IMPUTACIÓN DE HOMICIDIO Y LESIONES CULPOSAS EN ACCIDENTES DE TRÁNSITO POR CONDUCTORES EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ

MANUEL MAURICIO MARTINEZ LOPEZ C.C. 93.388.094 Código: 2674999

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE POSGRADOS MAESTRIA EN DERECHO PENAL BOGOTÁ D.C. Abril 17 de 2015

IMPUTACIÓN DE HOMICIDIO Y LESIONES CULPOSAS EN ACCIDENTES DE TRÁNSITO POR CONDUCTORES EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ

MANUEL MAURICIO MARTINEZ LOPEZ C.C. 93.388.094 Código: 2674999

Trabajo Final presentado como requisito parcial para optar al título de: MAGISTER EN DERECHO

Directora: Mg. Flor Alba Torres Rodríguez

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE POSGRADOS MAESTRIA EN DERECHO PENAL BOGOTÁ D.C. Abril 17 de 2015 2

A mi Padre Dios, Por haberme concedido salud y libertad Para el desarrollo de este proceso.

A mi esposa Giovanna Benavides López, Mi socia y apoyo incondicional en cada uno de mis proyectos. A quien yo denominaría mi cómplice a lo largo de este nuevo escalón de mi vida profesional.

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“Quién tiene libertad en el espíritu, jamás sentirá las rejas de una prisión marcada por la desidia de un Estado corrupto e ineficiente” Anónimo

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AGRADECIMIENTOS

A la Dra. Flor Alba Torres Rodríguez, por su ayuda y plena confianza como la directora de este proyecto. Al Dr. Omar Huertas Díaz, por su colaboración y gestión como Director de la Maestría en Derecho con profundización en Derecho Penal de la Universidad Nacional de Colombia. Al maestro Carlos Gálvez Argote, quién con su gran aporte, paciencia y sencillez me direcciono en los lineamientos que conformaron el presente trabajo. Al tío Jair López Bayer, por sus valiosos aportes desde su perspectiva profesional sociológica.

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RESUMEN El problema de la imputación de dolo a sujetos que en estado de embriaguez cometen delitos contra la vida y el bien ajeno, han desnudado la falta de eficacia y técnica jurídica de los operadores de justicia en primera instancia, del sistema penal y de la política criminal en Colombia, en segunda instancia . Igualmente demuestra la carente solidez de nuestro sistema judicial cuando sus principios rectores se basan sobre supuestos teóricos y dogmáticos, con poco o nada de realidad material, que sean susceptibles de demostrar en la realidad jurídica que exige para su desarrollo y vida hechos probables y demostrados científicamente. Pues solo los principios generales de una política pública en derecho penal pueden tener validez, eficiencia y eficacia cuando lo que dice proteger se pueda comprobar en una realidad material y no dogmática. Cuando la ley se hace sustantiva, real, objetiva, proporcional e imparcial, por los hechos mismos que le dan vida, la justicia se hace real.

Palabras Clave: Dolo eventual, culpa con representación, conductores, accidentes de tránsito, estado de embriaguez, sociología criminal, realidad material, dogmática, constructo teórico.

ABSTRACT Situations related to the imputation of willful misconduct to individuals intoxicated that commit crimes against life and third-party property portray the justice operators’ lack of effectiveness and legal technique as well as in the Colombian penal system and criminal policy. Likewise, it evidences the lack of strength of our judicial system when its guiding principles are based on theoretical and dogmatic assumptions, with little or no material reality, being susceptible to demonstrate in legal reality, which demands in its development and life, facts probable and tested scientifically bearing in mind that in criminal law, only the general principles of a public policy can be valid, efficient and effective when what is protected can be verified in a material reality and not in a dogmatic one. When the law is substantive, real, objective, proportional and impartial by the facts themselves which give it life, justice becomes real. 6

Key Words: Eventual willful, guilt representation, drivers, traffic accidents, drunkenness, criminal sociology, material reality, dogmatic, theoretical construct.

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TABLA DE CONTENIDO PAG Resumen y abstract .............................................................................................6 Lista de figuras ...................................................................................................12 I. Introducción .......................................................................................................14 1. Problemática Objeto de estudio ........................................................................17 2. Cuestiones Metodológicas ................................................................................19

II. CAPITULO I – ELEMENTOS CUALITATIVOS DE LA INVESTIGACION

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1. Clases de imputación subjetiva que se aplica a autores de conductas punibles.24 1.1 El Dolo .........................................................................................................24 1.1.1 Clases de dolo .......................................................................................27 a) Dolo Directo de segundo grado o Intención ............................................27 b) Dolo Directo de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias 28 c) Dolo Eventual o condicionado ................................................................28 1.2 La Culpa ......................................................................................................29 1.2.1 Modalidades de la conducta por culpa ...................................................30 a) Inconsciente, negligente o sin representación ........................................30 b) Consciente, imprudente o con representación .......................................30 1.2.2 Factores generadores de la Culpa .........................................................30 a) Negligencia ............................................................................................30 b) Imprudencia ............................................................................................31 8

a) Impericia .................................................................................................33 b) Violación de reglamentos .......................................................................33 1.3 La Preterintención ........................................................................................35 2. Teorías y autores que tratan la problemática entre dolo y culpa .......................35 2.1 Teoría de la voluntad o del consentimiento ..................................................36 2.2 Teoría de la representación o probabilidad ..................................................37 2.3 Teoría de la indiferencia ...............................................................................38 2.4 Teoría de la causalidad ................................................................................39 2.5 Teoría de la acción ......................................................................................40 2.6 Teoría Mixta o ecléctica ...............................................................................40 3. La prueba de los hechos subjetivos ..................................................................48 4. Sociología Criminal ..........................................................................................51 4.1 Derecho Criminal ………………………………………………………………... 60 4.2 Dogmática y Políticocriminal…………………………………………………… 73 4.3 Funcionalismo ..............................................................................................74 4.4 Teoría de la imputación objetiva ..................................................................75 4.5 La responsabilidad .......................................................................................77 4.6 La culpabilidad ¿exigible o reprochable? .....................................................78

III. CAPITULO II – ELEMENTOS CUANTITATIVOS DE LA INVESTIGACION

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1. Regulación Legal en Colombia..........................................................................80 1.1 ¿Cómo estaba regulada en Colombia: la culpa, el dolo, los agravantes, el homicidio, las lesiones? .....................................................................................80 a) Código Penal de 1936 ................................................................................80 9

b) Código Penal de 1980 ................................................................................81 c) Código Penal de 2000 ................................................................................82 1.2 Actual regulación en Colombia de punibles generados por conductores en estado de embriaguez en accidentes de tránsito ...............................................83 a) Código nacional de Tránsito .......................................................................83 b) Código Penal ..............................................................................................84 2. Estudio de patrones de alcohol .........................................................................85 2.1 Definiciones referentes a conductores en estado de embriaguez en accidentes de tránsito ........................................................................................85 2.2 Antecedentes de patrones de consumo de alcohol .....................................87 a) América Latina ...........................................................................................87 b) Colombia - Análisis de estadísticas de accidentes de tránsito de conductores en estado de embriaguez desde el año 2010 al 2014 en la ciudad de Bogotá. ......................................................................................................89 3. Antecedentes jurídicos y jurisprudenciales ........................................................91 3.1 Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. No. 32964. Fecha: 25 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: José Leónidas Bustos Martínez. Procesado: Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón.....................91 3.2 Sentencia del 20 de agosto de 2013. Proferida por el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento. Proceso con Radicación N° 110016000028201302137 seguido en contra de Fabio Andrés Salamanca Danderino ..........................................................................................................96 3.3 Sentencia del 23 de Mayo de 2013. Proferida por el Juez 30 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, en el proceso seguido en contra de Juan Carlos Varela Bellini ................................................................................100 3.4 Otras Sentencias de la Corte Suprema de justicia .....................................104

IV. CONCLUSIONES ..........................................................................................106 10

A) ANEXO: Cuestionario aplicado a prueba piloto Jueces Penales del Circuito ..111 V. BIBLIOGRAFIA ...............................................................................................113

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LISTA DE FIGURAS Pág. Figura (I) 4: Elementos de la Teoría Fundamentada (1). .................................... 20 Figura (II-I) 1.1: Elementos del dolo (2). .............................................................. 25 Figura (II-I) 1.1: El dolo (3). ................................................................................. 26 Figura (II-I) 1.1.1: Clases de dolo (4). ................................................................. 27 Figura (II-I) 1.2.1: Modalidades de la culpa (5). ................................................... 30 Figura (II-I) 2: Dolo eventual, las diferencias por teoría (6). ................................ 36 Figura (II-I)2: Clasificación de autores por teorías, según Tenca (7). .................. 38 Figura (II-I) 2: Teorías que permiten distinguir entre dolo eventual y la culpa, según Letner (8).. ................................................................................................. 39 Figura (II-I) 2: Diferencias conceptuales de dolo - dolo eventual en autores Argentinos (9). ..................................................................................................... 42 Figura (II-I) 2: Diferencias conceptuales de abogados Colombianos con respecto a si hay dolo – dolo eventual en accidentes de tránsito (10). .................................. 45 Figura (II-I) 2: Clasificación de autores por teorías (11). ..................................... 48 Figura (II-I) 4.1: Clases de divisiones de delito, según Carrara (12). ................... 63 Figura (II-I) 4.1: Fuerzas del delito, según Carrara (13). ...................................... 64 Figura (II-I) 4.1: Ecuación necesaria para que la autoridad persiga el delito (14).64 Figura (II-I) 4.1: Requisitos de la fuerza moral; según Carrara (15). ................... 65 Figura (II-I) 4.1: Intención y clases, según Carrara (16). ..................................... 66 Figura (II-I) 4.1: Efectos jurídicos del delito (17). ................................................. 70 Figura (III-II) 2.2 a: Prevalencia de consumo de alcohol por ciudades, estudio año 2013 (18). Fuente: Observatorio de Drogas de Colombia www.odc.gov.co. Junio 2014.................... 88 Figura (III-II) 2.2 b: Cantidad de accidentes de tránsito por año en Bogotá, causa probable Embriaguez (19). ................................................................................... 90 12

Figura (III-II) 2.2 b: Número de personas fallecidas o lesionadas en accidentes de tránsito por año en Bogotá, causa probable Embriaguez (20). ............................. 91

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I. Introducción De “connotación nacional” se han nominado sonados casos en los que conductores1 en estado de alicoramiento han provocado la muerte y graves lesiones a peatones y a personas que se movilizaban en otros automotores. Por este concepto, las cifras de la Dirección de Tránsito y Transporte de Colombia, muestran que solamente entre enero y julio del año 2013 se impusieron 35.400 comparendos a personas que fueron halladas conduciendo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas. “Y en todo el año 2013 se presentaron 5.704 muertos y 39. 318 heridos en accidentes de tránsito. Motivo de preocupación en el país, cuando las estadísticas demuestran que los accidentes de tránsito son la segunda causa de muerte violenta en Colombia”2. De más relevancia cuando nos encontramos en el decenio de acción para la seguridad vial (2011-2020). Según la Organización Mundial de la Salud, “los accidentes de tránsito son la primera causa de muerte entre los jóvenes entre 15 y 29 años, la segunda entre los 5 y los 14, la tercera entre los 30 y los 44 y la octava de los 45 años en adelante. Las tendencias actuales indican que, si no se toman medidas urgentes, los accidentes de tránsito se convertirán en el año 2.030 en la quinta causa de muerte. Además, La mitad de las muertes mundiales por accidentes de tránsito corresponden a peatones (22%), ciclistas (5%) y motociclistas (23%), los llamados “usuarios vulnerables de la vía pública. Solo el 5% de los conductores resultan heridos o mueren en un accidente de tránsito”3. A este tema se le ha dado una denotación de importancia nacional, pues observemos lo referido al respecto: Cultura y leyes fuertes serian la solución. Victimas de conductores ebrios en el mundo: a pesar de que hay países que se bebe más que en Colombia, se registran menos muertos por culpa de borrachos al volante. Para expertos en el tema, es una cuestión de cultura y de disciplina, moldeada a punta de multas y sanciones severas, tanto administrativas como penales 4. 1

Código Nacional de Transito de Colombia. Artículo 2, definición de conductor: Es la persona habilitada y capacitada técnica y teóricamente para operar un vehículo. 2 LOAIZA Andrés. Accidentes de tránsito en Colombia: calles peligrosas. Enero 01 de 2014. http://www.sura.com/blogs/autos/accidentes-transito-colombia.aspx#sthash.sJsbpBge.dpuf. 3

Informe sobre la situación mundial de la seguridad vial 2103. Organización Mundial de la Salud. www.who.int/violence_injury_prevention/road_safety_status/2013 4 http://www.elespectador.com/noticias/infografia/colombia-entre-los-tienen-mas-accidentes-ebriosarticulo-437151. Periodistas: Diana Alejandra Cortés Gaitán, Alexander Marín Correa. 2012.

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Al analizar las causas más comunes de estos accidentes, se puede concluir que el conductor es el principal responsable de estas tragedias. Y es que se calcula que el 85% de todos los accidentes de tránsito que ocurren son responsabilidad directa o indirecta de este y de las decisiones que toma y por ello, recae en él la responsabilidad de conducir siempre en forma preventiva5. En Colombia con el fin de reducir esta causa prevenible de muerte, de lesiones y discapacidad, se introdujo campañas de concientización para crear algún grado de conciencia vial. Sin embargo, al parecer, estas resultaron insuficientes e infructuosas, tal vez por el alto costo de su implementación o la falta de cultura ciudadana. Y el gobierno se vio avocado a Implementar normas, como La Ley 1326, del 15 de julio de 2009, de iniciativa parlamentaria, que modificó el Artículo 110 del Código Penal que se refiere a las Circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo. También, decretó a través de la Ley 696 del 19 de Diciembre de 2013, unas circunstancias de agravación punitiva que incrementaron las penas al delito de homicidio culposo, la suspensión o cancelación de la licencia de conducción, y un aumento de las multas por las infracciones cometidas contra el transito. Lo anterior, ha creado un sentimiento generalizado de descontento, desconfianza, e incertidumbre, por parte de víctimas, familiares y la ciudadanía en general, al igual que por diversas instituciones públicas y privadas que se han manifestado insatisfechas, por el manejo que le ha dado, tanto la fiscalía como los jueces; a algunos de estos casos. Igualmente se han encontrado puntos contradictorios y opuestos, entre estas instituciones, principalmente por las penas impuestas por estos últimos. Inconformidad especialmente generada por las incongruentes e “impares” decisiones de los Jueces de la República; en los casos que se han cuestionado y expuesto a la opinión pública, estos por influencia mediática, dado el status social del imputado o por el número de víctimas. Especialmente porque el Gobierno, la Rama Judicial, los Congresistas, los medios de comunicación y académicos tienen diversas opiniones respecto al tipo de tratamiento jurídico e imputación que debe aplicarse en estos casos. Nótese que a la hora de imputar y condenar, pese a las coincidencias en materia fáctica, se genera inseguridad e incertidumbre jurídica, tanto para la fiscalía como para los jueces, respecto a:

Articulo Blog Sura “Accidentes de tránsito en Colombia: calles peligrosas”. Andrés Loaiza. Enero 01 de 2014. http://www.sura.com/blogs/autos/accidentes-transito-colombia.aspx 5

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¿Cuál es la modalidad, que además de ser objetiva, efectiva, practica, idónea, implique justicia y seguridad a los acusados, imputados por cometer delitos en estado de embriaguez en accidentes de tránsito; dolo eventual o culpa con representación?, como quiera que indudablemente, en la dosificación de las penas, la categoría aplicable del dolo eventual, resulta más lesiva. Es importante y pertinente entonces que esta investigación aborde las diferentes teorías y posturas para identificar los derroteros tanto dogmáticos cómo práctico y las condiciones a la hora de imputar dolo eventual o culpa con representación, tanto en el sistema penal como en aquellas proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Es por lo anterior que esta investigación deberá abordar el tema en cuestión, no solo desde el Derecho y las leyes imperantes, sino también desde el marco social y conceptual de la sociología y política criminal, que rodea la toma de decisiones del aparato judicial en Colombia. Ya que, parece evidenciarse, que para algunos jueces es improcedente una imputación a título de Culpa, y para otros No; en los casos de conductores en estado de embriaguez, dependiendo a veces del daño ocasionado a las víctimas, y/o a la influencia que los medios de comunicación dan a los casos más sonados. Así las cosas, resulta indudable que se ha convertido en un problema de interés nacional, no sólo para el Derecho, el aparato judicial y los medios de comunicación, por la forma como ha sido tratado este delito. Se ha planteado en diversos escenarios políticos, sociales, académicos y culturales, duros cuestionamientos; a los veredictos y sentencias de los jueces, en particular, y a la competencia de la fiscalía y a la doctrina de la rama judicial en general. Se considera que abordar el tema de forma concienzuda es no sólo necesario, sino también urgente e imprescindible para ejercer una justicia sin reparos. Al mismo tiempo, aterrizar conceptos y proponer una posible solución que redunde finalmente, en seguridad jurídica e igualdad a la hora aplicar el sistema y aparato penal en Colombia. De tal manera que el problema o tema a investigar es: La dificultad para aplicar de forma expedita, cualquiera de las dos modalidades de imputación, ante hechos susceptibles, de merecer el uno u otro. De manera que la materialización del hecho se desvanece ante la subjetiva de la interpretación, y esto determina, la prevalencia de una figura jurídica por encima de la otra, pues estas no tienen la cualidad de complementariedad, alternancia o sucesión en el delito. Alterando la pretensión de objetividad por parte del sistema de justicia. 16

1. Problemática objeto de estudio. El sistema judicial colombiano en los últimos cinco años, se ha visto envuelto en una encrucijada, en razón a la manera como se han resuelto los casos de delitos imputados a conductores que en estado de embriaguez han ocasionado accidentes de tránsito –lesiones personales, daños materiales, homicidios; ocasionados en las diferentes clases de accidentes (atropellamiento, choque, volcamiento, colisión, caídas)-motociclistas, ciclistas.-- , y en ocasiones con agravantes como el huir del lugar de los hechos, sin justa causa.; y es fundamentalmente por la dificultad en la aplicación de la norma que para esos casos está tipificado en el código penal, la culpa con representación o el Dolo eventual. Por eso se hace necesario analizar la naturaleza estructural conceptual del dolo como forma semántica. Identificar los aspectos dogmáticos, ontológicos, epistemológicos y prácticos del Dolo. Explicar las características históricas de la introducción del dolo como figura jurídica, en el sistema judicial colombiano, especialmente en conductores en estado de embriaguez. Señalar que la aplicación del Dolo es más un desacierto de la política criminal; que una medida de prevención social y jurídica para conductores embriagados. Pues el dolo eventual es difícil de probar por lo subjetivo de su interpretación. Porque compromete la intencionalidad del imputado en la consecución del hecho. Este elemento de intencionalidad pertenece a la voluntad del individuo fundamentalmente de naturaleza y carácter psicológico y cognitivo difícil de probar materialmente, pues su efecto no puede aprehenderse o vincularse con su deseo consciente, que es lo que requiere la ley para probar dolo. Pertenece a la actitud psíquica del conductor. El conflicto que genera el uso del dolo eventual, radica fundamentalmente en la poca probabilidad de probar los principios que lo definen esto es, la intención (el querer), dejar al zar, inmersas, en la voluntad del sujeto activo, misma que escapa a instrumentos de medición facticos y en consecuencia la inconveniencia o precariedad de estructurar su existencia en la realidad material como prueba técnica jurídica. De tal manera, que es un Concepto de carácter teórico, abstracto carente de ser práctico y, en consecuencia no es aplicable para el juzgamiento de hechos punibles en estado de embriaguez, afectando la imagen, operatividad y eficiencia del sistema penal en Colombia. Principio que al ser abstracto en la doctrina jurisprudencial, es un axioma, postulado o supuesto. Él carácter subjetivo o psicológico del dolo, tanto en su contenido esencial o natural, como en la manera de ser usado por el juez, propician esta investigación.

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En este caso, la jurisprudencia fue superada por la realidad. Cuando se edifican los constructo teóricos sin adaptarlos la realidad material y tangible para la cual se piensan y diseñan. Problema que además de desgastar a la justicia, violar sus principios rectores de igualdad, imparcialidad eficacia y eficiencia, pueden llevar a impunidad en algunos casos o injusticia en otros. De tal suerte y para superar esta dicotomía se ha hecho práctico aplicar el Delito en la modalidad de Culpa con representación como la opción más salomónica por parte de los jueces. Sino en la mayoría, si en un gran porcentaje. Creando la sensación que no se acude a esta figura jurídica por ser natural y objetiva su aplicación sino por ser la tabla de salvación del sistema judicial y del juez en particular. De manera que la condena queda muchas veces a discrecionalidad del juez, según su interpretación de los hechos, y a los indicios, que generalmente son de carácter psicológico; factor que altera la pretendida objetividad de la justicia. Creado un ambiente, tanto para la opinión pública y el mismo sistema de justicia, de acierto, en algunos casos, y en otros, de error. No, porque no se imparta justicia, sino, porque no se sabe si esa es la apropiada. El imperio de la ley parece sucumbir ante la incertidumbre y la duda. La apreciación conceptual tanto para fiscales como jueces, imputados y víctimas, crea incertidumbre y desconfianza en el sistema judicial cuando se prefiere la aplicación de una u otro figura jurídica, esto es Dolo eventual o Culpa con representación; no por su naturaleza jurisprudencial y teórica, sino, por que parecen no encontrar espacio, de modo, tiempo y circunstancias; o no encaja en los criterios de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, para los casos de conductores que en estado de embriaguez se ven involucrados en delitos. En otras palabras, El propósito u objetivo de la investigación es conceptualizar y probar la inconveniencia, de aplicar el Dolo Eventual, por las singulares circunstancias en las que se presenta la oportunidad o condiciones de aplicarlo. Mientras no se cuenten con estudios psiquiátricos, psicológicos, neurológicos y médicos, que puedan medir e indicarnos como materializamos la intención de la voluntad humana y además la manera como esta se estructura en los procesos cognitivos que dirigen y controlan el comportamiento humano. Aportar elementos teóricos que subsanen el vació jurídico y técnico, además que blinden al sistema judicial en general y a los administradores de justicia, dígase magistrados, jueces y fiscales, de los problemas que puedan generar condenas, veredictos o sentencias, basados en las interpretaciones subjetivas o indicios vagos con los 18

que se aplica una norma, en este caso el Dolo, pero al mismo tiempo que no afecten el debido proceso, principio de legalidad y seguridad jurídica. Un segundo objetivo, proponer proscribir, suspender, limitar, excluir, la aplicación del Dolo eventual de los procesos judiciales en delitos con conductores en estado embriaguez. De manera que sea más factible y hacer prevalecer la imputación por culpa de representación. Al considerar al Dolo Eventual un elemento; formal, teórico y no material. Cuando es aplicado en los hechos punibles de accidentes de tránsito ocasionados por conductores en estado de embriaguez elemento que altera el factor de intencionalidad y voluntad del sujeto. Sera entonces la solución limitar el uso de uno de ellos, para estos casos, en particular, o por lo menos restringir su uso técnicamente amparado en un acto de jurisprudencia resultado de esta investigación para restaurarle a la justicia la majestuosidad de su soberanía, autonomía y objetividad.

