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Impuestos Internacionales PwC Venezuela - Tax Los tratados bilaterales De promoción y protección Recíproca de inversiones Febrero, 2012 N°2

Espiñeira, Sheldon y Asociados

Los tratados bilaterales de promoción y protección   Recíproca de inversiones     

Venezuela, tradicionalmente ha sido un país receptor de inversiones internacionales, en ese sentido, han sido consagrados por la legislación diversos principios y estándares internacionales en materia de protección y promoción de las inversiones. Así las cosas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de las Inversiones; y el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, Aprobado Por Las Decisiones Nos. 291 Y 292 De La Comisión Del Acuerdo De Cartagena (Decreto Reglamentario 2095), establecen garantías de orden jurídico a los inversionistas extranjeros. Sin embargo, la columna del sistema de protección de este tipo de inversiones está constituida por los distintos tratados y acuerdos suscritos entre la República y otros Estados, mejor conocidos como Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Actualmente, Venezuela ha suscrito aproximadamente 25 Acuerdos de Promoción y Protección Reciproca de Inversiones, entre los cuales tenemos: Tratados de promoción y protección suscritos por Venezuela Alemania Argentina Barbados Bélgica-Luxemburgo Brasil Chile Canadá Costa Rica Cuba Dinamarca Ecuador España Francia Gran Bretaña Lituania Irán Países Bajos Paraguay Perú Portugal República Checa Suiza Suecia Uruguay Ahora bien, a pesar que estos tratados son negociados individualmente entre los Estados Parte para cada caso, en líneas generales poseen la misma estructura, la cual incluye usualmente lo siguiente: Preámbulo o declaración sobre su propósito En el cual se señala la voluntad de los Estados Parte de promover y proteger las inversiones de manera reciproca, así como la intención de crear y mantener condiciones favorables para las inversiones, provenientes de una de las partes, realizadas en el territorio de la otra parte. Definiciones Incluyen explicaciones precisas sobre los términos fundamentales de la materia objeto de regulación. Así, se encuentran definiciones de los términos inversión, inversionista y territorio. Ámbito de aplicación Cada convenio especifica su periodo de vigencia, así como la extensión de su protección por plazos posteriores a su denuncia. Sin embargo, en todos ellos se establece su no aplicación cuando surjan controversias o reclamos, cuyas causas hubieren surgido con anterioridad a su entrada en vigencia. Promoción y admisión Los Convenios establecen el compromiso recíproco de promover y admitir las inversiones de los nacionales de la contraparte y cooperar en la materialización de las mismas. Es una constante en todos los acuerdos de este tipo señalar, de forma expresa que la admisión de las inversiones se realizará conforme a las leyes y reglamentaciones del país receptor.

