II. PAGO Y SUBROGACIÓN I. El pago El pago o cumplimiento supone la ejecución de la prestación encaminada a satisfacer el interés del acreedor (1), y, en consecuencia, la extinción de la obligación (artículo 1.156 del Código Civil). Cumplimiento que puede ser voluntario o forzoso (2). El artículo 1.157 del Código Civil dispone que: «no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en, que la obligación consista»: No obstante, el pago, para que pueda reputarse liberatorio, ha de hacerse a la persona a cuyo favor esté constituida la obligación, o a otra autorizada por éste para recibirla en su nombre (artículo 1.162 del Código Civil), o bien que el deudor efectúe él pago de buena fe al que estuviera en posesión del crédito (artículo 1.464 del (1) AI respecto, GIORGIANNI, Michele, «La obligación (Laparte generalde las obligaciones)», traducción y prólogo de Evelio Verdera y Tuells, ed.Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 195S.ESCRICHE, Joaquín, O. C, Tomo II,, término «paga»', pág. ,672, señalaba que el pago («paga») es: «la satisfacción ó prestación de lo que se debe dar ó hacer; ley 1, tít. 14, Part. 5. Esta palabra se aplica vulgarmente al cumplimiento de la obligación de dar; pero aqui se estiende a todas las demás, de modo que no es otra cosa que el cumplimiento de una obligación». En el mismo sentido, el brocardo «satisfactio pro solutione est»: (Ulpiano, D. 46.3.52), la satisfacción se tiene por pago. (2) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, en «Elementos de Derecho Civil», tomo II, vol. 1.°, O. C , pág. 137.

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Código Civil) (3), o le resulte beneficioso al acreedor el pago hecho a un tercero (artículo 1.163, párrafo 2° del Código Civil) (4).

(3) En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª) de 7 de julio de 1998, ponente Don Alfonso Olmedo González (R. A. 1998/6.217), señala: «Para que el pago produzca la liberación del deudor no basta con que se realice la prestación en que la obligación consiste según los términos del artículo 1.157 del Código Civil, sino que es preciso conforme al artículo 1.162 del mismo Cuerpo Legal que el pago se traga a la persona en cuyo favor estuviere constituida la obligación o a su representante legal o voluntario, considerándose que el pago hecho a un tercero solamente será válido en dos casos, uno, cuando una vez practicado se hubiere convertido en utilidad del acreedor supuesto que contempla el artículo 1.163.2.a del Código Civil no observable en el caso que nos ocupa y otro cuando el pago se efectúa de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, tal como prescribe el artículo 1.164, presentándose en este caso como intrascendente la buena o mala fe de quien aparece legitimado para recibir el pago, ya que lo realmente importante y sobre lo que habrá de centrarse el órgano enjuiciador no es otra cosa que advertir si en el deudor se dio un comportamiento subsumible en concepto de buena fe a la hora de practicar el pago a tercero, importando más que la buena fe subjetiva que contempla el artículo 433 del Código Civil, la objetiva obligacional a que se refiere el artículo 1:258 del mismo Cuerpo Legal, precisándose para que así sea la concurrencia de dos requisitos: 1) uno de naturaleza objetiva consistente en la apariencia jurídica de la condición de acreedor en la persona que practique elcobro apoyado en dato objetivo como puede ser el documento acreditativo de la existencia de la deuda y 2) otro subjetivo que quedaría concretado en la creencia equívoca del que realiza el pago de que la persona que lo recibe se comporta como acreedor real, de forma que en caso de justificarse ambos presupuestos, aun a pesar de que la empresa vendedora no perciba del comprador el precio impagado, éste quedaría plenamente liberado de pagar y aquélla subrogada en la persona de su deudor para ejercitar la correspondiente acción de enriquecimiento sin causa contra el perceptor de las sumas reclamadas, encontrándose su fundamento en el hecho de que no se exige del que paga una diligencia excesiva sino la normal con que las personas actúan en el tráfico jurídico». (4) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de marzo de 1991, ponente Don Eduardo Baena Ruiz («Revista General de Derecho», año 1991, pág. 11.504), señala: «el párrafo 2." del artículo 1.163 del Código Civil dispone que 'también será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiera convertido en utilidad del acreedor'. Por tanto la excepción de utilidad permite considerar válido el pago realizado en la medida en que aquélla exista. De ahí que el que pague a un tercero si quiere reivindicar la validez del pago tenga la carga de probar que aquél redundó en utilidad o beneficio para el verdadero acreedor, ya que ha de ser probada tal utilidad por el deudor que la alega (sentencia de 21 de junio de 1955). Si el pago al tercero no le resulta útil al acreedor, o en la medida en que no le resulte, éste podrá exigir un segundo pago en condiciones o una indemnización si dicho segundo pago no es posible. Ya la antigua sentencia de 28 de febrero de 1.896 afirmaba que 'para que el pago de lo debido extinga las obligaciones, debe hacerse a las personas en cuyo favor estuviesen constituidas o a cualquiera otra autorizada para recibirlo; siguiéndose de ello que la entrega de lo adeudado hecha a un tercero, siquiera se haga por mero error y de buena fe, no libera al deudor de

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En caso de efectuarse el pago erróneamente, quien lo hizo dispone de u n a acción, regulada en los artículos 1.895 (5) y siguientes del Código Civil, p a r a reclamar lo indebida mente satisfecho. Este pago de lo indebido, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 1993 (6) «consiste en la relación o vínculo jurídico que se establece entre la persona que recibe lo que no tenía derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el cobrador se constituye en la obligación de restituir lo indebidamente pagado».

su obligación de pagar ni perjudica al acreedor en su derecho a cobrar, y que si por la imposibilidad de recuperar lo indebidamente pagado, resultasen perjuicios irreparables, recaen éstos sobre el deudor engañado, como único responsable dé sus propios actos, a no mediar sobre este punto pactado en contrario, o culpabilidad de parte del acreedor que origine responsabilidades al mismo imputables'». (5) Artículo 1.895: "Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla» . (6) Ponente Don Vicente Rouco Rodríguez (R.A. 1993/2.493); señala esta Sentencia: «la doctrina más moderna ha destacado la artificiosidad de esa categoría buscando emparentar la figura del pago de lo indebido con el principio del enriquecimiento injusto, posición que es acogida por los Códigos alemán y suizo al considerar o regular la 'conditio indebiti como forma o aplicación concreta de dicho principio, destacándose por algún autor con mayor precisión que 'la conditio indebiti' se funda en la ausencia de 'causa retentionis', esto es, en la falta de causa del accipiens para adquirir y retener la adquisición desde el mismo momento de realizarse ésta [...] habiendo delimitado la doctrina y la jurisprudencia los requisitos necesarios para el éxito de la acción de restitución de lo indebidamente cobrado, de la siguiente manera: primero; pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (animo solvendi) o en general de cumplir un deber jurídico; segundo, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente (ex persona), cuando existiendo el vínculo relaciona a personas distintas del que da y recibe el pago, u objetivamente (ex re), cuando falta la relación de obligaciones entre 'solvéns y accipiens' bien porque jamás haya existido la obligación ('cosa que nunca se debió' según expresa ebart. 1901 del Código Civil), porque aún no haya llegado a constituirse la obligación (obligación sujeta acondición que todavía no se ha cumplido), porque, habiendo existido la deuda, esté pagada o extinguida ('cosa que ya estaba pagada' como dice el mismo articulo 1901) o porque se haya entregado] mayor cantidad de la debida y; tercero, error por parte del que hizo el pago, habiendo declarado la jurisprudencia que está incluido tanto el error de hecho como el de derecho...».

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II. E l p a g o d e t e r c e r o : s u s c o n s e c u e n c i a s Si el p a g o ha de hacerse a la p e r s o n a a favor de quien esté constituida la obligación, no o c u r r e lo m i s m o con quien p u e d e efectuar el c u m p l i m i e n t o de lo debido. Según el artículo 1.158.1.° del Código Civil, «puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor» (7), que tiene su antecedente en el b r o c a r d o «solvere pro ignorate et invito cuique licet» (Gayo, D. 46.3.53): se p e r m i t e a cualquiera p a g a r p o r otro, a u n q u e éste lo ign o r e o se oponga. De este precepto destaca la generalidad de la doctrina q u e cualquier persona, a u n q u e no esté obligada al cumplim i e n t o , p u e d e efectuar el pago (8). Como señala DEL OLMO GARCÍA (9), «la legitimación de un tercero para intervenir en deuda ajena no depende, en principio, ni de la voluntad unilateral del acreedor ni de la voluntad unilateral del deudor ni, tampoco, del hecho de que el tercero estuviera interesado o no en la obligación. Es muy gráfica y está muy extendida la observación de que el pago sólo lo debe el deudor, pero que puede hacerlo cualquiera».

(7) Artículo 1.158, párrafos 2.° y 3.°: «El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago». (8) CRISTÓBAL MONTES, Ángel, en «Los elementos personales y reales del pago», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1987, pág. 338: «Lo que resulta indiferente es que el deudor realice personalmente la prestación adeudada o que el evento tenga lugar a través de representante, ya que, a menos que la prestación personal del deudor haya sido objeto de singular contemplación (artículo 1.161 Código Civil), es principio del Derecho moderno la libre y plena sustitución de los sujetos a la hora de la realización de los actos jurídicos». (9) DEL OLMO GARCÍA, Pedro, «Pago de tercero y subrogación», ed. Civitas, Madrid, 1998, págs. 24 y sig. HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso, «El pago de tercero», ed. Bosch, Barcelona, 1983, pág. 4, habla de «despersonalización del vínculo obligatorio».

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Del juego de los artículos 1.158 y 1.159 (10) del Código Civil, se viene señalando que son tres las consecuencias que puede acarrear el pago efectuado por un tercero al acreedor frente al deudor obligado (11): el llamado «derecho de reembolso», la denominada «acción de repetición» por la utilidad producida (o «actio in reni verso»), y el ejercicio de los derechos que correspondían al acreedor originario a través de la subrogación (12). En este sentido seña(10) Artículo 1.159: «El que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos». (11) Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991, ponente Don Alfonso Villagómez Rodil («Revista General de Derecho», año 1992, pág. 1.359 y sigs.: «el artículo 1.158 del Código Civil, autoriza el pago por otro, interesado o no en el cumplimiento, de la obligación de las deudas ajenas, en base a la filosofía que contiene el precepto de ser fin primordial que los acreedores cobren las deudas que les afectan [...] Dicha norma configura' la intervención pagadora del tercero en tres vertientes: a) Que el pago tenga lugar con conocimiento del deudor principal, es decir en situación de delegación consentida y aprobada, lo que ocasiona que éste tercero asuma, con la cualidad de subrogado, la postura de acreedor frente a aquél por el que pagó para ejercitar su consecuente derecho de reembolsó, surgiendo así una nueva obligación, toda vez que la originaria quedó extinguida, b) Que el pago se efectúe contra la expresa voluntad del deudor, en cuyo caso el tercero que ha satisfecho el crédito sólo tiene derecho a reembolsarse en la medida de la utilidad efectiva de los pagos realizados, y su ratio deviene de evitar situaciones de enriquecimiento injusto y c) Que la intervención de dicho tercero, satisfaciendo la deuda, lo sea sin conocimiento del verdadero deudor obligado, que de esta manera ignora que su débito ha sido cancelado, lo que determina sólo el nacimiento del derecho a ser reembolsado de lo que abonó, ya que la subrogación expresa queda excluida por mandato del artículo 1.159 del Código Civil, aunque cabe la posibilidad de que se dé presunción de subrogación si el que paga tiene interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión y a tenor del artículo 1.210.3.º del Código Civil [...] Los tres supuestos analizados tienen un común denominador consistente en que el obligado al reembolso es el deudor por el que se hizo el pago y no otras personas, como los sucesores en la titularidad dominical de las cosas afectadas por la deuda a modo de caigas o gravámenes cuando no se da estipulación al respecto o mandato legal que así lo imponga; pues el tercero que paga en las condiciones que se dejan expuestas se convierte en mero gestor oficioso de los intereses y negocios de los deudores obligados que resultan aprovechados de tal actividad desarrollada en el ámbito extracontractual y que les obliga a su resarcimiento». (12) TUR FAUNDEZ, María Nélida, «El derecho de reembolso (En el pago por tercero, regímenes económico-matrimoniales, solidaridad, fianza, responsabilidad civil y otros supuestos). Régimen jurídico. Jurisprudencia» ,.ed. General de Derecho, Valencia, 1996, pág. 28; siguiendo a DIEZ-PICAZO señala: «puede ser considerado como concepto de cada uno de ellos: a) podrán ejercitarse las acciones de que era titular, el acreedor, a través de la figura de la subrogación del solvens en los derechos de crédito del acreedor satisfecho, con todos sus accesorios y garantías;

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laba la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 30 de diciembre de 1931 (13): «el pago, como uno de los modos de extinguir las obligaciones, puede hacerse por él directamente obligado o por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe el deudor, o ya lo ignore, según preceptúa el artículo 1.158 del Código Civil, siendo natural consecuencia del pago hecho por cuenta del otro la facultad del que lo realizó para reclamar su importe del deudor, salvo el caso de haberlo hecho contra su expresa voluntad, si bien podrá repetir en todo aquello que le hubiera sido útil». Él p r o b l e m a surge a la h o r a de d e t e r m i n a r los efectos de ese pago realizado p o r tercero, ya que, en atención precisamente a las circunstancias en q u e se p r o d u z c a el mism o , se derivarán u n a s u otras consecuencias p a r a el que p a g ó en o r d e n a su posterior repetición contra el obligado principal. Lejos de ser u n a cuestión pacífica entre la doct r i n a (14), ésta viene discutiendo c u á n d o y en q u é supuestos e n t r a r á n en juego la subrogación, el derecho de reembolso y la l l a m a d a «actio in rem verso». Sin e m b a r g o , y a los efectos que nos interesan, p o d e m o s p a r t i r de la clasificación de BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO (15), q u e tiene su reflejo en la jurisprudencia (16) m á s reciente: b) El derecho de reembolso es el que permite al solvens reclamar al deudor lo que haya pagado. El crédito del solvens es el equivalente de la prestación realizada; c) La acción in rem verso posibilita al solvens reclamar del deudor, no el importe de lo pagado, sino la medida del valor en que el pago le haya sido útil al deudor y éste se haya enriquecido con él». (13) No consta ponente (R.A. 1931/2.330). (14) En este sentido, vid., DEL OLMO GARCÍA, Pedro, O. C, págs. 29 y sigs. (15) BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo, en «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales», dirigida por Manuel ALBALADEJO, Tomo XVI, vol. 1.°, sub. «Artículos 1.158 y 1.159», ed. Edersa, Madrid, 1980, págs. 33 y sig. Otra clasificación, similar a ésta puede verse, en SANCHO REBULLIDA, Francisco de A., «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales», dirigida por Manuel ALBALADEJO, Tomo XVI, vol. 1.°, sub. «Artículo 1.210», pág. 670 y sig. (16) En este sentido puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1997, ponente Don Román García Varela (R.A. 1997/8.819), que señala: «El Código Civil ha establecido el siguiente sistema respecto de las secuelas derivadas del pago de tercero: 1.a) Subrogación convencional: si hay pacto en-

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1.°) Subrogación (convencional) cuando existe acuerdo para ella entre el tercero y el acreedor en cualquier caso (régimen de la cesión de crédito), tanto si el tercero tiene interés en la obligación como si no lo tiene, tanto si el deudor aprueba el pago, como si lo ignora o se manifiesta contrario a él (artículos 1.209 y 1.159). 2.°) Subrogación (legal) cuando paga un tercero y así lo dispone alguna norma concreta (artículo 1.209). 3.°) Subrogación (legal) cuando paga un tercero interesado en la obligación, tanto si el deudor aprueba el pago, como si lo ignora o se manifiesta contrario a él (artículo 1.210, núms. l.°y 3.°). 4.°) Subrogación (legal) cuando paga un tercero no interesado en la obligación con la aprobación del deudor (artículos 1.209, núm. 2.° y 1.159). 5.°) Acción de reembolso o por lo pagado cuando paga un i tercero no interesado, ignorándolo el deudor (artículo 1.158). 6.°) Acción de repetición por la utilidad producida (o «actio in rem verso») cuando paga un tercero no interesado, contra la expresa voluntad del deudor (artículo 1.158). En esté sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4.a) de 8 de febrero de 1998 (17), señala tre el tercero y el acreedor, tanto cuando aquél posee interés en el cumplimiento de la obligación como en caso contrario, ya el deudor apruebe el pago, ya lo ignore o se oponga a él (artículos 1.209 y 1.159); 2.a) Subrogación legal: cuando paga algún tercero y así lo ordena algún precepto (articulo 1.209); c) Subrogación legal: cuando paga algún tercero interesado en la obligación bien si el deudor aprueba el pagó, bien si lo ignora o se expresa contrario a él (artículo 1.210.1 y 3); 4.°) Subrogación legal: cuando paga un tercero no interesado en la obligación con la aprobación del deudor (artículos 1.210.2 y 1.159); 5.a) Reembolso de lo pagado: cuando lo hace un tercero no interesado y el deudor lo ignora (artículo 1.158); y 6.°) Repetición por la utilidad producida: cuando paga un tercero no interesado contraía expresa voluntad del deudor (artículo 1.158)». (17) P o n e n t e D o n J u a n J o s é C o b o P l a n a («El Derecho», a ñ o 1999, ref. 3.057), sigue d i c i e n d o la S e n t e n c i a : «Exige esta acción los siguientes requisitos: 11°) Que el deudor conozca previamente el intento de pago por tercero, ya que si no se diese este conocimiento, se estará ante un caso de pago con ignorancia del

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que: «La actio in rem verso, reconocida en el último párrafo del artículo 1.158 del Código Civil, se concede a quien pagó por otro en contra de su expresa voluntad. Se concibe como una manifestación de la genérica acción de enriquecimiento sin causa que exige los presupuestos requeridos para toda pretensión de enriquecimiento, a saber: a) Enriquecimiento de un patrimonio; b) Empobrecimiento de otro; c) Inexistencia de causa. Se configura así la actio in rem verso como una acción de enriquecimiento sin causa que actúa cuando la ventaja se adquiere a través de un tercer patrimonio». De estos tres remedios de que goza el q u e paga la deuda p o r el deudor, el presente estudio p r e t e n d e centrarse en la subrogación, a n u e s t r o entender instituto no suficientem e n t e valorado, p u e s t o q u e con ella, y a n u e s t r o m o d o de ver t a m b i é n , se protege a aquellos que se h a n visto compelidos a p a g a r p o r otros, y ello sin perjuicio de la i m p o r t a n cia q u e los otros dos r e m e d i o s (acción de reembolso y acción de repetición) tienen en nuestro derecho. III. L a s u b r o g a c i ó n a)

Concepto

Se viene definiendo el instituto de la subrogación c o m o «el fenómeno de subingreso, por el que un sujeto sustituye a otro en la misma posición jurídica que éste ocupa o por lo deudor, comprendido en el párrafo segundo del citado articulo 1.158 (acción germina de reembolso). 2.º) Que el deudor se oponga inequívoca, manifiesta y explícitamente. No cabe presumir la oposición del deudor. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que no ha de caber duda al respecto, y que corresponde al deudor que la alega la prueba de esta oposición inequívoca y explícita (Sentencias de 19 de febrero de 1955; 15 de octubre de 1959; 21 de abril de 1964). 3. °) Que la oposición del deudor se produzca antes o, a lo sumo, en el momento del pago, porque de no haberse manifestado cuando se produjo el incumplimiento de la obligación, habrá de estarse a la situación descrita en el párrafo 2.º del artículo 1.158 del Código Civil».