2. Cuestiones Metodológicas. Para lograr los cometidos de la investigación, que consiste, en primera instancia, en identificar y explicar la causa o determinante que influye en la eficacia del uso de una de las normas y el desacierto al aplicar la otra, y por otro lado procurar, sin ser un propósito directo, dejar entrever a través de la investigación, que la dicotomía para juzgar este tipo de delitos con consumo de alcohol en accidentes de tránsito, desgasta a la justicia, genera impunidad, en algunos casos y en otros abusos. Además de hacer ineficiente y poco eficaz al sistema judicial en general y en particular al aparato penal en Colombia. Proponer, posterior al análisis documental y trabajo de campo la prescripción,--en términos jurídicos- aunque sea transitoriamente. Para estos casos en particular, de una de las figuras jurídicas, y para lograr esto tenemos que encontrar la justificación práctica, teórica, epistemológica y ontológica. El método o proceso para lograr este propósito, se inspira en los principios de la teoría fundamentada y la ciencia positiva experimental. De la primera, porque aspira a fundar los criterios no en base a deducciones teóricas sino en los hechos prácticos, que acá en este tema es fundamental, porque la problemática se siente es en el momento en que se quiere verificar el concepto como tal, y el cual no parece encontrar cabida en la realidad qué pretende señalar. De la segunda principalmente su espíritu científico y su método inductivo, al partir de casos 19

particulares en donde estén comprometidos conductores en estado de embriaguez. En 1967, los psicólogos estadounidenses Glaser y Strauss en su libro “The Discovery of Gruonded Theory” fueron los precursores de la teoría fundamentada. Para la psicóloga Carrero6 la importancia de la teoría fundamentada es que no solo se trata de recopilar información o datos cualitativos sino interpretarlos a partir de patrones sociales. Es una metodología de análisis, que cumple dos requisitos principales: 1) los conceptos son abstractos en relación con el tiempo, los lugares, y las personas; 2) los conceptos son perdurables en su alcance teórico. Formular teóricamente a partir de datos de campo, transformación de teoría substantiva en teoría formal explicando procesos sociales. La Teoría Fundamentada tiene su base en la metodología analítica y el análisis cualitativo inductivo. Figura I-4: Elementos de la Teoría Fundamentada

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CARRERO Planes Virginia, SORIANO Miras Rosa María, TRINIDAD requena Antonio, Cuadernos metodológicos N°37, Teoría Fundamentada. La Construcción de la teoría a través del análisis interpretacional. Centro de Investigaciones Sociológicas. Madrid, 2006.

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Fuente: Cuadernos metodológicos N°37. Teoría Fundamentada. Figura 2.1. Centro de Investigaciones Sociológicas.

En el procedimiento llevado a cabo con la Teoría Fundamentada, encontramos primero que se debe realizar un muestreo de datos abiertos, donde se proporcione información relevante para la investigación, este muestreo no debe terminar hasta que se saturen los datos, es decir, donde los nuevos datos comienzan a ser repetitivos. El investigador para hacer uso correcto de esta herramienta no puede conocer a priori el número de observaciones a realizar y donde hacerlo. En segundo lugar, se hace una comparación de cada parte de la unidad de muestreo que pueda ser considerada analizada separadamente (incidente), porque para el investigador es de importancia para su objeto de estudio. Además, se deben categorizar o buscar los elementos para poder clasificar los incidentes. La comparación ofrece mayor información que solo contrastar teorías. La comparación genera categorías inconexas, pero que pueden en algún momento integrarse. De allí, emerge la teoría que busca explicar la realidad a través de datos recogidos e interpretar la misma por medio de explicaciones teóricas más formales. Para Glaser7, cuando hay dos tipos de categorías: Los códigos “in vivo” se generan de los datos en bruto que corresponden a incidentes. Mencionan aquellos comportamientos y/o procesos que ayudan a entender el objeto estudio de investigación. En cambio en los “constructos sociológicos”, estas categorías se basan en la combinación de conocimiento científico, y en la constatación de los datos propios de la investigación por otro. El uso delicado y puntual de la intención de arrancar de los hechos hacia la teoría, se debe acá, por decisión estratégica y técnica del problema en estudio, en donde la teoría, del Dolo y la Culpa con Representación, parecen estar muy bien definidas en su parte ontológico y dogmática, pero no obstante en la realidad el contenido de su definición no es identificable ni aprehensible como hecho real objetivo material. El Código penal para, esté caso en particular, parece estar pensando para hechos y seres humanos de otras circunstancias históricas. Esta situación nos lleva, por tanto a trabajar con uno de los principio rectores de la teoría fundamentada los hechos. En nuestra situación los casos judiciales en donde se vuelve problemática la aplicación de la figura jurídica del Dolo o Culpa. Digamos que tomamos un aspecto del método y no del procedimiento. Trabajar con los hechos. Es obvio, que las características de esta investigación, no cumple con todos los requisitos de este sistema; uno de ellos, es que la hipótesis y el marco teórico, 7

STRAUSS, Anselm L.; CORBIN, Juliet, Bases de la investigación cualitativa: Técnicas y procedimientos para desarrollar la teoría fundamentada. Editorial Universidad de Antioquía, 2002.

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son resultados no antecedentes. Se edifican como resultado de la investigación. Por qué son los hechos mismos los que delimitan y proveen estos insumos. Por lo tanto, debe partir del uso, de la materialización, del pragmatismo. De donde se debe justificar la existencia o no; de los constructos teóricos y no a la inversa cuando se trata de materia confines reales de ejecución práctica. Como en el derecho penal. No obstante, se trata de indagar de manera práctica los usos y aplicaciones de los mecanismos del que hablamos, es decir dolo eventual o culpa con representación. Esta investigación utilizara tanto la técnica, cuantitativa y cualitativa como la documental, y la etnográfica, al consultar a través de encuestas (entrevistas y/o cuestionarios). Por lo tanto, Consistirá en verificar en el universo del sistema y aparato judicial; las diferentes circunstancias materiales sobre las cuales se presenta el objeto de nuestro trabajo. Con el fin de analizar y reflexionar para poder soportar, modificar, o desvirtuar teorías y principios. Otro principio de la teoría fundamentada y que acá es clave, es que no es la voz de los participantes, sino una abstracción generada de sus quehaceres y significación que se toma como datos para la generación conceptual. Como proceso paralelo se trabaja continuamente analizando la información, con el ánimo de tener una base sólida de teorías, principios, argumentos, escuelas, obtenida de ensayos, escritos conceptuales, jurisprudencia, textos bibliográficos de autores extranjeros y nacionales que abordan de manera sistemática el tema de la culpa con representación y su diferenciación con el dolo eventual, entre los cuales referenciamos a Wezel, Claus Roxín, Jackobs, Luis Jiménez de Asúa, Terragni, Pérez Barberá, Días Pita, Ragués I Vallés, Sabogal Quintero, Velázquez V., Salazar Marín, entre otros, con el fin de contextualizar, y contar con información reciente y actualizada sobre el problema esbozado. Finalmente y de acuerdo a la verificación investigativa que nos aporte elementos materiales, pasaremos a dar de manera teórica respuesta a nuestra hipótesis de trabajo y a la problemática que nos interesa abordando el problema desde su concepción histórica, génesis ontológico, epistemológico y concepción práctica de la jurisprudencia colombiana. DOGMA EN NUESTRA METODOLOGIA Para hacer de nuestro trabajo un instrumento descriptivo, explicativo; observado y soportado sobre criterios científicos y medidas prácticas fundamentadas en la realidad objetiva; más allá de la sola aspiración especulativa y que se funde en la realidad misma que tratamos de explicar cómo en el efecto que queremos provocar, que no es otro, que hacer que la técnica jurídica se construya sobre su correlato de real práctico. O, si no, que desaparezca, para que no retorne a sus orígenes primitivos; la metafísica. Y es, que cuándo los constructos teóricos no son edificados y sostenidos sobre los hechos reales y prácticos; se anulan así 22

mismo, primeramente en su versión teórica que los defiende y supone y en segunda instancia, en la práctica que les da existencia real y los mantiene. Tal y como se evidencia día a día, en el caso de los conductores en estado de embriaguez cuando son imputados por sus acciones con figuras, que parecen más retóricas que reales. De esos hechos, de esas circunstancias nace todo el andamiaje para explicar la realidad que nos interesa en estos momentos. Y es que la justicia y todo su infraestructura y superestructura se hallan sostenidas sobre apriorismos que no encajan en la realidad material. Sus conceptos y principios se desvanecen cuando tienen que acoplarse con los hechos que dicen describir, señalar y representar o ser la imagen de un hecho o circunstancia de la cual no alcanzan ni siquiera a ser su sombra. Acá parece darse este fenómeno, cuándo se pretende juzgar o imputar utilizando la figura jurídica del Dolo, en cualquiera de sus modalidades, ninguna de ellas, parece encajar sobre lo que dice representar o ser. Se presenta inmediatamente un desajuste entre la parte formal y la material, no se da el ajuste sencillo, limpio, necesario ni apropiado. No parece haber adopción en ningún sentido, ni del concepto hacia el hecho que trata de describir, ni del hecho, hacia el concepto que lo representa. Parecen ser dos elementos distantes, disimiles, extraños. El Dolo y el elemento que pretende determinar, la intención y la voluntad.

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II. CAPITULO I – ELEMENTOS CUALITATIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 1. Clases de imputación subjetiva que se aplica a autores de conductas punibles. En el desarrollo de la actuación procesal penal, las personas adquieren la calidad de imputado desde la vinculación a la actuación mediante la formulación de imputación. Esta imputación se realiza porque de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se puede inferir razonablemente que la persona es autor o participe del delito. Se realiza una imputación objetiva de contenido fáctico-jurídico (hechos que son constituidos como delito) y una imputación subjetiva para encuadrar la conducta punible dentro de sus modalidades. A continuación desarrollaremos la conceptualización y clasificación de las tres formas de imputación subjetiva en la que se ven inmersos los impartidores de justicia a la hora de aplicar la Ley: el dolo, la culpa, la preterintención. Esta estrategia de iniciar de esta forma, es decir, la manera de plantear la investigación desde lo cualitativo, comenzando por el factor subjetivo, está determinado por que consideramos que este elemento subjetivo, marca el principio y fin de todo el proceso, de una parte, de otro lado, el origen mismo de la investigación es de carácter inductivo-deductivo, porque es de la singularidad de los casos típicos de sujetos que en estado de embriaguez han cometido delitos desde donde se origina este trabajo.

1.1. El Dolo. La palabra dolo se ha utilizado para designar toda intención criminal. “Del latín “Dolus” significa engaño, astucia, fraude, simulación, mentira” 8. “El dolo es la expresión más típica de la culpabilidad, resume el máximo contenido de la conciencia ética, infunde en el derecho penal la causalidad moral del delito, concebida normalmente en la historia como voluntaria y dolosa”9. El artículo 22 del Código Penal Colombiano refiere que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

8

Enciclopedia Universal Ilustrada. Hijos de J. Spasa, Editores, pág. 234, Editorial Bibliográfica, Argentina, 1958. 9 VALCARCEL Carvajal Carlos, Dolo en accidentes de tránsito, Pág 73. Tesis facultad de derecho, Biblioteca Universidad Nacional.

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“El dolo requiere por lo tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo, dado que la conducta punible solo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace” 10. “Actúa dolosamente quien conoce las circunstancias fácticas y la significación de su acción y ha admitido en su voluntad el resultado” 11. De manera clara podemos definir que dolo es la voluntad deliberada de violar la Ley. Figura (II-I) 1.1: Elementos del dolo.

10

Corte suprema de Justica. Sala de casación Penal, proceso N°29000 del 18 de Junio de 2008. JIMENEZ de Asúa Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Editorial Lozada S.A. Buenos aires, 1976, Pág. 416. 11

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Figura (II-I) 1.1: El dolo. DOLO

Tipicidad (Finalismo)

En cuanto a la acción delictiva

Ejercicio de actividad final.

La Acción es:

El hombre por medio de su conocimiento.

Prevé las consecuencias de su acción.

Dirige su voluntad conforme a su plan.

Culpabilidad (Causalismo)

Movimiento voluntario, no reflejo, desprovisto de finalidad.

Acontecimiento natural.

Causación de resultado.

La sola acción no es objeto de reproche.

El derecho penal solo puede ocuparse de las conductas realizadas por el hombre y que tienen una finalidad determinada.

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1.1.1 Clases de Dolo. Es de importancia conocer las diferentes clases de Dolo, las cuales se exponen a continuación: Figura (II-I) 1.1.1: Clases de dolo.

a. Dolo Directo de Primer Grado o Intención: En este caso, el sujeto persigue directamente la acción o la omisión típica, y/o el resultado previsto en el tipo. En esta clase de Dolo concurre el elemento volitivo y el cognoscitivo, es suficiente con que el Sujeto haya querido el resultado y haya dirigido su comportamiento a obtenerlo. Como lo fundamenta Ragués “su protagonista ha sido consciente de que estaba provocando una muerte y, además, quería o tenía la intención de que esta se produjera, se califica a esta modalidad como el paradigma más perfecto de dolo” 12.

12

RAGUES I Vallés Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal. José María Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pág. 44.

27

b. Dolo Directo de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias: En este tipo de Dolo, el sujeto está seguro o casi seguro de que su conducta activa u omisiva traerá consigo unas consecuencias que están previstas como infracción penal, porque se presentan como inevitables. Aquí predomina el aspecto cognoscitivo sobre el volitivo. Afirma Welzel que, “si el autor considera (prácticamente) seguro que se producirá el resultado concomitante al emplear el medio de acción por él elegido o al alcanzar el resultado, la voluntad de realización abarca también esta consecuencia” 13. c. Dolo Eventual o condicionado: Donna E. lo define como “aquel en el cual en la parte intelectual del dolo existe la representación del resultado, de manera que el autor conoce el peligro concreto de la realización del tipo penal” 14. Podemos definir al Dolo Eventual como aquel en que el agente se representa la posibilidad de la producción del resultado típico a través de su acción pero igualmente realiza la conducta. Es decir que el agente conoce y quiere la acción que realiza pero respecto del resultado sólo se lo representa como una eventualidad -puede ocurrir o no- y frente a eso se mantiene indiferente e igualmente continúa con la ejecución de su conducta. En otras palabras, como lo manifiesta Bacigalupo E. “las consecuencias de la acción no perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles”15. Así las cosas, en el Dolo eventual el sujeto prevé el resultado como posible, lo acepta de antemano y no se detiene en su actuar hasta tanto se produzca. El sujeto agente ejecuta la acción correspondiente, con indiferencia del resultado o resultados que aparezcan. Garcés V. indica que “dejar librada al azar la falta de producción de una infracción es tanto como decir que el sujeto agente, con su conducta, acepta de antemano el resultado o resultados que pueden derivarse de ella y no ejerce un efectivo control volitivo para impedirlo”16. El citado autor explica que el obrar dolosamente presupone más bien un reconocimiento de un riesgo tanto no permitido como no controlado. Un riesgo no 13

WELZEL, Derecho Penal Alemán. 11va, Edición., Traducida por J. Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez, 4ª Ed. Santiago de Chile, 1993, Pág. 81. 14 DONNA Edgardo A., Derecho Penal parte General, Tomo IV, Editorial Astrea, 2009. 15 BACIGALUPO Zapater E., Principios de Derecho Penal, (1998). 16 GARCES Velásquez J., Derecho Penal General, 4ª edición actualizada, Biblioteca Jurídica DIKE, 2003.

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está controlado cuando durante o después de la acción del autor deban concurrir la suerte o una causalidad, o tuviere que interponerse estas en gran parte para que el tipo penal no se realizara. El dolo eventual presupone necesaria y suficientemente que la voluntad del autor se dirija a la creación de un peligro tanto no permitido como no controlado. Ahora bien, según Jeschek, el dolo eventual significa que “el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras clases de dolo, porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas” 17. Según Roxin18, el termino dolo eventual es incorrecto,--Digamos que nosotros agregaríamos también inoportuno e inoperante en nuestros hecho--- ya que el dolo como voluntad de acción realizadora del plan, precisamente no es “eventual”, sino por el contrario incondicional, puesto que el sujeto quiere ejecutar su proyecto incluso al precio de la realización del tipo. Únicamente la producción del resultado, y no el dolo, depende de eventualidades o condiciones inciertas. Podemos definir al Dolo Eventual como aquel en que el agente se representa la posibilidad de la producción del resultado típico a través de su acción pero igualmente realiza la conducta. Situación que no deja de presentar el problema fundamental. La certeza de la intención de consumar el hecho tal y cual se presenta. Ninguna de las definiciones da elementos que den certeza de la ejecución de la acción. Dan posibilidades teóricas de entender la intención con la ejecución pero ninguno aporta elementos que permitan dar prueba de la conexión entre pensamiento y resultado con premeditación. Se cae entonces en un proceso de tautologías teóricas para explicar hechos materiales que son imposibles de tomar forma y expresarse en conceptos medibles materialmente. 1.2 La Culpa. El artículo 23 del Código Penal Colombiano refiere que la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. Llegamos a este momento con la firme convicción de que la definición del concepto no determina de ninguna manera los propósitos de nuestro trabajo, pues sea la que sea la definición, eso no ha determinado, ni ha influenciado el problema. El problema se origina por su contenido probatorio, por los elementos 17

JESCHEK H., Tratado de derecho penal, Parte general, Ed. Librería especializada Olejnik, 2002. ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del delito. Editorial Thomson Civitas. Madrid-España. 1997, Págs. 415 al 429. 18

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que lo sostienen y que lo definen. Intención y voluntad, en este sentido, la semántica de la definición no suscita el problema sino su realidad material. Pero por principios metodológicos, y de pura técnica discursiva y expositiva debe definirse el objeto del cual vamos a tratar, sin que importe tampoco sus diversas formas o jerarquías conceptuales, porque su principio rector permanece en ellas, independientemente de su nomenclatura. Con respeto al concepto de Culpa tampoco se encuentras razones para pensar en modificaciones o variaciones en su estructura semántica y su contenido material no suscita confusiones con los hechos que señala y define. Su realidad teórica y material parecen no tener distorsiones en su práctica cotidiana. Es lo que dice ser. Dicho de paso, nuestra problemática, consolidada a través del mismo proceso de investigación no ve el punto de gravedad en la definición de los conceptos como tal, sino en su uso, en las circunstancias en las que tiene que operar. Creo que esta inferencia va delimitando y definiendo los primeros principios de nuestra teoría que puede aspirar decir que: El problema del uso de la imputación del delito del Dolo Eventual en los casos en que sujetos en estado de embriaguez se ven involucrados está relacionado con el carácter abstracto del mismo concepto que en el contexto de la embriaguez se hace más gaseoso. Es decir, en estos casos en particular se hace menos susceptible su realidad material. De tal manera que tiende a configurarse como un fenómeno derivado del lugar o contexto en que se aplica, más que de su definición. La figura del Dolo eventual no encuentra su correlato en este escenario en particular. Porque, por ejemplo, el Dolo, más que la Culpa, tiene algo que lo hace incompleto, no puede probar lo esencial de Sí, las realidades que pretende contener y señalar en el contenido de su definición jurídica. No es lo que se pretendía que fuera, fiel copia de las realidades jurídicas humanas y sociales para todo momento y circunstancias. De manera que para nosotros dichos conceptos, deben conservar su identidad natural, lo que debe pasar, es que, por ejemplo: el Dolo Eventual debe separarse de su uso en los casos de sujetos que en estado embriaguez conducen y cometen delitos. La aplicación de tal concepto en estos casos acucia la incongruencia entre las teorías a priori que piensan las cosas y la práctica que dicta las reglas de la realidad. La modalidad culposa de la conducta punible se concreta en los eventos en que “el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo”, como indica la normatividad penal Colombiana.

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1.2.1 Modalidades de la conducta por Culpa, según Garcés V.19: Figura (II-I) 1.2.1: Modalidades de la culpa.

a) Inconsciente, negligente o sin representación: Se presenta cuando el resultado típico, siendo previsible para el agente, se produce por falta de previsión. En este caso, la persona en ningún momento quiere el resultado que aparece, pero actúa negligentemente. b) Consciente, imprudente o con representación: Se configura cuando siendo previsible un resultado posible, el sujeto actúa imprudentemente confiando en poderlo evitar. En este caso, la acción se enmarca en extrema confianza para no ocasionarlo. 1.2.2 Factores generadores de la Culpa: a) Negligencia: Se define como la omisión de diligencia o cuidado contraria al deber de atención a que el hombre está obligado en relación con las normas de convivencia social. Mezger E. se refiere a ella como “una conducta omisiva contraria a las normas que imponen determinada acción solicita, atenta y sagaz, encaminada a impedir la realización de un resultado dañoso o peligroso”20.