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Protección y tratamiento de las inversiones, principios rectores Trato justo y equitativo. Supone que los Estados Partes se comprometen a no aplicar contra el inversionista del otro Estado Parte medidas arbitrarias o discriminatorias que puedan obstaculizar el mantenimiento, gestión y disfrute de su inversión, entre otras. Trato de la Nación más favorecida. Implica que los Estados Parte no podrán aplicar un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas nacionales o de terceros Estados. Para muchos autores esta cláusula implica la multilateralización de estos acuerdos, pues independientemente que cada uno de éstos sea negociado por separado y posea sus características propias, siempre que se encuentre esta cláusula, el inversionista podrá tomar lo más favorable de cualquier acuerdo de esta naturaleza suscrito por el Estado Receptor de la inversión. Transferencia al exterior de pagos relacionados con una inversión También conocida como derecho de repatriación e implica el derecho del inversionista a transferir al exterior, sin demora alguna, en moneda de libre convertibilidad, los pagos relacionados con una inversión, como capital, dividendos, utilidades, regalías y amortizaciones de préstamos. El Estado receptor de la inversión debe respetar el beneficio económico, traducido en ganancias concretas y amplias, aspirado por el inversionista. Estos Convenios exigen que el inversionista acate la legislación y reglamentaciones del país receptor de la inversión, sin que esto obstaculice el ejercicio del derecho de libertad de remisión. Expropiación Sólo se permiten las expropiaciones por razones de utilidad pública y las mismas deben cumplir con ciertas características, tales como el no ser discriminatorias y que dar lugar a una compensación efectiva y adecuada. La compensación equivaldrá al valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de la ejecución de la medida o cuando se haga del conocimiento público la expropiación inminente. En cualquiera de los casos, la indemnización comprenderá intereses a una tasa comercial normal, la cual deberá ser pagada sin demora, ser efectivamente realizable y libremente transferible. Compensación por pérdidas Normalmente, con al suscribir estos tratados, las Partes se comprometen a otorgar a los inversionistas de una Parte contratante un trato no menos favorable que el otorgado a sus nacionales o a inversionistas de cualquier tercer Estado, cuando como consecuencia de una guerra, conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, insurrección o disturbio público, sufrieren pérdidas en relación con su inversión. Subrogación Bajo esta cláusula, los Estados Parte o la entidad jurídica pública o privada debidamente autorizada de esa Parte Contratante, indemniza a un inversionista de su país, en virtud de una garantía para cubrir riesgos no comerciales en relación con su inversión en el territorio de la otra Parte, ésta deberá reconocer la subrogación de aquélla, o de la entidad jurídica de que se trate, en todos los derechos que correspondan al inversionista. Solución de controversias entre un inversionista y la Parte Contratante receptora de la inversión Este es uno de los aspectos fundamentales de los Tratados de Protección Reciproca de Inversiones, ya que sin ésta cláusula el inversionista afectado por el Estado Receptor, sólo podría someter su pretensión ante los tribunales del propio Estado, lo cual suele generar suspicacias en los inversionistas. De acuerdo con la mayoría de los tratados suscritos, la solución de controversias entre las partes contratantes deberá realizarse, en lo posible, por la vía diplomática. En caso contrario, las diferencias se someterán a un Tribunal Arbitral. En cuanto a los términos del arbitraje al cual se sometería la disputa son muy similares en todos los tratados, lo que se evidencia porque en la mayoría, de una u otra forma, se remite al Centro Internacional para el Arreglo de Disputas Relativas a Inversión (CIADI). Espiñeira, Sheldon y Asociados

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Sin embargo, existe la posibilidad de apelar a otros mecanismos arbitrales como UNCITRAL (United Nations Commision on Intrantional Trade Law) o al mecanismo complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría del CIADI. En algunos casos esta posibilidad es alternativa y en otras es supletoria, es decir, ante la imposibilidad de acudir a un mecanismo, se aplicará otro. El Laudo Arbitral se limitará a determinar si la Parte Contratante respectiva ha violado el Acuerdo; si tal incumplimiento ha causado daños al inversionista; y, si fuere el caso, fijará el monto de la indemnización que el Estado deberá pagar al inversionista por el daño causado. El Laudo Arbitral será definitivo y obligatorio para las Partes intervinientes en la controversia. Esto es importante por cuanto se garantiza a los inversionistas el reconocimiento que cada Estado Parte del Acuerdo respectivo debe dar al Laudo Arbitral que solucione una controversia.

Salida de Venezuela del CIADI El 24 de Febrero de 2012, la República Bolivariana de Venezuela formalizó la denuncia de la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI), mediante carta dirigida al Banco Mundial, Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el Artículo 71 del Convenio CIADI, la denuncia surtirá efectos luego de transcurridos seis (6) meses después de recibida la notificación, es decir, a partir del 25 de julio de 2012. La mayoría de los Convenios para la promoción y protección recíproca de inversiones firmados por la República Boilivariana de Venezuela con otros países incluyen al CIADI como organismo de arbitraje internacional para la resolución de controversias, alternativamente muchos de estos convenios contemplan la posibilidad de solicitar arbitraje ante otros organismos internacionales, siendo esta la vía que podría optarse en caso de alguna disputa no resuelta de manera amistosa. En este sentido es importante señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 72 del Convenio CIADI, la denuncia del Convenio CIADI no afecta los procesos arbitrales pendientes ni aquellos que puedan iniciarse por hechos acaecidos hasta 6 meses después de la misma. La República Bolivariana de Venezuela ha suscrito con 25 países, Convenios para la promoción y protección recíproca de inversiones, aquellos que incluyen al CIADI como organismo arbitral se verán afectados por la denuncia antes comentada.

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