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menos que le estaba destinada» (18). Sin embargo, como destaca la doctrina más reciente (19)/nada impide que se pueda hablar de transmisión o de transferencia del crédito. La subrogación se encuentra regulada dentro del Libro IV, Capítulo IV, Sección Sexta, del Código Civil, dedicada a la novación de las obligaciones, lo que provocó, en su momento, una cierta polémica doctrinal, dado que la novación supone la extinción de la obligación misma; sin embargo, como destaca SANCHO REBULLIDA (20), pese a (18) BETTI, Emilio, «Teoría General de las Obligaciones», t. II, trad. de de Los Mozos, 1970, pág. 523 (Cit. por CAÑIZARES LASO, Ana, «El pago con subrogación», ed. Civitas, Madrid, 1996; pág. 49); id., «Teoría general del negocio jurídico», trad. de A. Marín Pérez, ed. Revista de Derecho Privado, 2.ª Edición, Madrid; 1959, pág. 28. (19) Como señala RUBIO GARRIDO; Tomás, O.C., pág. 43: «es irrelevante que se prefiera hablar de subingreso en la posición crediticia en vez de emplear la clásica expresión de transferencia del crédito (...) ambas locuciones son intercambiables y tan sólo sucede, qué observan el mismo fenómeno desde ópticas diferentes. El de transferencia (artículo 1.212 Código Civil); equiparable al de transmisión, es fruto de contemplar la situación con la mirada puesta en el derecho: este parece emigrar de un patrimonio a otro. El de subingreso, que se importa de Italia, de mirar a los sujetos, protagonistas, de forma que quedándose inmóvil el derecho, es su titular donde se produce la situación. Ninguna diferencia sustantiva, pues, apreciamos en el uso de los términos. No en vano la transmisión es la modificación subjetiva por antonomasia de un derecho subjetivo». En nuestro derecho anterior al vigente Código, la subrogación era definida como lo hace, por ejemplo, ESCRICHE, Joaquín, «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia», t. II, Librería de la señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja, 3.ª ed. corregida y aumentada, Madrid, 1847, término «subrogación»:, pág. 864: «la transmisión a un sugeto de los créditos, derechos y acciones que tiene alguno contra otro; de suerte que no es más que la sustitución o mudanza de un acreedor, que tiene lugar sin que se extinga la deuda». En el mismo sentido, y con referencia expresa al Proyecto: de Código Civil de 1851, puede verse, DEL VISO, Salvador, en «Lecciones Elementales de Historia y de Derecho Civil, Mercantil y Penal de España», t. III, Imprenta de D, José Mateu Garin, Valencia, 1857, pág. 122. (20) SANCHO REBULLIDA,; Francisco de A., «La novación de las obligado nes», ed. Nauta, Barcelona, 1964, pág. 161; id., «Comentario del Código Civil», O. C, sub. «Artículo 1.209», pág. 310 y sig. En este sentido, también se expresa ESPIN CANOVAS, José, «Sobre el pago con subrogación»; en «Revista de Derecho Privado», tomo XXVI, año 1942, págs. 300 y sigs., al señalar que «basta la lectura del artículo 1.212 para comprender cómo, no obstante encontrarse estos artículos en la Sección de la novación, no se trata de una forma novatoria en el sentido clásico de la misma, de extinción de la obligación y creación de otra nueva, sino de la transmisión pura y simple de una obligación en su aspecto activo». La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1988, ponente Don Manuel González Alegre y Bernardo (R.A. 1988/1985), la califica de «novación modifi-

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estar incardinada dentro de esta Sección, «no constituye novación subjetiva activa, sino transmisión activa de la obligación» . Sin embargo, en contra del sentir general de la doctrina que admite la transferencia del crédito, sin extinguir éste, CAÑIZARES LASO (21) entiende que la subrogación no cativa»: «Nuestro Código Civil —dice en su fundamento jurídico 2.°—, utiliza el mecanismo de la novación, cuando de la cesión de créditos se trata, bien lo sea activa o pasiva, esto es, de un crédito o una deuda y así dice en su artículo 1.203 que las obligaciones pueden modificarse sustituyendo la persona del deudor o subrogado a un tercero en los derechos del acreedor, y aunque para la doctrina moderna sea un acto o negocio abstracto, es lo cierto que la cesión es el modo operativo de la transmisión de obligaciones a cuya virtud el cedente desaparece de la relación jurídica transmitida mientras el cesionario ocupa su puesto mediante la subrogación, si lo es de créditos o la asunción si lo es de deudas, con ello hay un cambio en los elementos personales de la relación jurídica de tal forma que el subrogado o asumiente juntamente con el cedido pasan a constituir sus nuevos elementos de dicho orden, de la que por tanto desaparece el cedente, pero bien entendido que es lo único que cambia, pues en lo demás la obligación queda inalterable o invariable en su total contenido y características como si a la misma no le afectase tal limitación y es que la obligación se mantiene desligada de sus sujetos sin estar aferrada a la individualidad de los mismos, no habiendo de resultar extraña a ello la fecha que señala el momento de su celebración, sin la que el documento no estaría completo como congénito del mismo; si de crédito se trata, el deudor, no responde hacia el cesionario de una obligación distinta, sino de la misma obligación en su total integridad e identidad, en cuyo sentido ya cuida nuestro Código de hablar de novación modificativa diferenciándola de la extintiva como lo había de significar cualquier cambio en su estructura o alteración en su contenido o en sus términos, y en su conformidad sanciona el artículo 1.212 del propio Código que, la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas, exponente de aquella identidad obligacional a la que la subrogación no ha de significar sino un mero cambio de acreedor permaneciendo idéntica la obligación». (21) CAÑIZARES LASO, Ana, O. C, pág. 53: "En el análisis de esta materia debe partirse por tanto de que estamos ante un supuesto en el que se produce un pago. Pago que de acuerdo con la teoría general del derecho de obligaciones extinguiría en principio la obligación de manera absoluta y al mismo tiempo la extinción de la obligación principal produciría la extinción de todas las garantías conforme al principio de accesoriedad. Sin embargo parece que el pago puede producir otro efecto, la subrogación, que altera de alguna manera lo enunciado de acuerdo con la teoría general. Realmente todo ello va a suponer que, introduciéndonos en el campo de la ficción: o bien se defiende que el efecto principal del pago es la extinción de la obligación, por tanto el crédito se extinguiría pero la subrogación supondría la no extinción de las garantías, es decir, se alteraría el principio de accesoriedad. De tal manera que el pago extinguiría la obligación pero a la extinción de la obligación no seguiría la extinción de las garantías; o bien, se excepciona el efecto extintivo del pago, entendiendo entonces que el pago con subrogación no extingue el crédito y por consiguiente que lo que en realidad hay es una transmisión del

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s u p o n e la t r a n s m i s i ó n del crédito, sino el p a g o extintivo de éste y el n a c i m i e n t o de un nuevo crédito q u e p r o c u r a al nuevo acreedor el lugar del antiguo en las garantías del crédito extinguido. b)

Subrogación

convencional

y

subrogación

legal

Del conjunto de los artículos 1.209 (22) y 1.210 (23) del Código Civil (dejando a p a r t e el s u p u e s t o c o n t e m p l a d o en el artículo 1.211), la generalidad de la d o c t r i n a (24) destaca dos tipos de subrogación: la l l a m a d a subrogación conmismo. Lo que a su vez podrá suponer la posibilidad de una transmisión del crédito no consentida por el acreedor en algún caso, por tanto se alteraría el carácter extintivo del pago...». Para una crítica de esta postura puede verse, RUBIO GARRIDO, Tomás, O. C, pág. 44 y sigs. (22) Artículo 1.209: «La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en esté Código. En los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto". (23) Artículo 1.210: «Se presumirá que hay subrogación: 1.° Cuando un acreedor pague a. un acreedor preferente. 2.° Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor. 3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda». (24) En nuestro derecho histórico, podemos encontrar, por ejemplo, la clasificación que realiza DEL VISO, Salvador, O. C, pág. 122, tomando como base el artículo 1.157 del Proyecto de Código Civil de 1851: «La legal es aquella por la que, en virtud de la ley, se transmiten a un sugeto las acciones que competen a otro, sin que intervenga acto alguno de parte de éste. De ésta presentan las leyes de Partidas varios casos, los cuales, como unidos a los que proponen los comentadores, convienen con los que designa el nuevo Código, los referiremos bajo el mismo orden que el anotado en éste, y son los siguientes: 1.º Del que, siendo acreedor, paga a otro acreedor preferente. 2.° Del tercero no interesado que paga por el deudor, ora consiente éste, ora lo haga sin mandato suyo, ora contradiciéndolo. Leyes 32, tít. XII, y 3.°, tít. XIV, Part. 5.° 3.a Del que paga por tener interés en el cumplimiento de la obligación, como lo sería un fiador ó un codeudor. Ley 34, tít: XIII, Part. 5.° 4.° Del heredero que admite la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos las deudas de la misma,. Leyes 7.º y 8.°, tít: VI, Part. 6.°». También, ESCRICHE, Joaquín, O. C, pág. 864: «La subrogación legal es la que se hace en virtud de la ley, cuando se transfiere a un sujeto la acción que compete a otro, sin que intervenga acto alguno de este. Tal es por ejemplo la subrogación que tiene lugar en favor del heredero que aceptando la herencia con beneficio de inventario paga de su propio caudal las deudas de la sucesión; y la que igualmente tiene lugar en favor del que estando obligado por otro al pago de la deuda se hallaba interesado en satisfacerla; ley 7, tít. 4, Part. 5; ley 34, tít. 13, Part. 5; ley 32, tít. 12, Part. 5».

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vencional (que tiene lugar por el acuerdo entre el acreedor y el tercero, y no requiere de la voluntad del deudor), y la llamada subrogación legal (que se produce de manera automática por disposición de la ley). La subrogación convencional, que se produce por el acuerdo entre el acreedor y el tercero que efectúa el pagó, sin consentimiento del deudor (de existir éste nos encontraríamos con un supuesto de subrogación legal del núm. 2°, del artículo 1.210), viene siendo identificada por un sector de la doctrina —HERNÁNDEZ MORENO (25), SANCHO REBULLIDA (26), RUBIO GARRIDO (27), ALBALADEJO (28)— y de la jurisprudencia (29) con la cesión de créditos (30), de tal manera que se ha sostenido por al(25) HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso, O. C, págs. 31 y sigs. (26) SANCHO REBULLIDA, Francisco de A., en «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales», dirigida por Manuel ALBALADEJO, Tomo XVI, vol. 1.°, sub. «Articulo 1.209», ed. Edersa, Madrid, 1980, pág. 663; id., «Comentario...», O. C, pág. 312. (27) RUBIO GARRIDO, Tomás/O. C, págs. 63 y sigs. (28) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, «Derecho Civil», tomo II, vol. 1.°, ed. Librería Bosch, 3. a Edición, Barcelona, 1975, pág. 283, nota 1: «Que 'en términos generales es difícil y no bien perfilado el deslinde entre la cesión de crédito... y otras figuras jurídicas afines, en particular la de la novación subjetiva por subrogación de acreedor', dice la Sentencia de 11 abril 1944. "Y tan difícil que es realmente el deslinde en cuestión, tratándose de cosas sustancialmente iguales». (29) Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1984, ponente Don Jaime de Castro García (R.A. 1984/2.804), que: «...la subrogación o pago con subrogación es una de las figuras de sucesión en el crédito con sustancial identidad a la modalidad de cesión regulada en los artículos 1.526 y siguientes del Código Civil, como señaló esta Sala en Sentencia de 25 abril 1975..». (30) Sobre la cesión de créditos, pueden consultarse, entre otros: PANTALEON PRIETO, Fernando, «Cesión de créditos», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLI, año 1988, págs. 1.033 y sigs.; GAVIDIA SÁNCHEZ, julio Vicente, «La formación del sistema francés codificado de cesión de créditos. La cesión y la transmisión Inter vivos de otros bienes», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLIII, año 1990, págs. 1.093 y sigs.; id., «El sistema codificado francés de cesión de créditos», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLIV, año 1991, págs. 485 y sigs.; id., «Sistemas germánicos de cesión de créditos (I)», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLV, año 1992, págs. 53 y sigs.; id., «Sistemas germánicos de cesión de créditos (II)», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLV, año 1992, págs. 535 y sigs.; id., «La cesión de créditos. Sistema español de cesión de créditos (Formación, sistema traslativo y protección del deudor)», ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 1993; id., «El crédito al consumo (Cesión y contratos vinculados)», ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 1996.

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gún a u t o r su desaparición (31). No obstante, c o m o destaca SANCHO REBULLIDA (32), la diferencia entre la subrogación y la cesión de créditos es m á s bien funcional, q u e con respecto a los efectos q u e p r o d u c e n a m b a s , siendo la cesión un cauce institucional e n c a m i n a d o a la circulación del crédito (33), m i e n t r a s q u e la subrogación «realiza en favor del subrogado un interés de recuperación o de realización en vía de regreso de un desembolso patrimonial que le ha sido efectuado al acreedor». Por contra, p a r a CAÑIZARES LASO (34), cesión de crédito y subrogación no se identifican en absoluto, existen (31) VATTIER FUENZALIDA, Carlos, «Notas sobre la subrogación personal», en «Revista de Derecho Privado», tomo LXI, año 1985, pág, 510: «...la subrogación convencional no es más que una categoría vacia de contenido, que debe suprimirse o identificarse con la cesión de crédito». (32) SANCHO REBULLIDA; Francisco de A., en «Comentarios...», Tomo XVI, vol. 1.°, sub. «artículo 1.209», pág. 664. (33) Como mecanismo de circulación del crédito la «cesión de créditos», en nuestro derecho, es la base; del contrato de factoring. En este sentido, puede verse GARCÍA DE ENTERRIA, Javier, «Contrato de factoring y cesión de créditos», ed.'Civitas, 2. a Edición, Madrid, 1996, pág. 55 y sigs. Señala este autor que «...la aplicación directa de las normas reguladoras de la cesión no resulta sólo de la coincidencia sustancias de esta figura con las concretas operaciones que tienen lugar en el marco de una regulación de factoring. Antes bien, el instituto de la cesión suele insertarse directamente en el contenido contractual predispuesto por las partes, dado que los propios contratos de factoring se remiten al mismo al predisponer el mecanismo jurídico empleado para permitir y encauzar la circulación de los créditos de los empresarios hacia la sociedad de factoring:.. [Ello] puede explicarse, de una parte, por el comprensible propósito de los operadores de asentar su actuación sobre esquemas y modelos legislativamente consagrados, que permitan mitigar los caracteres novedosos del contrató y engarzarlo más fácilmente en el entramado normativo existente. Pero, además, de otra parte,... se advierte cómo la, flexibilidad y ductilidad de la cesión la convierten en el mecanismo más idóneo de entre los distintos instrumentos de circulación de créditos conocidos en nuestro ordenamiento para canalizar debidamente todas las situaciones que pueden llegar a verificarse en una relación de éste tipo». Este autor destaca que, a diferencia del Derecho español, en el sistema francés el contrato de factoring se asienta sobre' el instituto de la subrogación, de tal manera que ésta (pág. 57): «... sigue siendo la figura predominantemente utilizada en la actualidad a pesar de la creación por la Ley de 2 de enero de 1981 (la conocida Ley Dailly, destinada a facilitar el crédi-, to a las empresas), de un instrumento de tintes cambiaarios cercano a la cesión — el bordereau— que tenía como uno de sus objetivos declarados, precisamente, el de facilitar las operaciones de factoring». (34) CAÑIZARES LASO, Ana, O. C, págs. 61 y sigs., sostiene que entre cesión de créditos y subrogación existen radicales diferencias: «En la cesión el que promueve la modificación tiene un interés en la circulación del crédito. En la subro-

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radicales diferencias entre a m b o s c e n t r a d a s en el fin perseguido p o r u n a y otra: «De ser una venta de crédito, el ánimo de las partes es el de transmitir y adquirir. A cedente y cesionario interesa la transmisión del crédito mismo, evidentemente acompañado de todas sus garantías, interesa la especulación. En la subrogación el interés del tercero que paga, o bien del tercero que presta para que el deudor pague, no es la circulación del crédito mismo, no persigue conseguir ese determinado crédito. En realidad persigue ocupar el lugar del acreedor primitivo, eso es lo que le interesa, ¿el crédito?, tiene el suyo propio, le interesan las garantías». RUBIO GARRIDO (35) entiende que la subrogación conven cional p o d r á darse, «cualquiera que sea la actitud gación... se tutela un interés en el regreso y no en la circulación del crédito. [...] En la cesión de créditos el acreedor es garante de, dicha cesión, en algunos casos el cedente asume la garantía de la ventas nomini (cesión pro soluto), en otros la efectiva liberación del cedente queda sujeta al buen fin del crédito (cesión pro solvendo). En la subrogación el acreedor primitivo sale de la relación obligatoria, no responde ni de la existencia ni de la legitimidad del crédito ni de la solvencia del deudor. [...] La cesión siempre es negocial [...] La subrogación... es el efecto que produce el pago en determinadas circunstancias... En ningún caso puede entenderse la cesión como un efecto sino como un negocio del que surgen determinados efectos, que concretamente en lo que se refiere a las garantías son los mismos...». (35) RUBIO GARRIDO, Tomás, «La subrogación por pago», ed. McGraw Hill, Madrid, 1998, pág. 30 y sigs.: «Sin embargo, es de advertir de la existencia de autorizadas opiniones discrepantes, según las cuales tal subrogación no podría generarse sin el consentimiento del deudor. Para sostener lo, cual se fundamentan en el artículo 1.159 del Código Civil [...] No obstante, a nuestro juicio, esta opinión divergente es desafortunada. El primer precepto que se cita (artículo 1.159)... estrictamente interpretado, sólo se desprende que, no habiendo una aprobación del deudor que pudiera motivar la aplicación del artículo 1.210,2.a del Código Civil, y no encontrándonos en un supuesto en que la ley conceda por su ministerio la subrogación, es imposible (lógicamente) para el tercero sotvens forzar la voluntad del accipiens a que concluya un acuerdo subrogatorio. Pero nada en él impide que dicho tercero solvens y el acreedor accipiens acuerden tal subrogación como acto puro de autonomía privada, en los términos del artículo 1.209,2.º del Código Civil... [...] De este modo, ... el precepto ve la luz con una finalidad fundamentalmente cautelar, y, puesto que en la versión definitiva del Código no hay ningún artículo dedicado a marcar el ámbito operativo de la subrogación convencional y de la legal..., el actual artículo 1.159 viene a recordar en qué casos la subrogación, si se llega a dar, sólo puede ser convencional... [...] En cuanto alartículo 1.158,2.º del Código Civil, como es general afirmar, no se refiere a una hipotética subrogación, sino que versa sobre la acción de reembolso o regreso... [...] En nuestra opinión, pues, la norma vigente excluye dicho consentimiento debitorio para que pueda operar una subrogación convencional en el crédito». (Subrayado en el original).

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del deudor (ignorancia, prohibición, aprobación o consentimiento), siempre que sea acordada entre el acreedor originario y un tercero solvens. Así se desprende del artículo 1.209,2.º del Código Civil, que tan sólo exige, como es general requisito de toda declaración de voluntad, la voluntad de querer dicho efecto subrogatorio. Esta es la genuina subrogación convencional». F r e n t e aquélla, la subrogación legal, como, se ha indicado, opera por ministerio de la ley. Los supuestos cont e m p l a d o s en el artículo 1.210 del Código Civil, p a r a DIEZ PICAZO y un sector de la jurisprudencia (36), establecen u n a p r e s u n c i ó n «iuris tantum» de subrogación; en el sentido del artículo 1.251 del Código Civil (37), entre el acreedor y el tercero que paga, es decir, se p r e s u m i r í a u n a subrogación convencional. Así se manifiesta, p o r ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de S a n t a Cruz de Tenerife (Sección 3.a) de 4 de o c t u b r e de 1998 (38), c u a n d o señala: «Se producirá el efecto subrogatorio si es la'propia ley la que establece expresamente dicho, efecto, en otros casos presumiendo la ley la subrogación del tercero pagador en el crédito contra el deudor al que ha liberado (1.210 del Código Civil), o bien si existe acuerdo expreso entre el tercero y el acreedor en orden a la indicada subrogación (cfr. art. 1.209 del Código Civil). No constando el efecto subrogatorio por no darse los indicados presupuestos, los efectos del pago reali(36) DIEZ-PICAZO, Luis, "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial», Tomo I, ed. Tecnos, 2. a Edición., Madrid, 1986, pág. 816. Y en este sentido también la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de. 1984, ponente Don Jaime de Castro García (R.A. 1984/1.804): «...tal modificación por cambio del sujeto activo, nuevo titular del crédito con sus adminicula, que es el efecto ordinario en la hipótesis de cumplimiento realizado por un tercero ajeno a la relación obligatoria con aprobación del deudor (artículos 1.159 y 1.210, número 2.a), puede venir descartada por las circunstancias del caso, demostrativas de que el tercero beneficiario de la subrogación no buscó sus efectos al proceder al pago y sí únicamente la acción de reembolso a que se refiere el párrafo segundo del artículo 1.158...». (37) Artículo 1.251,1.°: «Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos etique aquélla expresamente lo prohiba». (38) Ponente Don juan Antonio García García («El Derecho», año 1997, ref. 11.810).