19 20

GARCES, Op cit. Pág. 30. MEZGER Edmund, Kriminalpolitik und Strafrechtslehre. Nomos, Baden-Baden, 2000.

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b) Imprudencia: Está definida como actuar con precipitación, con ligereza, sin cálculo, o sin precauciones. Para Altavilla “es conducta positiva, consistente en una acción de la cual había que abstenerse, por ser capaz de ocasionar determinado resultado dañoso o de peligro, o que ha sido realizada de manera no adecuada, haciéndose así peligrosa para el derecho ajeno, penalmente tutelado”21. Como lo establece Claus Roxin: La Delimitación entre dolo e imprudencia constituye uno de los problemas más importantes y difíciles de la teoría general del derecho penal. Resulta especialmente importante porque de dicha distinción depende o bien la punibilidad misma del hecho, como sucede en la mayoría de los casos a raíz de la ausencia de una combinación penal para el delito imprudente, o bien, por lo menos, la intensidad de la pena. Y es especialmente difícil porque aún se encuentra extremadamente discutido conforme a que criterios y parámetros debe ser efectuada esa delimitación22. Para Roxín es muy poco claro saber si alguien actúa con imprudencia o dolo, sobre el particular en accidentes de tránsito menciona: Los delitos imprudentes solo son punibles cuando la ley conmina expresamente con pena la actuación imprudente. La importancia práctica de los delitos imprudentes ha aumentado bruscamente con la creciente tecnificación y los peligros suscitados por ella (sobre todo en el tráfico automovilístico, pero también en la empresa y el hogar); cerca de la mitad de todos los delitos son imprudentes…La infracción de normas del tráfico es efectivamente por tanto un indicio para la constatación de la imprudencia, pero no hace superfluo un examen judicial autónomo del riesgo creado. Por otro lado, el respeto de las normas del tráfico no excluye necesariamente la creación de un riesgo no permitido. En supuestos de hecho extraordinarios de puesta en peligro las exigencias pueden ser más estrictas que lo que resulta de las reglas concebidas para el caso medio…No puede invocar el principio de confianza quien a su vez se comporta antijurídicamente. Ello es incorrecto en los numerosos casos en los que una infracción de tráfico no ha repercutido en el accidente. Por tanto, quien conduce un coche en estado de incapacidad para conducir a consecuencia del consumo del alcohol, a pesar de ello 21

ALTAVILLA S. La Culpa, Ed. Temis, Bogotá, 1978. ROXIN, Claus. Prologo. El Dolo Eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental de Gabriel Pérez Barbera. Munich. Editorial hammurabi. Pág. 31. 22

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debe quedar exento de responsabilidad penal invocando el principio de confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco habría sido evitable para el conductor sobrio. El castigo del conductor alcoholizado con la pérdida del derecho a la protección de la confianza supondría la sanción inadmisible. En cambio, quien ha puesto en peligro con su conducta incorrecta a otros intervinientes en circulación y ha contribuido de este modo aun accidente no puede en efecto invocar el principio de confianza; pero ello se deriva sin más de que en una situación tan anómala en la circulación no se puede confiar desde un principio en que otros realicen una conducta evitadora de accidentes… …La concepción desarrollada supra, de que el dolo eventual se presenta como decisión por la posible lesión del bien jurídico, mientras que el sujeto que actúa con imprudencia consciente confía en la no producción del resultado…Con no poca frecuencia resulta poco claro si alguien ha actuado dolosa o imprudentemente. Ello rige especialmente en terreno fronterizo del dolus eventuales y la imprudencia consciente, pero afecta también a todas las demás formas de manifestación del dolo y la imprudencia 23. c) La impericia: Es la falta de conocimiento sobre una actividad, arte o profesión; o también la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada –profesión o arte-. Agreguemos que los grados de alcohol en el organismo humano puede provocar circunstancialmente este efecto. d) Violación de reglamentos: La convivencia social impone la obligación de observar determinadas normas positivas que regulan la relación de los hombres en sociedad. De ahí que quien se sustrae o viola su contenido prohibitivo puede ocasionar un daño a bien jurídicamente tutelado. Cuando esa violación reviste la forma de imprudencia o de negligencia se da el comportamiento culposo. El deber de cuidado consiste en la obligación de prestar la atención necesaria, oportuna, conveniente, correcta, precisa, requerida, exigida para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. La mayoría de las veces en los accidentes de tránsito ocasionados por conductores en estado de embriaguez, el homicidio junto con las lesiones personales, son los punibles concurrentes, que tienen su fundamento en el principio de confianza, en la imprudencia, en la experiencia general de la vida, la previsibilidad, la ponderación entre el 23

ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del delito. Editorial Thomson Civitas. Madrid-España. 1997, Págs. 996,1003, 1005, 1019, 1023.

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interés que existe en la libertad de actuación y el que se deriva de la protección de bienes jurídicos y el principio de autorresponsabilidad. “Es Posible que el sujeto este convencido de que, en su caso no va a dar lugar al delito. Esta posibilidad de coexistencia de la consciencia del peligro estadístico y, a la vez, de la creencia que no va a realizarse, es lo que permite la existencia de la culpa consciente”24. Villavicencio Terreros en su blog donde hace un estudio sobre los delitos imprudentes de comisión, refiere: El deber de cuidado se trata de un concepto objetivo y normativo. Es un concepto objetivo, en la medida que nos permite saber cuál es el cuidado necesario que se requiere en la ejecución de la conducta durante la vida de relación social. La manera como se determinara dicho cuidado será a través del criterio de hombre diligente y de la capacidad individual de autor en el caso concreto. Es un concepto normativo, ya que nos permite identificar las conductas riesgosas a través de normas de cuidado. Con ello, nos permite enmarcar lo anti normativo, a través de la contradicción de la conducta concreta con las normas de cuidado25. En punto a la culpa con representación, el sujeto al realizar la acción, es consciente del peligro de la misma y del posible desenlace dañoso que pueda ocasionar, pero no acepta su resultado sino que por el contrario confía en que mediante sus habilidades personales podrá evitar el mismo. Así, será reprochable su actitud negligente, pero será un reproche atenuado, ya que no se ha propuesto ir en contra de ningún bien jurídico. Y, según Bustos R.: En realidad solo existen dos procesos, unos que afectan directamente el bien jurídico y quienes lo transitan obran con dolo y aquellos en que una determinada actividad implica un riesgo especial para los bienes jurídicos y por eso se exige un cierto cuidado, que son denominados de culpa. No hay una tercera posibilidad. Quien realiza una acción mediante dolo eventual no actúa en dirección de lesionar un bien jurídico, sino que crea un alto riesgo contra el mismo, luego, si desaparece ese riesgo o probabilidad, no hay dolo eventual. Por tanto, el dolo eventual 24

FEIJOO Sánchez Bernardo, la distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo. Y ss. Editorial CPC, 1998, Pág 308. 25 VILLAVICENCIO Terreros Felipe. Los delitos imprudentes de comisión. Derecho & sociedad. (En línea). http://blog.pucp.edu.pe/item/23992/los-delitos-imprudentes-de-comision. 05/06.

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queda político-criminalmente dentro de los procesos que se quiere evitar y que son propios de la culpa26.

1.3 La Preterintención. La preterintención según Moisés Q. “es el resultado punible que sobrepasa la intención del autor, se habla de delito preterintencional, cuando la intención se ha dirigido a un determinado hecho, pero se realiza uno más grave, que el que ha sido querido por el sujeto. Esto es, que el hecho excede en sus consecuencias al fin que se propuso el agente” 27. Rescatamos nuestro elemento de intencionalidad. El Dr. Velásquez define que “la preterintención se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causación hacia un determinado resultado, y se produce uno más grave del que él estaba en capacidad de prever; o un resultado que siendo previsible excede la voluntad que traspasa la intención que se tuvo a emprender el acto”.28 La voluntad en este caso es excedida por la intención. 2. Teorías y autores que tratan la problemática entre dolo y culpa. El analizar estas teorías es de gran relevancia para el desarrollo de nuestra investigación porque nos permite vislumbrar de manera general y detallada los inicios de la problemática que suscitaba el uso del dolo y la culpa. Porque respaldan dogmáticamente la discusión al respecto. Además de conocer sus críticas, adiciones o diferencias al transcurrir de los años. Pero estas aproximaciones teóricas que tratan de explicar y dirimir el conflicto respecto a cuál es la diferencia entre dolo eventual y culpa con representación, han quedado en eso, teorías; de tal manera que las podríamos denominar de carácter cualitativo. La mayoría de la doctrina coincide en que existe Dolo cuando se realiza una conducta activa u omisiva con conocimiento y voluntad. Así surgieron varias teorías, denominadas: Teoría de la Voluntad, Teoría de la Representación, Teoría de la indiferencia, Teoría de la Causalidad, Teoría de la Acción, Teoría Mixta o Ecléctica, entre las que se destacan las dos primeras. O más bien, de allí tomaron elementos dogmáticos para desarrollar sus posturas filosóficas respeto al tema.

26

BUSTOS Ramírez, Manual de derecho penal, Tercera edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1991. SABOGAL, Quintero Moisés. El homicidio en accidente de tránsito, ¿culpa consciente o dolo eventual?, Editorial Ibáñez, 2014. Pág.84. 28 VELASQUEZ, V. Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2010. Pág. 448. 27

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Figura (II-I) 2: Dolo eventual, las diferencias por teoría.

2.1Teoría de la Voluntad Respecto a la Teoría de la Voluntad, debe decirse que se desarrolló a finales del siglo XVIII y a comienzos del siglo XIX, cuando se consolidaron las ideas del Dolo como intención psicológica. Los mayores exponentes de esta teoría fueron Frank, Ferri, Carrara, Garófalo, Nittermaier, Robert Von Hippel, Mayer, Luis Jiménez de Asúa, Schroth. Dichos autores mencionaban que el Dolo equivalía a conocer y querer la realización de una conducta típica, sin embargo, indicaron que en ese “querer” se incluían aquellos resultados que “…no fueron directamente queridos pero respecto de los cuales hubo una especial relación emocional que pudo consistir en aprobarlos, consentirlos o estar de acuerdo con ellos…” Así surgió la Teoría de la voluntad, del consentimiento o de la aprobación, en la que prevalecía el elemento de la voluntad. Esta teoría se ha dirigido principalmente a diferenciar el concepto de Dolo Eventual al de Culpa Consciente. Otro punto de vista en ese sentido es Schroth, que dice: “La cuestión central que ocupa la teoría del consentimiento, es decidir, en qué momento podemos afirmar 36

que un sujeto ha consentido en la producción de un resultado o de una determinada circunstancia conformadora del tipo” 29. La Teoría de la voluntad o del consentimiento requiere para el dolo eventual, junto a la previsión del resultado, que el sujeto lo haya aprobado interiormente, es decir, que haya estado de acuerdo con él. Se conoce también como la “teoría hipotética del consentimiento”, según la cual debe preguntarse cómo se hubiera comportado el autor en caso de haber contado con la seguridad de la realización del resultado 2.2Teoría de la Representación. En relación con la Teoría de la Representación fue desarrollada por Von Listzs en el Siglo XIX y principios del siglo XX, el consideraba que para que se configure el dolo hace falta la prevención del resultado y se define a la representación como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho que acompañan al acto voluntario y defiende su teoría diciendo que no solo tiene que ser querido el acto, sino también representado. Entre partidarios de esta teoría encontramos a autores como: Schoroder, Schmidhauser, Zielinski, Sancinetti, Jakobs, Gimbernat Ordeig, Sauer, Bacigalupo, Herzberg, Puppe, Frisch, Ragués. Se afirma entonces, que el sujeto actúa con Dolo cuando, según Ragués: Pese a haberse representado como probable la realización del tipo el sujeto ha decidido actuar” y actúa con imprudencia “si ha representado tal realización simplemente como improbable...Si para la teoría del consentimiento el centro de gravedad en la cuestión del dolo lo ocupaba la relación emocional del sujeto con el resultado, en los planteamientos de la teoría de la probabilidad pasa a ocuparlo la conducta peligrosa, que el sujeto debe conocer como tal, sin que sea necesaria actitud emocional de ninguna clase30. Y para Herzberg el poder diferenciar el dolo eventual e imprudencia consciente dependía de que el autor conociera un riesgo que debe tomar en serio. La Teoría de la representación o probabilidad coloca el acento en el elemento intelectivo: el conocimiento. Lo decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. Entonces, habrá dolo eventual cuando el autor considera probable la producción del resultado y culpa consciente cuando solo la cree posible.

29

SCHROTH, Theorie des Strafrechtlichen Vorsatzes cit., ps. 154 y ss. Citado por: Díaz Pita María del Mar. El Dolo Eventual. 1ª Edición. Rubinzal –Culzoni Editores. Buenos Aires. 1976. Pág. 159. 30 RAGUES I Vallés Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal. José María Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pág. 67.

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2.3 Teoría de la Indiferencia. La Teoría de la indiferencia tuvo sus inicios con los planteamientos hacia el año 1930, con autores como Engisch, Exner, entro otros, que consideraron la falta de interés del sujeto por prevenir riesgos para evitar un resultado antijurídico. Ellos referían que el dolo eventual se fundamenta en que el autor aprueba interiormente el resultado posible o se muestra indiferente ante él. Se da prioridad al elemento volitivo, porque el autor asiente en su interior dirigir su acción ante el delito. La Teoría de la indiferencia atiende a la actitud interna del sujeto frente a la previsible producción del resultado lesivo. Esta se interesa por la situación emocional del sujeto y sobre la base de la indiferencia ante la probable producción de un resultado penalmente relevante, afirma la existencia del dolo. Aquí la indiferencia actúa como un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y actúa en consecuencia con dolo. Tenca31 realiza una clasificación a su criterio de autores en las diferentes teorías que se plantean, porque aunque existen criterios comunes, no hay unanimidad en la forma de clasificar y denominar las diversas teorías. Figura (II-I)2: Clasificación de autores por teorías, según Tenca.

31

TENCA Adrián Marcelo, Dolo eventual. Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2010, Págs. 36 a la 99.

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Indica Letner32 que “el dolo eventual y la culpa consciente son conceptos que limitan en forma directa. Señala que la doctrina ha elaborado distintas teorías que permiten efectuar una diferenciación, y aparte de las teorías ya referidas, menciona las que siguen: Figura (II-I) 2: Teorías que permiten distinguir entre dolo eventual y la culpa, según Letner.

2.2 Teoría de la causalidad. Se define como la relación existente entre el resultado y la acción, donde se señala que el resultado ha sido producido por la acción y no tiene en cuenta la intención del sujeto. El delito es en primer término una conducta, mejor dicho, un acto humano, que comprende de una parte, la acción ejecutada y la acción esperada y de otra el resultado sobrevenido. Luis Jiménez de Asúa aunque era partidario de la teoría de la voluntad al respecto de la causalidad opinaba que “el resultado solo puede ser incriminado si existe un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado 32

LETNER Gustavo Adolfo., Dolo eventual y culpa con representación Problemas y consecuencias que traen aparejadas su distinción y su posterior aplicación en casos vinculados con el tránsito automotor, Extraído el 2 de septiembre 2013 de http://escuela.fgr.gob.sv/wpcontent/uploads/2010/02/dolo-eventual-y-culpa-con-representacion..pdf

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producido”. Para Fernando Velásquez “no toda condición es causa desde la perspectiva penal, sino aquella que según la experiencia general de forma habitual produce el resultado. Una acción solo es adecuada para producir un resultado cuando una persona normal puesta en la misma situación del agente hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes tal resultado se produciría de modo inevitable. No obstante, si se piensa que previsible en el plano objetivo lo es casi todo, este criterio no funciona”33. 2.5 La Teoría de la acción. Esta teoría refiere que el derecho penal de acto es todo lo que se puede constituir delito por actos externos, ya que ni los pensamientos, ni los sentimientos, o el querer delinquir lo constituyen. Es así, como dice Muñoz Conde “que solo aquello que puede ser considerado como acción o, en su caso, omisión puede ser objeto de tipificación. Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. Solo la persona humana, individualmente considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante 34”. El autor también comenta que “al realizarse en el exterior la acción siempre modifica algo, produciendo un resultado, pero este resultado ya no es parte integrante de la acción. No es lo mismo “el producir” que lo “producido”35. 2.4 Teoría Mixta o ecléctica. En la Teoría Mixta o Ecléctica, el dolo eventual surge en la integración de los dos elementos tanto cognitivos como volitivos, referenciados en la teoría de la representación y de la voluntad. En esta teoría importa que el autor conozca el peligro de la conducta, y aunque no quiera el resultado, que se resigne, acepte o conforme. Para Welzel, por ejemplo: “La actitud o posición subjetiva desde la cual el autor ejecuta la acción, determina frecuentemente en gran medida el significado ético-social específico de la acción. Decimos que se trata de elementos subjetivos de autor de la acción, puesto que es la postura o actitud anímica del autor la que tiñe o anima la acción de un modo 33

VELASQUEZ, Op cit. Pág. 359 y 360. MUÑOZ Conde Francisco. Derecho Penal parte general. 8va edición revisada y puesta al día. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, Pág. 214, 215. 35 Ibid., p.225. 34

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especifico. La intención en sentido estricto es la meta o finalidad perseguida por la acción típica”36. Roxín afirma que: Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por el como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente – aunque solo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta “decisión por la posible lesión de bienes jurídicos” es la que diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición37. Es muy relevante para nuestra investigación tener en cuenta lo expuesto por Roxín, más cuando sabemos que nuestro código penal tomo como fundamento sus tesis para su elaboración en el año 1980. Es así, como en el artículo 36 de ese código quedo establecido en la definición de dolo, que “la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible”. Posible, una caracterización que para Roxin supone dolo eventual. Para Bustos Ramírez38 -uno de los críticos de las teorías-, el dolo eventual genera discrepancia no solo en su concepto, sino en la forma de determinarse por hacer parte de un proceso político-criminal. “El dolo eventual es un comportamiento culposo con un elemento subjetivo agravatorio del injusto”, porque en el dolo eventual se aprecia realmente es el ánimo criminal como criterio de culpabilidad del individuo. A simple vista se observa que tanto en el dolo eventual como en la culpa con representación, aunque el resultado es previsto como posible, la diferencia está en que en la culpa la persona confía en que el hecho no se producirá, mientras que en el dolo eventual, acepta el hecho probable, le es indiferente si se produce o no, lo que equivale a consentirlo. Esto significa que solo el consentimiento permite establecer la diferencia. Es la misma lógica en todos los supuestos teóricos, hasta ahora observada, la prevalencia de una condición sobre la otra, pero que de todas formas es subjetiva.

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WELZEL, Op Cit. Pág. 114 y 115. ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del delito. Editorial Thomson Civitas. Madrid-España. 1997, Pág. 425. 38 BUSTOS, Op Cit. Pág. 254. 37

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De otra parte y haciendo el campo de la investigación más geográfico y temporal podemos decir que para américa latina y tomando como eje la era moderna, encontramos que es en Argentina, principalmente Buenos Aires en donde se han destacado autores como Vítale, Díaz Pita, Terragni, Tenca, Pérez Barberá, entre otros. Que han propuesto que para efectuar la diferenciación entre dolo y culpa, se debe prescindir del elemento volitivo, y dejar solo el elemento cognitivo. Otros, que el dolo eventual pertenece a la estructura de la culpa, y que cuando se quiera aplicar dolo eventual por la pena tan alta para aplicar al delito, se debería hacer una categorización o escala de pena dentro de los delitos en modalidad culposa grave, y así, no se tendría la dualidad de probar si hay o no dolo eventual en una conducta. No obstante, hay otros autores que han optado por elaborar un concepto unitario de dolo, que dirime el problema de probar los datos psicológicos del autor de la conducta contraria a la Ley. Y en otros casos, están quienes optan por la eliminación del dolo eventual dentro de la normatividad penal; en este sentido se enmarca finalmente nuestro propósito. Figura (II-I) 2: Diferencias conceptuales de dolo - dolo eventual en autores Argentinos.

Autores como Tenca y Vítale, mencionan que el dolo eventual es de estructura culposa. Este último, sostiene que “lo que se conoce hoy como dolo eventual no es una especie de dolo, sino de culpa: un supuesto de culpa grave… pues: a) no supone el fin de cometer un delito que comete, sino la mera aceptación de la posibilidad de realizarlo y b) no sabe que producirá seguro ese resultado típico, ya que se representa mentalmente nada más que el riesgo de su producción”39. Y que por tal motivo debe reformarse la norma y plantearse una escala gradual de pena para los delitos culposos, diferenciando los leves de los graves. Tenca40, afirma que el dolo eventual es una creación dogmática que perjudica al imputado, porque se le aplica la pena del tipo doloso, aunque tenga la estructura 39

VITALE Gustavo L., Dolo eventual. Editores del Puerto s.r.l, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013, Pág. 5, 122. 40 TENCA, Op Cit. Pág. 5, 286, 339.