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zado por el tercero se traducen en la concesión al solvens (artículo 1.158, párrafo 2.°) únicamente de la acción de reembolso a fin de reclamar del deudor lo que efectivamente hubiese pagado...». Por contra, p a r a SERRA DOMÍNGUEZ (39), y un sector de la doctrina civilista —ALBALADEJO (40), SANCHO REBULLIDA (41), VATTIER FUENZALIDA (42)—, en c a m b i o , no cabe e n t e n d e r q u e los supuestos del artículo 1.210 del Código Civil establezcan tal presunción, ya que, c o m o señala RUBIO GARRIDO (43), de a d m i t i r s e aquélla (3,9) S E R R A D O M Í N G U E Z , M a n u e l , «Normas de presunción en el Código Civil y en la Ley de Arrendamientos Urbanos», ed. N a u t a , B a r c e l o n a , 1963, p á g . 113 y sig.: «El artículo 1.210 transcrito constituye una clara muestra de precisión terminológica de los redactores de nuestro Código Civil [...] al reducirse la enumeración de los casos de subrogación legal, los redactores del Código Civil creyeron conveniente sustituir la expresión subrogación legal por la expresión presunción de subrogación, por motivos totalmente caprichosos. A mi entender Id causa de tal variación es la inseguridad del ánimo de los redactores, inseguridad patentizada en la reducción a tres de los seis casos primitivos. Indudablemente no se atrevían a declarar de una manera expresa la existencia de una subrogación, y como solución de compromiso adoptaron la palabra presunción en un sentido vulgar dubitativo, como queriendo quedar libres de toda responsabilidad». (40) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, «Derecho Civil», T o m o II, vol. 1.°, ed. L i b r e r í a B o s c h , 3 . a E d i c i ó n , B a r c e l o n a , 1975, p á g . 2 8 6 , n o t a 1 . (41) S A N C H O R E B U L L I D A , F r a n c i s c o de A., «Elementos de Derecho Civil», T o m o II, vol. 1.°, ed. L i b r e r í a B o s c h , 2. a E d i c i ó n , B a r c e l o n a 1985, p á g . 2 9 5 ; id., «Comentario...», p á g s . 312 y sig.: «Frente a esto alegan otros que los supuestos especificados en el artículo 1.210 no constituyen verdaderas presunciones: no son medios de prueba de un hecho presunto a través de la prueba del hecho indiciarlo, ni tampoco inducción de una voluntad negocial implícita en tanto no se demuestre la contraria; cuanto a lo primero, porque la subrogación no es un hecho sino un efecto jurídico; y cuanto a la segundo porque —pese a la dicción literal del artículo 1.159 del Código Civil— la subrogación legal no es un acto voluntario, dispositivo, otorgado por el acreedor sino el efecto automático producido por el pago hecho por tercero en circunstancias determinadas que la misma ley tipifica. Sabido es que el Código llama, a las veces, presunción a lo que es una imposición, y, otras, a lo que es una regla general con excepciones (artículo 1.138, p.e.): constituyendo el presente caso una impropiedad terminológica de este segundo tipo; se trataría, en realidad, de una regla general (no se produce subrogación cuando no se pacta expresamente) y de unas excepciones a la misma (salvo que así lo establezca este Código: y lo establece en el artículo 1.210)». (42) VATTIER FUEZALIDA, Carlos, O . C , p á g . 5 1 1 . (43) R U B I O G A R R I D O , O. C, p á g s . 33 y sigs.: «[la s u b r o g a c i ó n ] también puede darse, aún cuando no haya conocimiento ni aprobación del deudor, ni consentimiento del acreedor que recibe el pago. Nos referimos... a los casos contemplados por los artículos 867,2.a, 1.839,1.º del Código Civil... Son supuestos de subroga-

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interpretación, «al acreedor accipiens se le concedería una facultad: conceder o denegar la subrogación, que no se justifica en ningún interés suyo a tutelar, puesto que el creditorio que ostentaba por definición ha quedado satisfecho por el 'pago' que efectúa el tercero, mientras que el verdadero portador del interés protegible (tal tercero) quedaría, sin poder él hacer nada, a merced de la que el capricho del acreedor ya satisfecho tuviese a gana hacer... [...] la presunción a que el precepto alude no lo sería de una subrogación convencional, sino, todo lo más, de uno de los requisitos sitie qua non de toda subrogación: que el tercero pague 'en nombre del deudor'- y no creyendo pagar una deuda propia y que, además, pague sin intención de extinguir la deuda ajena. No es necesario, pues, el consentimiento subrogaiorio del acreedor accipiens; es más, se da la subrogación ex lege, aún contra la oposición expresa de dicho acreedor, por definición, ya satisfecho». El artículo 1.210 del Código Civil c o n t e m p l a tres supuestos de s u b r o g a c i ó n legal: El pago de un acreedor a otro acreedor preferente (núm. 1.°); el p a g o efectuado p o r un tercero con a p r o b a c i ó n del d e u d o r (núm. 2.°); y el p a g o efectuado p o r tercero i n t e r e s a d o en el c u m p l i m i e n t o ( n ú m . 3.°). Brevemente, respecto de los m i s m o s , cabe señalar q u e el p r i m e r supuesto (pago p o r un acreedor a otro acreedor preferente), la preferencia, del crédito aludida en la n o r m a viene referida, en un sentido amplio, a t o d a preferencia q u e t e n g a u n crédito respecto d e o t r o p o r r a z ó n d e s u naturaleza y fecha, conforme a las n o r m a s reguladoras de la conóurrencia y prelación de créditos (artículos 1.922 y sición legal. [...] Adicicionalmente, sin aprobación o conocimiento del deudor y sin exigir mngún consentimiento del acreedor originario, los números 1 y 3 del artículo 1.210 del Código Civil 'presumen' la existencia de subrogación en unos determinados supuestos de hecho que describen. Para alguna doctrina, que se atiene a la estricta letra del precepto, sólo recogería el legislador una presunción iuris tantum de que se quiso una subrogación entre acreedor originario y solvens. Es decir, presumiría una subrogación convencional, con lo que, en realidad, no estaría prescindiendo de la voluntad del acreedor originario...».

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guientes del Código Civil). Sin embargo, esta preferencia ha de entenderse referida con carácter exclusivo y excluyente del crédito satisfecho por el pago y a los derechos a él anejos, de modo que los privilegios de que pudiera gozar éste no se extienden al crédito que ostentaba el acreedor que pagó aquél. En este sentido, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 (44). Respecto de la subrogación efectuada con aprobación del deudor, cabe señalar que tal consentimiento podrá efectuarse bien de manera expresa, bien de manera tácita, y como tal, habrá de valorarse el pago efectuado por tercero con el simple conocimiento del deudor, que no manifestó su oposición al pago efectuado por tercero (45). En este sentido, se expresa, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1908 (46), y la más reciente de (44) Ponente Don Pedro González Poveda (R. A. 1989/4.787). La Sentencia rechazó una tercería de mejor derecho interpuesta por un Banco subrogado en los créditos salariales satisfechos, por entender que éstos tienen una naturaleza privilegiada que resulta intransmisible; dice la sentencia: «la subrogación en que se apoya el Banco recurrente no hubiera producido la transmisión del derecho de preferencia o privilegio que a los créditos salariales otorga el articulo 32 párrafos 1.a y 3.ª del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo, dado su carácter estrictamente personal, fundado, como dice la Sentencia de 27 de octubre de 1983, en 'evidentes argumentos de protección social, que toman en cuenta la debilidad del asalariado, la cobertura de cuyas más perentorias necesidades se vería muy dificultada y hasta imposibilitada de no serle concedido este singular privilegio rotundamente proclamado por el legislador', intransmisibilidad que viene reconocida, a contrario sensu, en el propio Estatuto de los Trabajadores en su artículo 33,4.º párrafo 2.a». (45) «Qui tacet consentiré videtur (ubi loqui potuit et debuit)»: el que calla, otorga (cuando pudo y debió hablar). (46) («Gaceta», 29 de marzo de 1909; C.L. t. 28, pág. 626). Cit., por RODRÍGUEZ NAVARRO, Manuel, «Doctrina Civil del Tribunal Supremo», t. II, ed. Aguilar, Madrid, 1962, págs. 4.074 y sig.: «El recurrido al comparecer en el Juzgado haciendo entrega de cantidades para solventar las responsabilidades a que fue condenada la demandada, no se limitó a manifestar que hacía el pago por cuenta de esta última, sitio que a la vez suplicó que en razón de este pago se le tuviera por subrogado en los derechos del demandante, a quien habían de entregarse las mismas, y como quiera que de los términos de esta comparecencia se instruyó judicialmente a las partes, entre ellas a la recurrente, que no se opuso entonces, y a quien después se notificaron también las providencias, teniendo por parte en el pleito al recurrido y acordando, a su instancia, la ejecución de la sentencia y el embargo de bienes de la deudora, sin utilizar contra la misma recurso alguno, es vis-

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18 de diciembre de 1997 (47), quien atribuye la carga de la p r u e b a de la negativa al p a g o efectuado p o r el tercero al deudor, señalando que, «según reiterada doctrina jurisprudencia, es preciso, para que la negativa del deudor sea eficaz, su clara expresión, como señala el artículo 1.158,2°, sin que quede duda al respecto, por lo que debe probar la existencia de la misma el deudor que la alegue... [de tal m a n e r a que] la oposición de aquél, amén de ser expresa, debe producirse antes o en el momento del pago, pues en ese instante concreto es cuando se producé la extinción de la obligación y surgen las acciones de reembolso o de repetición del enriquecimiento en favor del tercero». P o r último, respecto del p a g o efectuado p o r quien tiene interés en el c u m p l i m i e n t o de la obligación, han, de incluirse c o m o supuestos p a r a d i g m á t i c o s de la m i s m a la fianza (ex artículo l.¡829 del Código Civil) —así lo califica, p o r ejemplo, la interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de G r a n a d a de 28 de m a r z o de 1992 (48)-—, y él pato que por todos estos actos ¡hay que estimar al recurrido subrogado en los derechos del ejecutante, de conformidad y con la extensión, que previene el artículo 1.212 en relación con el núm. 2 del 1.210, a parte lo que en el 1.158 se establece. Esto supuesto, el Tribunal a quo, en el Auto recurrido no ha infringido las ls. expresadas, porque si bien el que paga extingue siempre todas las obligaciones, respectó del acreedor, no sucede la propio respecto al deudor si bien elpago, en vez de hacerlo el mismo obligado o realiza una tercera persona, con conocimiento y aprobación expresa o tácita del deudor que en el caso de autos estaba debidamente representado, pues entonces el tercero queda legalmente subrogado en el lugar del primer acreedor, a tenor de lo antes expuesto, novándose en este extremó el contrató, y transfiriéndose al tercero,, con el crédito, todos los derechos a él anexos, y entre ellos, el de hacerle efectivo, según el estado del juicio y momento en que tuvo lugar la subrogación, todo, lo cuál justifica el que el recurrido haya sido, tenido como parte legítima en los autos de que se trata». (47) Ponente Don Román García Varela (R.A. 1997/8.819). (48) Ponente Don Klaus Jochen Albíez Dohrmann («Revista General de Derecho», año 1993, pág. 9.276): «El fiador o avalista, como es sabido, se obliga a cumplir la obligación subsidiariamente o en defecto de pago o cumplimiento del deudor principal, precisamente como efecto fundamental del contrato de fianza, cuyo objeto consiste en garantizar una obligación principal, de lo que se deriva, a su vez, su accesoriedad, como se desprende del artículo 439 del Código de Comercio, si la fianza es mercantil. Asumido por el fiador o avalista la obligación principal garantizada, en virtud de la relación interna con el deudor principal, tiene aquél a su, favor la acción de reembolso según concede expresamente el artículo 1.838 del Código Civil, pero también tiene la posibilidad de subrogarse en todos los

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go efectuado por el d e u d o r solidario, a m é n de otros supuestos legales tales como el artículo 43 (49) de la Ley 50/1980 de 8 de octubre, del Contrato de Seguro —como, p o r ejemplo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de febrero de 1995 (50) y de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.a) de 29 de mayo de 1998 (51)—. En este sentido, t a m b i é n la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 1994 (52). Pero estos supuestos no son los únicos casos de subrogación legal. Así, este interés en el cumplimiento, como señala SANCHO REBULLIDA (53), —también, BERCOVITZ (54), derechos que el acreedor tenía contra el deudor de acuerdo con la dicción literal del artículo 1.839 del mismo cuerpo legal. La posibilidad de poder subrogarse el fiador en el contrato principal viene corroborada por los artículos 1.158 (pago por tercero) y 1.210.3 (subrogación legal cuando quien paga tiene un interés en el cumplimiento de la obligación). En definitiva, estamos ante un supuesto claro de subrogación legal una vez manifestada la voluntad del fiador de subrogarse para ingresar en la posición jurídica del acreedor, lo que le permite actuar contra el deudor principal». (49) Artículo 43, párrafo 1.°: «El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización». (50) Ponente Don José Ignacio Álvarez Sánchez (R.A. 1995\286). (51) Ponente Don Iñigo Madaira Azkoitia {«El Derecho», año 1998, ref. 39.171): «Deben rechazarse los argumentos impugnatorios esgrimidos por la recurrente, por cuanto la representación procesal de la demandada «Seguros y Reaseguros V., S.A.» opone en su contestación, fundamento de derecho primero, con claridad y precisión, la excepción de falta de acción, fundada en el hecho de que la actora fue indemnizada y resarcida del perjuicio por su propia aseguradora. Por tanto, como se resuelve en la sentencia impugnada, será ésta, en su caso, la única legitimada para reclamar ese perjuicio conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro. Ello en razón que, como resulta del artículo 1.212 del Código Civil, la subrogación implica una transferencia del crédito, con todos sus derechos anexos, perdiendo por tanto el transmitente los mismos, pues en realidad tal transmisión del crédito es una novación no extintiva, sino simplemente modificativa del elemento subjetivo. Subrogación que en el supuesto de autos ha de entenderse además de carácter legal». (52) Ponente Don Francisco Javier Pereda Gámez (R. A. 1994/261). (53) Este interés en el cumplimiento, para SANCHO REBULLIDA, Francisco de A., «Elementos...», Tomo II, Vol. 1.°, pág. 316. (54) BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo, señala que «el interés de tercero se relaciona con un mayor o menor grado de responsabilidad, directa o indirecta, en la obligación de cuyo pago se trata» (en «Comentarios...», t. XVI, vol. 1.°, sub. «Artículos 1.158 y 1.159», pág. 36.

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VATTIER FUENZALIDA (55), RUBIO GARRIDO (56), entre otros—, «...no puede ser lejano, mediato o indirecto, si bien tampoco podría interpretarse a la letra, lo que dejaría reducido el precepto al caso del deudor solidario O del cofiador». En este sentido, sin e m b a r g o , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 1994 (57), en un supuesto de pago efectuado p o r u n a usufructuaria, si bien le reconoce q u e ésta «tenía, un interés jurídico defendible, no sólo moral sino de contenido patrimonial, para cumplimentar el pago pues el realizarlo redundaba en su beneficio, el de seguir disfrutando del uso [...] su actuación no encuentra entronque en las relaciones contractuales y bilaterales del acreedor y deudores en el contrató de préstamo sino que su interés se encuentra en otra esfera, ajena a la relación sinalagmática», p o r lo q u e en consecuencia no se le p u e d e reconocer un derecho de subrogación y sí un derecho de reembolso p o r el pago efectuado. c)

El efecto de la subrogación: la transmisión del crédito y de los derechos a él anexos

El efecto fundamental de la subrogación es la t r a n s m i sión al s u b r o g a d o del crédito del q u e era titular el acreedor subrogante. Tal transmisión, c o m o señala la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 24 de julio de 1995 (58), «solamente puede entenderse producido a partir del momento en que el tercero interesado en el cumplimiento de la obligación pague, real y efectivamente, al acreedor, sin que, en modo alguno, tales efectos subrogatorios puedan entenderse retrotraídos a ningún momento anterior a la fecha de dicho pago real y efectivo por el tercer interesado». (55) (56) (57) (58)

VATTIER FUENZALIDA, Carlos, «Notas...», págs. 512 y sig. RUBIO GARRIDO, Tomás, O. C, págs. 197 y sigs. Ponente Don Francisco Javier Pereda Gámez (R.A.T994/261). Ponente Don Francisco Morales Morales (R.A. 1995/6.200).

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Pero c o n la subrogación no sólo se t r a n s m i t e el crédito. El artículo 1.212 del Código Civil señala q u e «la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros sean fiadores o poseedores de las hipotecas». Como p u e d e verse en el texto legal la t r a n s m i s i ó n se opera, no sólo respecto del crédito del subrogante, sino t a m b i é n de «los derechos a él anexos» y, a d e m á s , con u n a eficacia t a n t o frente a los intervinientes en la obligación, c o m o c o n relación a terceros, puesto q u e la obligación, en sí m i s m a considerada, es la m i s m a , ú n i c a m e n t e se opera u n a modificación en los sujetos. En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Sup r e m o de 13 de febrero de 1988 (59) «...forzoso es entender que el crédito que se transmite es el mismo en toda su integridad, extensión y contenido, sin que sufra, no pueda ser de otra forma, la más mínima alteración, salvo en la exclusiva del cambio de personas, la del cedente por el cesionario subrogado como nuevo acreedor, el que podrá exigir su cumplimiento en los propios términos en los que les hubiere podido ejercer su anterior acreedor del que es sucesor, manteniendo el título todo su valor y eficacia, sin alteración alguna, pues en nada le ha de afectar aquel cambio en la persona de su titular...». De esta m a n e r a , al tercero s u b r o g a d o se le p u e d e n oponer las m i s m a s excepciones que al acreedor solvens, pues, c o m o señala la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 13 de octubre de 1993 (60), «de lo contrario se daría la consecuencia injusta que las otras partes contractuales se vean perjudicadas en sus derechos cuando la contraparte subrogase a un tercero en su lugar, en uso del artículo 1.209, párrafo segundo, del Código Civil, si este último pudiera alegar que en lo que le perjudica, lo convenido es 'res inter alios acta'».

(59) Ponente Don Manuel González Alegre y Bernardo (R.A. 1988/1.985). (60) Ponente Don Antonio Gullón Ballesteros (R.A. 1993/7.514).

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Sin embargo, surge u n a i m p o r t a n t e cuestión: ¿qué se ha de entender p o r «derechos a él anexos». La respuesta parece venir d a d a p o r el t e n o r del artículo 1.528 del Código Civil q u e señala: «La venta o cesión de un Crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hippteca, prenda o privilegio». E s t o s dos preceptos entroncan con el principio general p r o c l a m a d o en el artículo 1.112 del Código Civil, en virtud del cual «todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario» (61). Así, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1.a) de 16 de noviembre de 1998 (62): «los créditos, como cualquier derecho adquirido en virtud de una obligación, son transmisibles con arreglo a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario (art. 1.112 del Código Civil), lo que significa que los créditos son bienes patrimoniales que pueden ser objeto de trafico jurídico». P a r a DIEZ-PICAZO (63), el artículo 1.212 del Código Civil está haciendo referencia a «cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad del crédito». Sin embargo, (61) Vid. ALBALADEJO ¡GARCÍA, Manuel, «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales», dirigidos por Manuel Albaladejo, Tomo XV, vol. 1.°, sub. «Artículo 1.112», ed. Edersa, Madrid, 1989, págs. 985 y sigs. Señala este autor (pág. 987): «El artículo, al, hablar de 'derechos adquiridos en virtud de una obligación', se refiere a los derechos de crédito que son el lado activo de la relación obligatoria de lo que es el aspecto pasivo la deuda que grava al deudor. Adquiridos en virtud de una obligación significa ciertamente derechos que corresponden al acreedor en virtud del vínculo obligacional. De modo que el artículo viene a proclamar el principio de la transmisibilidad de los derechos de crédito. Lo que pasa es que lo hace en un lugar inadecuado, pues, según la sistemática del Código, su sitio sería al tratar de la novación de las obligaciones por cambio de acreedor, artículos 1.203 y sigs.». (62) Ponente Don Francisco José Carrillo Vinader («El Derecho», año 1998, ref. 35.466) sigue diciendo esta sentencia: Es cierto que el Código Civil no contiene una regulación unitaria y directa de este tráfico, pero lo regula en tres lugares distintos: como subrogación de un tercero (solvens) en ¡a posición jurídica del acreedor (accipiens), consecuentemente al pago hecho en determinadas condiciones (arts. 1.158y 1.159 del Código Civil), como novación subjetiva por cambio del acreedor (artículos 1.203,3.º y 1.209 a 1.213); y como contrato de transmisión de créditos, dentro de la compraventa (artículos 1.526 a 1.536)». (63) DIEZ-PICAZO, Luis; O. C, Tomo II, pág. 581.

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hay q u e e n t e n d e r que ú n i c a m e n t e son transmisibles los derechos y privilegios del crédito q u e no sean p u r a m e n t e personales o personalísimos del acreedor. En este sentido, como t a m b i é n señala la m e n c i o n a d a Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 27 de j u n i o de 1986 (64), «...tanto el artículo 1.212 del Código Civil..., como su homólogo el artículo 1.528..., han sido interpretados por la doctrina en el sentido de que la transmisión de los privilegios unidos al crédito sólo se produce respecto a aquellos que nacen o se derivan de la naturaleza o causa del crédito, o de título formal en que consta, no de los que sean de naturaleza personal...». Pues bien, dentro de esos «derechos accesorios» del crédito ha de incluirse necesariamente la «acción ejecutiva» (65), derivada de la configuración formal de aquél c o m o título ejecutivo (66), y así se manifiestan, p o r ejemplo, ALONSO SÁNCHEZ (67) y RUBIO GARRIDO (68), y en este sentido, (64) Vid., nota 128. (65) GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, y HERCE QUEMADA, Vicente, O. C, pág. 607, entienden, siguiendo a Chiovenda, que «la acción ejecutiva es, ..., el poder jurídico de establecer la condición para la actuación práctica de la voluntad concreta de la ley que garantice un bien de la vida, y considerada en si misma, ..., tiene como condición general el título ejecutivo»; también, PRIETO CASTRO, Leonardo, O. C, pág. 454 y sigs.; RAMOS MÉNDEZ, Francisco, «Derecho...», O. C, pág. 952 y sig.: «Según el clásico perfil dualista, la acción ejecutiva se ha construido en parangón con el derecho llamado material, resultando su vinculación a un titulo ejecutivo más que al derecho subyacente. En este sentido todos los esfuerzos se han encaminado a tratar de reforzar su autonomía respecto del derecho documentado en el título. De ahí que se haya insistido fundamentalmente en su carácter abstracto, es decir, en su independencia respecto del derecho material». (66) GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, y HERCE QUEMADA, Vicente, O. C, pág. 607: «El título ejecutivo es el presupuesto o base de la ejecución forzosa, y consiste en el documento que da origen a la obligación por parte de los órganos jurisdiccionales de desarrollar su actividad ejecutiva [...] el título ejecutivo representa y lleva en sí la acción ejecutiva, y ésta está íntimamente ligada al título ejecutivo y al documento que lo consagra»; PRIETO CASTRO, Leonardo, O. C, pág. 457: «Es el documento en que se hace constar la obligación de la parte contra la cual se ha de dirigir la obligación [...] que, en definitiva, conduce al apremio o ejecución por la fuerza». RAMOS MÉNDEZ, Francisco, «Derecho...», O. C, pág. 953: «El título es el documento que en definitiva justifica el despacho de ejecución y su contenido». (67) ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, «Protección del fiador en vía de regreso», ed. Tecnos, Madrid, 1993, pág. 100 y sigs. (68) RUBIO GARRIDO, Tomás, O. C, pág. 162: «En la doctrina francesa se admite la transferencia, junto con el crédito, y no parece que plantee demasiados

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t a m b i é n , p a r e c e expresarse la m e n c i o n a d a Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 27 de j u n i o de 1986, al h a b l a r de privilegios q u e se derivan «...del título formal en que constan...». Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de n o v i e m b r e de 1993 (69), en un supuesto de cesión de c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o financiero ha señalado que: «...si esa cesión de contrato y la consiguiente subrogación lo es de uno de carácter mercantil no hay obstáculo procesal ni sustantivo para que de él pueda nacer una acción ejecutiva a ejercitar en juicio, de esta naturaleza, siempre que concurran todos los requisitos antes señalados que concretan los citados artículos 1.429,6.° y 1.435 de la Ley Procesal Civil...». También las Sentencias de la Audiencia Provincial de M a d r i d de 24 de j u n i o (70) y 23 de sept i e m b r e de 1996 (71), en un supuesto de cesión extracam biaria de la letra, s e ñ a l a n la transmisíbilidad de la acción ejecutiva, estableciendo esta última que: «...el cesionario adquiriente de la letra por medios extracambiarios puede perfectamente ejercitar la acción ejecutiva ya que por el mecanismo de la cesión se le transfiere el crédito incorporado a la letra con la totalidad de derechos y acciones que competían al cedente...». Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2. a ) de 23 de febrero de 1999 (72), respecto de la ejecución de u n a póliza de p r é s t a m o por el fiador señala: «...el pago o cumplimiento por el fiador, ha desentenderse que corresponde al de su obligación personal principal afianzada, de la que siguen respondiendo los deudores frente al fiador 'solvens' en virtud de la subrogación operada en su favor conforme a lo dispuesto en el artículo 1.839 del Código Civil, por la cual, una vez efectuado el pago por el fiador

problemas su refrendo para nuestro ordenamiento, del acceso al ejercicio ordinario o ejecutivos especiales que tenga el crédito en que se verifica la subrogación...». (69) Ponente Don César Uñarte López (R.A. 1993/2.378). (70) Ponente Don José Luis Duran Berrocal («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 10.335). (71) Ponente Don José González Olleros («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 13.514). (72) Ponente Don José Isidro Rey Huidobro (R.A. 1999/350).

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y declarada su voluntad de subrogarse, ingresa en la posición jurídica del acreedor, pudiendo reclamar a través de las mismas acciones derivadas del derecho del acreedor, incluidas las ejecutivas, aquello que hubiera tenido derecho a pedir al deudor cuantía del débito, intereses pactados y demás gastos legítimos, incluso indemnización de daños si procediere». La razón es evidente, ya que si, como hemos señalado anteriormente la esencia de este tipo de proceso consiste en procurar al acreedor la seguridad de una aprehensión inmediata de los bienes del deudor, el que paga por éste deseará razonablemente asegurarse el reintegro de lo satisfecho al acreedor; de ahí también la importancia que adquiere el instituto de la subrogación dentro de este tipo de procedimientos. IV. Supuestos de subrogación (legal) por pago Las amplias posibilidades que la subrogación admite en la práctica del juicio ejecutivo, pese al tenor de alguna sentencia aislada (73), no permite adentrarnos en un examen detenido y detallado de todas ellas. Dejando al margen la subrogación convencional entre el acreedor y el que realiza el pago, que encuentran en la práctica su reflejo en la cesión de créditos, se pretende estudiar la subrogación desde la óptica de aquellos casos en que existe un interés en la obligación del que paga. Por ello nos vamos a centrar en tres hipótesis de subrogación por pago (prescindiendo del pago que efectúa un acreedor a otro acreedor preferente, ya que en éste también existe un indudable interés en el pago) que, a nuestro entender, son las que más frecuentemente se dan; me estoy refiriendo a los supuestos de la fianza, y dentro de ésta al supuesto de la cofianza, y a las obligaciones solidarias. (73) Vid., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2.a) de 1 de junio de 1998, mencionada en la nota 452.

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a)

La fianza.

La fianza supone que u n o se obliga «a,pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste» (artículo 1.822.1.° del Código Civil); y es definida p o r la doctrina como «un contrato accesorio, consensual; unilateral, lucrativo u oneroso, por el cual una tercera persona, distinta del acreedor y del deudor, toma sobre sí el cumplimiento subsidiario de una obligación principal; sin producir novación» (74). Esta definición nos acerba a los m e c a n i s m o s accesorio y s u b sidiario (75) de la fianza, q u e s u p o n e n q u e el fiador e n t r a en juego a n t e el i n c u m p l i m i e n t o del d e u d o r principal, deb i e n d o existir p a r a ello u n a obligación validamente constit u i d a y determinada. Así, se establece c l a r a m e n t e en el artículo 1.824, párrafo 1.°, del Código Civil, al señalar: «La fianza no puede existir sin una obligación válida» (76). De (74) ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, O.C., pág. 21. En nuestro derecho histórico, ESCRICHE, Joaquín, (O.C., Tomo I, pág. 777, término "fianza") define la fianza como: 'La obligación que uno hace para seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá las condiciones de algún contrato; ó bien, la convención por la cual un tercero toma sobre sí el cumplimiento de la obligación agena para el caso de que no la cumpla el que la contrajo». La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 (R.A. 1989/4.795) la califica de "garantía consensual, unilateral y abstracta y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1991 (R.A. 1991/2.693), la define, siguiendo a la Sentencia del mismo Tribunal de 26 de mayo de 1950 (R.A. 1950/744): «en sentido amplio se denomina fianza a cualquier garantía prestada para el cumplimiento de una obligación, en cuanto la fianza es la garantía personal que se constituye comprometiéndose un tercero a cumplir la'obligación caso de no hacerlo el deudor principal». En parecidos términos se expresa, recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1.ª) de 27 de abril dé 1998 (A.C. 1998/4.458), al señalar que: "la fianza es un contrato accesorio subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél (artículo 1.822)». (75) La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1986 (R.A. 1986/6.616), señala a este respecto que el afianzamiento ha de entenderse como un «esquema contractual accesorio,y subsidiario que garantiza al acreedor el cumplimiento de las obligaciones que han.quedado debidamente fijadas en el contrato base ó principal del que depende la efectividad y operatividad del propio afianzamiento». Destacan su carácter accesorio de la obligación principal, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y de 29 de abril de 1992 (R.A. 1992/830 y 1992/4.470). (76) En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de octubre de 1996, ponente Sr. Abella Maeso (Colex), en

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esta m a n e r a , la obligación principal, de la que depende la fianza, determina el p r o p i o c o n t e n i d o de ésta, pues, c o m o señala el artículo 1.826: «El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiese obligado a más, se reducirá la obligación a los límites de la del fiador» (77). Sin embargo, la obligación principal sí p u e d e recaer sobre u n a obligación futura cuyo i m p o r t e no sea a ú n conocido. A estos efectos, señala el artículo 1.825: «Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida» (78). un proceso en el que se produjo el allanamiento del fiador, pero no así el del deudor, declarada la inexistencia de la obligación principal, ha señalado que: «La garantía que supone la fianza y la función auxiliar que desempeña no se comprende sin la realidad de la obligación principal (artículo 1.824 del Código Civil). En tal orden de ideas, resulta contrario a toda lógica declarar la responsabilidad de pago de una deuda al fiador cuando previamente se declara que tal obligación no existe, o que su existencia no ha sido debidamente probada, declarando la falta de responsabilidad del deudor principal. La declaración de inexistencia de la obligación principal ha de llevar aparejada la de la fianza o garantía de tal obligación en cuanto obligación subsidiaria y accesoria de aquélla». (77) En este sentido, es frecuente que los Tribunales estimen la excepción de pluspetición cuando la cantidad reclamada por el ejecutante es superior al límite del crédito concedido al demandado y de la garantía prestada por el avalista; así el supuesto contemplado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2.a) de 3 de abril de 1998, ponente Don Agustín Blesa Rodríguez (R.A. 1998/4.441): «...debe estimarse la excepción de pluspetición (artículo 1.466) alegada en la primera instancia, que fundan en el hecho de que el limite del crédito es de 1.300.000 pesetas mientras que la cantidad aquí reclamada supera con creces dicha suma y durante la vigencia de la póliza los descubiertos han superado los 3.300.000 pesetas. De todo ello se extraen dos consecuencias: a) que no puede responder ni como avalista más que hasta el indicado límite; y b) que el saldo negativo superior ha dado lugar a intereses que tampoco deben asumir. [...] El fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones de la obligación afianzada (artículo 1.826 del Código Civil). Es indudable, pues que para determinar la pretensión de una fianza ha de estarse al contenido y objeto de la misma fianza, sean cuales fuesen las mayores responsabilidades en que incurriera el deudor principal». Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.a) de 5 de junio de 1998, ponente Don Manuel Benigno Flórez Menéndez (R.A. 1998/6.048) entiende que los excedidos en el límite de la póliza de crédito «...permiten calificar la fianza como constituida en garantía de deudas futuras, en los términos del artículo 1.825 del Código Civil, de cuya calificación resulta la no operatividad absoluta de dicho límite para el alcance de la responsabilidad de los fiadores...». (78) En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 9 de diciembre de 1993, ponente Don Pedro Antonio Pérez García (Co-

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P a r a CARRASCO P E R E R A (79) la fianza, lo que denom i n a su «tipo ejemplar», s u p o n e «aquella relación jurídica entre deudor y fiador que posibilita que exista entre ellos una acción de regreso (reembolso o subrogación) dispuesta para el caso de que el fiador cumpla la prestación originariamente puesta a cargo del deudor principal». S e g ú n GUILARTE ZAPATERO (80), el artículo 1.822 del Código Civil (81), «agrupa los casos de fianza en dos especies y variedades. Una, a la que se refiere en general la fórmula contenida en el apartado 1.°, que suele denominarse simple y representa el supuesto normal, queda sometida al conjunto de reglas que el Código Civil destina específicamente a la fianza... La otra modalidad, a la que alude el apartado 2.° del precepto, denominada solidaria —denominación a mi parecer impropia, pero que cuenta con el reconocimiento legal, está ampliamente difundida en la doctrina y se acoge por la jurisprulex): «...la doctrina científica, en efecto, al interpretar el articulo 1.825 del Código Civil, que regula el problema, ha marcado tres orientaciones: A) La de aquel sector que entiende que, dentro del concepto de obligación futura, han de incluirse todas las que en el momento de la de su proceso de forrnación esté iniciado; B) Aquél otro representado por quienes consideran que se requiera la preexistencia de un vínculo jurídico del cual surgirá la obligación a garantizar; y C) Un tercero que considera necesaria al tiempo de prestarse la fianza la existencia de circunstancias objetivas que, referidas a las personas y al montante de la deuda, permitan la determinación de la obligación futura; entre estas tres orientaciones, la que mayor predicamento ha alcanzado es la que sostiene que la obligación futura contemplada en el artículo comentado es la que tiene tal carácter, por no existir en el momento: de nacer la fianza, aunque su importe no sea conocido, de manera que sólo la obligación futura, determinada o indeterminada sin necesidad de nueva declaración de los interesados es susceptible de afianzamiento, y exigirá cuando menos, que sean conocidas las partes entre quienes surgirá la obligación principal aún cuando su importe no sea aún conocido, aunque en tal caso no se pueda reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida, también en este sentido se muestran las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1962, 29 de marzo de 1979, 20 de febrero de 1987,..». (79); CARRASCO PERERA; Ángel, «Fianza, accesoriedad y contrato de garantía», ed. La Ley, Madrid, 1992; pág. 39. (80): GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales». dirigidos por Manuel Albaladejo, X. XXIII, sub. «artículo 1.822», ed. Edersa, Madrid, 1979, pág. 25. (81): Artículo 1.822: «Por la,fiariza,se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo 3.a, título 1.º de este libro».

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dencia—-, se caracteriza porque se regirá por lo dispuesto en la Sección IV, Cap. III, Tít. I del Libro IV, es decir, por las reglas contenidas en los artículos 1.137 a 1.148 que disciplinan la obligación solidaria». Los efectos propios de la fianza entre fiador y acreedor se disciplinan en los artículos 1.830 a 1.837 del Código Civil, recogiendo en favor de aquél los llamados beneficios de orden o excusión (82) y de división. Mediante la excusión (83) —señala GUILARTE ZAPATERO (84)—, «producido el incumplí miento de la obligación principal, [el fiador] puede aplazar el cumplimiento de la suya y paralizar la pretensión de cobro del acreedor hasta no haber intentado éste, sin éxito, la ejecución forzosa del deudor, observando ciertas exigencias», señaldas en el artículo 1.832 del Código Civil (85). Sin e m b a r g o , el beneficio de o r d e n o excusión no tiene lugar ante la r e n u n c i a expresa del fiador, p o r constituirse éste con el carácter de solidario con el deudor, p o r la insolvencia declarada de éste o, por último, c u a n d o el d e u d o r no p u e d a ser d e m a n d a d o judicialmente en territorio nacional (ex artículo 1.831 del Código Civil). Mediante el beneficio de división (86) el fiador, si se obligó con otros a g a r a n t i z a r el c u m p l i m i e n t o de la obliga(82) Sentencia de la Audiencia Provincial de Hueca (Sección 1.a) de 17 de enero de 1998, ponente Don Gonzalo Gutiérrez Celma (R.A. 1998/2.640): «...el beneficio de orden o de excusión es un beneficio único que puede ser llamado de dos maneras por lo que la renuncia al beneficio de excusión supone también la renuncia al beneficio de orden pues como decimos, no se trata de dos cosas distintas, sino de dos nombres para una misma cosa: la excusión». (83) Artículo 1.830: «El fiador no puede ser competido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor». (84) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios...», Tomo XXIII, O.C., sub. «artículo 1.830», pág. 127. (85) Artículo 1.832: «Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda». (86) Artículo 1.837,1.°: «Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad».

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ción, puede exigir del; acreedor la división de la deuda entre todos, surge así la denominada «cofianza» de la que hablaremos más adelante. A estos efectos hay que dejar mencionado el afianzamiento mercantil (87), regulado parcamente en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio, que, si bien atiende sólo a un criterio puramente objetivo (88) y requiere una forma escrita (89), frente a la civil que sólo requiere que sea expresa (90), tiene un evidente carácter «solidario» (aún cuando no se pacte expresamente) según destaca un

(87) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 1993 (R.A. 1993/2.591), ponente Don César Uriarte López, señala: «...todo crédito en general tiene como garantía el entero patrimonio del deudor, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1.911 del Código Civil, mas para cubrir el riesgo de insolvencia de aquél nacieron los llamados contratos de garantía como accesorios del principal, pudiendo ser aquélla personal o real según provenga del compromiso contraído por un tercero o de la afección de bienes determinados a la seguridad o garantía de la deuda principal, siendo la más antigua la personal que se plasmó en el contrato de fianza por el que uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero; caso de no hacerlo el deudor principal —-artículo 1.822 del Código Civil— y siendo sus caracteres el de ser accesorio, pues no puede existir sin una obligación principal, consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento, gratuito u oneroso, unilateral por cuanto de él sólo nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor y por último abstracto por ser normalmente independiente de la causa que pueda tener la relación principal de la deuda, y por el derecho que la regula puede ser civil o mercantil, teniendo éste carácter cuando asegura el cumplimiento de un contrato mercantil, aunque el fiador no sea comerciante—articulo 439 del Código de Comerció—, como antes liemos dicho y sentado lo anterior debemos añadir que en sentido técnico jurídico estricto se debe hablar de fianza cuando la garantía personal lo es de una obligación civil, de afianzamiento mercantil cuando tiene por objeto el de una obligación de esta naturaleza y de aval cuando se incorpora a una cambiarla y se pone en una letra de cambio o suplemento, mas la naturaleza, contenido y efectos de los tres conceptos viene a ser igual prácticamente y hablándose normalmente en el mundo económico indistintamente de fianza o aval, de fiador o avalista... etc., pues tanto una como otra acepción implican una garantía personal por otro en caso de impago de la deuda o incumplimiento del contrato:..». (88) Artículo 439: «Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no fuere comerciante». (89) Artículo 440: «El afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto». (90) Artículo 1.827 del Código Civil: «La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella».