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de culposo, porque se hace una mala interpretación a lo que es política criminal. Y cuando las conductas culposas causan resultados de gran impacto social, al resultar la pena del delito culposo leve, se opta por aplicar la pena del dolo eventual, como un ilegitimo correctivo de política criminal. Este punto de vista de Tenca, genera en nosotros afinidad por compartir aspectos que para nosotros son relevantes en el tema. Y muchas veces los casos se resuelven como dolo eventual cuando claramente lo que existe es un dolo directo. El considera que la problemática en los accidentes de tránsito se resuelve con los mismos elementos conceptuales desarrollados: si se prueba que el conductor del vehículo quiso el resultado, hay dolo directo; de lo contrario, hay culpa. Terragni, no está de acuerdo en prescindir del elemento volitivo, el aprecia que tanto el conocimiento y la voluntad son los fenómenos psicológicos los cuales el derecho debe someter a un juicio de valor. Que cuando las teorías identifican el dolo solamente por el conocimiento, incurren en un error. Porque aunque el legislador fija prohibiciones y mandatos, pretende que estos sean atendidos. Y hay personas que tienen una voluntad contraria, se rebelan contra esas normas, imponiendo su criterio de lo que debe ser la relación con los bienes de terceros, frente a los que dicta la sociedad. En cambio, el que obra por descuido, solo deja de poner la atención que le era requerida. Para Terragni existe dolo eventual cuando: El sujeto realiza una conducta con conocimiento de las circunstancias a las que alude el tipo objetivo (acción apta para producir el resultado) y con voluntad de emprenderla, aunque el autor no se le representa como una consecuencia inevitable de su comportamiento…Concentrar el análisis en los medios que el agente emplea, pues ellos pueden demostrar que el plan abarca el evento, o contrariamente, que ha incurrido en un error al elegirlos. Se deberá descartar el dolo en este último supuesto41. Un ejemplo claro en esta apreciación de Terragni, es el caso Colombiano del piloto Rodolfo Sánchez, quién los magistrados soportaron que había dolo eventual, porque él tenía conocimiento, habilidades y destrezas como piloto de aviación. La autora Díaz Pita42, tomando fundamentos del profesor Alemán Winfired Hassemer, propone crear una definición unitaria del dolo, rechaza las posiciones 41

TERRAGNI Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente, adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, Pág. 262 42 DIAZ Pita María del Pilar, El dolo Eventual. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, Pág.305.

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que sostienen solo los aspectos cognitivos y las que desvirtúan el elemento volitivo, ya que también son procesos que se producen en la psique del sujeto. Pero del cual el juez, aunque no tenga como constatarlo si puede acceder a los sucesos desarrollados en el mundo exterior, de que el sujeto conocía la situación en su globalidad y su correcto significado, de deducir el dolo de hechos externos o indicadores. Porque no se trata de investigar si el sujeto quería o no quería la lesión del bien jurídico, si la consentía o no, si la aprobaba o no. Se trata de aclarar si el sujeto adopto o no una decisión que podía perjudicar o lesionar un bien jurídico que protege la Ley. Su acción es dolosa por su absoluto desinterés por algo estimado como valioso por el resto de la sociedad. Es así, como la definición de dolo de la Dra. Díaz Pita es “decisión contraria al bien jurídico protegido”. Construye su concepto basado en elementos cognitivos y volitivos, pero sin acudir con ello a la relación intencional entre sujeto y resultado. Con su teoría la Dra. Díaz, al hacer el ejercicio comprobó como muchos de los casos, que con las teorías tradicionales, aparecen calificados como imprudentes, resultan dolosos en base a la redefinición que ella propone. En cambio, el Dr. Pérez Barbera43, en su tesis doctoral plantea que el dolo no es ni voluntad, ni conocimiento. Y que no comprende si la imprudencia se dejó como concepto normativo, porque se sigue considerando al dolo un concepto empírico, psíquico, cuando tanto la imprudencia como el dolo son conceptos que pertenecen al mismo ámbito categorial. Pasando ahora a antecedentes de investigaciones en Colombia, pero conservando, el mismo periodo de tiempo es decir la era moderna, encontramos diferentes posturas respecto al tema, entre las cuales podemos destacar a Bernardo Feijóo Sánchez, Flor Alba Torres, Fernando Molina, Moisés Sabogal Angulo, Omar Huertas Díaz, entre otros, que podríamos enfocar entre las posturas intelectivo-cognitivos. Figura (II-I) 2: Diferencias conceptuales de abogados Colombianos con respecto a si hay dolo – dolo eventual en accidentes de tránsito.

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PEREZ Barberá Gabriel. El Dolo eventual. Hacia el abandono de la idea del dolo como estado mental. Hammurabi Editor José Luis de Palma. Buenos Aires. 2011. Págs. 43, 46, 47.

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Feijoo Sánchez, dice que la persona conoce las normas donde se ha estipulado que no se debe hacer, y aun así, decide actuar conscientemente, ósea que conoce lo que puede ocurrir si lo hace, y sólo por ese hecho, su conducta se debe considerar dolosa, y no está exenta de responsabilidad. Porque aunque no hay certeza de hechos futuros, el autor si tiene al alcance conocimientos previos. Ya que para imputar un tipo de resultado a título de dolo basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daños, y por ende, que prevea el resultado de ese riesgo…No hay aceptación en sentido psicológico sino en sentido jurídico o normativo…De acuerdo a la concepción normativa defendida aquí, lo decisivo es que una persona conozca un hecho que, por ser típico, debe ser evitado44. Para Molina45, El distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente es un problema irresoluble y lo compara con la cuadratura del círculo. Donde se demuestra que el problema planteado no admite solución alguna. Y que la forma más clara para explicar el problema es a través de la paradoja de sorities. Donde se muestra que la lógica no puede aplicarse a situaciones vagas. Porque aunque al parecer haya una solución sencilla, al realizar un análisis más detallado la solución es esquiva. El plantea “que una buena parte del problema de la figura del dolo eventual desaparecería simplemente con que se permitiera al juez hacer uso del espacio que habitualmente existe entre el marco de pena del delito doloso y el del delito imprudente grave. Solución que no solo sería respetuosa con los principios de proporcionalidad y culpabilidad, sino que tendría un apoyo directo en la propia ley”. 44

FEIJOO, Op Cit. 24 al 36. MOLINA F. Fernando, La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, Págs. 14, 26, 86. 45

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La Doctora Torres46, sostiene que aunque el Decreto 100 de 1980 traía una definición buena porque permitía diferenciar el dolo de la culpa con representación, porque en el dolo la persona prevé como posible de que se produzca un hecho antijurídico, y aun así actúa, lo asume, se resigna a él, o le es indiferente, lo cual es aceptarlo. “Al adoptar la teoría de la representación en la Ley 599 de 2000, donde para que haya dolo eventual basta que la infracción haya sido prevista como probable y su producción se deje librada al azar, implica que resulte más difícil diferenciar los dos institutos mencionados y que en la práctica se confundan, pues, reiteramos, tanto el uno como en el otro el hecho se prevé como probable, lo que significa azar, incertidumbre, que puede acaecer o no, siendo el consentimiento el mejor criterio relevante para diferenciarlos. Por eso mejor sería que no se diera ninguna”. Ella también considera que siendo tan difícil de determinar si se actúa con dolo eventual o culpa con representación, haya tanta diferencia de pena. Que mejor es que en el homicidio culposo la pena se aumente. Huertas Díaz47, sustenta su planteamiento en la teoría de Habermas, donde se expresa “decisiones justas para todos”, el considera que es contrario a derecho y a un Estado Social de Derecho imputar dolo eventual en delitos generados por conductores en estado de embriaguez, ya que como dice Terragni, y refiere Sabogal “el dolo eventual como forma que es de dolo, requiere que el sujeto: • Tenga conocimiento de que está conjugando con su obrar los elementos del tipo objetivo. • Exista voluntad de realización, aunque esté condicionada, pues el sujeto no sabe si el efecto se producirá o no. De suerte que, si hay incertidumbre sobre la concurrencia de uno de estos datos se debe aplicar el principio indubio pro reo en favor de la tipicidad culposa, dado el menor contenido del injusto que este tipo de suceso tiene. Así, para que el hecho encuadre en la tipicidad dolosa, todas las manifestaciones de la actitud interna deben encajar en un molde común”. El Dr. Sabogal, en su libro El homicidio en accidentes de tránsito ¿culpa consciente o dolo eventual?, hace un detallado estudio de las causas genéricas y especificas del delito en accidentes de tránsito, teniendo como una de ellas, la ingesta de alcohol. Además valora los efectos psicológicos, y físicos en que se incurre. También realiza un análisis minucioso a la sentencia donde la Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal, condena al piloto Sánchez Rincón, apartándose de los lineamientos de la Corte, por lo siguiente:

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TORRES Flor Alba., Diplomado formación integral participativa en investigación criminal y sistema penal acusatorio, Dolo Eventual, Universidad Nacional de Colombia, 2007. 47 HUERTAS Díaz Omar. Dolo eventual en accidentes de tránsito: reflexión sobre el caso colombiano. Universidad Autónoma de Colombia, N°34, Bogotá, 2011. Pág. 247.

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La existencia de dolo eventual, en hechos asociados al tránsito de vehículos jamás puede determinarse por el tamaño de la imprudencia ni por la imaginación del resultado y es deber del Juez, en esa medida, resistirse a la tentación de emplear la figura – con transgresión del principio de legalidad- para franquear los límites de la tipicidad culposa y castigar con dureza en casos especialmente graves, como el del proceso. Nada autoriza al juzgador, más en desarrollo de un acto de autoridad que de argumentación convincente, a trastocar las categorías dogmáticas para tornar doloso lo que es imprudente, en detrimento de los principios que le dan sentido a la intervención penal…. 5.1.1. El juzgador desconoció el contenido material de los testimonios en los cuales sustentó; incurriendo así, en un falso juicio de identidad, al otorgarles un alcance distinto del que realmente tenían…5.1.2 .Inferir dolo eventual de la ocupación laboral del procesado, cuando cualquier persona sabe que conducir es una actividad de riesgo, que este se incrementa con el incumplimiento de las reglas de tránsito y que está prohibida la labor de conducir carros de motor en estado de embriaguez por alcohol o sustancias estupefacientes…5.1.3 Al desconocer las reglas de la experiencia anotadas. Si nada las desvirtuaba, lo correcto era concluir en la imputación de las muertes a título de culpa, al ser su origen evidente la conducta imprudente del acusado, a quien no puede atribuirse llevar adelante un plan de acción que incluyera la probabilidad conocida por él de que esos resultados acontecieran… Así también que la condena se basa sobre un derecho penal de autor y no de acto, que se debe edificar a partir de los medios recaudados y no con base en comportamientos previos o antecedentes como la existencia de comparendos, su condición de conocimientos especiales dado que era piloto de aviones48. De acuerdo a nuestro criterio, de autores que referimos en esta investigación y que no los relaciona Tenca, los clasificamos dentro de estas teorías: Figura (II-I) 2: Clasificación de autores por teorías.

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SABOGAL, Op Cit. Págs. 181 a 211.

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En conclusión, las coincidencias doctrinales tradicionalistas se centran en que el Dolo se fundamenta en dos elementos: uno intelectivo o cognitivo, consistente en que el sujeto haya previsto que puede realizar un tipo penal con su conducta, esto es, que se haya representado un grado de riesgo en la realización del tipo y que esa representación se refiera concretamente al comportamiento que se llevaba a cabo; y otro elemento emocional-volitivo, consistente en que el individuo acepte, se resigne o se conforme con dicha realización. Es importante resaltar los elementos constitutivos del Dolo para estas escuelas: factor intelectivo o cognitivo, emocional-volitivo de contenido psicológico. Y soportan nuestra hipótesis en que las teorías se basan en elementos abstractos, que no tienen como probarse materialmente, en los procesos jurídicos que nos interesan. 3. La prueba de los hechos subjetivos. Cuando se trata de probar hechos subjetivos, nos encontramos ante un dilema, ¿Por qué dos casos absolutamente idénticos pueden tener soluciones correctamente distintas?, y la justificación se da en la valoración de la prueba de hechos subjetivos y psicológicos que realizaron los que imparten justicia. Entre los representativos de esta corriente tenemos a Ragués, Pérez Barberá, Jorge Arenas, entré otros. Ragués en su libro: “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, dice: La constatación de estos hechos resulta especialmente compleja, pues, a diferencia de lo que sucede con la prueba de otros elementos fácticos, el conocimiento ajeno es un dato que se sitúa más allá de la percepción sensorial y, por tanto, para su 48

descubrimiento bien poca cosa pueden aportar los medios probatorios más habituales, como la prueba testifical. Semejantes dificultades no se circunscriben al dolo, sino que surgen también cuando se intenta constatar en el proceso la presencia de otros fenómenos de naturaleza psíquica, como aquéllos en que se basan los elementos subjetivos del tipo o el conocimiento de los principios antijurídicos. Tradicionalmente se ha entendido que, para la prueba de los hechos psíquicos, existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la confesión auto inculpatoria, que, según suele afirmarse, es la prueba por excelencia de la existencia de dolo, puesto que sólo el acusado sabe realmente qué pasaba por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y, en segundo lugar, la prueba de indicios, es decir, la aplicación por parte del juez de determinadas máximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados. Este segundo medio probatorio es el recurso al que más frecuentemente se acude en la práctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones auto inculpatorias no son demasiado frecuentes49. En otro de sus libros, llamado “El dolo y su prueba en el proceso penal” Ragués afirma: La respuesta a cómo debe acreditarse en un caso concreto el conocimiento en que se fundamenta el dolo, pasa por la necesidad de averiguar ciertos datos de naturaleza psicológica cuya ocurrencia se dio en el momento de la realización del acto delictivo. Esto es lo que se halla en la cabeza del imputado o, como puntualiza Schewe, las «vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho». Esta perspectiva cae dentro de lo que la doctrina penal denomina concepción psicológica, visión que enfrenta limitaciones de aplicabilidad, puesto que no existen medios idóneos que hagan posible la averiguación de tal realidad psíquica para delimitar el dolo. Frente a tal dificultad se han generado otras vías de comprensión, tesis que caen bajo la denominación de concepción normativa… Al respecto se plantean tres medios probatorios: el recurso a las ciencias empíricas, la confesión del procesado, y la prueba indiciaria50.

RAGUES I Vallés Ramón. Consideraciones sobre la prueba del dolo. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 4 – Año 2004. file:///C:/Users/user/Desktop/UNAL/anteproyecto%20Dolo%20eventual/libros/consideraciones%20d e%20la%20prueba%20del%20dolo.pdf. Pág. 17 y 18. 50 RAGUES I Vallés Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1999. En: Solís Espinoza Alejandro. Visión Psicocriminologica del dolo y la imputabilidad. 49

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Pérez Barberá considera que: “Los hechos psíquicos son comprobables empíricamente en forma indirecta (mediante indicios), pero cree que el dolo mismo es un hecho psíquico de modo tal que, conforme a ella, es el dolo el que puede ser empíricamente probado a través de indicios, o indicadores externos.”51 El doctor Arenas refiere en su texto “Critica al indicio en derecho penal”, lo siguiente: Se considera que la indiciaria es prueba indirecta, en el entendimiento de que esta clasificación tiene su fundamento en la presencia o ausencia de mediación de un racionamiento adicional entre el hecho por probar y el medio de prueba. El indicio es prueba lógico-critica, a diferencia de la prueba históricarepresentativa, por cuanto su capacidad demostrativa no deriva de la circunstancia de ser un objeto representador de un hecho del pasado, caso en el cual se estaría en presencia de una prueba documental, sino de una circunstancia a través de la cual de una operación lógica-compleja se infiere por indicación otra que interesa al proceso52. La justificación que se ha aceptado de ¿porque se pueden contemplar en medio de la persecución penal las pruebas de indicio? Es que los indicios son hechos acreditados que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido. Esto, por cuanto existen hechos que no se pueden probar de manera directa por medios de pruebas regulares. Como: “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico”.53 Sin embargo, el permitir la inclusión de pruebas indiciarias viola el principio de Presunción de Inocencia porque se está determinando responsabilidad sobre consideraciones de sospecha, conjeturas, no sobre elementos de convicción debidamente probados. Punto en que concordamos.

Revista de derecho UNED, núm. 4, 2009. file:///C:/Users/user/Downloads/10975-15922-1PB%20(1).pdf. Pág. 357. 51 PEREZ, Op Cit. Pág. 724. 52 ARENAS Salazar Jorge. Critica del indicio en materia penal. Ediciones doctrina y ley. Bogotá. 1998. Pág. 49 y 50. 53 Artículo 382, del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

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4. Sociología criminal. Esta materia o forma de ver la realidad; se convierte para nosotros en el eje fundamental desde donde abordaremos la problemática que hoy nos preocupa, porque nos brinda dos ventajas o elementos determinantes en la forma como se perciben los hechos, principalmente, en nuestro caso, en donde tiende a primar el elemento subjetivo a la hora de cuestionarse el proceder del aparato judicial en el momento de imputar a sujetos que conduciendo embriagados cometen delitos. El primero de estos elementos es que estudia la génesis natural del delito, respecto, al medio, al sujeto, a las diversas causas involucradas en el hecho, al igual que proporciona las posibles soluciones. Un segundo elemento, es que no nos deja tomar partido, por un lado, porque las variables involucradas en los hechos, superan en tiempo, cantidad, diversidad nuestra influencia personal, nada de estos elementos son nuestra invención, de otro lado, tiene el espíritu de la ciencia, en sus principios ontológicos y en su forma de abordarlos por medio del método científico. La mayor aspiración de la sociología criminal y de este trabajo. Abordar desde la jurisprudencia o desde cualquier otra teoría o estrategia, él análisis de este hecho en particular, tiene la dificultad de no involucrar en su génesis, por no ser su naturaleza, todos los elementos que se requieren como insumo para hacer un verdadero trabajo de ciencia. Si reflexionamos, por citar un ejemplo, desde el sistema penal colombiano, o cualquier otro, el problema de imputar en una modalidad u otra, a personas que en estado embriaguez y conduciendo un vehículo ocasionan delitos, nos deja sólo como mecanismo de trabajo los códigos, la experiencia, la presión de la opinión pública, la pericia y fundamentación teórica, pero limitada y hasta subjetiva del juez, los hechos de la defensa, los cargos de la fiscalía, las pruebas de alcoholemia por parte de toxicología, dictamen de medicina legal, el croquis de la secretaria de tránsito, uno que otro fiel testigo de los hechos, etc., etc., etc. De cualquier manera, sólo estaríamos inmersos en el problema no por encima de él, para poder mirarlo desde otra perspectiva, acá queremos, en este trabajo tener la mejor y más amplio punto de vista o perspectiva. Para decirlo, en términos informales, queremos ver la corrida desde las graderías. De otra parte consideramos que conocimientos menos ambiciosos, pero no menos fructíferos y esenciales, en el sentido de no involucrar otros aspectos de la génesis amplia y natural del delito, pero si más enfocadas como la: dogmática político criminal, el funcionalismo, la teoría de la imputación objetiva, la responsabilidad, etc., etc., qué repasaremos más adelante cómo elementos internos, o enfoques epistemológicas de la realidad, que se originan desde y para la sociología criminal, que las nutre. Convirtiéndose en piezas claves, de la estructura más general y amplia de conocimiento. La jerarquía, está determinada por el campo de acción y 51

dominio. Estas actuaran como herramientas dogmáticas, estratégicas y reflexivas a la hora de comprender nuestro tema de trabajo. El Dr. Velásquez, hace un preámbulo a lo que él considera que es la criminalidad: “Ahora bien, como la criminalidad es más un fenómeno social que individual, producto de factores socioeconómicos y de una estructura social injusta, lo que se refleja en la normatividad penal, debe abordarse como fenómeno colectivo con el empleo de técnicas propias de las ciencias sociales (la sociología), para explorar el medio social del delincuente y observar el lugar en que habita, su familia, su trabajo, sus amistades, sus lugares de diversión, su ubicación social, etc., Por eso, el método estadístico es un gran auxiliar del criminólogo, pues por medio de él puede apreciar las manifestaciones de criminalidad en el medio social, sobre todo valiéndose de las estadísticas de masas (judiciales o policiales), no así de los casos individuales o análogos”.54 El Dr. Feijóo opina que no se debe tener en cuenta como indicador del dolo, aspectos como los antecedentes o personalidad del reo, teorías como las hipotéticas del consentimiento, ni la valoración del fin que persiga el autor. Él dice que se trata de imputar hechos subjetivamente no de analizar personalidades55. Para resolver hipótesis y objetivos de esta investigación, y allanar respuestas creemos que los aportes metodológicos de la escuela criminal positiva constituyen un cambio radical, no sólo por el uso del método científico, sino por la forma como concibe el estudio de la patología social criminal, enfoque que nos sirve para ver desde otra perspectiva y de manera más eficaz el conflicto presentado a lo largo de este trabajo.- aplicar el dolo a sujetos que en estado de embriaguez que hayan tenido accidentes de tránsito- Problema, que no ha tenido una solución viable, que alcance los principios de la ciencia penal; salvaguardar y prevenir el bien humano y jurídico. Herramienta conceptual, epistemológica, metodológica que abrirá un espacio para interpretar el fenómeno y dar luz a su posible solución o si no abrirá espacio para replantear lo hasta hoy utilizado. Enrico Ferri fue pionero y fundador de la ciencia Sociología Criminal, libro que también lleva ese nombre. El autor fue una persona que dedico sus años de existencia a estudiar científicamente la naturaleza patológica del delito. El refiere que existen factores no solo antropológicos, ancestrales o de genes sino de índole sociológico, que deben considerarse cuando se analiza el delito, como trasgresión al orden jurídico, pues este es realizado por un hombre, que como él lo sugiere 54 55

VELASQUEZ, Op Cit. Pág. 21. FEIJOO, Op cit. Pág. 142.

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“tiene una tendencia más acentuada a delinquir, la cual, se puede ver incrementada por un entorno social desfavorable”. Por lo que la Sociedad se ve obligada a ponderar dichas situaciones, condiciones de la persona que delinque y el medio en que vive, para no solo procurar prevenir el delito a través del aumento de penas como se venía haciendo, sino a través de lo que el proponía como sustitutos penales. Enrico Ferri56 introdujo a su estudio científico datos experimentales de la Antropología, de la Fisio-psicología, de la Psico-patología y de la estadística criminal, y lo que en ese momento de la historia se utilizaban como medios para combatir el delito. El autor pretende demostrar que las ciencias experimentales suministran nueva información que modifica los conceptos, justificando los siguientes: “1) Demuestra la antropología, por medio de hechos, que el delincuente no es un hombre normal; que por sus anomalías orgánicas y psíquicas, hereditarias y adquiridas, constituye una clase especial, una variedad de la especie humana; 2) La estadística prueba que la aparición, aumento, disminución y desaparición de los delitos, dependen de razones distintas que las penas inscriptas en los Códigos y aplicadas por los Magistrados; 3) La psicología positiva justifica que el pretendido libre albedrío es una pura ilusión subjetiva”. El autor hace un breve relato de las diferentes corrientes de pensamiento respecto al tema de los delitos y mecanismos de evitarlo, iniciando por Beccaria, precursor del tema, donde menciona que este fue guiado por un sentimiento que dio un extraordinario impulso a la doctrina de los delitos y de las penas, de la escuela clásica del derecho criminal, que tenía como fin, la disminución de las penas y en gran parte su supresión, analizando el delito como ente jurídico abstracto. La escuela correccionalista, que Roeder y otros han afirmado de su doble aspecto de la corrección moral y de la enmienda jurídica. Donde la corrección del individuo no es suficiente para preservarle de sucesivas caídas, si no se comienza por suprimir las causas exteriores reformando el medio mismo, y, sobre todo, la organización social. La tesis planteada por Carrara en el Programa de derecho Criminal, en el que el fundamento es que «el delito es un ente jurídico, una infracción y no una acción». Fue John Howard quien provoco un movimiento análogo en Inglaterra. El describió el estado miserable de suciedad material y de corrupción moral, en que estaban los condenados en las diversas prisiones de Europa visitadas por él, y expuso los primeros ensayos de aislamiento celular. 56

FERRI, Enrico. Sociología Criminal, Tomo I. Madrid Editorial e Imprenta de J- Góngora Álvarez. Primera edición en 1887, traducida por Isidro Pérez Oliva. Segunda edición en español, publicada en 1907, traductor. Versión Española, Antonio Soto y Hernández. Madrid, España.

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Se impuso la disciplina, en tres términos, aislamiento, trabajo e instrucción (sobre todo religiosa), y la arquitectura, en el sistema que Bentham propuso, el panóptico, permitía a un solo vigilante, colocado en el centro de esta estructura, inspeccionar a todos los hombres recluidos en ese lugar. Después se inició un movimiento nuevo en la ciencia criminal con los estudios de antropología de Lombroso. Siguientemente Garofalo se dedicó a introducir nuevas investigaciones a la sociología jurídica, que solo afirmaba contradicciones y dejaba expuesto el tema a otras tendencias. Así proceden, por ejemplo, entre los más modernos, Liszt y Gaitaud, en sus tratados de derecho criminal. También apareció en Italia una tercera escuela, que pretendió apoyarse sobre tres «puntos fundamentales»: 1) el respeto a la personalidad del derecho civil penal, en su renovación científica; 2) causalidad y no fatalidad del delito, y como consecuencia, «exclusión del tipo criminal antropológico»; y 3) reforma social, como deber del Estado en la lucha contra el delito. La ineficacia de las penas para reprimir los delitos, el número siempre creciente de las reincidencias, el contraste peligroso y en ocasiones absurdo entre las demostraciones de la psiquiatría y las teorías místicas sobre la responsabilidad moral del hombre, la exageración o la detención en el desarrollo de las formas del procedimiento, la introducción en los ritos anticuados de instituciones nuevas, todo esto, con otras razones más, reclamaba y reclama ante la conciencia colectiva, un remedio científico y legislativo. Tal es la causa del nuevo estudio emprendido por el derecho criminal, que espero introducir en la función suprema de la justicia penal, una renovación que la haría verdaderamente humana. Enrico Ferri sustenta, que existen individuos que por efecto de una degeneración de su organismo físico y psíquico, y bajo la acción de un medio social corrompido, reaccionan contra las condiciones exteriores con una actividad malvada y criminal. Pero que también existen otras personas que chocan contra un sentido moral que provoca en ellos una protesta dolorosa, que lo materializan con el suicidio. Las ciencias tienen todo un fondo común y un fin idéntico que es el estudio de la naturaleza y el descubrimiento de sus leyes en provecho de la humanidad. Anteriormente se utilizaba una práctica abstracta, que buscaba solucionar las enfermedades, a través del análisis de los síntomas. Después se produjo una nueva tendencia en la medicina, donde se aplicaba el método de observar los hechos y se llegó a estudiar antes que nada la persona del enfermo, sus antecedentes, su género de vida, sus manifestaciones orgánicas, y por los nuevos procedimientos, se hacía una auscultación experimental. 54

De aquí procede, el que hoy una misma enfermedad pueda ser combatida por medios completamente distintos, en cuanto el medio y el individuo presentan condiciones diversas. Este mismo análisis es el que pretendió utilizar Enrico Ferri en el desarrollo de su estudio de derecho criminal a través de la Sociología criminal. El criminalista clásico, admitió como postulado implícito que de la libre voluntad de los hombres depende cometer o no los delitos, realizarlos de una o de otra manera y en más o en menos número, y dio las penas como remedio de los delitos, para que ayudara a contener al hombre animado de una perversa intención, y de otra parte, como sanción legal, a reivindicar el derecho violado por el delito. Pero, el criminalista clásico no contemplo las causas naturales de este fenómeno social. La ciencia criminal, precisa comenzar por investigar y descubrir las causas naturales de este fenómeno de patología social que llamamos delito, poniéndose en condiciones de descubrir aquellos eficaces remedios que puedan, no suprimirlos (porque hay en la naturaleza anomalías que sólo cabe atenuar, pero no destruir), sino contenerlos en ciertos límites. En la escuela positiva, la palabra pena denota defensa represiva y preventiva. No se habla de fatalismo del delito, sino únicamente, de determinismo causal o natural. La escuela positiva fue la primera en sistematizar las cuatro clases de procedimientos preventivos contra el delito, y además la teoría de la prevención social (equivalentes de la pena), insistiendo en la ineficacia flagrante de las penas en la lucha contra el delito, y proclamando que los males sociales exigían remedios también sociales. Las ideas que eran exclusivamente de las ciencias tuvieron aplicación en el área judicial. Es así, como la antropología criminal judicial, encontró aplicaciones judiciales más o menos directas, sobre todo en los dictámenes médico-legales. También los estudios destinados a poner científica y prácticamente en relación a la antropología y la psicopatología con la pedagogía. La aplicación específica y directa de las reglas de la escuela positiva, entre otras, son: la institución de las casas de locos (manicomios) para criminales, la suspensión de la condena para los menores delincuentes por ocasión, la reparación de los perjuicios causados a las víctimas del delito, el aislamiento de los criminales por un tiempo indeterminado cuando no es bastante para éstos la pena de indemnización de los perjuicios, atendida la gravedad del hecho, y, sobre todo las condiciones personales en que se encuentre el que lo ha producido. Se hizo de la antropología criminal (historia natural del hombre delincuente) una nueva rama distinta de la ciencia separada del tronco de la antropología general 55

(historia natural del hombre), que nació hace apenas un siglo, con los trabajos especiales de Daubenton, Blurnenbach, Camper, White y Prichard. La antropología, por la sola virtud del método de observación y de experimentación, somete al criminal a un examen directo, bajo el aspecto orgánico y psíquico, comparando los caracteres que ofrece con los que presentan el hombre normal y el hombre loco. El hombre criminal, sobre todo en su tipo más característico, es un salvaje apartado de nuestra civilización. Dicho hombre, sea por una regresión atávica, sea por degeneración o por falta de desarrollo o por alguna otra condición patológica, reproduce verdaderamente los caracteres orgánicos o físicos de la humanidad primitiva, mostrándonos su modelo en el bárbaro y el salvaje. Salvajes que a saber, son niños grandes, donde se puede decir con veracidad de los criminales que, aun fuera de los casos más sorprendentes de verdadero infantilismo, se haya siempre en estado de infancia prolongada. Para el sociólogo criminalista, por el contrario, esos antecedentes que constituyen para el antropólogo el punto de llegada, no son otra cosa que el de partida para alcanzar las conclusiones jurídico-sociales que escapan a la competencia particular de éste. Las investigaciones más directas en Antropología se realizaron sobre el cerebro (morfología, estructura íntima y patología), y sobre las condiciones biológicas del organismo. Con respecto a los datos craneológicos, sobre todo cuando se trata de los dos tipos más notables de delincuentes, los homicidas y los ladrones, que representan las dos formas fundamentales y primitivas de la actividad criminal, se ha comprobado entre esos hombres, por comparación con el hombre normal de las mismas provincias, una inferioridad general en las formas del cráneo, al mismo tiempo que una frecuencia más grande de anomalías atávicas y patológicas, a menudo acumuladas de una manera extraordinaria en el mismo individuo. El otro estudio, nos da por una parte ciertos rasgos característicos, de orden descriptivo, como el argot, la escritura particular, los jeroglíficos y la literatura especial de los criminales, ofrece de otra parte una serie de antecedentes que ponen en claro la génesis individual del delito. Esos datos psicológicos deben ser reducidos a dos formas fundamentales de anomalías, que corresponden a las dos determinantes psicológicas de toda acción humana, el sentimiento y la idea, es decir, referidas a la insensibilidad moral (Falta de repugnancia a la idea o a la acción criminal antes del delito, ausencia de remordimientos después del mismo), y a la imprevisión ( una fuerza insuficiente de la asociación de ideas, y que se descubre, por las manifestaciones diversas que concurren todas a hacer cesar la última resistencia al delito, que justamente 56

habría de proceder de la previsión de las consecuencias dolorosas que debe producir). De dichos caracteres de anomalía psíquica fundamental, proviene precisamente, en un gran número de delincuentes, aquella impulsión exagerada y desequilibrada, que determina la actividad anormal y criminal que es uno de los rasgos más notables de la psicología del salvaje y del niño. El delito no es sólo efecto de los caracteres biológicos, puesto que es la resultante de éstos en cooperación con los factores físicos y sociales. Se encontró entre los criminales, comparándolos al hombre normal, un desarrollo enorme de la cara con relación al cráneo. En las razas civilizadas, y, en éstas, entre los individuos más inteligentes y de más elevación moral, la cara llega a ser mucho más pequeña que el cráneo, relativamente, y más disminuye también el volumen de los maxilares. Ocurre con frecuencia que entre los hombres honrados se encuentra uno solo o un pequeñísimo número de los caracteres que se hallan reunidos en mucho mayor número en cada criminal, o mejor en cada uno de estos criminales que forman una clase especial, con anomalías innatas y particularmente graves, en la multitud de malhechores. Cuando se dice que entre los criminales se encuentran determinadas anomalías, no se quiere decir que éstas, a menos que constituyan de una manera indudable el tipo criminal, sean síntomas absoluta y exclusivamente criminales. Son anomalías cuyo reflejo puede manifestarse en la vida del individuo, no sólo por el crimen, sino también por la locura, el suicido, la prostitución o quizá por rareza de carácter o una inmoralidad que no alcance grados extremos. En las clases educadas, especialmente, los instintos criminales pueden ser ahogados por el medio (riqueza, poder, influencia más grande de la opinión pública, etc.). Al lado de los delitos legales y manifiestos están los delitos sociales y latentes, siendo difícil precisar cuáles son más numerosos. No sabemos nosotros si el hombre que tiene estos caracteres antropológicos, y que hasta el momento actual ha sido honrado, lo será durante el resto de su vida. La estadística nos enseña el predominio de ciertos crímenes en edades diferentes; si por regla general el criminal nato revela joven sus tendencias, puede suceder también que quien a consecuencia de favorables condiciones fue honrado hasta cierto momento de su vida (y otro tanto puede decirse en la locura, suicidio etc.), ceda por fin a sus instintos innatos, cuyos síntomas existían ya en sus caracteres anormales.

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He aquí, pues, dos categorías de delincuentes que han sufrido su pena, que pueden pasar por honrados y ofrecer una excepción en apariencia, pero en realidad una confirmación, de las observaciones antropológicas. Se dice que los delincuentes presentan ciertos caracteres anormales, no quiere decirse que éstos hayan de ser encontrados en todos los delincuentes y no hallarlos jamás en los no delincuentes. El criminal, en su figura típica de delincuente nato, es, en suma para el antropólogo dedicado a estos estudios, un individuo que tiene instintos antisociales. El individuo antisocial en sus tendencias y en su actividad. Los sentimientos, que son los determinantes más enérgicos de las acciones humanas, varían igualmente con mucha mayor lentitud, ya se sabe, en el tiempo y en el espacio, que las ideas. Muy diferente es para el sociólogo criminal el punto de vista relativo a las medidas legales y sociales que pueden derivarse de los datos antropológicos, en su tiempo y lugar. Porque si no sería necesario encarcelar a quien quiera que presentase los caracteres biológicos anormales. La tendencia criminal, aun cuando se revele por caracteres fisignomónicos y psíquicos, no puede producir medidas represivas más que en el caso de manifestarse bajo una forma concreta en un acto agresivo, en un delito intentado o consumado. La escuela positiva considera que el criterio de gravedad social no consiste en el perjuicio material objetivo, sino igualmente y de un modo principal en el poder ofensivo del agente. Por consiguiente, constituye el fundamento de la criminalidad natural, el ataque o el atentado a las condiciones de existencia individual o social. El delito es un fenómeno social, porque no puede concebirse sin la vida en sociedad, ni entre los animales ni entre los hombres. El delito, siendo desde luego un fenómeno social, es también la manifestación biológica de uno o de varios individuos. El delito es un fenómeno de origen complejo, biológico y físico-social, con modalidades y grados diferentes según las circunstancias diversas de personas y cosas, de tiempo y lugar. Los elementos característicos del delito natural son la antisociabilidad de los motivos determinantes y el atentado a las condiciones de existencia (individual o social), que implican el elemento de ofensa a la moralidad media de un grupo colectivo determinado. Cuando todos esos elementos están reunidos, se tienen las formas atávicas e la criminalidad antihumana; cuando falta el primero de ellos (y 58

en su consecuencia el último), se está en presencia de las formas de la criminalidad evolutiva o político-social. Toda gran profesión social o antisocial atrae a si a aquellos que tienen ciertas disposiciones, es decir un hombre se hace a una profesión porque tiene caracteres congénitos que le predisponen a esa profesión, y lo mismo puede decirse del delincuente. De igual manera hay delincuentes que lo son más por la complicidad del medio que por tendencias congénitas, y podrán adquirir si llegan a ser delincuentes habituales, ciertos caracteres profesionales propios de su industria antisocial. El individuo que desde su nacimiento, por transmisión hereditaria (lo cual se ha comprobado con casos de alcoholismo, demencia, suicidio, locura moral, delincuencia, esterilidad, en ciertas familias atacadas de degeneración), lleva en su constitución orgánica y psíquica esta reunión de anomalías, está predispuesto al delito: podrá, si tiene la fortuna de vivir en un medio excepcionalmente favorable, morir sin haber violada jamás el Código penal; pero por el contrario, caerá en la criminalidad natural si las condiciones del medio le hacen difícil la lucha por la existencia. Sin la complicidad del medio, el delincuente nato no comete el delito, aun cuando baste la más ligera impulsión para que ceda a su predisposición fisio-psíquica, la herencia es una ley que se rnanifiesta por una tendencia. En la teoría acerca de la prevención de la criminalidad (sostitutivi penali) se afirma que, modificando el medio se puede influir, dentro de los límites de la existencia individual, sobre la gran masa de los delincuentes de ocasión y por costumbre, y en el transcurso de algunas generaciones, gracias a la herencia, sobre la clase de los criminales y locos de nacimiento. Es por eso que la educación, el medio, las circunstancias sociales, puedan hacer de un individuo muy bien constituido un criminal. El crimen (neurosis criminal), ningún delito por insignificante que parezca, se explica positivamente si no se le considera como la resultante del factor biológico y también de los factores físicos y sociales. En un medio económico y social diferentes, en el que fueran aseguradas a toda criatura humana las condiciones de una existencia verdaderamente humana y por lo tanto el desarrollo de su personalidad, serian desecadas las fuentes epidémicas del delito, eliminando así la degeneración por miseria en el mayor número y la degeneración por parasitismo en el menor. La sociología criminal es inseparable de la biología criminal.

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Al analizar los resultados de las investigaciones antropológicas acerca de los delincuentes y los datos estadísticos sobre la reincidencia, y sobre las formas de delincuencia, se puede decir, que existen 5 categorías de delincuentes: 1) criminales locos, 2) delincuentes natos, 3) criminales habituales, 4) criminales por ocasión, 5) criminales por pasión. Las diferencias entre estas cinco clases de criminales, no lo son más que de grado y de modalidad, lo mismo para el carácter orgánico o psíquico que para el concurso del medio físico y social. El fenómeno de la reincidencia, una gran parte se debe a los factores sociales, de los delincuentes habituales. Y es propia de los delincuentes natos. La reincidencia constituye, no la excepción, sino la regla en la vida criminal. El incidente que provoca el delito, es simplemente en el criminal nato es el punto de aplicación de un instinto ya existente, un hecho que determina la descarga de una fuerza instintiva persistente; en el criminal de ocasión es el estímulo verdadero, que hace abrir gérmenes criminales que no estaban desarrollados en un terreno sin duda desfavorable, un hecho que hace crecer y estallar al mismo tiempo un instinto criminal. La clasificación de los delincuentes debe ser para la ciencia jurídica una de las normas supremas sobre las cuales debe regularse, respecto de las consideraciones de cualidad y de grado la defensa social contra el crimen; es decir, que debe ser el dato fundamental de la sociología criminal. Cada categoría de criminales representa para Enrico Ferri una verdad de hecho observada en las prisiones; donde para negar su existencia, es preciso oponer otros hechos, otras observaciones antropológicas capaces de rectificar y completar las observaciones y hechos precedentes.

4.1 Derecho Criminal. El autor, el Sr. Francesco Carrara57 de nacionalidad Italiana, fue pionero en la teoría o escuela clásica del derecho penal, reconocido ampliamente por sus sucesores como grande contribuyente a conceptos del sistema penal en criminología, aunque por algunos fue grandemente controvertido, por otros también muy avalado, como lo refirió el mismo Enrico Ferri. El Dr. Carrara expone al inicio de su obra “que no pretende demostrar nada contrario a lo manifestado 57

CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, parte general, volumen I. Editorial Temis S.A. Primera edición original Italiana. Se tuvieron en cuenta las ediciones Italianas 5ª de Lucca, 6ª de Firenza y 7ª de Lucca. Traductor: José Ortega Torres y Jorge Guerrero. Bogotá D.C, Año 2004.

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por su gran maestro, Carmignani”, sin embargo, en varios temas plantea su propio punto de vista, de lo que para Él, es el fundamento o “verdad reguladora de la ciencia o derecho criminal”. El autor hace referencia en su contexto a la cultura, la realidad circundante, las ideologías, las convenciones sociales, las normas éticas, morales y conceptos jurídicos, etc. Plantea que el delito es un ente jurídico y la libertad del hombre no es más que la facultad que tiene este de hacer sus propias cosas sin afectar a su prójimo, por tal motivo es que surge el derecho penal como protector de la libertad humana y se hace necesario el análisis de un sinnúmero de reglas morales-jurídicas. La ley moral fue dada por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación para que ésta pueda cumplir sus deberes en la vida terrenal. Sin embargo, esta ley moral debe ser reforzada por una fuerza coactiva porque no siempre el hombre hará lo que no perjudique a su prójimo. Y esta fuerza es establecida por el Legislador. La razón fundamental del derecho criminal está en la tutela jurídica, en la búsqueda de justicia penal o defensa del derecho. Donde el delito es un ente jurídico, porque su esencia consiste en la violación de un derecho. Y este surge solamente cuando las acciones de las personas ofenden o amenazan a su conciudadano. Por tal motivo la ciencia del derecho criminal se deriva de la ley moral-jurídica y siempre ha existido en todas las leyes humanas. La Ciencia Criminal tiene como misión moderar los abusos de la autoridad del Legislador en tres grandes hechos: en la prohibición, represión y juicio. El hombre es un ser inteligente, dotado de voluntad racional y libre de escoger entre el bien y el mal, entre realizar la acción prohibida o respetar la prohibición. Si a pesar de esta libertad de que está dotado ha escogido el mal, el cual fue materializado en una acción que perturba libremente el orden jurídico (infracción), es justo que se le retribuya con otro mal, que se le castigue con la pena. El derecho, en su origen, no pertenece más que a los individuos, todo derecho nace de un deber. El delito es violación del derecho, es la infracción de la ley del Estado, que reconoce dos fuerzas especiales: una voluntad inteligente y libre, y un hecho exterior, lesivo del derecho, peligroso para el mismo. La Ley (prohibición) es promulgada para la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. No se castiga la violación del deber moral, sino la violación del deber jurídico, es decir, la ofensa al derecho.

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La imputabilidad, el hombre es responsable de sus actos porque los ejecuta libremente (libre albedrio) y la responsabilidad fundada en esa libertad es la responsabilidad moral. Es necesario que antes de imputar se tenga la certeza del hecho, lo cual constituye la materia del delito. Por tanto, no puede ser delito una acción que no ha sido expedida y promulgada la ley que la prohíbe. Debe llamarse complejo el delito que requiere una serie prolongada de actos para ser consumado. Hay que diferenciar la complejidad del delito y la complejidad del hecho. Existen diferentes clases de divisiones del delito, como las siguientes: Figura (II-I) 4.1: Clases de divisiones de delito, según Carrara.