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sector de la doctrina (91) y de la jurisprudencia (92), y en d o n d e se observa u n a clara manifestación del principio de protección del crédito. En este sentido se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4. a ) de 13 de enero de 1999 (93): «Ahora, y debido a la necesidad de otorgar las necesarias garantías a todas las operaciones mercantiles, necesidad ésta, por otra parte, exigida paradigmáticamente en el acervo mercantil de la Unión Europea, ha hecho que la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, haya proclamado con base al artículo 3.1 del Código Civil, la necesidad de otorgar carácter solidario a las (91) Así, las pólizas de afianzamiento general —prototipo de la fianza mercantil—, han sido definidas según lo hace BONARDELL LEZCANO, Rafael, «Contratos de afianzamiento general. Pignoración de saldos de depósitos bancarios», en la obra general «Contratos bancarios», dirigida por Rafael García Villaverde, ed. Civitas, Madrid, 1992, pág. 848, como: «aquéllas en las que una o varias personas se obligan frente a una entidad financiera a responder, con carácter solidario, por tiempo indefinido, y dentro del límite cuantitativo fijado, del cumplimiento de las obligaciones que, como consecuencia del desenvolvimiento del negocio bancario, surjan a cargo de una determinada persona (deudor) y a favor de aquélla». (92) Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1992, ponente Don Pedro González Poveda (R.A. 1992/2.007), con cita textual de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1989, ponente Don Jaime Santos Briz (R.A. 1989/6.941), que señala: «...debe tenerse en cuenta el carácter mercantil de la fianza al estar constituida por una entidad crediticia dentro de las actividades de su tráfico mercantil, 'lo que determina su carácter solidario según la práctica mercantil y la jurisprudencia —Sentencias del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 16 de junio de 1970—, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y división de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este último que debe apoyarse en nuestra época, al amparo del artículo 3, párrafo 1.a, del Código Civil, dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extrajudiciales), precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicidad de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de él' (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1989)». También la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997 (R.A. 1997/1.419), ponente Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 1995 (ponente Sr. Belo González). (93) Ponente Don José Javier Solchaga Loitegui (R.A. 1999/175).

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obligaciones derivadas de la contratación mercantil, y con ello añadir una especificación más al derecho mercantil en relación a su tronco origen del derecho civil...». Junto a la fianza mercantil han aparecido en los últimos tiempo nuevas modalidades de ésta, como la llamada «garantía a primer requerimiento», tipo caracterizado por la desaparición de su carácter accesorio de la obligación principal, considerándose en la actualidad como un contrato autónomo (94). Señala la Sentencia de la Audiencia (94) DELGADO DE MOLINA HERNÁNDEZ, Luis, en «Las garantías a primer requerimiento» (en «Revista General de Derecho», año 1993, pág. 5.723) ha destacado, como principales características de ésta nueva modalidad de garantía personal, las siguientes: «1.º La obligación asumida en virtud de la garantía prestada, tiene naturaleza propia e independiente de la obligación garantizada, constituyéndose como obligación principal; 2.° Las relaciones entre garante y beneficiario de la garantía se regulan por el propio tenor de la misma, de modo que el obligado no podrá aducir nada respecto de la obligación garantizada, siendo bastante que se reciba ese 'primer requerimiento' en el supuesto de obligación pura o que transcurra el plazo señalado en el de obligación a plazo, para que deba cumplirla so pena de incurrirán mora con los efectos'de los artículos 1.100 y siguientes del Código Civil; 3.º Las relaciones entre garante y gárantizado se regulan de modo independiente por otros tipos de contratación, ya sean 'contragarantías personales', ya derechos reales deprenda o hipoteca, siendo elemento decisorio de su entrada enjuego el hecho de haber atendido el requerimiento recibido; 4.º El garantizado que por vía de regreso sea sujeto pasivo de exigencia de la obligación garantida, caso de entender que su cumplimiento no se ajustó a los términos del contrato base otorgado (transacción comercial), no podrá dirigirse contra el garante por haber atendido el mismo dicha obligación, sino que deberá dirigirse contra su parte comercialmente contratante (contrato principal), ejercitando en su contra las acciones que deriven del contrato base con más la indemnización de daños y perjuicios cuando la misma sea procedente». También puede verse MARIMON DURA, Rafael, en «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992», en «Revista General de Derecho», año 1993, págs. 3.061 y sigs. En este sentido, señala la Sentencia: de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.a) de 3 de noviembre de 1997, ponente Sr. Zarco Olivo (Colex): «Ciertamente el aval a primer requerimiento, también denominado por la doctrina aval a primera demanda, a primera solicitud o a primer aviso, se trata de una operación compleja cuyo tratamiento jurisprudencial ha evolucionado desde considerarlo una modalidad o especialidad de la fianza (Sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 1989 y 2 de octubre de 1990) hacia su configuración como garantía personal autónoma (Sentencia del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1992), surgida para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil ante la insuficiencia o inadecuación de la regulación legal de la fianza, y consistiría en un contrato atípico, producto de la autonomía devoluntad sancionada por el artículo 1.255 del Código Civil, en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación

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Provincial de Zaragoza (Sección 2. a ) de 13 de m a y o de 1998 (95): «...la diferencia entre una fianza a primer requerimiento y una garantía a primer requerimiento autónoma radica en que en la primera se da la nota de accesoriedad; por el contrario, la segunda supone un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1.255 del Código Civil, en el cual la accesoriedad ha quedado excluida: el garante que paga siempre paga bien, aunque el beneficiario en el fondo careciese de derecho material al cobro, y si este supuesto se produjese el garante no estaría legitimado para reclamar al beneficiario la restitución del pago hecho, siendo la persona garantizada (llamada ordenante) quien puede exigir del beneficiario la restitución de lo obtenido injustificadamente por él; el garante recupera lo pagado del ordenante, quien no puede oponerle ninguna excepción derivada de la relación de valuta; esta situación en la practica suele ir acompañada de convenios entre garante y ordenante en virtud de los cuales aquél se coloca en condición de recuperar de éste lo pagado al beneficiario (contragarantías)».

distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, siendo nota característica de esta forma de garantía personal, que precisamente la diferencia de la fianza, su no accesoriedad, por lo que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de buena fe contractual que proclama el artículo 1.258 del Código Civil se permite al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, según ya se ha expuesto, la reclamación del beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista (Sentencia del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1992)». (95) Ponente Don Luis Fernández Álvarez (R.A. 1998/5.780); Vid., también el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 5 de julio de 1994, ponente Don José Antonio González González (R.A. 1994\1.307); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de noviembre de 1996, (Sección 4.a), ponente Don Carlos José de Valdivia y Piscueta (R.A. 1996\2.282); Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9 de junio de 1997, ponente Doña María Angeles Martínez Domínguez (R.A. 1997\1.366), entre otras.

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Ahora bien, d a d a la remisión del párrafo 2° del artículo 1.822 del Código Civil al r é g i m e n de las obligaciones solidarias, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a se h a n p l a n t e a d o la cuestión de cuál será el r é g i m e n aplicable al fiador solidario, es decir, si d e b e r á considerarse c o m o tal fiador o si, p o r el contrario, t e n d r á la consideración de un obligado principal. GUILARTE ZAPATERO (96), y un sector doctrinal —entre otros, ALVENTOSA DEL RIO (97), CARRASCO PERERA (98)— se inclinan p o r considerar que la fianza, solidaria y la solidaridad «son cosas distintas, se rigen por normas propias y, en realidad, sólo ofrecen como nota común la posibilidad que, en el primer caso, el acreedor tiene de dirigirse sin observar ningún orden contra el deudor principal o contra el fiador y, en el segundo; contra cualquiera de los obli(96) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, O. C, págs. 27 y sigs., añade: «aún cuando el apartado 2.º del artículo comentado remita a la regulación de la fianza solidaria a las obligaciones que rigen esta naturaleza tampoco cabe la identificación de éstas y aquélla. Una interpretación estrictamente apegada a, la literalidad del precepto pudiera llevar a la conclusión de que, cuándo el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, la situación creada debe regirse en su totalidad por las normas propias de la solidaridad con lo que identificación que se niega vendría impuesta por la propia prescripción legal., Pero tal interpretación está en pugna con la noción misma de la fianza. Lo que el legislador ha querido señalar es simplemente que en la hipótesis legal contemplada el fiador pierde el beneficio de excusión y el acreedor puede dirigirse contra él en vía directa, aunque exigiéndole en todo caso su propia obligación». (97) ALVENTOSA DEL RIO, Josefina, en «La fianza: ámbito de responsabili dad»; ed. Gomares, Granada, 1988,;pág. 182: «...el alcance de la remisión que el par. II del artículo 1.822 hace a las normas de la solidaridad no es tan absoluto como a primera vista pudiera parecer. El régimen de la solidaridad de las obligaciones se aplica a la fianza contractual sin que desnaturalice tal fianza... Por ello la regla de remisión contenida en el pár. II del citado artículo ha de entenderse en el contexto sistemático del tít. XIV, libro IV dedicado a la fianza, ajustándola a las características generales de la misma, de manera que el régimen de proyección del régimen de las obligaciones solidarias sobre el contrato de fianza no debe eclipsar las reglas, específicas de esta garantía a la hora de regular la fianza solidaria» (98) CARRASCO PERERA, Ángel, O. C, pág. 74: «Esta norma no ha de entenderse como una exclusión del régimen o del tipo contractual de la fianza, de manera que pudiera decirse que la fianza solidaria no es fianza sino solidaridad. Se ha dicho correctamente que la solidaridad sólo hace referencia a la forma en que el acreedor puede hacer valer su crédito contra los codeudores concurrentes, pero no dice nada sobre la forma en que estos codeudores están vinculados».

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gados». Siguiendo este criterio, la jurisprudencia (99) ha venido distinguiendo los distintos efectos «ad intra» y «ad extra» que despliega la fianza. Señala, así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 10 de n o v i e m b r e de 1992 (100): «Es cierto que, como reconoce la doctrina científica y la jurisprudencia, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, la fianza, si bien no se desnaturaliza, queda sometida a un régimen peculiar, distinto del de la pura obligación solidaria, orientado a armonizar su función de garantía accesoria con el vínculo de carácter solidario expresamente pactado. De ahí que se califique la fianza solidaria de institución híbrida o bifronte, ya que, en las relaciones externas entre acreedor y obligados se rige por las normas de la deuda solidaria, mientras que en las internas —las que se producen entre deudor principal y garante—, se rige por las de la fianza». De esta m a n e r a , de un lado, el fiador solidario se convierte en «deudor solida rio» frente al acreedor, a s u m i e n d o la d e u d a c o m o propia y obligándose de idéntica m a n e r a q u e el d e u d o r principal, de m a n e r a q u e el acreedor p o d r á dirigirse contra éste en p r i m e r lugar y con independencia del afianzado; de otro, el fiador solidario que pague la d e u d a t e n d r á la consideración de g a r a n t e y c o m o tal, frente al d e u d o r principal, q u e d a r á sometido a la normativa específica de la fianza de los artículos 1.838 a 1.842 del Código Civil (101). (99) Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de junio de 1993, ponente Doña María José Pueyo Mateo (R.A. 1993/1.205); de la Audiencia Provincial de Segovia de 14 de mayo de 1993, ponente Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar (R.A. 1993/1.033), y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1987, ponente Don Rafael Casares Córdoba (R.A. 1987/9.656), y de 24 de enero de 1991 (R.A. 1991/314). Al respecto, puede verse el estudio realizado por REYES LÓPEZ, María José, «Subrogación y regreso en la fianza solidaria», ed. Tecnos, Madrid, 1992, págs. 10 y sigs. (100) Ponente Don Francisco Luces Gil (R.A. 1992/1.531). (101) Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1931 (R.A. 1930-31/2.024): «...la fianza, que requiere en su expresión términos concretos que claramente determinen su extensión y efectos, puede ser de dos clases, conforme a los artículos 1.822 y 1.827 del Código Civil de obligación solidaria con el deudor principal, en cuyo caso la situación del fiador es de vertir obligado a pagar la deuda principal antes que se haya hecho excusión sobre los bienes del obligado en la

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De tales normas son, fundamentalmente, dos los preceptos reguladores de las consecuencias desencadenantes del incumplimiento del deudor principal y a favor del fiador, regulando las acciones a favor de éste: los artículos 1.838 (102) y 1.839 (103) del Código Civil. Mediante el primero se establece un derecho a favor del fiador; de ser indemnizado en los conceptos relacionados en el precepto; por el segundo se establece la subrogación del fiador en la posición del acreedor satisfecho. Con ello, entendemos que el fiador solidario podrá utilizar la subrogación, interpretación que se ve reforzada con la sanción que establece el artículo 1.852 (104) del Código Civil al acreedor que deja perjudicar los derechos, hipotecas y privilegios del crédito, y a favor del fiador, aunque sea solidario. De la lectura de los mencionados artículos 1.838 y 1.839 del Código Civil, surge la cuestión de cómo operan ambas normas, puesto que, en principio, parecen excluirse mutuamisma, y sin necesidad de enlabiar reclamación alguna contra el que contrajo la deuda, que asegure la fianza, pero consejando todos los demás derechos y acciones que por razón del contrato de fianza le corresponden contra el principal obligadoi en lo que únicamente se distingue del codeudor solidario en las obligaciones de esta índole...». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1962 (R.A. 1962/1.094), 7 de febrero de, 1963 (R.A. 1963/780), 11 de noviembre de 1970 (R.A. 1987/8.369), 3 de febrero de 1990 (R.A. 1990/655) y 5 de diciembre de 1991 ( R A 1991/8.917), entre otras. (102) Artículo 1.838: «El fiador que paga por el deudor debe ser, indemnizado por éste. La indemnización comprende: 1.º La cantidad total de la deuda. 2.º Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese pard el acreedor. 3. °, Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. 4.º Los daños y perjuicios, cuando procedan. La disposición de este artículo tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor». (103) Artículo 1.839: «El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado». (104) Artículo 1.852: «Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún, hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo».

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mente. Así la doctrina mayoritaria, seguida por la jurisprudencia (105), parte de la base de que los artículos 1.838 y 1.839 establecen dos tipos distintos de acciones a favor del fiador, si bien mientras que para DIEZ-PICAZO (106) y GULLON BALLESTEROS (107) la utilización de una excluye a la otra, de tal modo que si el fiador opta por la subrogación luego no podrá utilizar el regreso; para GUILARTE ZAPATERO (108) y ALBALADEJO GARCÍA (109), el fiador podrá utilizar sucesivamente una u otra si con la utilizada primeramente no logra cubrir todo lo satisfecho al acreedor. No obstante, una corriente doctrinal encabezada en la actualidad por DELGADO ECHEVARRÍA (110), ALONSO SÁNCHEZ (111), PÉREZ ALVAREZ (112) y REYES LÓPEZ (113), aboga por la refundición de ambas acciones. Esta posición parece, en nuestra opinión, entroncar con nuestro derecho anterior al Código Civil (114). No obstan(105) A título de ejemplo, pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1984 (R.A. 1984/3.227), de 13 de febrero de 1988 (R.A. 1988/1.985), de 17 de diciembre de 1997 (R.A. 1997/8.817), y la más reciente de 3 de julio de 1998 (R.A. 1998/5.213). (106) DIEZ-PICAZO, Luis, O. C, págs. 607 y sig. (107) GULLON BALLESTEROS, Antonio, «Curso de Derecho Civil», t. II, ed. Tecnos, Madrid, 1968, pág. 441. (108) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios...», págs. 215 y sigs. (109) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, en «Derecho Civil», t. II, vol. 2.°, ed. Librería Bosch, 4. a Edición, Barcelona, 1977, pág. 476. (110) DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús, en «Elementos de Derecho Civil», t. II, vol. 3.°, ed. Librería Bosch, 2. a Edición, Barcelona, 1986, pág. 522. (111) ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, O. C, págs. 26 y sigs. (112) PÉREZ ALVAREZ, Miguel Ángel, «Solidaridad en la fianza», ed. Aranzadi. Pamplona, 1985, págs. 287 y sigs. (113) REYES LÓPEZ, María José, «Algunas consideraciones sobre los artículos 1.838 y 1.839 del Código Civil», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLI, año 1988, págs. 153 y sigs. (114) ESCRICHE, Joaquín, O.C., Tomo I, págs. 781 y sig., término «fianza», señalaba que el fiador que pagaba la deuda por el deudor disponía de dos acciones: el denominado «beneficium cedendarum actionum» del derecho romano o «carta de lasto», y la acción de mandato o la de gestión de negocios, de modo que: «el fiador que ha pagado la deuda tiene recurso contra el deudor principal para su reintegro; pero este recurso puede ser en su propio nombre ó en el del acreedor. Podrá ejercerlo en nombre del acreedor, si se ha hecho subrogar en sus acciones y derechos... Esta subrogación será muy útil al fiador, cuando el acreedor tenía algún privilegio ó hipoteca sobre los bienes del deudor principal, pues podrá hacer

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te, pomo la subrogación supone la traslación del crédito en las mismas condiciones objetivas existentes en favor del acreedor en el momento de su consumación, la subrogación que se produzca en favor del fiador tendrá como límite el importe del crédito efectivamente satisfecho al acreedor, y en donde se incluirán los intereses pactados y gastos satisfechos por razón de la obligación principal (ex artículos 1.824, 1.826, 1.827, 1.838, apartado 1.° y 2.°, a contrario sensu, y 1.839, párrafo 2.°), así los demás «derechos a él anexos» (ex artículo 1.212 del Código Civil), incluidas las costas del juicio satisfechas, después de haber sido requerido de pago por el acreedor (ex artículo 1.827, párrafo 2.°); mientras que los intereses, gastos y daños y perjuicios ocasionados al fiador como consecuencia de la relación de fianza (ex artículo 1.838, apartados 2.°, 3.° y 4.°) serán objeto de una acción de regreso. Como acertadamente señala REYES LÓPEZ (115), «las cantidades cuyo uso de estos y otros derechos contra el deudor corno pudiera haberlo hecho el acreedor mismo. Mas si el fiador descuidó la subrogación, no tendrá entonces contra el deudor otra acción que la suya propia, esto es, la de mandato o gestion de negocios, según que hubiese contraído la fianza por ruego o con aprobación tácita o espresa del deudor o sin su noticia...» (pág. 781). Mediante ambas acciones el fiador podía dirigirse contra el deudor por «todo cuanto hubiese pechado, pagado ó expendido por razón de la fianza... Abraza pues: 1º el capital de la deuda y los intereses que en su caso hubiese satisfecho; 2.º los gastos y, costas causadas, con tal que el fiador hubiese dado al deudor oportuno aviso del procedimiento judicial, por si quería pagar o hacer algún convenio con el acreedor para evitar pleitos y gastos; 3.° los daños y perjuicios que el fiador hubiese esperimentado por el cumplimiento de la fianza...» (pág. 782). En el mismo sentido, puede verse, DEL VISO, Salvador, O. C, págs. 648 y sig.: «La indemnización del fiador que ha pagado por el deudor comprende: 1.a La cantidad principal de la deuda, y los intereses de ella desde que se hizo saber el pago al deudor, aunque no, los produjese para el acreedor. 2.º Los gastos y costas causados al fiador después de haber puesto en noticia del deudor que se le requería judicialmente para el pago. 3.º Los daños y perjuicios que él deudor hubiese ésperimentado por el cumplimiento de la fianza, como, si se le hubiesen vendido sus bienes para, hacer pago al acreedor, ú otra 'causa semejante a ésta... Para pedir el fiador esta indemnización le conceden las leyes dos medios: 1.a El de la subrogación en los derechos del acreedor. 2.a El de pediren nombrepropio, utilizando la acción que le corresponda, según el modo como sehubiese constituido la fianza. El primer medio es mas útil al fiador, principalmente, si el acreedor, tenia algún privilegio o hipoteca sobre los bienes del deudor; pues podrá entonces hacer uso de estos derechos como el mismo, acreedor...». (115) REYES LÓPEZ, María José, «Algunas...», pág. 217.