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Delito Infraccion, abandono de la Ley. Perfecto

Imperfecto

Cuando el hecho ha alcanzado su objeto juridico Consumado y Perfecto Cuando el hecho ha alcanzado su objeto juridico, pero hay modificaciones en sus efectos.

Cuando el hecho solo ha agredido o puesto en peligro el derecho.

Perfecto Agotado Que el delito haya producido todos los efectos dañosos que eran consecuencia de la violacion.

Cuando el agente ha hecho todos los actos para producir Cuando el agente para producir la la violacion de derecho pero violacion de la Ley, realiza actos idoneos pero no los ejecuta de modo suficiente. no se concreta por hecho fortuito, ajeno a su voluntad.

Formales Se consuman con la simple accion del hombre.

Materiales Para ser consumados tiene que producirse determinado resultado.

Hecho permanente Dejan huella tras de si. Flagrantes El culpable es sorprendido en el acto.

Hecho pasajero No dejan vestigio.

No es sorprendido en el acto.

Perseguido por el clamor del publico. Propios

El que este colocado en cierta condicion, una ley especial. Ej: militar.

Simples La indole criminosa nace de una sola accion.

Cuasiflagrantes

No Flagrantes

Comunes Los puede cometer cualquier hombre.

Tentado

Frustado

Colectivos Surge de acciones repetidas, que constituyen habitualidad.

Instantaneos

Sucesivos Complejidad del delito

Simples Lesionan un solo derecho.

Complejos Violan mas de un derecho.

El delito consiste en el choque entre un hecho humano y un derecho, por esta razón surgen dos fuerzas, una moral y una física.

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Figura (II-I) 4.1: Fuerzas del delito, según Carrara.

De las fuerzas del delito En su causa: Subjetivamente Moral(Interna, Activa) Voluntad inteligente del hombre que obro.

En su resultado: Objetivamente Moral(daño moral) Intimidacion y el mal ejemplo que el delito produce en los ciudadanos.

Fisica Fisica(daño material) Accion corporal, con la cual se ejecuta el designio perverso. Ofensa del derecho agraviado. Fuerza externa Fuerza pasiva Proviene de la Proviene del animo. accion.

Figura (II-I) 4.1: Ecuación necesaria para que la autoridad persiga el delito

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Figura (II-I) 4.1: Requisitos de la fuerza moral; según Carrara.

La fuerza moral subjetiva se obtiene con 4 requisitos:

1)Conocimien to de la Ley. 2)Prevision de los efectos.

3)Libertad de elegir.

• Concurso de Inteligencia

INTENCIÓN (Esfuerzo de la voluntad hacia el delito) • Concurso de Voluntad

4)Voluntad de obrar.

Figura (II-I) 4.1: Intención y clases, según Carrara.

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El dolo se define como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la Ley. (Acto de la voluntad) El hombre cuenta con facultades sicológicas: 1) De la Sensibilidad: Agente provocador de acciones e inacciones. (Sensación, Sentimiento y Pasión). No puede entrar en los elementos de la imputabilidad. 2) La Inteligencia: Acto meramente racional (Percepción, memoria y juicio). No siempre son imputables. 3) La Actividad: Es la facultad de determinarse a una acción o a una inacción. Su condición esencial es la libertad. La voluntad como acto de “haber querido”. Una acción es imputable.

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El hombre es responsable de su determinación, porque Dios doto su capacidad sicológica con la guía de la razón. Por la determinación, el dolo se distingue en el criterio de duración y espontaneidad, en 4 grados: Dolo de Propósito a) Premeditación: Frialdad del cálculo y la perseverancia de la voluntad malvada. b) Deliberación: Perseverancia del querer malvado, pero no la frialdad del ánimo. Dolo de Ímpetu c) Resolución súbita: Seguida por el acto externo, frialdad de ánimo, pero no perseverancia del propósito malvado. d) Pasión Ciega: No hay calma del espíritu entre el intervalo de la determinación y la acción. (predominio y choque instantáneo) Las tres bases sobre las cuales se asienta la culpa son: 1) Voluntariedad del acto. 2) Falta de previsión del efecto nocivo. 3) Posibilidad de prever. La denominación de delito se da para los hechos Dolosos, a los hechos Culposos se les denomina cuasidelitos. El Caso fortuito no es imputable. Cuando hay simple peligro, el derecho no es violado, sino solamente amenazado y agredido. Los actos externos solo pueden ser elevados a categoría de delitos cuando causan daño a los derechos ajenos, o tengan aptitud de causarlo, o aquellos que en su desarrollo pongan al derecho en peligro actual. Existe daño inmediato general o público (cuando el delito ofende una cosa en la cual todos los asociados tienen un interés común y un derecho a que sea respetada), y daño inmediato particular o privado (cuando el delito ofende una cosa sobre la cual tenían interés solo los individuos que fueron víctimas del delito). Los delitos deben imputarse en debida proporción a su cualidad, cantidad y grado. Cualidad: Es lo que hace que un hecho criminal constituya un delito más bien que otro. Clasifica los delitos. 67

Cantidad: Es aquello en virtud de lo cual entre diversas especies comparadas entre sí, existe una relación de mas o de menos. A distintos delitos debe aplicarse a cada uno de ellos una diversa medida de imputación. Grado: Se infiere del criterio de la fuerza física y de la fuerza moral del delito, consideradas en sus elementos de manera subjetiva (causas fisiológicas: edad, sexo, sueño, sordomudez, locura, etc; causas ideológicas: error, ignorancia, etc; voluntad: coacción y situación del individuo, ímpetu de las pasiones, embriaguez, etc). Para que la Tentativa pueda imputarse como delito son esenciales, la intención y el peligro. Características de los actos externos que se pretende imputar como Tentativas: 1) Que estén unívocamente dirigidos al delito. 2) Que por su naturaleza conduce a un resultado criminoso (idoneidad o aptitud de conducir al fin malvado). Para imputar tentativa también se tiene en cuenta la cualidad y cantidad. Cualidad (Cantidad moral): Se deduce de la fuerza moral y esta aumenta o disminuye según las causas que impidieron la consumación. (Causa voluntaria: Las que tienen su origen en un cambio totalmente espontaneo de voluntad en el agente; Causa Causales: Son las que provienen de circunstancias que suspenden la ejecución del delito en contra la voluntad del agente). Cantidad (Cantidad física): Se deduce de su fuerza física y esta aumenta o disminuye según el momento en que se detuvo la acción este más o menos próximo al acto consumativo. (Tentativa Próxima: cuando comienza la ejecución objetiva; Tentativa remota: Actos de mera ejecución subjetiva). Para el Delito Frustrado es esencial la ejecución de todos los actos para convertir el peligro en daño efectivo, y que la frustración del resultado sea atribuible únicamente a caso fortuito. El autor principal del delito, es el que ejecuta el acto consumativo de la infracción. Son Coautores, los que toman parte en los actos consumativos. Son Cómplices, los que participan en el designio criminoso o en otros actos, fuera de los de la consumación.

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1) Concurso de acción sin concurso de voluntad: Que se coadyuve a otro en un delito, sin saberlo ni quererlo. La acción aunque materialmente ofensiva de la Ley, no le es imputable. a) Pudo tener una intención inocentemente distinta (creía ejecutar un acto licito). b) Pudo tener una intención criminosamente distinta (creía ayudar a cometer un delito más leve). c) Pudo obrar con intención indirecta negativa (Incurrió en un hecho culposo). d) Pudo encontrarse en estado de intención imperfecta (4 grado de dolo). 2) Concurso de voluntad sin concurso de acción: Cuando alguno concurre con la voluntad al delito que otro comete, pero sin tomar parte alguna en la acción material. Varia el modo de ser de la participación moral y surgen figuras distintas de complicidad, como: a) El mandato: Cuando encomendamos a otro la ejecución de un delito, por utilidad y cuenta exclusivamente nuestra. b) La orden: Es un mandato para delinquir, impuesto con abuso de autoridad. c) La coacción: Es un mandato para delinquir impuesto bajo amenaza de mal grave. d) El consejo: Es la instigación dirigida a alguno con el fin de inducirlo a cometer un delito por su exclusiva utilidad y cuenta. e) La sociedad: Es un pacto celebrado entre varias personas con el fin de consumar un delito por utilidad común o respectiva de todos los asociados. 3) Concurso de voluntad y concurso de acción: Cuando alguno tras el querer la violación del derecho que el delito amenaza interviene personalmente en alguno de los actos que constituyan su fuerza física subjetiva, o sea su elemento material. Los participantes de un delito ajeno se dividen en las siguientes categorías: a) Los motores: Exclusivos o concomitantes. b) Los autores: Coautores o correos. (Participación en los actos consumativos). c) Los auxiliadores: Próximos o remotos. Necesarios o accidentales. (Participación en los actos precedentes, de ejecución o de preparación). d) Los continuadores: Encubridores. (Participación en los actos posteriores a la consumación). 69

4) Anomalías de la imputación en la complicidad: Según el mayor o menor grado que la complicidad presente en la fuerza física y moral, y en las relaciones que vinculan a los participantes entre sí y con la Ley penal. a) Cuando no hay concordancia perseverante entre las voluntades de los agentes. b) Cuando falta la concordancia de la acción con la voluntad del participe. c) Cuando no hay concordancia en la condición jurídica de las personas. Delito continuado se da cuando el agente ofende siempre con varias acciones una misma Ley penal, cada una de las cuales representa una violación perfecta de la Ley. Delito múltiple: Se da cuando varios actos violan diversas leyes. A causa de la multiplicidad de los objetos, hay que imputar más de un delito, excepto el caso de que se unifiquen mediante la relación de medio a fin. La doctrina de la continuación tiene el fin de considerar los diversos delitos como un solo delito continuado, con el objeto de aplicarles una imputación global, más grave que la atribuible al delito único, pero nunca equivalente a la suma que resulta de la acumulación de las imputaciones correspondientes a cada infracción. El delito como causa de derechos, tiene efectos jurídicos. Figura (II-I) 4.1: Efectos jurídicos del delito.

Efecto Juridicos: Reparación Daño Inmediato

Daño Mediato

Reparación Civil(Acción civil)

Reparación Social (Acción penal)

Se cumple cuando se da Indemnización a la parte lesionada Natural

Pecuniaria

Reintegración del Se paga una derecho violado cantidad de (Restitución del dinero. objeto).

Honoraria

Sustitutiva

Subsidiaria

Caja publica, cuyos fondos se forman Se cumple cuando se expía la pena Cuando se tiene un tercero con las multas impuestas por Satisfacción civilmente responsable de delincuentes, y a la cual se recurre especial. un delito cometido por para indemnizar a las victimas, otro. cuando el delincuente es insolvente. 70

Las dos acciones que nacen del delito (civil y penal) son independientes, porque aunque tengan una común causa ocasional (hecho criminoso), tienen diversa causa jurídica porque nacen de la lesión a derechos diferentes y tienen distinto fin. 1) Se pueden instaurar simultáneamente las acciones que nacen del delito. 2) La sentencia absolutoria proferida por juez civil no puede precluir la acción penal. La sentencia absolutoria proferida por juez penal no prejuzga la acción civil. 3) La reparación al lesionado si bien extingue la acción civil no prejuzga la acción penal en delitos de acción pública. La expiación de la pena no prejuzga la acción civil. 4) La prescripción de la acción penal no perjudica la acción civil. La acción penal se extingue aun cuando esta no haya alcanzado su fin y todavía le sea posible alcanzarlo de dos modos: Modos naturales: Muerte del reo, sentencia condenatoria definitiva. Modos políticos: Sentencia absolutoria, indulto soberano, remisión en los delitos de acción privada y la prescripción. La prescripción de la acción penal comienza a correr desde el día que fue cometido el delito. La legitimidad de la represión nace de la necesidad de que se fuerce moralmente a alguien para que realice algo en contra de su voluntad, es decir, que si la persona quiere delinquir, a través de la consecuencia (pena) que tiene el que se infrinja una ley, se impida la violación del derecho. Sin embargo, la pena no puede quedar al criterio arbitrario y libre del legislador, debe tener en cuenta criterios jurídicos que regulen la calidad y la cantidad en proporción al daño, y valoración de condiciones de lugar, tiempo, y persona. El juicio debe responder el derecho a la tutela, es un instrumento de la función penal necesario para hacer una valoración o considerar la relación que existe entre la persona que es declarada culpable con el fin de que no se cometan errores judiciales, y no pague más de lo que merecen sus faltas; y las personas que han sido afectadas en la violación de sus derechos (victimas). Es claro, que el autor tenía un concepto preciso de los componentes que enmarcan en la actualidad nuestro sistema penal, pues se puede observar que en las manifestaciones y definiciones elaboradas por el profesor Francesco Carrara busco ser lo más claro posible para a partir de estos dejarnos una visión más amplia del derecho criminal. Porque como el mismo lo refiere acerca de Tissot 71

“En materia penal, cuanto más distinguimos, mas certeza tenemos de administrar justicia”. Comparto lo manifestado por Carrara, cuando sostiene que el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho y no se puede ver un delito sino en aquellas acciones que ofenden, amenazan a los ciudadanos. También tengo que argumentar que no todo lo que contiene el texto es plenamente compartible y apoyable por mí, por ejemplo en lo concerniente al criterio del grado en el delito, al sostener el autor que “la cantidad del delito se mide por el criterio combinado de la fuerza física y de la fuerza moral del delito”, porque para mí, el delito no se debe medir por la fuerza sino por la gravedad del mismo, es decir, las consecuencias acarreadas por la acción del sujeto activo que comete el delito, donde es claro que la complejidad del delito determina la gravedad del mismo. No obstante, a mayor gravedad, mayor pena. Estoy de acuerdo con lo manifestado por Carmignani, que “las leyes deberían concederle a la víctima la satisfacción de que su ofensor sufra, por ese dolor moral que ellos mismos sufrieron cuando fueron violados sus derechos”. Esto por cuanto el hecho de que la persona que me hizo daño este tras las rejas, no siempre compensa el daño hecho y sus consecuencias. Porque cuando uno ha sido víctima queda la desazón que la pena impuesta por las leyes y los beneficios (subrogados) a que acceden estos delincuentes, a veces son un premio. Y esto lo podemos verificar en nuestro sistema penal actual, donde la persona por el simplemente hecho de confesar y aceptar los cargos que se le imputan, ya obtienen una rebaja hasta del 50% de la pena. ¿Y si efectúa reparación integral?, ¿y si redime pena con estudio o trabajo dentro del establecimiento carcelario?, ¿y si le aceptan la libertad condicional? Entonces ¿Cuánto de pena definitivamente termina pagando? Y la impotencia e inconformismo de la víctima o de su familia es mayor, cuando se considera que una persona puede cometer el mismo delito las veces que quiera, y su condena es igual a una persona que cometió el mismo delito una vez, tal como lo hemos observado en los casos actuales de violadores en serie y los genocidios. Es más, he visto como fue condenado un joven a 48 años de prisión por haber cometido un homicidio y haber hurtado las pertenencias a su víctima. La más alta condena impuesta en Colombia. Y también he visto como una persona que violo a más de 146 niños menores de edad, fue condenado a 16 años y resulta pagando físicos tan solo 8 años de prisión. Podríamos decir, que es que él del homicidio se llevó la vida de una persona, y el otro no. Pero, es que acaso no se lleva la vida de un niño cuando se le viola?. Menos mal, en nuestro actual sistema penal, la prescripción de la acción penal empieza a correr desde el momento en que de dicto la sentencia condenatoria y no desde el día que se cometió el delito. Porque es desde ese preciso momento, en que el procesado sabe a cabalidad si resulto culpable o no por la conducta que se le estaba investigando. Además de tener en cuenta la alta carga laboral que 72

tienen los administradores de justicia y que se ve reflejado en las demoras en los tiempos procedimentales en sus diferentes etapas, que permitiría que muchos culpables no pagaran por sus actos porque ya se extinguió la acción penal. Cuando observo el actual sistema penal, me surge la siguiente inquietud: ¿Dónde quedo la valoración de los criterios jurídicos para la imposición de la pena?, es que acaso nuestros legisladores no hicieron el análisis adecuado de calidad, cantidad, grado del delito, y las condiciones de tiempo, modo y lugar, que tanto nos recalcó Carrara. 4.2 Dogmática y Políticocriminal. “La dogmática del derecho penal es el saber que estudia el derecho penal positivo u objetivo, que averigua el contenido, los presupuestos, y las consecuencias de las normas punitivas, las que desarrolla y explica en su conexión interna; que ordena el material jurídico en un sistema, en el cual tienen cabida las elaboraciones de los tribunales y de la doctrina, e intenta en fin, hallar nuevos caminos de desarrollo conceptual y sistemático…Se entiende por criminología una ciencia empírica de carácter interdisciplinario que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la víctima, y el control social del comportamiento desviado. La criminología y la dogmática penal, la otra disciplina penal que completa el conjunto de disciplinas que le dan forma al modelo integrado actualmente vigente. En un sentido amplio, puede entenderse la política criminal como la política jurídica en el ámbito de la justicia penal. Y en sentido estricto, como la ciencia que estudia como configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad; se fija, por ello, en las causas del delito, e intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales, pondera los limites hasta donde puede extender el legislador del derecho penal para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas: además, discute como deben redactarse las normas penales de manera correcta y comprueba si el derecho penal material se halla construido de tal manera que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal.”58 Para Roxín “La dogmática jurídicopenal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, elaboración, desarrollo y sistematización de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho Penal… En la moderna dogmática del Derecho Penal existe en lo sustancial acuerdo en cuanto a 58

VELASQUEZ, Op cit. Pág. 11, 19, 23.

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que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad” 59. 4.3 Funcionalismo El mayor exponente del funcionalismo es Roxin, quien incluyo la política criminal en la Dogmática, tomando apartados de Zaffarroni. El autor refiere que: De la vinculación de la dogmática a las finalidades políticocriminales del legislador se deriva p.ej. que en el desarrollo de los principios ordenadores que en las colisiones de intereses deciden sobre la utilidad o nocividad social y con ello la antijuridicidad de una conducta, lo decisivo son los principios deducibles del ordenamiento jurídico, y no las concepciones valorativas personales del interprete…Pero por otra parte esa vinculación le permite también a una dogmática que argumente políticocriminalmente la libertad de elaborar nuevas perspectivas; pues precisamente en la parte general el legislador ha regulado muchas materias solo con rasgos vagos o no las ha regulado en absoluto, por lo que aquí la transformación de los principios rectores del Derecho Penal en derecho aplicable se ha dejado casi por completo en manos de la dogmática …Los límites de lo dogmáticamente admisible se traspasan en cambio cuando se elige una solución por razones políticocriminales –por muy loables que sean-para eludir una finalidad legislativa que se considera equivocada…Pero si se sistematiza el injusto desde el punto de vista de la dañosidad o nocividad social y la culpabilidad desde el de responsabilidad orientada a los fines de la pena, entonces no se trata de definiciones conceptuales, en las que se pueda subsumir, sino de aspectos rectores, de criterios axiológicos, que han de ser desarrollados precisamente en la materia jurídica. Ese procedimiento obliga a entrar en los supuestos de hecho de la vida, y a elaborar con la mayor exactitud posible el modo en que las finalidades jurídicas, a la vista de la multiplicidad de datos reales, pueden madurar resultados asimismo muy variados y ajustados a las respectivas circunstancias…Un método así es mucho más cercano a la vida, más ajustado al caso, y más flexible que el de un sistema fijamente empeñado en la definición 60. Reflexión que determina parte del problema en Colombia, para nuestro objeto de estudio en particular y la doctrina criminal en general.

59 60

ROXIN, Op cit. Pág. 194. ROXIN. Op cit. 225, 226, 229, 230.