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origen se justifiquen en la relación causal entre el acreedor y el deudor, componen el contenido de la subrogación, sin olvidar las garantías adicionales que se pudieran añadir y que reforzarían el crédito principal. En consecuencia todos aquellos gastos, daños e intereses o demás conceptos que puedan surgir de la propia estructura de la relación de fianza, derivan de la relación misma, por lo que el origen de dichas pretensiones queda al margen del contenido de la subrogación y la reclamación pertinente deberá hacerse mediante el correspondiente ejercicio de la acción de regreso». Este p a r e c e ser el criterio seguido p o r la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 29 de m a y o de 1996 (116), si bien referido a un s u p u e s t o de cofianza. Según dispone el artículo 1.853 del Código Civil, el fiador p u e d e o p o n e r al a c r e e d o r todas las excepciones q u e c o m p e t a n al d e u d o r principal y sean inherentes a la deuda, p e r o no las q u e sean p u r a m e n t e personales del deudor. GUILARTE ZAPATERO (117), entiende que «el fiador po(116) Ponente Don Antonio Angós Ullate («Revista General de Derecho», año 1997, págs. 1.018 y sigs.): «Aunque dicho precepto [artículo 1.844] no especifica qué conceptos incluye el derecho de regreso, es evidente que comprende las costas derivadas del juicio que el 'solvens' haya tenido que soportar como consecuencia de la demanda presentada por el acreedor, como se desprende tanto de la acción de reembolso prevista en el artículo 1.838 en favor del garante contra el deudor principal (números 3.° y 4.°), como del propio fundamento del derecho de regreso entre cofiadores solidarios, bien sea la propia naturaleza de la fianza y la cofianza o bien el enriquecimiento injusto o sin causa, todo ello siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el fiador haya puesto en conocimiento de los demás obligados que ha sido requerido de pago, como señala el número 3. ° del citado artículo 1.838; y b) que la conducta del demandado en el proceso haya sido adecuada a la naturaleza de la obligación, a la buena fe y a la diligencia exigible, con independencia de que, con arreglo a la jurisprudencia, no sea imprescindible en la fianza solidaria que el garante haya hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor en estado de concurso o quiebra (párrafo final del artículo 1.844), aunque uno y otro supuesto también concurren aquí, tanto la demanda como, posteriormente, el día 3 de noviembre de 1986 (folio 419), la declaración de quiebra de don M. V. S. (...) Lo expuesto es aplicable tanto a las costas del acreedor como a las del fiador demandado, pues ambas tienen el carácter de gastos ocasionados por la reclamación de la obligación principal que corresponde exigir proporcionalmente al garante solidario, principalmente, desde luego, en el primer caso, respecto al cual puede sostenerse incluso un derecho de subrogación y no sólo de regreso». (117) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, «Comentarios...», Tomo XXIII, sub. «Artículo 1.853», pág. 340.

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drá invocar cuantas excepciones afecten a la existencia, legitimidad y validez de la obligación principal, así como las que se refieren a su posible extinción, por la posible concurrencia de cualquiera de los modos susceptibles de producir tal efecto, o, desde otro punto de vista, corresponderá al fiador cualquier otro remedio defensivo que, amparado en circunstancias objetivas, hubiera permitido el incumplimiento del deudor principal». Así, la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de ¡14 de m a y o de 1979 (118), señala q u e «en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.840 y 1.853, ...se infiere una especie de representación informal o gestión del fiador en favor del deudor, en el sentido de que las excepciones por el primero formuladas contra el acreedor aprovechan al deudor...». En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de septiembre de 1992 (119) estimó aplicao s ) Ponente Don Carlos de la Vega Benayas (R.A. 1979/1.828). (1119) Ponente Don José Francisco Beneyto García-Robledo (Colex): «Por otra parte, una interpretación lógica del articulo 1.853 del Código Civil (concediendo al fiador todas las excepciones que correspondan al deudor principal, excepto las puramente personales del mismo), en relación con el articulo 1.190 del Código Civil, y comportando que corresponderán al fiador todas las excepciones, derivadas de la validez, de la eficacia y del contenido de la obligación principal, de su resolución y de su extinción, de los vicios del consentimiento concurrentes y de cualesquiera hechos o actos que hubieran extinguido total o parcialmente el crédito garantizado (por ejemplo los del artículo 1.156, también la transacción), decimos, dicha interpretación, impondrá su vez y fuera de la literalidad del artículo 1.822.2 del Código Civil, el que la condonación aún parcial del artículo 1.187 del Código Civil, origine la extinción definitiva de la responsabilidad del fiador, en esa misma proporción; por tanto, sin subsistencia ulterior de la dicha responsabilidad y, como si de 'deuda solidaria' con el afianzado se tratase; excepción de condonación parcial que, oponible por la deudora principal, habrá de beneficiar también a sus fiadores solidarios, y que mal se comprometieron ni obligaron a más, sino a lo mismo que aquél (artículo 1.826), tanto ésto en la cantidad, como en lo oneroso de las condiciones; ... y es obvio que, remitido en un 60% el crédito ahora litigioso, y extinguido definitivamente en esa proporción (por consecuencia del meritado Convenio, de general eficacia para todos los acreedores), la deuda afianzada y hasta un tal límite habrá dejado de estar vigente y de ser exigible, tanto a la deudora (que bien podría oponer la excepción correspondiente), como a sus fiadores, por solidarios éstos que fuesen, por ausente que hubiera estado dicho concreto y diferente acreedor, ahora reclamante, de la Junta de Suspensión de Pagos donde fue concedida la quita, y por eliminada que hubiese quedado según renuncia expresa de los fiadores la subsidiariedad implícita en el beneficio de excusión, naturalmente concurrente en la fianza; ... sin quedar desvirtuadas las consecuencias de la normativa transcrita, sino corroboradas y reforzadas, por la preceptiva del artículo 1.148 del Código Civil...».

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ble, en base al mencionado precepto, la excepción de quita opuesta por los cofiadores solidarios frente al ejecutante que había procedido a conceder la misma en el convenio de la suspensión de pagos de la deudora principal. Por contra, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de diciembre de 1994 (120), estimó inoponible frente al acreedor la excepción de falta de la firma mancomunada de uno de los representantes de la deudora principal, por entender que tal excepción tiene carácter personal. Según el artículo 1.840 del Código Civil (121), el fiador, antes de pagar al acreedor, debe de ponerlo en conocimiento del deudor principal. La razón es evidente, de un lado, evitar una posible duplicidad en el pago y, de otro, evitar la pérdida de las acciones contra el deudor principal que efectuó de nuevo el pago desconociendo aquél, ya que, en caso de que se produzca éste, sólo le cabrá reclamar lo pagado al acreedor en virtud del enriquecimiento injusto (122). No (120) Ponente Sr. Alfaya Ocampo (Colex): «La excepción no puede ser tomada en consideración al ser invocada por un fiador, y no por la sociedad deudora, y ello ha de ser asi porque conforme al articulo 1.853 del Código Civil, el fiador puede oponer al acreedor todas la excepciones que competan al deudor principal y «sean inherentes a la deuda», pero no las que sean puramente personales del deudor. La cantidad prestada, de 9.920.000 pesetas —10.000.000 de pesetas menos los gastos de la operación— entró a formar parte de la relación contractual de cuenta corriente, habida entre la Caja de Ahorros M. de V. y la sociedad E, S.L., como una partida más de esa cuenta, en la que se venían realizando ya con anterioridad diversos ingresos e imposiciones y la retirada de los 10.000.000 de pesetas operada a través del cheque firmado solamente por el señor U.P., no puede ser impugnada por vía de excepción por los fiadores, por ser estos ajenos al contrato de cuenta corriente, y simples y únicos garantes de una operación de préstamo, independiente de aquel contrato. O dicho en otros términos, el señor U.P., dispuso, en puridad de principios, no de la cantidad prestada, sino de una suma, por un lado, superior a aquélla, y, por otro, que, como bien fungible, perdió su identidad de suma prestada, para entrar a formar parte de la cuenta corriente, como una partida más, que vino a confundirse con las demás, hasta terminar en un saldo constituido por el resultado de la contraposición o compensación ente todas las partidas del debe y del haber de la cuenta, partidas que no pueden ser impugnadas ni puestas en tela de juicio por terceros ajenos al contrato de cuenta corriente, como son, en este supuesto, los fiadores de la operación de préstamo a que venimos aludiendo». (121) Artículo 1.840: «Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago». (122) En este sentido, el artículo 1.842 del Código Civil señala: «Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y éste, ignorando el pago, lo repite por

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obstante, resulta evidente que no será precisa tal notificación cuando deudor principal y fiador hayan sido demandados conjuntamente. Asimismo, con el incumplimiento de este deber de comunicación tampoco se verá perjudicada la subrogación, puesto que si el fiador paga, sin ponerlo en conocimiento del deudor principal, éste podrá, oponer frente a aquél las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor (123). Para GUILARTE ZAPATERO (124), la imposición del ¡deber de comunicación se fundamenta, desde la perspectiva del fiador, en mediante ella se estimula al deudor principal para que le ofrezca la necesaria información que le permita conocer la exacta situación del crédito principal. El artículo 1.841 del Código Civil establece que en las obligaciones a plazo el fiador que paga al acreedor principal ¡antes del vencimiento de aquél, no puede reclamar luego al deudor principal, sino hasta después del vencimiento. Este precepto, en definitiva, viene á ser consecuencia de la regla general del artículo 1.126 del Código Civil, ya que tal plazo se supone establecido en beneficio tanto del acreedor como del deudor. su parte, no queda al primero recurso alguno contra el segundo, pero sí contra el acreedor». (123) Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1981 (R.A: 1981/4.510), ponente Don Jaime de Castro García, señala: «el artículo 1.840, [... presupone que el fiador puede pagar al acreedor sin notificación alguna al deudor, pues esta notificación no es presupuesto o requisito para poder posteriormente ejercitar sus derechos de reembolso y de subrogación, que le corresponden siempre al fiador por el hecho de satisfacer el crédito, y el único efecto que produce el incumplimiento de ese deber del fiador es que podrá el deudor utilizar en vía de regreso las excepciones que aquél debió oponer al acreedor, y presupuesta esa falta de comunicación de la intención de pagar el fiador, el deudor queda facultado para hacer valer las aludidas excepciones, de fortna que el remedio a favor del deudor que la vacío de contenido cuando, como en el caso ahora contemplado, tales excepciones no existían, o han. sido insuficientes, para enervar el derecho de reembolso del fiador, verificándose entonces el regresó del fiador contra el deudor, como apreció la sentencia impugnada, sin ningún género de limitación». También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.°) de 6 de mayo de 1997, ponente Sr. Bravo Gutiérrez (Colex). (124) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, «Comentarios...», O. C-, Tomó XXIII, sub. «Artículo 1.840», pág. 226.

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Por último, ha de hacerse u n a especial referencia al artículo 1.852 del Código Civil que establece u n a c a u s a específica de extinción de la fianza en relación c o n el derecho de subrogación q u e se analiza. Según este precepto, «los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación, siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo». La n o r m a se fundamenta, según la doctrina —GUILARTE ZAPATERO (125), DELGADO ECHEVARRÍA (126), ALONSO SÁNCHEZ (127), etc.—, en la p r o p i a e s t r u c t u r a funcional de la fianza: «el fiador no se ha obligado sino para garantizar una deuda ajena; por tanto con derecho de reembolso y subrogación en el sentido visto; el acreedor ha de comportarse con diligencia tal que no perjudique al fiador haciendo con su conducta que sea privado (en forma contraria con la función de garantía) de medios útiles de hacerse pagar por el deudor» (128). (125) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, O. C, Tomo XXIII, sub. «Artículo 1.852», págs. 327 y sig. (126) DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús, O. C, págs. 528 y sig. (127) ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, O. C, pág. 54: «...la ley pretende con la norma sancionadora del artículo 1.852 poner remedio a la situación de desamparo e incertidumbre del fiador acerca de la efectiva operatividad jurídica de su eventual derecho a la subrogación, sancionando al acreedor que ejecutara algún hecho obstativo de la subrogación misma. Esta sanción implica, por tanto, para el propio acreedor afianzado una evidente prohibición o limitación en el ejercicio por su parte de las facultades de disposición inherentes a la titularidad del crédito que ostenta, así como de los demás derechos y garantías a él anexos y que, con el mismo, integrarán la subrogación del fiador tras el pago (artículo 1.839 con relación al 1.212)». En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3.a) de 14 de octubre de 1996, ponente Don Agustín Picón Palacio (R. A. 1996/2.049): «prácticamente toda la doctrina pone de relieve que el artículo 1.852 del Código Civil no es sino una consecuencia obligada del principio de subrogación del fiador en los derechos del acreedor, proclamado en el artículo 1.839 del Código Civil y dichos dos preceptos lo que tratan es de evitar que, por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre acreedor y deudor, se perjudique al fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado». (128) DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús, O. C, pág. 529.

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Ahora bien, el p r e s u p u e s t o básico p a r a la aplicación de la s a n c i ó n contenida en éste p r e c e p t o es la concurrencia de «algún hecho del acreedor». La doctrina —GUILARTE ZAPATERO (129), DELGADO ECHEVARRÍA (130), ALONSO SÁNCHEZ (131), etc.— siguiendo a DIEZ PICAZO (132), entiende q u e «por hecho propio del acreedor debe entenderse cualquier conducta de éste, que le sea imputable y que no obedezca a caso fortuito. Puede ser un comportamiento positivo o una simple omisión. Puede ser una actividad voluntaria., dolosa o simplemente negligente». No obstante, la jur i s p r u d e n c i a del Tribunal S u p r e m o viene restringiendo el sentido de esta expresión. Así, la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 1 de m a r z o de 19,83 (133) indica que, «como ya sancionaron las sentencias de esta Sala de 7 de octubre de 1933 y 9 de octubre de, 1962, ..., la Ley exige actividad, acción, hechos, no cualquier falta de diligencia, correspondiendo, de otra parte, al Tribunal Sentenciador en la instancia, al enfrentarse con el caso concreto en que está en juego la fijación del alcance de una cláusula contractual, la facultad de interpretarla y decidir las oportunas consecuencias en orden a que por la calificación del hecho de que trata ha de derivarse la aplicación de determinado precepto legal». En este sentido, la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 1 de julio de 1988 (134), estimó c o m o h e c h o obstativo a la subro(12,9) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, O. C, sub. «Artículo 1.852», pág. 329. (130) DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús, O. C, pág., 529. (131) ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, O.C., pág. 128 y sigs. (132) DIEZ PICAZO, Luis,; O. C, pág. 602. (133) Ponente Don Antonio Sánchez Jaúregui (R.A. 1983/1.412). En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Prorincial de Asturias (Sección 5.ª) de 29 de noviembre de 1995, ponente Don Francisco Luces Gil (R. A. 1995/2.547), que cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1910, de 21 de marzo de 1927, de 7 de octubre de 1933, de 9 de octubre de 1962 y de 28 de febrero de 1985. (134) Ponente Don Cecilio1 Serena Velloso (R.A. 1988/5.551): «Según el 1.852, los fiadores quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Ahora bien, según el punto 9.º del Convenio de la 'Suspensión de Pagos, el pago del fiador no apareja la subrogación de éste en el lugar de la Caja dentro de la relación de los Acreedores, ya que se sigue la consecuencia expresamente contemplada de reducir, en cada caso, el importe del crédito concurrente en beneficio de

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gación transacción alcanzada en convenio de suspensión de pagos entre deudor y acreedor, declarando la nulidad del juicio ejecutivo que se había seguido por la acreedora contra los mismos. Se ha señalado más arriba que con la subrogación se transmite el crédito con los derechos a él anexos. Sin embargo, al respecto surgen dos cuestiones prácticas de indudable trascendencia para el tema que nos ocupa. De una parte, el supuesto del alzamiento y cancelación de los embargos trabados por el acreedor sobre los bienes del deudor principal, en perjuicio del fiador. Cabría entender que la cancelación intempestiva por el acreedor de los embargos que pudiera haber efectuado en el curso del proceso, o antes de iniciarse éste, pudieran dar lugar a la extinción contemplada por la norma. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1988 (135) se muestra favola masa de Acreedores. Como razona el motivo cuarto del recurso, la consecuencia de este pacto, aprobado con el voto favorable de la Caja de Ahorros de Asturias, es que si un tercero paga al acreedor, el crédito en la Suspensión de Pagos se reduce o extingue, según el caso, y por tanto el tercero que pagó no puede subrogarse en un crédito que ya no existe; prosiguiendo que en el caso presente, si el Banco Hispano Americano pagara a la Caja de Ahorros de Asturias, no podría subrogarse en el crédito de ésta, por cuanto dicho crédito se habría extinguido por aplicación del pacto noveno del Convenio de la Suspensión de Pagos. Y también es de asumir el motivo quinto en el cual la extinción de la fianza por aplicación del articulo 1.852 se razona a partir del carácter de crédito privilegiado que conviene al litigioso (Ley de Suspensión de Pagos, artículos 12 y 13, en relación con los 913 del Código de Comercio y 1.924 del Código Civil) por estar consignado en póliza intervenida; carácter del que se sigue el derecho de su titular a la abstención, del cual hizo dejación la caja al concurrir a la Suspensión de Pagos como acreedor común, originando la pérdida del privilegio y atrayendo así la aplicación del citado artículo». (135) Ponente Don Adolfo Carretero Pérez (R. A. 1988/10.075). Igualmen te, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1933 (R. A. 1932-33/322), parece inclinarse por esta posibilidad al señalar: «...es claro que esos hechos y omisiones no tienen la virtualidad que exige el artículo 1.852, pues no guardan paridad ni pueden asimilarse a aquellos actos por los que se perjudique una garantía ya debidamente constituida como lo eran la petición de alzamiento de embargo que se expresa en alguna de las sentencias que se invocan en el recurso...». Un supuesto similar es el contemplado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2.a) de 26 de septiembre de 1998, ponente Don Eduardo de Urbano Castrillo (R.A. 1998/1.864) sobre embargo preventivo realizado por la acreedora sobre un buque y que deja transcurrir el plazo de veinte días del artículo 1.411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin interponer la demanda, procediendo a reclamar a los fiadores: «Se trata [el artículo 1.852] de una causa

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rabie al criterio extintivo de la fianza p o r considerar q u e «los acreedores promovieron actividad procesal para promover depositarios de embargos constituidos sobre bienes del deudor principal y para cancelar algunos de ellos, lo cual, por dificultar el ulterior resarcimiento 'del fiador, en caso de pago, producirá su liberación, según dispone el artículo 1.852 del Código Civil...». También, y en esta línea, la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 21 de febrero de 1997 (136) declaró extinguida la fianza en un supuesto en el q u e el acreedor pignoraticio-prestamista dispuso de la p r e n d a constit u i d a sobre un depósito irregular p a r a el p a g o de d e u d a s rio garantizadas p o r la misma, destruyendo, así, en su p r o pio beneficio, tal garantía e imposibilitando la subrogación al fiador en el crédito p r e n d a r i o (137). extintiva de la fianza, con la consiguiente consecuencia de la liberación de la deuda de los fiadores, por hechos propios del acreedor que implican un perjuicio de los fiadores, y tanto se deba a actos positivos como omisivos, excepto que obedezcan a caso fortuito [...] Hechos imputables al acreedor, tales como: omisión de una inscripción hipotecaria, dejar caducaría misma, admitir el acreedor que se pague anticipadamente a otros no preferentes, venta de valores en, prenda al acreedor a precios demasiado bajos, etcétera. 'Señalándose, además, expresamente por la doctrina, el caso de autos: alzamiento del embargo sobre los bienes 'del deudor con consentimiento del acreedor [...] En consecuencia, se han perjudicado las expectativas de los demandados, a quienes se reclama indebidamente una obligación ajena a causa de la actitud (negligente, debemos decir) de la actora, que no estuvo atento a tal eventualidad pues el que el buque se marchara del puerto es un hecho que no altera el derecho en cuestión, pues los embargos existen o, no, con independencia de las vicisitudes del bien sobre el que recaen, cuestión esa, que, en su casó, puede dar lugar a la ampliación, reducción o decisión que corresponda del mencionado embargo». (136) Ponente Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta (1997/1.011): «...con laperdida del depósito irregular que garantizaba prendariamente una o varias deudas, pérdida imputable, única y exclusivamente, a la parte recurrente, se ha perjudicado irremisiblemente, la posibilidad de subrogación del fiador que paga, con las mismas garantías que adornaban al acreedor, para el caso de repetición hacia los otros fiadores solidarios [...] Todo ello, significa, que desde luego el acreedor puede ir contra uno, dos o todos los deudores, pero nunca, que destruyendo en su propio beneficio e indebidamente una garantía obligacional, deje sin la misma al deudor que ha pagado, cuando trate de ejercitar su derecho de repetición hacia los otros deudores, obligados solidariamente con él». (137) Cfr, ROJO AJURIA, Luis, «La compensación como garantía», ed. Civitas, Madrid, 1992; FINEZ RATÓN, José Manuel, «Garantías' sobre cuentas y depósitos bancarios. La prenda de créditos», ed. J. M. Bosch. Barcelona, 1994; DE CUEVILLAS MATOZZI, Ignacio, «La pignoración de saldos de depósitos bancarios (Nueva modalidad del derecho real de prenda)», en «Revista General de Derecho»,, año 1994, págs. 6.475 y sigs.

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De otro, surge la cuestión, no m e n o s i m p o r t a n t e , de si la imposibilidad del fiador de subrogarse en la acción ejecutiva vinculada al crédito principal p u e d e ser considerada c o m o hecho extintivo de la fianza. De la Sentencia de 20 de j u n i o de 1989 (138) parece desprenderse esta posibilidad, siempre q u e ello se debiera a un h e c h o exclusivo del acreedor y no a la p r o p i a c o n d u c t a negligente del fiador, c u a n d o señala que: «El motivo tercero, también bajo el mismo amparo de los anteriores, denuncia la infracción del artículo 1.852 del Código Civil se afirma que los privilegios y derechos derivados de la Póliza de Préstamo «hubieran sido»: a) la posibilidad de seguir un procedimiento sumario ejecutivo...; en relación con el primero de los apartados anteriores, razona la recurrida sentencia con total acierto que la pérdida del carácter ejecutivo de la acción, como los demandados pudieron exigir en su momento la presencia del Corredor en el acto de la firma, al no hacerlo tal omisión no puede imputarse exclusivamente al acreedor, resultando baladí el que se diga que la presencia física del Corredor corresponde a una técnica jurídica tan específica que sería injusto exigirle su conocimiento a los deudores-fiadores, puesto que al estampar su firma daban por presente al Corredor de Comercio dando fe de la legitimidad de las firmas y de su capacidad, luego fácilmente les era comprensible la necesidad de su presencia...». Esta Sentencia analiza un supuesto en el que la póliza de p r é s t a m o no fue intervenida en presencia física del Corredor de Comercio, p e r d i e n d o el crédito así su carácter ejecutivo p o r defectos extrínsecos (139). Como consecuencia de ello, hay que e n t e n d e r que el fiador, p a r a p o d e r alegar la extinción de la fianza, en su caso, no puede ser un m e r o sujeto pasivo en la formalización del crédito c o m o título ejecutivo, e incluso p o d r á y d e b e r á solicitar la intervención del Corredor de Comercio, d a d a s las fun-

(138) Ponente Don Manuel González Alegre y Bernardo (R.A. 1989/4.710). (139) Sobre la presencia física del Corredor de Comercio, vid., más arriba Cap. III, apartado C), 1-c).

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ciones a s u m i d a s p o r éstos (140). En este sentido, destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.a) de 20 de abril de 1998 (141): «El sistema trazado por el legislador para dotar de fuerza ejecutivaa las pólizas de préstamo concertadas por las entidades de financiación consiste en su autentificación mediante la intervención de Corredor de Comercio, cuya misión no se reduce a la actividad fedatario., pues comprende también las de asesoramiento previo y control de la legalidad. Estas últimas funciones repercuten claramente en beneficio de los prestatarios, en quienes coincide su condición de consumidores, pues el prestamista dispone de asesoramiento técnico previo y el negocio reviste todos los elementos de la contratación por adhesión. Esta función no es inadvertida por el legislador, pues la nueva redacción de los artículos .82 y 83 del Reglamento, de los Corredores (ofrecida por Real Decreto de 24 de julio de 1997) destaca el deber de tales profesionales de velar por el cumplimiento de la normativa que ampara los derechos de los consumidores». b)

Las

obligaciones

solidarias

Según el artículo 1.144 del Código Civil, en su primer inciso, «el acreedor puede dirigirse, contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente». Este precepto destaca la característica fundamental de las obligaciones solidarias, permitiendo que el acreedor p u e d a dirigirse bien contra cada u n o de los deudores, bien contra todos i ellos, a su elección. Como señalara SOTO NIETO (142), (140) El artículo 82, párrafo 1.°, inciso final del Reglamento de los Corredores de Comercio colegiados, aprobado por Decreto 953/1959 de 27 de mayo, en su vigente redacción operada por el Decreto 1.251/1997, de 2.4 de julio, señala a estos; efectos: «También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios». (141) Vid., nota 29. (142) SOTO NIETO, Francisco, "Características fundamentales de la solidaridad pasiva», en «Revista de Derecho Privado», tomo LXIV, año 1980, pág. 783 y sigs. Respecto de las obligaciones solidarias, puede verse, además del artículo

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«la situación del acreedor experimenta sensible mejora cuando encuentra ante sí una pluralidad de codeudores, todos y cada uno obligados a la satisfacción total e íntegra de la prestación empeñada. Este fortalecimiento de vínculos obligatorios, dando paso a un ius electionis por parte del acreedor para la realización de su crédito, es signo de seguridad y garantía. La asunción total de la deuda por los múltiples coobligados multiplica las posibilidades de su efectiva y completa satisfacción». Según el artículo 1.145 del Código Civil, «el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno». El artículo q u e acabam o s de transcribir, en contraposición al artículo 1.144 del Código Civil (que consolida la relación «ad extra», es decir, entre acreedor y deudores), fija la relación «ad intra» de la obligación solidaria. De este p r e c e p t o se desprende q u e la solidaridad desaparece c o n el c u m p l i m i e n t o de la obligación, y q u e d e s d e este m o m e n t o tal obligación ha de considerarse dividida entre todos los codeudores, según la cuota q u e a cada u n o le c o r r e s p o n d a satisfacer en virtud de citado, GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales», bajo la dirección de Manuel ALBALADEJO, Tomo XV, vol. 2.°, sub. «Sección Cuarta. De las obligaciones mancomunadas y de las solidarias», ed. Edersa, Madrid, 1983, págs. 190 y sigs., vid., la abundante bibliografía allí citada; SOTO NIETO, Francisco, «La responsabilidad civil derivada del ilícito culposo (Vinculaciones solidarias)», ed. Montecorvo, Madrid, 1982, en especial págs. 52 y sigs.; JORDANO BAREA, Juan B., «Las obligaciones solidarias», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLV, año 1992, p. 847 y sigs.; CRISTOBAL MONTES, Ángel, «El derecho de regreso en la solidaridad de deudores», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLIV, año 1991, pág. 1.433 y sigs.; id., «Excepciones oponibles por el deudor solidario», en «Revista de Derecho Privado», tomo LXXIV, año 1990, págs. 863 y sigs.; id. «La distinción entre indivisibilidad y solidaridad», en «Revista de Derecho Privado», tomo LXXVII, año 1992, págs. 1.003 y sigs.; ABRIL CAMPOY, Juan Manuel, «La extinción por confusión de derechos y su repercusión en la relación obligatoria solidaria», en «Anuario de Derecho Civil», tomo XLVII, año 1994, págs. 71 y sigs.

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los pactos internos, o bien, en defecto de tales pactos, divid i e n d o la d e u d a en partes iguales en p r o p o r c i ó n al n ú m e ro de cóobligados (143). Sin embargo, c ó m o destaca GUILARTE ZAPATERO (144), de c o n f o r m i d a d c o n u n a interpretación sistemática del artículo 1.147 de Código Civil (145), «las distintas deudas propias de los deudores, inicialmente ligados de forma solidaria frente al acreedor común, no quedan, en rigor, sometidas al estricto régimen de las obligaciones mancomunadas, ya que la ampliación de la responsabilidad en los términos dichos y aunque sea con carácter subsidiario resulta extraña a éste».

(143) Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1999, ponente Don Eduardo Fernández-Cid de Temes (R.A. 1999/132): ...lo que se ventila en el pleito es el ejercicio del derecho de repetición del que ha pagado frente a otro de los hermanos y por la parte al mismo correspondiente (el 35%), aspecto en el que el propio recurrente reconoce que, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1.145, párrafo segundo, del Código Civil, ('el que hizo el pago sólo puede reclamar de los codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo'), rige la mancomunidad, desapareciendo la solidaridad inicial, lo que implica, no una subrogación del que paga (relación 'ad extra') en la posición jurídica del acreedor, sino el\ nacimiento del derecho de regreso frente a sus codeudores (relación ad intra'), [derecho 'ex novo' y fragmentable o escindible en tantos derechos cuantos sean el resto de los codeudores, de manera que la indivisibilidad inicial de la obligación da lugar con el pago a la división de la deuda entre los codeudores y en favor del deudor que realizó el pago, borrando el válido y eficaz de lo debido la obligación inicial que se extingue, dando lugar al nacimiento, 'ex novo', de tantos derechos de crédito a favor del que ha pagado y por las cuantías a que estaban obligados inicialmente sus codeudores conforme al número de éstos; claro es que el nuevo acreedor puede acumular sus acciones y proceder contra todos en un solo procedimiento, pero nada le obliga a ello y puede ejercitar unprocedimiento contra cada deudor, que a su vez podrá oponerle las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación y las personales; sin que le perjudique lo actuado frente a los demás, extremo que hace decaer el litisconsorcio alegado como cuestión nueva y con simple ánimo dilatorio sin respeto a la buena fe, pues en nada beneficiaíat recurrente, que sigue obligado al pago por el importe de su deuda', ni a otro u otros deudores que vendrían obligados al pago de las suyas de carácter independiente, pudiendo defenderse en la forma que estimen pertinente, lo que hace decaer el motivo». (144) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios...», t. XV, vol. 2.º, O. C , pág. 350. (145) Artículo 1.147: "Si la cosa hubiese perecido o la prestación se hubiese hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida: Si hubiese mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos serán responsables para con el acreedor, del precio y de la indemnización de daños, y abono de intereses, sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente».

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El párrafo 2.° del artículo 1.145 del Código Civil, c o m o h e m o s señalado, p e r m i t e al d e u d o r q u e p a g ó la totalidad de la d e u d a r e c l a m a r de sus coobligados «la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo», estableciendo, de esta m a n e r a u n a acción de reintegro frente a los d e m á s . Sin e m b a r g o , frente a este precepto, se alza el artículo 1.210, a p a r t a d o 3.°, del m i s m o Texto Legal, q u e señala que: «Se presumirá que hay subrogación: ...3.°. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión respecto a la porción que corresponda». Surge, entonces, la cuestión de si es posible c o m p a t i b i l i z a r a m b o s preceptos, y aplicar de esta m a nera el instituto de la subrogación p o r pago a las obligaciones solidarias. A esta cuestión, de conformidad con la mejor doctrina —PUIG FERRIOL (146), ALBALADEJO (147), CAFFARENA (148), ALONSO SÁNCHEZ (149), SOTO NIETO (150), AMORTH (151), HERNÁNDEZ M O R E N O (152), RUBIO GARRIDO (153)—, pese a relevantes voces en contra (154), hay q u e responder afirmativamente p o r las siguientes razones: En p r i m e r lugar, según se ha destacado p o r ésta, existen razones histórico-legales, q u e e n t r o n c a n desde el Derecho R o m a n o c o n Las Partidas y el Proyecto de Código Civil de 1.851, y que p e r m i t e n afirmar q u e la subrogación legal (ex artículo 1.210, a p a r t a d o 3.°) estaba

(146) PUIG FERRIOL, L., «Régimen jurídico de la solidaridad de deudores», en «Libro-Homenaje a R. M."Roca Sastre», t. II, Madrid, 1976, pág.493. (147) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, O. C, Tomo H, vol. 1.°, pág. 286. (148) CAFFARENA LAPORTA, Jorge, «La solidaridad de deudores», Madrid, 1980, pág. 255; id., «Comentario del Código Civil», tomo II, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, sub. «Artículo 1.145», pág. 140. (149) ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, O. C, pág. 194. (150) SOTO NIETO, Francisco, O. C, págs. 805 y sig. (151) AMORTH, Jorge, en «La responsabilidad del deudor solidario», ed. Colección Nereo, Barcelona, 1963, pág. 349. (152) HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso, O. C, pág. 181 y sigs., nota 285. (153) RUBIO GARRIDO, Tomás, O. C, pág. 187 y sigs. (154) En contra, por ejemplo, PUIG BRUTAU, José, «Fundamentos de Derecho Civil», t. I, vol. 2.a, ed. Bosch, 4. a Edición revisada, Barcelona, 1988, pág. 173; GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios...», t. XV, vol. 2°, O. C, págs. 354 y sig.; CRISTÓBAL MONTES, Ángel, «El derecho de regreso...», O. C, pág. 1.433 y sigs.

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pensada, entre otros supuestos, para la fianza y las obligaciones solidarias (155). En segundo lugar, el artículo 1.210, apartado 3.°, 'presume' la subrogación «cuando pague el, que tenga interés en el cumplimiento de la, obligación». Resulta evidente que. el deudor solidario tiene un manifiesto interés en el cumplimiento de la obligación, ya que, como la generalidad, de la doctrina (156) viene señalando, sólo aquél que viene pbli(155) Así, por todos, puede verse ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, O. C, págs. 197 y sig.; en este sentido, escribía ESCRICHE, Joaquín, O. C, término «obligaciones solidarias», pág. 652, señala: «El deudor que ha pagado toda la deuda, libertando a sus compañeros para con el acreedor ¿tiene que sufrir él solo toda la carga, o puede recurrir contraías codeudores repitiendo de cada uno la parte que proporcionalmente le corresponda? Dícese comúnmente que nada puede repetir de los codeudores sino haciendo que el acreedor le ceda en la carta de lasto sus derechos y acciones contra ellos; porque solo en nombre del acreedor y, no en, el suyo propio podría reconvenirlos, puesto que no haya entre ellos obligación recíproca. Leyes 8 y 11, tit. 12, Part. 5. Pero parece mas equitativo que sin necesidad de carta de lasto ni cesión de acciones del acreedor pueda reconvenir a cada uno de sus compañeros por su parte y porción; pues si bien cade deudor se obligó a pagar al acreedor la totalidad de la deuda, ninguno se obligó a . pagar por los otros; y el que viéndose reconvenido pagó por entero, puede decirse que pagó no solamente por sí sino también por los demás como su fiador o mandatario. Si el negocio por el que se contrajo in sólidum la deuda, sólo concernía a uno de los obligados solidarios, este se hallará obligado por toda la deuda con respecto a los demás codeudores, que no se considerarán para con él sino como fiadores suyos. Supongamos por ejemplo que necesitando mi hermano una cantidad de dinero, consiento yo en tomarla prestada solidariamente con él, y luego que se nos presta se la abandono; si al vencimiento del plazo, el acreedor me la hace pagar á mí solo en virtud de su acción solidaria, yo tendré recurso contra mi hermano para que me restituya toda la suma,] pues que solo él se ha aprovechado de ella, no habiendo yo sido sino su fiador en cierto modo». También, DEL VISO, O. C, págs. 91 y sig., señala: «Que, hecho el pago entero por uno de los deudores, se estingue la obligación de los demás para con el acreedor, como espresa la ley 8.ª, tít. XII, Partida 5.ª; pero no se estinguen las obligaciones de los deudores entre si, los cuales, estaran tenidos a abonar al que pagó la parte que les corresponda, dividiendo la deuda en los términos que hubieran pactado, ó á falla de pacte, por partes iguales, incluyendo la del que hubiera quedado insolvente, la cual ha de dividirse entre todos los codeudores, aunque á alguno se le hubiere exonerado de la obligación solidaria. Para recobrar el deudor que pagó por entero la parte que correspondiere á los demás codeudores, establece la ley 11, tít. XII, Partida 5.a, que ha de haber obtenido la. cesión de acciones, del acreedor por medio de una escritura, que llamamos carta de lasto, si bien la equidad aconseja que sin este requisito se adquiera también este derecho, tanto en el caso de pago hecho por uno de los deudores solidarios, como por uno de los cofiadores». Asimismo, en el sentido apuntado puede verse la «Enciclopedia Jurídica Española», término «fianza», ed. Francisco Seix, Barcelona, s/f., pág. 244. (156) Vid., Cap. II, ap. c).

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gado al c u m p l i m i e n t o de la obligación tiene un verdadero «interés», a u n q u e p u e d e no ser el único. En este sentido, c o m o señala HERNÁNDEZ M O R E N O (157): «...puede decirse que el interés de ciertas personas, tales como el fiador y el deudor solidario, en realizar un pago extintivo o heteroeficaz, viene presumido por la norma legal con base en una posición jurídica o 'veste' institucional previa al pago de deuda 'ajena', que las legitima (si bien no se exige el ejercicio de la dicha legitimación) para obtener la subrogación en los derechos del acreedor. Como la subrogación no es sino la exclusión del efecto extintivo que procede de un pago satisfactorio, la ley presume, en consecuencia, que tanto el fiador como el codeudor solidario tiene interés en la realización de un pago que satisfaga sin extinguir». Por último, t a m p o c o resulta un obstáculo a la subrogación el que ésta deba o p e r a r d e n t r o de los límites de la acción de reembolso, a q u e se refiere el párrafo 2° del artículo 1.145 del Código Civil («sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo»), puesto que, c o m o señala el inciso final del artículo 1.210, a p a r t a d o 3.°, del Código Civil, la subrogación del interesado en el cumplimiento se p r o d u c e «salvo los efectos de la confusión en cuanto a la parte que le corresponda». De esta forma, señala la doctrina —por ejemplo, CAFFARENA (158), HERNÁNDEZ MORENO (159), ALBALADEJO (160)—, el d e u d o r solidario subrogado p o r el pago, tras practicarse la confusión, p o d r á r e c l a m a r fracc i o n a d a m e n t e respecto de cada u n o de sus codeudores lo (157) HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso, O. C, pág. 180; pág. 172: «El deudor solidario y el fiador, manifiestamente, son personas interesadas en la obligación, es decir, deudores. De modo que no sólo pueden pagar, con arreglo alartículo 1.158 del Código Civil sino que también pueden no extinguir o adquirir el crédito pagado. Al ser deudores es evidente que tienen un interés manifiesto en cumplir la deuda a la que se obligaron para liberarse de la misma...». (158) CAFFARENA LAPORTA, Jorge, «La solidaridad...», O. C, pág. 255; id., «Comentario...», O. C, pág. 140. (159) HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso, O. C, pág. 181 y sig., nota 285. (160) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, O. C, Tomo II, vol. 1.°, pág. 286.