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Franco Loor expone: El funcionalismo , también conocido como sistema teleológico racional del derecho penal, está representado por Claus Roxín, su máximo exponente, y sus principales características son : a) la orientación básica del sistema penal hacia políticas criminales; b) la concepción de la responsabilidad jurídico-penal como una categoría que abarca tanto a la culpabilidad como al merecimiento y a la necesidad de pena; y, c) la aceptación de la teoría que estudiamos, es decir, la imputación objetiva, como regulador normativo del nexo causal.. Y dentro de la teoría del delito, el sistema funcionalista tiene algunas categorías dogmáticas, siendo las principales las siguientes: 1.- Sostiene la doble posición del dolo: en el tipo como en la culpabilidad. 2.- En la integración del injusto penal, procura mantener el equilibrio entre el desvalor de acción y el desvalor del resultado.3.- Admite la teoría del dominio del hecho para especificar las especies de autoría, coautoría, y participación. 4.- La culpabilidad la entiende no necesariamente como reprochabilidad sino más bien como responsabilidad, ello a través de criterios preventivos de merecimiento y necesidad de pena.5.- Distingue entre error de tipo y error de prohibición. 6.Dirige al sistema penal hacia finalidades político-criminales de prevención especial y prevención general. y 7.-Permite la teoría de la imputación objetiva, como dijimos anteriormente, en tanto regulador normativo del nexo causal61. 4.4 Teoría de la imputación objetiva. La imputación objetiva aparece dentro de la doctrina actual, inscrita o inserta, dentro de criterios funcionalistas. “La imputación objetiva a través de sus diversos filtros normativos busca interpretar un determinado comportamiento en su respectivo contexto social para poder así establecer si el mismo tiene un significado objetivamente delictivo”62. El argentino Dr. Terragni, acerca de la imputación objetiva sostiene: La imputación objetiva se divide en dos niveles: por una parte, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva 61

FRANCO Loor Eduardo. Estudio de la teoría de la imputación objetiva en derecho penal. http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/2011/29/29_217a264_estudiodelateori a.pdf. Pág. 226. 62 MEDINA Frisancho José Luis. La teoría de la imputación objetiva en el sistema funcional del derecho penal. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20110307_01.pdf 75

del comportamiento) donde se trata de comprobar que el comportamiento en cuestión responde a los parámetros normativos generales del tipo objetivo; y por otra, situado en el ámbito de los delitos de resultado, la verificación de que el resultado lesivo producido tiene como explicación el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado), que presupone ya la existencia de un riesgo no permitido, por lo que se determina si el resultado lesivo es precisamente la materialización de aquél riesgo no permitido creado por el autor. Es así, que con la imputación objetiva se busca conocer quién es el autor de la consecuencia típica, el juicio de imputación se concreta cuando se produce el resultado, que es el derivado de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado63. La imputación objetiva se usa por la doctrina y la jurisprudencia de diversas maneras: a) Para vincular el resultado y la conducta que realiza el tipo. b) para la determinación de la tipicidad. c) Para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, en qué circunstancias el resultado debe ser atribuido a la conducta: es esta la imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto. Si no se puede formular la imputación objetiva, la conducta enjuiciada será atípica. La imputación objetiva de resultado es la base necesaria para corroborar si el hecho del hombre se ajusta a lo que la ley prevé para adjudicársela 64. Sin que esto último, no implique el error de la ley a la hora de la definición y los dogmas con que lo haga. El principio y mecanismo pueden ser efectivos y bien intencionado no así los elementos dogmáticos que lo soportan. Para el Dr. Franco Loor, es: La Teoría de la Imputación Objetiva representa en la actualidad una gran transformación en la Teoría del Delito, especialmente en el marco de la tipicidad. El objeto de esta moderna doctrina es la configuración del nexo objetivo que ha de existir entre acción y resultado para que pueda confirmarse la responsabilidad del autor por la lesión del bien jurídico protegido. Nace no solo como un intento de resolver problemas surgidos en el marco del nexo entre acción y resultado, sino que pretende dar fin a los problemas de la causalidad, pero en el ámbito del injusto penal65. 63

TERRAGNI, Op cit. Pág. 57. Ibid., p. 58 y 59. 65 FRANCO, Op cit. Pág. 220. 64

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“La imputación objetiva ha pretendido solucionar la confusión que se presenta al escoger entre dolo eventual y culpa con representación, también denominada imprudencia consciente,… el mero hecho de conocer que mi acto es prohibido por su peligrosidad estadística no es circunstancia que permita deducir el dolo, al no pasar de un conocimiento abstracto de las consecuencias potenciales que conllevan ese hecho típico” 66. “Para Jakcobs si no hay imputación objetiva no hay acción jurídico-penalmente relevante, porque el concibe la acción desde el punto de vista jurídico-penal. Es decir, una acción dentro del concepto de imputación objetiva” 67. 4.5 La responsabilidad. “Un autor de un injusto solo se le puede hacer penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado que es culpable; y si por razones preventivas de pena se torna inevitable su castigo”68. “Destaca Roxín que en la categoría delictiva de la "responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemán, ésta no es el único presupuesto, sino que debe añadirse además una necesidad preventiva de punición”69. La responsabilidad señala Roxin que “depende de dos datos que deben añadirse al injusto: la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley”. “Pues si el concepto de culpabilidad no abarca más que la suma de dolo e imprudencia y estos consisten en la producción consciente o descuidada del resultado, sigue siendo del todo incomprensible como podría ser excluida la culpabilidad por estado de necesidad. Pues también el sujeto actúa en estado de necesidad, sabe lo que hace. Negarle…el dolo significa simplemente carecer de lógica”70.

66

SABOGAL, Op cit. Pág. 94.

67

SALAZAR Marín Mario. Teoría del delito. Editorial Ibáñez, 2007. Pág 157. VELASQUEZ, Op cit. Pág. 296. 69 FRANCO Loor Eduardo. La teoría jurídica del delito: Evolución histórica y sistemas (página 3). http://www.monografias.com/trabajos82/teoria-juridica-del-delito/teoria-juridica-del-delito3.shtml 70 FRANK, como en n.10.p.6. En: Roxin Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del delito. Editorial Thomson Civitas. Madrid-España. 1997, Págs. 795. 68

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4.6 La culpabilidad ¿exigible o reprochable? “La culpabilidad es irreprochabilidad…se ha de imputar una conducta a una prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un reproche del injusto”71. Hassel en su monografía sobre la culpabilidad ampliamente expone el tema: En la culpabilidad hacemos un juicio de reproche, decimos que el autor realizó un injusto; realizó una conducta que está desvalorada en el C.P. y que es antijurídica porque no está permitida, ahora, cuando tenemos que decidir si esta conducta se la podemos reprochar, ponerle una pena, ponerla a cargo, a esto le llamamos juicio de culpabilidad. Entonces la culpabilidad sería la posibilidad de reprochar el injusto al autor. Esta posibilidad de reprochar está afirmada en base a un juicio de valor, y este juicio va a estar hecho en base a todas las circunstancias de la situación del injusto. Vamos a tomar al hombre y veremos si se lo puede reprochar, o sea, ¿pudo dejar de hacer lo que hizo?, ¿tuvo la libertad suficiente como para decir no, no quiero delinquir?, o estuvo constreñido a una forma determinada por incapacidad física, porque era demente, porque tiene una psicosis delirante, porque era psicópata, o porque actuó bajo error o coacción, o porque está empujado por esas urgencias sociales que son circunstancias que le restan libertad a su autodeterminación… La exigibilidad está dentro de los pilares de la culpabilidad, a la persona se le reprocha el injusto cuando él pudo hacer lo contrario, o sea cuando tuvo ese margen de autodeterminación o de libertad interna donde pudo pensar "esto no lo hago porque está mal. Este concepto de culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese72. “La esencia de la culpabilidad reside, por tanto en la exigibilidad de conducirse de acuerdo con el deber de respetar las disposiciones jurídicas, únicamente cuando se comprueba la exigibilidad puede formularse el juicio de reproche y sólo cuando

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Ibid., p.795. HASSEL Guillermo. La Culpabilidad. http://www.monografias.com/trabajos44/derecho-penalculpabilidad/derecho-penal-culpabilidad2.shtm, Pág. 2. 72

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se le reprocha a alguien, podrá haberlo o presumirse la culpabilidad”73. La tendencia finalmente es inmiscuirse en ese momento interno en donde el hombre desarrolla la ecuación de toma de decisiones finalmente, para abrigarle o presumirle intención en la ejecución del delito. Zaffaroni, uno de los máximos expositores sobre el tema concluyo que: La culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar una situación de vulnerabilidad en el que el sistema penal ha concentrado su peligrosidad, descontando el mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad74.

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RUIZ García Alejandro. La culpabilidad en los sistemas clásico y neoclásico de la Teoría del Delito. http://www.monografias.com/trabajos67/la-culpabilidad/laculpabilidad2.shtml#ixzz3Tw6KRxEj, Pág. 2. 74 ZAFFARONI/ Aliaga/ SLokar, 200, p.626. En: La Culpabilidad Penal. Pérez Llamoctanta Raúl http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,530,0,0,1,0.

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III. CAPITULO II- ELEMENTOS CUANTITATIVOS DE LA INVESTIGACION. 1. Regulación Legal en Colombia. El Código Penal colombiano tiene sus inicios en 1858 cuando nuestro país asumió un sistema político federal, que permitió que cada Estado miembro de la federación tuviera competencia para expedir sus propias leyes penales, y así fue sucediendo paulatinamente, hasta que mediante la Ley 57 de 1887 se adoptó como Código Penal de la República de Colombia 75. Es de resaltar, que nuestro Código Penal a través de los años se ha visto influenciado por los conceptos de las escuelas de derecho predominantes en cada momento de la historia. Por tal motivo sus cambios doctrinales en la interpretación de las Leyes.

1.1 ¿Cómo estaba regulada en Colombia: la culpa, el dolo, los agravantes, el homicidio, las lesiones? a) En el Código Penal de 1936: Se fundamenta en un derecho de la escuela positivista. Donde las normas penales tienen sentido absoluto y excluyente. Tiene tendencia naturalista o psiquiátrica. Se hablaba de responsabilidad del agente por cometer infracción a la Ley penal. Se consideraba que todas las infracciones cometidas por las personas son intencionales y culposas. Hay culpa cuando el agente no previo los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Cuando al tiempo de cometer el hecho, se hallare el agente en estado de enajenación mental o de intoxicación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia, o padeciere de grave anomalía psíquica, se le aplicaban las sanciones o circunstancias de menor peligrosidad. Se le aplicaba la sanción al delincuente, según la gravedad y modalidades del hecho delictuoso, los motivos determinantes, las circunstancias de mayor o menor peligrosidad que lo acompañaban y se tenía en cuenta la personalidad del agente. Entre las circunstancias de mayor peligrosidad que agravaban la responsabilidad del agente estaban las siguientes: el ejecutar el delito con insidias o artificios, o

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BERNATE Ochoa Francisco. El Código Penal Colombiano de 1890. Profesor Universidad del Rosario. Estud. Socio-Juríd vol.6 no.2 Bogotá July/Dec. 2004. http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0124-05792004000200017&script=sci_arttext

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valiéndose de la actividad de menores, alcoholizados, deficientes o enfermos de la mente; En las culpas, el haberse ocasionado el daño en circunstancias que lo hacían muy probable o fácilmente previsible. Entre las circunstancias de menor peligrosidad que atenuaban la responsabilidad del agente estaba la embriaguez voluntaria, cuando el agente no haya podido prever sus consecuencias delictuosas; En las culpas, causar el daño en circunstancias que lo hacían muy improbable o difícil de prever; Las condiciones de inferioridad psíquica, determinadas por la edad, por el sexo, o por circunstancias orgánicas transitorias. El homicidio estaba definido como propósito de matar a otro, el cual tenía la pena más alta que era el presidio. Pero también se diferenciaba el homicidio culposo del que se cometía sin intención, y las penas eran más leves. Las lesiones personales eran definidas como “el que sin intención de matar cause a otro daño en el cuerpo o en la salud o una perturbación síquica". También contemplaba una sanción menor si se cometía con culpa, y en lugar de prisión se aplicaba el arresto, y del presidio, la prisión.

b) En el Código Penal de 1980: Se fundamenta en una norma rectora del derecho penal que es la culpabilidad. Además, aquí las normas penales tienen carácter expiatorio. Las penas cumplen función de expiación o retribución, prevención general y prevención especial y resocializadora. Se apoya en la doctrina y orientaciones contemporáneas de autores alemanes como Jurgen Bauman, Claus Roxin y Kaufman, pero también incluye conceptos o rasgos de la escuela de derecho finalista. En sus actas queda claro que el código construye todo el sistema penal sobre los conceptos de peligrosidad y de defensa social. El proyecto se hace sobre la tesis que no puede haber pena sin culpabilidad. No se sanciona al individuo porque sea peligroso sino por cuanto es culpable. La cantidad de la pena se establece con base en el grado de la culpa. Se eliminó la pena de presidio con respecto al código anterior, y se dejó como pena privativa de la libertad, el arresto o la prisión. Se define el hecho punible con sus características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Y asimismo define cada una de ellas. Es de resaltar, que estos caracteres son importantes porque aunque el hecho sea antijurídico, si no es típico y culpable, no será punible. No basta que haya uno o dos de los tres para que la conducta sea delictuosa. Se requiere de la presencia de los tres componentes. La sola contrariedad formal de la conducta con la norma, 81

no genera antijuridicidad. Es necesario que se lesione o ponga en peligro sin justa causa el interés jurídico tutelado por la Ley. La ilicitud tiene que ser formal y material, criterio fundamental para la lesividad de la acción. 76 Aquí se empieza a considerar delito cuando los hechos son cometidos con dolo, culpa o preterintención. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible. Y se introduce un elemento del dolo eventual, que es la posibilidad, usado en la teoría de la representación. En cambio, la conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confío en poder evitarlo. Entre las circunstancias que atenuaban la pena, hacían parte: las condiciones de inferioridad psíquica, determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución del hecho. En el concepto de homicidio se elimina la palabra propósito y queda solamente el que matare a otro. Cuando la persona cometía homicidio, la pena se aumentaba si el agente al momento de cometer el hecho se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que producía dependencia física o psíquica, o abandonaba sin justa causa el lugar de la comisión del hecho. Sin embargo, si por culpa matare a otro, la pena era disminuida En las lesiones personales se eliminó el ocasionar daño en perturbación psíquica, solo se dejó el daño para cuerpo o en la salud, y también se disminuía la pena si eran cometidas con culpa. c) En el Código Penal del 2000: Se basa en conceptos estructurales de la escuela finalista. Como que solo se podrán imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, erradicando toda responsabilidad objetiva. También se considera que una conducta es punible cuando esta es típica, antijurídica y culpable. Elementos estructurales del delito utilizados por esa corriente. Rasgos que también observamos en los fines de la pena, de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Se especifica la conducta punible bajo modalidades, y se encuadra dentro de ella, a la conducta dolosa, culposa o preterintencional. Para nuestro sistema penal la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será 76

Nuevo Código Penal. Ministerio de Justicia, edición oficial. Bogotá, 1980. Págs 11 al 84 Proyecto de Código Penal Colombiano 1979.

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dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. A este concepto, se le incluye la teoría de la probabilidad, uno de los elementos subjetivos a la hora de probar dolo eventual. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. Aquí se empieza a utilizar el término de violación al deber de cuidado, un concepto utilizado por la escuela funcionalista que descansa su ideología en los modernos principios de política criminal. Aquí se conceptualiza la conducta preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente. 1.2 Actual regulación en Colombia de Punibles generados por conductores en estado de embriaguez en accidentes de tránsito. A raíz del incremento presentado en los delitos cometidos por personas en estado de embriaguez en accidentes de tránsito en el año 2012, el Gobierno Nacional modifico leyes, incrementando las sanciones en esta materia, tanto en el Código de Tránsito como el Código Penal. a) Código Nacional de Tránsito: Se han establecido nuevos lineamientos con la reforma a través de la Ley 1548 de 2012, y sus respectivas modificaciones a la Ley 1383 de 2010, y Ley 769 de 2002, como los siguientes: -La Determinación de los diferentes grados de alcoholemia (Grado 0: Entre 20 y 39 mg de etanol/l00 ml de sangre total; Grado 1: entre 40 y 99 mg de etanol/100 ml de sangre total; Grado 2: entre 100 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre total; Grado 3: desde 150 mg de etanol/100 ml de sangre total en adelante) y las sanciones previstas para cada una de ellas, que son desde la suspensión de la licencia de conducción desde los 6 meses hasta la cancelación, o la obligación de realizar curso de sensibilización, conocimientos y consecuencias de la alcoholemia y drogadicción en centros de rehabilitación debidamente autorizados, por un mínimo de 40 a 90 horas, o cancelar multa desde 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes hasta 1440 smlmv, y la inmovilización del vehículo desde 1 día hasta 20 días hábiles. -Se fijaron criterios para sancionar, como: la reincidencia, haber causado daño a personas o cosas a causa de la embriaguez o haber intentado darse a la fuga. -Adicionalmente, se señaló que se sancionará con multa, y con la suspensión de la licencia de conducción entre 5 y 10 años, al conductor del vehículo automotor que pese a ser requerido por las autoridades de control operativo de tránsito, con plenitud de garantías, no acceda o no permita la realización de las pruebas físicas 83

o clínicas. De gran importancia, porque se venía presentando casos en que los infractores en estas normas cometían los delitos en accidente de tránsito, no se dejaban hacer la prueba, se iban para la casa, y pasadas las horas se presentaban a la fiscalía. Cuando ya habían disminuido el grado de alcoholemia o ya no había rastro de él. Y por lo tanto la sanción penal es menor. De igual forma, se manifestó que tanto los conductores de motocicletas, independientemente del cilindraje, y los ciclistas deberán someterse al examen cuando la autoridad lo requiera. -Entre los requisitos para obtener por primera vez la licencia de conducción para vehículos, se deben acreditar varios requisitos, como: saber leer y escribir, tener 16 años cumplidos, aprobar un examen teórico-práctico de conducción para vehículos particulares que realizarán los organismos de tránsito, o presentar un certificado de aptitud en conducción otorgado por un centro de enseñanza automovilística debidamente aprobado por el Ministerio de Educación Nacional en coordinación con el Ministerio de Transporte, y un certificado de aptitud física, mental y de coordinación motriz para conducir, expedido por un centro de reconocimiento de conductores habilitado por el Ministerio de Transporte y debidamente acreditado como organismo de certificación de personas en el área de conductores de vehículos automotores. Lo que quiere decir, que no cualquier persona puede conducir un vehículo automotor ya sea privado o público. Y que se debe estar debidamente capacitado técnicamente y contar con la aptitud física y mental, para poder obtener la licencia. -Se estableció que la persona que sea condenada penalmente por el agravante de conducir bajo el efecto de bebida embriagante se le brindará tratamiento integral contra el alcoholismo, según lo dispuesto en el Plan Obligatorio de Salud o el que haga sus veces.

b) En el Código Penal Colombiano, la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1326 de 2009, y la Ley 1696 de 2013 respectivamente, refiere: En el Homicidio, El que matare a otro, la pena de prisión prevista es de 17 años 4 meses a 37 años 6 meses. Entre las Circunstancias de agravación no se encuentra la conducta de estar bajo influjo de alcohol. Porque se considera dentro del homicidio culposo. La pena de prisión prevista para el homicidio culposo es de 2 años 8 meses a 9 años, y como circunstancias de agravación que nos interesan para nuestra investigación, las siguientes: Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o psíquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena aumenta de la mitad al doble; Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta, la pena aumenta de la mitad al 84

doble; Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la pena aumenta de una sexta parte a la mitad. En las lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, las penas se aumentan dependiendo del daño ocasionado, que puede ser: Incapacidad para trabajar o enfermedad, Deformidad, Perturbación funcional, Perturbación psíquica, Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. Y si, como consecuencia de la conducta se produjeren varios de estos resultados sólo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad. Dentro de las circunstancias de agravación no está el estar bajo efecto de bebida embriagante. Porque se tiene en cuenta en las Lesiones culposas. Esto nos muestra que las condiciones están dadas, porque se han generado cambios que diluciden el tema frente a esta problemática de los accidentes de tránsito, y los punibles que de allí se derivan. Sin embargo, la dicotomía se sigue presentando a la hora de imputar o condenar a las personas que se ven implicados dentro de esos punibles que se generan cuando producen un accidente de tránsito que afecta otras personas, porque ellos se encontraban en estado de embriaguez. Los fiscales consideran si imputar y los jueces si condenar, bajo la modalidad de culpa con representación o dolo eventual. Porque el fiscal puede imputar en una modalidad el delito, y la contraparte no estar de acuerdo, y apelar la decisión, en ultimas, el juez de última instancia es quién lo define. El punto aquí, es que se deben plantear elementos que le permitan al juez superar la subjetividad que genera la interpretación y aplicación del dolo. Porque las penas son mucho más flexibles cuando la conducta fue realizada de manera culposa.

2. ESTUDIOS DE PATRONES DE ALCOHOL. 2.1 Definiciones referentes a conductores en estado de embriaguez en accidentes de tránsito. Teniendo en cuenta que en nuestro código y regulaciones normativas se ha considerado como circunstancias de mayor o menor punibilidad, el influjo de bebidas embriagantes, se hace necesario e indispensable conocer acerca del tema del alcohol. Alcohol: Químicamente el alcohol está constituido por un grupo alquilo unido a un grupo hidroxilo (OH). El etanol o alcohol etílico, principal ingrediente de todas las bebidas alcohólicas, tiene el poder químico de inhibir el sistema nervioso central; por tanto es correcto clasificarlo como una droga. Es una substancia liquida, transparente, de olor sui generis, de sabor urente.

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Alcoholismo: Es la ingesta compulsiva de alcohol, de forma que interfiere en la vida de una persona. Clases de bebidas alcohólicas: Se obtienen de fermentación de cereales (chicham cerveza) o de frutas (vinos, cidras) y por destilación (aguardiente, whisky); la concentración alcohólica varía: Sidra Cerveza Vinos corrientes Vinos generosos Destilados

2,5 % de alcohol 4 % de alcohol 12% alcohol 13-20 % de alcohol 35-40% de alcohol (Whisky, ron, aguardiente, coñac, tequila).