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q u e les corresponda. En; realidad, con tal fraccionamiento, c o m o señala DEL OLMO GARCÍA (161), se t r a t a de evitar, p o r u n a r a z ó n e m i n e n t e m e n t e práctica, un «círculo de acciones» q u e c o n la subrogación se produciría, d a d o que, unaj vez p r o d u c i d a la confusión, debería dicho d e u d o r rec l a m a r la c a n t i d a d restante íntegramente de cualquiera de sus codeudores. En definitiva, producido el pago y la subrogación en el resto de la cantidad, dice RUBIO GARRIDO (162), «...la obligación subsistiría, con su íntegro régimen jurídico, dejando a salvo, por un motivo práctico, indudablemente poderoso, la necesidad de que sólo se reclame a cada codeudor (con los accesorios, privilegios y garantías con que contaba el acreedor ya satisfecho) la fracción que, en el plano interno, le corresponde». Por su p a r t e , CAÑIZARES LASO (163), a d m i t e t a m b i é n la subrogación del c o d e u d o r solidario, pero señala q u e ésta operaría en los m i s m o s t é r m i n o s que la obligación de q u e d i m a n a , y no sólo de m o d o parciario, de m a n e r a q u e si la antigua obligación es solidaria, el crédito del d e u d o r solidario s u b r o g a d o t a m b i é n lo será frente al resto de sus deudores. P a r a esta autora, «el pago con subrogación extin(161) DEL OLMO GARCÍA, Pedro, O. C, págs. 351 y sig. En el mismo sentído, RUBIO GARRIDO, Tomás, O. C, págs. 188 y sig.: «¿Qué justifica esta regla especial? Una razón meramente práctica, explicada por POTHIER, y creada por la jurisprudencia francesa de su época. Si se admitiese el juego intrínseco de la subrogación, veamos lo que ocurre en el siguiente ejemplo: A, B, y C deben solidariamente un millón (atribuido a partes iguales en el plano interno). A, reclamado por el acreedor, paga toda la cantidad. Ulteriormente A reclama a B las 666.666 pesetas correspondientes, deducida la parte extinguida por confusión. Si B paga, podría reclamar las 333.333 restantes bien a C, o bien a A, puesto que este se liberó de la obligación, en el plano intento, en lo que le tocaba, y en el externo, por entero, frente al acreedor originario, pero no se exime del vínculo garantístico de la solidaridad que, en el plano interno; hace valer ahora el subrogado. Si A hubiese sido el reclamado, tras haber pagado, podría dirigirse, de nuevo, para cobrar tales 333.333 pesetas, bien contra C, bien de nuevo, contra B. Y tendríamos, pues, una suerte de ping-pong con la acción que podría llevarse al infinito [...] Por tal razón se propuso la desviación comentada al juego de ¡a subrogación, cuyo funcionamiento se ha de plegar, así, en el plano interno, a los principios que regulan la acción de reembolso». (162) RUBIO GARRIDO, Tomás, O. C, nota 162, in fine, pág. 190. (163) CAÑIZARES LASO, Ana, O. C, págs. 136 y sigs.

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gue el crédito, pero no las garantías. La solidaridad es una de las formas en que cabe estructurar una obligación que consta en su sujeto pasivo de una pluralidad de personas. Sin embargo, y al mismo tiempo, la solidaridad cumple una función de garantía en el tráfico jurídico. En este sentido nos parece que si la antigua relación era solidaria también lo será para el resto de los deudores». Por ello, y en conclusión, no hay inconveniente alguno en estimar q u e el c o d e u d o r solidario q u e paga p u e d e subrogarse perfectamente en la posición del acreedor, reclam a n d o , en cualquier caso, a cada u n o de los restantes coobligados la c u o t a q u e les correspondiera en virtud de la distribución de responsabilidad q u e se h u b i e r a establecido en el propio crédito o, en su defecto, p o r partes iguales. A diferencia de lo que ocurre con la fianza, en el que el fiador ú n i c a m e n t e p u e d e o p o n e r al acreedor las excepciones que no sean p u r a m e n t e personales del deudor, en la solidaridad pasiva, p o r el contrario, el artículo 1.148 del Código Civil, p e r m i t e utilizar al d e u d o r solidario «todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables». Las excepciones personales a q u e se hace referencia en el precepto son las q u e «tienen su origen en la relación propia y distinta del acreedor con cada deudor» (164). La idea q u e subyace, seg ú n GUILARTE ZAPATERO (165), es «ampliar los remedios defensivos de los deudores, restringiendo las facultades del acreedor, al proyectarlas sobre la cuota de los obligados cuya situación no se ve afectada».

(164) 2.°, sub. (165) 2.°, sub.

GUILARTE ZAPATERO, Vicente, «Comentarios...», O. C., Tomo XV, vol. «Artículo 1.148», págs. 393 y sig. GUILARTE ZAPATERO, Vicente, «Comentarios...», O. C., Tomo XV, vol. «Artículo 1.148», pág. 390.

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c)

La cofianza

La denominada «cofianza», según señala ALCAIN MARTÍNEZ (166), «constituye un modo de garantizar el pago dé una misma deuda frente al acreedor, situándose los fiadores en un mismo plano respecto de la obligación principal. Esta definición permite diferenciar la cofianza del supuesto de la subfianza, recogido en los artículos 1.823, párrafo 2°, y concordantes del Código Civil (167), y en virtud de la cual la fianza se constituye a favor de otro fiador, de modo que el subfiador, frente a los demás cofiadores, queda responsable en los mismos términos que lo estaba el fiador (artículo 1.846 del Código Civil), como gráficamente señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.a) de 28 de mayo de 1997 (168), el subfiador es un fiador del fiador. (166) ALCAIN MARTÍNEZ, Esperanza. «Consecuencias jurídicas del pago total de la deuda por un cofiador», en «Revista de Derecho Privado», tomo LXXX, año 1996, pág. 371. En el mismo sentido, GUILARTE ZAPATERO; Vicente, «Notas sobre la cofianza y su régimen en el Código Civil español», en «Revista de Derecho Privado», LXIX, año 1975, pág. 902, al señalar: «cabe concluir, pues, que la pluralidad de fiadores garantizando a un mismo deudor y por una misma deuda, presupuesto primario de la cofianza, dará lugar a ésta cuando, además, tal pluralidad aparezca integrada en una única obligación de garantía de carácter conjunto, la cual, situando a los distintos fiadores en un mismo plano o grado respecto de la obligación asegurada, genera efectos de idéntica naturaleza para, todos los garantes frente al acreedor principal y entre sí...». Sobre la cofianza puede consultarse además: MANZANARES SECADES, Alberto, «La cofianza: Análisis de los artículos 1.837 y 1.844 del Código Civil», en «Revista Crítica de Derecho Inmobiliario», año 1986, pág. 735 y sigs.; CRISTÓBAL MONTES, Ángel, «La cofianza», ed. Edersa, Madrid, 1993. (167) Artículo 1.823, párrafo 2.°: «Puede también constituirse, no sólo a favor del deudor principal sino al de otro deudor, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste». (168) Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.a) de 28 de mayo de 1997, ponente Don José Ramón Ferrandis Gabriel (R.A. 1997/1.164): «La distinción entre la cofianza y la subfianza, según las normas del Código Civil, aparece formulada por la doctrina, con claridad, aunque con, alguna discrepancia. Por la cofianza varios fiadores garantizan al mismo, deudor principal, frente al mismo acreedor y por la misma deuda, según resulta del artículo 1844.1 del Código Civil. El contrato produce, entre otros, el efecto de facultar al que de ellos hubiera pagado a 'reclamar de cada uno. de los otros la parte que proporcionalmente le co-

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La cofianza que se establezca a favor del acreedor p o d r á ser solidaria o m a n c o m u n a d a , según h e m o s visto, t o d o dep e n d e r á de la voluntad de los intervinientes en el negocio jurídico de que se trate, aplicándose, en consecuencia, el régimen jurídico de cada u n o de ellos a las relaciones entre el acreedor y el fiador (169). A estos efectos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de abril de 1998 (170), siguiendo a la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 4 de mayo de 1993 (171) q u e la fianza «admite pluralidad de personas en la posición de fiadores, de modo que cuando éstos garantizan singularmente porciones independientes del monto total, se dice que hay tantas fianzas como fiadores. Cuando la obligación garantizada es única y son varios los fiadores, se está en el supuesto de la confianza, que naturalmente se entiende dividida en tantas partes como fiadores porque la regla general es la mancomunidad simple (artículo 1.137). Pero si los varios fiadores aceptan un vínculo solidario, la obligación nacida, por expreso mandato del artículo 1.822 párrafo 2.°, habrá de sujetarse a lo dispuesto en la disciplina legal de las obligaciones solidarias». No obstante la cofianza presenta un específico régimen jurídico en las concretas relaciones entre los cofiadores que vienen recogidas en los artículos 1.844 y 1.845 del Código Civil (172). rresponda satisfacer' —artículo 1.844.1.º y Sentencia del Tribunal Supremo 6 de marzo de 1982, 3 de junio de 1968, 19 de noviembre de 1982, 4 de junio de 1984, 7 de julio de 1988, 2 de diciembre de 1988, 4 de mayo de 1993... Por la subfianza, contrato de garantía contemplado en los artículos 1.823.2.°, 1.836, 1.846, 1.848 y 1.856.2.º del Código Civil, un segundo fiador (fiador de segundo grado) garantiza el cumplimiento de la obligación del fiador prioritario (de primer grado). En otras palabras, el subfiador es un fiador del fiador». (169) Artículo 1.837 del Código Civil: «Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad. El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal». (170) Ponente Don José Manuel Marco Cos (R. A. 1998/4.458) (171) Ponente Don Jesús Marina Martínez-Pardo (R.A. 1993\3403) (172) Artículo 1.844: «Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

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C o m o señala la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 29 de n o v i e m b r e de 1997 (173): «La cofianza prestada en el contrato configura una obligación de garantía pluripersonal que descansa en intereses coincidentes, de lo que surge el deber de atender la deuda y la consiguiente obligación de los demás de responder frente al cofiador que la satisface...». Y es en esa confluencia de intereses d o n d e radica el fundamento de la acción del cofiador (174). Siendo, p o r t a n t o , el límite de lo q u e el cofiador que p a g a p u e d e r e c l a m a r de los d e m á s «la parte que proporcionalmente le corresponda» a cada u n o (artículo 1.844, párrafo 1.°), de m o d o que, «si alguno de ellos resultaré insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción» (artículo 1.844, párrafo 2.°, del Código Civil). Según el artículo 1.844, párrafo 3.°, del Código Civil, el específico d e r e c h o de regreso (párrafo 1.° del citado precepto) q u e c o r r e s p o n d e al cofiador viene condicionado a «que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra», bajo la sanción que establece el artículo 1.845 del cit a d o Texto Sustantivo (175), esto es, los cofiadores p o d r á n o p o n e r al q u e pagó las excepciones q u e h a b r í a n corresp o n d i d o al d e u d o r principal c o n t r a el acreedor, salvo las p u r a m e n t e personales. Si alguno de ellos resulta insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción. Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es precio que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra». (173) Ponente Don Alfonso Villagómez Rodil (R. A. 1997/8.436) (174) En este sentido, GÜILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios ...», O. C., T. XXIII, sub. «Articulo 1.844», pág. 260 y sig., estima que «el fundamento propio de la acción de regreso entre cofiadores, aún en el contradictorio sistema sancionado por nuestro Código Civil, en virtud de lo 'que dispone en los artículos 1.837, 1.844 y 1.845, debe buscarse en la especial naturaleza de la cofianza que origina una relación interna entre los cofiadores, aún asumida aquélla mancomunadamente, reveladora de un interés de todos ellos en la garantía prestada» (175) Artículo 1.845: «En el caso del artículo anterior podrán los cofiadores oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal 'contra el acreedor y que no fueran puramente personales del mismo deudor».

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Sin embargo, la jurisprudencia (176) matiza la aplicación estricta de esta norma, acudiendo el expediente técnico de averiguar la razón de ser de la misma, de modo que, de un lado, viene asimilando a los supuestos de concurso y quiebra los de insolvencia notoria o manifiesta aunque no declarada, señalando así la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1997 (177), que «es suficiente cuando exista una insolvencia notoria de tal manera, que sin necesidad de esperar esta declaración formal de suspensión o quiebra, es posible que por parte del cofiador se inste la correspondiente reclamación a los demás de sus partes proporcionales»; y de otro, permite la reclamación entre cofiadores sin necesidad de esperar a la demanda judicial del acreedor (178), llegando a señalar la Sentencia del Tribu(176) Así, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1982, ponente Don Carlos de la Vega Benayas (R.A. 1982/6.550), de 2 de febrero de 1988, ponente Don Matías Malpica González-Elipe (R.A. 1988/9.287); la de 4 de mayo de 1993, ponente Don Jesús Marina Martínez-Pardo (R.A. 1993/3.403), entre otras. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997, ponente Don Alfonso Villagómez Rodil (R.A. 1997\8.436) señala que: «el cofiador que paga la obligación principal en su totalidad y con mayor razón cuando media reclamación judicial del acreedor, aun por la vía del ejercicio de acción real hipotecaria, está legitimado para reclamar la cuota que corresponde a los restantes avalistas en virtud de la solidaridad asumida, conforme al artículo 1.145 en relación al 1.822.2.º, ambos del Código Civil, ya que una interpretación adecuada a la realidad social del artículo 1.844 —como dice la Sentencia de 7 de junio de 1991, que cita la de 2 de diciembre de 1988 y la de 4 de mayo de 1993—, autoriza a admitir la acción de repetición a quien pagó justificadamente por verse constreñido a ello —en este caso por proceso hipotecario—, y ha de evitarse siempre situaciones de enriquecimiento injusto, como advierte la Sentencia de 24 de mayo de 1994, que se produciría si quien, afrontando con sus bienes la satisfacción de la deuda, en beneficio de todos los obligados, no pudiera resarcirse en la cuantía proporcional correspondiente». (177) Ponente Don Luis Martínez-Calcerrada Gómez (R.A. 1997/6.705). (178) En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1996, ponente Don Antonio Gullón Ballesteros (R. A. 1996/6.915), rechaza un recurso de casación fundado en este precepto, señalando en su fundamento jurídico primero: «Fundado el recurso, en sus dos únicos motivos al amparo del ordinal 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en infracción del tercer párrafo del artículo 1.844 del Código Civil (motivo primero) y en vulneración de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1982 y 2 de diciembre de 1988 (motivo segundo), bajo la alegación central de no haberse reclamado judicialmente al demandante por el acreedor el pago de la deuda afianzada, debe entenderse incurso el mismo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 1.710.1.3.a—inciso segundo— de, la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues otros recur-

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nal S u p r e m o de 29 de noviembre de 1997 (179), q u e «el artículo de referencia 1.844 contiene una notoria especialidad, consistente en la posibilidad de que un cofiador puede dirigirse contra los otros cogarantes, sin necesidad de demandar al deudor principal, ya que el pago de la deuda avalada entraña un interés coniún que beneficia a todos los obligados, los que resultan así liberados de la carga debitoria asumida». No obstante, la p r o p i a jurisprudencia del Tribunal Sup r e m o ha establecido un límite a tal interpretación, señalando la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 4 de m a y o de 1993 (180), que deberá aplicarse la n o r m a «a los supuestos en que el pago entero, y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores». La jurisprudencia de la Audiencias, en aplicación de la m e n c i o n a d a doctrina, viene entendiendo como suficiente la notificación realizada a los fiadores a los efectos del artícur sos sustancialmente iguales han sido desestimados por Sentencias de esta Sala de 7 de julio de 1988, 16 de septiembre de 1988, 2 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1991 y 4 de mayo de 1993, en las que se sostiene que no es viable la aplicación simplista del referido precepto por la mera circunstancia de que no se haya demandado el pago del crédito afianzado por la entidad acreedora cuando el contrato de fianza viene a garantizar en definitiva elpago de una deuda principal de la que han de beneficiarse los propios fiadores, y que no es absolutamente indispensable para repetir,contra los cofiadores que se haya demandado judicialmente cuando el pago es beneficioso para todos, pues se considera acreditado por la sentencia recurrida que los propios fiadores, eran los titulares de la mercantil deudora». En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 1994, ponente Don Agustín Ferrér Barriendos (R.A. 1994 2.280): «en el presente caso nos encontramos ante fianza solidaria, de manera que los codemandados ocupaban la misma posición de obligados que el propio acreditado o que los demandantes y por lo tanto existe igualmente un derecho de repetición amparado en el artículo 1145.2.º. del Código Civil relativo a las obligaciones solidarias al que se remite el artículo 1822.2 del mismo texto legal. Ello sin duda subyace en la jurisprudencia que descarta para supuestos similares (fianzas solidarias) la necesidad de que exista demanda formal doctrina recogida entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1988, 2 de diciembre del propio año y 7 de junio de 1 991. que la reciente Sentencia de 4 de mayo de 1993 da incluso por superada en base a la mera finalidad razonable del precepto, cualquiera que fuera la naturaleza, solidaria o no, de la fianza». (179) Ponente Don Alfonso Villágómez Rodil (R.A. 1997/8.436). (180) Ponente Don Jesús Marina Martínez-Pardo (R.A. 1993/3.403).

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lo 1.435, párrafo 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que u n o de ellos pague al acreedor y p u e d a consiguient e m e n t e dirigirse contra los demás cofiadores. Así, p o r ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de noviembre de 1992 (181), al señalar q u e «tal excepción debe ser desestimada porque quedó debidamente acreditado en juicio que el pago no dependió de la mera voluntad de aquéllos sino que se vieron constreñidos a hacerlo para no incurrir en la responsabilidad por costas derivadas de un juicio ejecutivo ya que fueron formalmente requeridos a los efectos del último párrafo del artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pretender que hubieran debido soportar todas las consecuencias de un procedimiento ejecutivo para poder reintegrarse es llevar al absurdo la prevención legal». P a r a GUILARTE ZAPATERO (182), «resulta procedente la subrogación del cofiador que ha realizado el pago y ha extinguido con él la obligación principal y la de garantía en beneficio de todos», ya q u e tal posibilidad, sigue diciendo, «supone un justo remedio al desamparo en que puede encontrar se el cogarante que pagó el admitirse sólo la acción de regreso en los casos del precepto». A estos efectos, según destaca la doctrina —GUILARTE ZAPATERO (183), PE(181) Ponente Don José Luis Ubeda Mulero (R. A. 1992/1.530). En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 1994 (R.A. 1994\2.280), y la de la Audiencia Provincial de Teruel de 31 de octubre de 1994, ponente Don José Antonio Ochoa Fernández («Revista General de Derecho», año 1995, págs. 2.874 y sigs.). (182) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios ...», O. C, T. XXIII, sub. «Artículo 1.844», págs. 266 y sig.: «Conjuntando regreso y subrogación resultan armonizados los intereses contradictorios implicados en la compleja relación que la cofianza representa. Mediante el primero, el cofiador que pagó podrá reclamar de los restantes sus cuotas, la parte que les corresponda en la de los insolventes, si existen, y las costas y gastos que, como consecuencia de la demanda judicial, haya efectuado aquél, en los casos del artículo presente. En virtud de la subrogación, el fiador que realizó el pago de la totalidad de la obligación sólo está facultado para reclamar a los restantes su cuota, en cuanto ésta les hubiera podido ser reclamada por el acreedor y en la medida de su responsabilidad». (183) GUILARTE ZAPATERO, Vicente, en «Comentarios ...», O. C., T. XXIII, sub. «Artículo 1.844», págs. 265 y sig., señala: «Se ha objetado en contra de la subrogación del cofiador que paga en los derechos del acreedor que, en tal caso, aquél no se sitúa en la misma posición que tenía éste, ya que su derecho ofrecía distin-

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REZ ALVAREZ (184), ALONSO SÁNCHEZ (185)—, la división interna de la d e u d a que establece el párrafo 1.° del artículo 1.844 del Código Civil, u n a vez satisfecho el acreedor, no es un obstáculo a la subrogación del cofiador en la m i s m a frente a los d e m á s cofiadores, ya que, c o m o ocurre en el supuesto del d e u d o r solidario, y p o r aplicación del párrafo 3.° del artículo 1.203 del Código Civil, en la p a r t e o cuota q u e a él le c o r r e s p o n d e se p r o d u c e u n a confusión parcial de aquélla.

to contenido antes y después del pago, al no poder reclamar quien efectuó éste más que la parte de cada fiador. Sin embargo, el argumento no me parece decisivo si se considera que el fenómeno de la subrogación implica, en principio, que quien la opera a su favor adquiere el derecho del acreedor frente al deudor, con sus accesorios, entre éstos la fianza, que al confundir una confusión parcial explica la subrogación por la cuota exclusivamente. Y en tal sentido, debe aplicarse también el artículo 1.210,3.º». (184) PÉREZ ALVAREZ, Miguel Ángel, O. C, págs. 291 y sigs. (185) ALONSO SÁNCHEZ, Beatriz, O. C, 215 y sigs.

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