Alcoholemia: Es la cantidad de alcohol existente en el organismo por cada 100 c.c de sangre. La alcoholemia máxima se obtiene una hora después de terminar la ingesta de alcohol. Unidad alcohólica: es la cantidad de alcohol que, ingerida de una sola vez, aumenta la alcoholemia entre 20 y 25 mgrs. Por 100 c.c de sangre, es una medida internacional. Estos 20 mgr de alcohol son suministrados al organismo en 200 c.c de vino o en un trago de aguardiente, whisky, vodka, coñac, brandy, etc. Lo cual quiere decir, que en cada trago de estas bebidas se ingiere una unidad alcohólica. Embriaguez: Es la alteración grave de las potencialidades psíquicas y somáticas, de corta evolución en el tiempo, ocasionada por la ingestión, el uso o el abuso del alcohol, o cualquier otra substancia psicotóxica. El médico, abogado, psiquiatra Solórzano Niño, con amplia experiencia en psiquiatría clínica y forense, medicina legal, en su libro “Psiquiatría clínica y forense”, hace un extenso estudio al respecto de alcoholismo, donde soporta: De acuerdo con determinados factores, una cantidad de alcohol, por ejemplo 90 mgr, puede ocasionar embriaguez en una persona no acostumbrada a la ingesta alcohólica o que por primera vez toma licor, mientras que un alcohólico crónico resistente, no producen ningún efecto los mismos 90 mgr. La persona obesa, por la cantidad de grasa resiste mejor el alcohol que otra delgada; una persona que haya acabado de ingerir comida tolera mejor el alcohol que otra que este en ayunas: Los efectos varían según la calidad del alcohol: los mismo 90 mgr de alcohol, si son espumosos, causarán un efecto más rápido que si no lo son: El alcohol caliente (el “canelazo” ecuatoriano) actúa más rápidamente que el licor frío. Sin embargo, miligramo a miligramo es la misma cantidad de alcohol; por esta razón es mejor que el perito conceptúe si hay o no embriaguez, en vez 86

de expresar en su informe el valor de la alcoholimetría. Según estudios una persona sensible al alcohol da 5 veces más accidentalidad que otra resistente, y que en ésta es apenas ligeramente mayor la posibilidad de error comparada con un individuo sobrio o que no haya ingerido licor”77. El psiquiatra Dr. Córdoba también opina al respecto y señala: Aunque muchas personas crean que pueden controlar y manejar el alcohol, de manera constante y persistente genera un grave daño en la salud física y mental de cualquier ser humano. Una persona bajo los efectos del alcohol pierde el autocontrol y no piensa claramente, por esta razón toma decisiones fatales como conducir en estado de embriaguez sin pensar que puede acabar con la vida de otras personas, e incluso llegar a perder su libertad. La persona, cuando ya ha ingerido dos tragos, cambia su percepción del mundo, la sensación de seguridad que les genera es otra78. 2.2 Antecedentes de patrones de consumo de alcohol. a) América Latina El Estudio Patrones de Consumo de Alcohol en América Latina, EPCA, realizado por el PhD. Carlos Sojo, de Flacso Costa Rica, en Noviembre de 2012, donde aplico recomendaciones técnicas de la OMS para la estimación del volumen de alcohol consumido y la definición de niveles de riesgo de consumo en Colombia. Y el estudio realizado en el año 2013 y publicado en Junio de 2014 a nivel nacional por el Gobierno Nacional de la República de Colombia, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho - Observatorio de Drogas de Colombia y el Ministerio de Salud y Protección Social -, sobre el Consumo de Sustancias Psicoactivas de Colombia entre ellas las bebidas alcohólicas, muestran que:  El 87% de las personas declara haber consumido alcohol al menos alguna vez en su vida, siendo mayor el consumo entre los hombres que entre las mujeres (91% y 83% respectivamente).  El consumo actual de bebidas alcohólicas se incrementa conforme aumenta el nivel socioeconómico, pasando del 32.3% en el estrato 1 al 42.1% en los estratos 4, 5 y 6 respectivamente.

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SOLORZANO Niño Roberto. Psiquiatría clínica y forense. Impreso en talleres gráficos de Camal Ramírez & Antares Ltda. Segunda edición, 1994, Bogotá-Colombia. Definiciones tomadas de las Páginas 410 a la 416. 78 CORDOBA Rodrigo. Comentario de psiquiatra para el articulo http://www.noticiasrcn.com/nacional-bogota/33-conductores-ebrios-son-sorprendidos-al-dia. Mayo 09 de 2014. Bogotá.

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 Se muestran las prevalencias de uso de alcohol durante los últimos 30 días según los departamentos analizados. Diez departamentos se encuentran por arriba de la media del consumo nacional, siendo Chocó el de mayor prevalencia (44.6%), seguidos por Medellín, Boyacá y Bogotá, con prevalencias de alrededor del 40%. Cuatro departamentos se encuentran alrededor del promedio y el resto, unos 16 por debajo, pero la mayoría con prevalencias superiores al 30%. Figura (III-II) 2.2 a: Prevalencia de consumo de alcohol por ciudades, estudio año 2013.

Fuente: Observatorio de Drogas de Colombia www.odc.gov.co. Junio 2014

 El patrón de consumo problemático de alcohol es mayor en los sectores socioeconómicos bajos y medios bajos que en los altos, del mismo modo va decreciendo el peso que tiene este grupo en las poblaciones totales por cada estrato.  En los niveles extremos nos encontramos con distribuciones inversas: en el estrato 1, los sectores con menor nivel socioeconómico, es menor la magnitud del consumo pero es más perjudicial y en el estrato 4, 5 y 6, es mayor el consumo pero menor su uso perjudicial.  Respecto a los días en que más se ingiere alcohol, la investigación asegura que el consumo es significativamente mayor los sábados, con un porcentaje del 40,3%. Le sigue los domingos con 23,8% y los viernes con un 14,5%.  El 80% de los jóvenes entre 18 y 24 años, consume licor. 88

 Los patrones de consumo son sensibles a la condición de género, la edad, el nivel socioeconómico y las regiones de residencia de modo que estos aspectos son determinantes para el análisis y la prevención.

b) Colombia. Análisis de estadísticas de accidentes de tránsito de conductores en estado de embriaguez desde el año 2010 al 2014 en la ciudad de Bogotá. De acuerdo a la información suministrada por la Secretaria Distrital de Movilidad de la ciudad de Bogotá D.C., y conforme a la base de datos registrada en el Informe Policial de Accidentes de Tránsito (IPAT), pudimos obtener las siguientes estadísticas que nos sirven de soporte para nuestra investigación. En los accidentes de tránsito presentados en la ciudad de Bogotá, donde la causa probable es “Embriaguez Aparente” y “Embriaguez o drogas”, esto de acuerdo a lo narrado en los hechos y las pruebas de alcoholemia realizadas a los infractores de las normas de tránsito. Se puede observar como hubo una desaceleración en la cantidad de accidentes de tránsito por estas posibles causas en el año 2013 y 2014, en un 17% y 70%, con respecto al año inmediatamente anterior. Lo que quiere decir, que en alguna forma la modificación presentada por el Congreso de Colombia al Código de Tránsito en la Ley 1548 de 2012, ha sido de gran ayuda. Ya sea, porque las personas son más conscientes de los delitos y riesgos en que pueden incurrir al conducir en estado de embriaguez, o por temor a la suspensión o cancelación de su licencia de conducción, o al incremento de las penas por los delitos ocasionados en estos accidentes, como es el homicidio y las lesiones personales. Figura (III-II) 2.2 b: Cantidad de accidentes de tránsito por año en Bogotá, causa probable Embriaguez.

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Fuente: Secretaria Distrital de Movilidad 2015.

No obstante, cuando revisamos las estadísticas del número de personas fallecidas y lesionadas en accidentes de tránsito por año en Bogotá por personas en estado de embriaguez, es evidente que la cantidad de personas fallecidas en el transcurso de los años ha sido una constante, que oscila en un rango de 45 a 66 personas anualmente. Sin embargo, las personas lesionadas en el año 2010 y 2011 fueron más que la cantidad de accidentes de tránsito, lo que nos lleva a concluir que en un accidente de tránsito era mayor la afectación o daño de personas. Para los años 2012, 2013 y 2014 se ha presentado un decrecimiento en la afectación a otras personas, así como disminuyeron los accidentes de tránsito por esta causa. Figura (III-II) 2.2 b: Número de personas fallecidas o lesionadas en accidentes de tránsito por año en Bogotá, causa probable Embriaguez.

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Fuente: Secretaria Distrital de Movilidad 2015.

3. Antecedentes Jurídicos y jurisprudenciales en Colombia. A continuación se reseñaran algunos de los pronunciamientos que sobre la exclusión de la Culpa y la imputación a título de Dolo han efectuado algunos Jueces de la República, en los casos de accidentes de tránsito provocados por ingesta de licor; así como los criterios que se han establecido en punto a la Imposición de Medidas de Aseguramiento privativas de la libertad en establecimientos carcelarios para este tipo de conductas. 3.1 Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. No. 32964. Fecha: 25 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ. Procesado: Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón. Los hechos de la investigación ocurrieron el 22 de agosto de 2007, cuando Sánchez Rincón, quien se desempeñaba como piloto, asistió a una fiesta de cumpleaños en donde ingirió licor en cantidades considerables, y también consumió marihuana. 91

El procesado procedió a conducir su camioneta, tomando la Avenida 19, en sentido norte- sur, y a la altura de la Calle 116, omitió parar en el semáforo, y como se desplazaba a exceso de velocidad, chocó con la otra camioneta, causando la muerte instantánea de sus ocupantes, los señores RICARDO ALEJANDRO PATIÑO y JOSE LIZARDO ARISTIZABAL VALENCIA. La Fiscalía imputó y acusó a Sánchez Rincón, por los punibles de Homicidio en concurso homogéneo, a título de Dolo Eventual. Sin embargo, el Juez 22 Penal del Circuito de Bogotá anunció condena contra el acusado por homicidio culposo en concurso homogéneo y absolución por los cargos de homicidio doloso. También le concedió la condena de ejecución condicional. Ya en segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 28 de julio de 2009, modifica la decisión de primera instancia y condena al acusado por el doble homicidio en la modalidad de dolo eventual, disponiendo la captura inmediata del procesado. En sede de la Demanda de Casación, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P José Leónidas Bustos Martínez. Radicado N 32964 del 25 de agosto de 2010. La defensa alegó como primer cargo: Violación directa de la norma sustancial que contiene el principio in dubio pro reo, en materia de interpretación. Señaló que en desarrollo del principio consistente en que la duda favorece al reo, debió condenarse al acusado por el punible a título de Culpa y no de Dolo Eventual, máxime cuando en el fallo del Tribunal Superior, se dejó entrever la “factibilidad humana” y la “dificultad del tema jurídico”. Como cargo segundo, la defensa alegó: Violación indirecta de la ley sustancial originada en errores probatorios. Indicó en primer lugar, que una de las reglas de la experiencia, es que al conducir un vehículo y ver aproximarse otro, lo más lógico es detener la marcha, sino se hace, es por imprudencia, temeridad o atrevimiento, pero no por un actuar dañoso, doloso, o malévolo. Añadió que se trataba de un jueves, a las 4 de la mañana, en donde lo más probable era que ningún otro automotor transitara. En segundo lugar, el defensor indicó que se atribuyó a su defendido un estado de “indiferencia” frente al suceso, sin tener en cuenta que según testigos presenciales tras el choque, SANCHEZ RINCON se encontraba “atontado”, no solo por el choque, sino por el nivel de alcoholemia y el cansancio. La defensa alegó también “Error de derecho por falso juicio de legalidad”, con base en que el Tribunal condenó a título de Dolo Eventual, refiriendo las múltiples infracciones de tránsito, la condición de piloto del acusado, y sus conocimientos especiales, lo que configura Derecho Penal de Autor y no de Acto. La Sala de Casación indicó que el Tribunal Superior tuvo claro que el problema jurídico que debía resolver se relacionaba con la forma de imputación subjetiva, dolo o culpa, pues el tipo objetivo estaba claro: con la colisión de los automotores 92

se había segado la vida de dos personas. Además que los hechos que se probaron llevaron a la conclusión que el acusado se representó los hechos sobrevinientes como probables, dejando su producción librada al azar, lo que desvirtúa un caso de imprudencia en la conducción de vehículos automotores, optando, en consecuencia, por la tesis del dolo eventual. La Corte estableció respecto al Dolo: “El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Estos componentes, no siempre presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinación. Ello, ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases de dolo: El directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual. El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable. En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo. En estas específicas fronteras es que surge el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala: definir si el tribunal acertó al ubicar la conducta del procesado dentro del marco del dolo eventual como modalidad del tipo subjetivo, o si esta decisión es equivocada, y la categoría llamada a regular el caso es la 93

culpa consciente o con representación. Las dificultades surgen de sus similitudes estructurales. Tanto en el dolo eventual como en la culpa con representación o consciente el sujeto no quiere el resultado típico. Y en ambos supuestos el autor prevé la posibilidad o probabilidad que se produzca el resultado delictivo. Por lo que la diferencia entre una y otra figura termina finalmente centrándose en la actitud que el sujeto agente asume frente a la representación de la probabilidad de realización de los elementos objetivos del tipo penal. (…) Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar que los cursos causales continúen su rumbo sin importar el desenlace, mantener una actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o suceder, mostrar indiferencia por los posibles resultados de su conducta peligrosa, no actuar con voluntad relevante de evitación frente al resultado probable, no asumir actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo de lesión que su comportamiento origina”. Así las cosas, la Sala de Casación indicó que el Dolo Eventual limita en sus fronteras con la figura de la Culpa Consciente o con Representación, y explicó que las teorías de la voluntad o del consentimiento y la teoría de la probabilidad o de la representación, explican la diferencia entre estas figuras. Así, estableció: “La teoría de la voluntad o del consentimiento hace énfasis en el contenido de la voluntad. Para esta teoría la conducta es dolosa cuando el sujeto consiente en la posibilidad del resultado típico, en el sentido de que lo aprueba. Y es culposa con representación cuando el autor se aferra a la posibilidad de que el resultado no se producirá. La teoría de la probabilidad o de la representación enfatiza en el componente cognitivo del dolo. Para esta teoría existe dolo eventual cuando el sujeto se representa como probable la realización del tipo objetivo, y a pesar de ello decide actuar, con independencia de si admite o no su producción. Y es culposa cuando no se representa esa probabilidad, o la advierte lejana o remota”. La Corte indicó que a partir de la Ley 599 de 2000, se eligió la teoría de la representación, y se definió el Dolo Eventual en los siguientes términos: “también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. Se precisó que la representación en esta teoría, el aspecto cognitivo, está referida a la probabilidad de producción de un resultado antijurídico, y no al resultado 94

propiamente dicho. Así las cosas, la representación debe recaer no sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, ya que lo que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar, menospreciando los bienes jurídicos amenazados. Se indicó entonces, que dejar la conducta librada al azar, consiste en mostrar un desinterés total por el resultado que se produzca, sin importar las consecuencias o el desenlace que tenga la comisión de la conducta. Adicionalmente, el azar implica no ejecutar actos ni positivos ni negativos para evitar el resultado o disminuir el riesgo. La Corte desechó la primera censura, indicando que existen niveles de riesgo en la actividad de conducir, que si se superan levemente, deben ser considerados para determinar si la conducta se imputa a título de Dolo o de Culpa. Además, porque resulta infundada la regla de la experiencia que pretendió establecer el casacionista, al indicar a ese día y a esa hora, era improbable que alguien más estuviese conduciendo un vehículo automotor. En punto a la segunda censura, la Sala de Casación la rechazó, motivando su decisión en que el hecho de reprocharle al procesado, como prueba de la existencia del dolo, la indiferencia que mostró hacia las víctimas inmediatamente después de los hechos, no fue el único argumento para predicar el dolo eventual en su conducta, sino uno más. Respecto al tercer cargo, esto es, que se haya aplicado el derecho de autor en el caso del procesado, la Corte señaló que se refirieron a comportamientos anteriores del procesado, como los comparendos de tránsito, su condición de piloto y sus conocimientos especiales, no para atribuirle una supuesta peligrosidad social, ni para inferir de allí indicios de responsabilidad en su contra, sino para “…destacar que, por su formación especial y sus experiencias anteriores, se hallaba en condiciones de prever como probable la producción objetiva del resultado finalmente producido…” Refirió la sentencia, que los semáforos son una señal óptica de advertencia, que indican que los automotores deben detener la marcha, para no causar una colisión, y que en el caso de SANCHEZ RINCON no actualizó ninguna maniobra que dejara entrever su voluntad de evitación del daño. Además afirmó: “… que la vía que pretendía cruzar era de doble calzada, con vehículos que se movilizaban en ambos sentidos, factores todos que articulados no dejan duda del peligro potencial objetivo de su accionar, de su temeridad y del absoluto desprecio por la vida de quienes en ese momento transitaban el lugar…” Así las cosas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolvió NO CASAR la sentencia impugnada.

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3.2 Sentencia del 20 de agosto de 2013. Proferida por el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento. Proceso con Radicación N° 110016000028201302137 seguido en contra de Fabio Andrés Salamanca Danderino. Los hechos objeto de investigación ocurrieron el día 12 de julio de 2013, aproximadamente a la 1:25 horas, en la Avenida Calle 26 con avenida Norte Quito Sur sentido oriente – occidente, vía pública, cuando por dicho lugar se movilizaba el señor HOLMAN IVAN CANGREJO MUÑOZ conduciendo un vehículo tipo taxi, al interior del mismo se encontraban como ocupantes las ciudadanas DIANA MILENA BASTIDAS CUBILLOS y ANA EDUVINA TORRES MORALES, cuando, de un momento a otro fueron colisionados por la parte trasera por la camioneta conducida por FABIO ANDRES SALAMANCA DANDERINO. Por la colisión, el taxi fue lanzado a la calzada de TRANSMILENIO, quedando su parte delantera mirando hacia el oriente y la camioneta del procesado quedó al costado de la vía -costado oriente – occidente-, como consecuencia de esa colisión en el lugar de los hechos fallecieron las ciudadanas DIANA MILENA BASTIDAS CUBILLOS y ANA EDUVINA TORRES MORALES, falleció cuando fue traslada a la Clínica MEDERI. Por su parte, el taxista HOLMAN IVÁN CANGREJO MUÑOZ, sufrió graves lesiones. Según se determinó en dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal SALAMANCA DANDERINO se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes, las que ingirió en una fiesta que tuvo lugar en la Carrera 7 con calle 32, en donde consumió tequila. Se estableció en el reporte que el procesado presentaba tercer grado de embriaguez, al determinarse 220 miligramos de alcohol etílico. El Juez 20 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento procedió a resolver la apelación incoada por la Fiscalía, apoderados de víctimas y ministerio público contra la decisión adoptada por la señora Jueza 2ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 30 de julio del año 2013, por medio de la cual no se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural al procesado. La fiscalía General de la Nación fundamentó su pedimento en que debía imponerse medida de aseguramiento de detención preventiva intramural a FABIO ANDRES SALAMANCA DANDERINO, por cuanto de los elementos de conocimiento aportados en la audiencia de primer grado o preliminar se podía inferir razonablemente que el imputado era el autor de las conductas punibles que se le imputaron, esto es, homicidio en la modalidad de dolo eventual en concurso homogéneo y heterogéneo con lesiones personales dolosas.

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El ente acusador señaló la necesidad de imponer la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, señalando la necesidad de proteger a la comunidad, evitar la sustracción del procesado al proceso y el cabal cumplimiento de la sentencia condenatoria. La fiscalía señaló que SALAMANCA conducía el vehículo a una velocidad aproximada de 140 kilómetros por hora en un sector residencial de la ciudad, bajo el influjo de bebidas embriagantes, y que a pesar de haber llamado al conductor elegido, dejó al azar cualquier resultado provocado por su conducta, “asumiendo y queriendo el mismo”, circunstancias que denotaron para el ente acusador, no solo la modalidad de las conductas, sino también su gravedad y necesidad de reproche y protección de la comunidad. En punto a la configuración del Dolo eventual, la fiscalía general reprochó que el imputado pudo advertir la probabilidad de generar ese resultado pero no le interesó, decidió asumir su propio riesgo, y dejó librada al azar su realización. Indicó que existe un estado de incertidumbre en la sociedad si se optaba por dejar en libertad al imputado. Por su parte, los apoderados de víctimas y el Representante del Ministerio Público coadyuvaron la postura de la Fiscalía. El Ministerio Público agregó que desde que se realiza el curso de conducción se informa a las personas que conducir es una actividad de riesgo, lo que se duplica o triplica si se ingieren bebidas alcohólicas. Refirió que existen innumerables campañas publicitarias al respecto, por lo que evidentemente, quien no les preste atención constituye un peligro para la comunidad y la sociedad. Así, la defensa reprochó la imputación a título de Dolo Eventual que se hizo en contra de su prohijado, indicando que en este caso se deben calificar las conductas imputadas en la modalidad de Culpa. Manifestó que el procesado es una persona joven, de buena familia, con buena formación profesional, y que desde las dos de la tarde del día anterior al accidente, se había comunicado con la aseguradora del vehículo para que a una hora determinada un conductor lo recogiera en el sitio en donde estaba departiendo con unos amigos, pero que por las consecuencias del alcohol, y su deseo de irse a dormir pronto y además confiando en que cinco tragos no alterarían su capacidad motriz, confío en poder evitar los resultados y decidió conducir el rodante, sin que deseara el resultado muerte y lesiones, que a la postre se produjo con su accionar. El defensor refirió que se trataba del caso de un joven inexperto, y que a esa altura de la calle 26 se alcanzan altas velocidades, puesto que no es un tramo residencial, por lo que no se puede afirmar que haya deseado producir tan graves consecuencias. 97

Indicó que el hecho de imputar la conducta a título de Dolo Eventual, impidió que su representado se allanara a los cargos, resaltando que esta clase de conductas producidas en accidentes de tránsito, regularmente se califican como culposas, como se hizo en un caso reciente en España. Añadió que son los legisladores en desarrollo de la política criminal los que deben adoptar las medidas de prevención frente a estos delitos, pero mientras eso no se haga se debe aplicar el ordenamiento vigente, el cual consiste en imputar la conducta a título de Culpa. La Jueza penal municipal con función de control de garantías quien fue la que presidio las audiencias preliminares de primera instancia reprochó el accionar del implicado, e indicó que aunque su conducta es muy grave y produjo consecuencias desastrosas, lo cierto es que aun a título de Dolo Eventual como fue imputada la conducta, no impondría una medida de aseguramiento, toda vez que en su criterio la Fiscalía no había aportado elementos materiales de prueba suficientes que sustentaran su pedimento. Así las cosas, el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, quien conoció de la apelación por la decisión de primera instancia en la cual no hubo imposición de medida de aseguramiento; en primer lugar, procedió a referirse a lo complejo del tema en cuestión, teniendo en cuenta las diferentes y encontradas opiniones al respecto, así como a la intromisión de varios sectores en las decisiones de los Jueces de la República, quienes exigían un trato igual, para casos que evidentemente no se desarrollaron en las mismas circunstancias. Tras realizar una explicación sobre los criterios de necesidad adecuación, proporcionalidad y razonabilidad que deben regir la imposición de una medida de aseguramiento, indicó que con base en los elementos materiales de prueba allegados por la Fiscalía se podía inferir que el indiciado no realizó ningún acto tendiente a evitar el accidente, pues no se registró ninguna huella de frenada. Refirió que no todos los delitos que se originen en colisiones de tránsito, deben calificarse como culposos, ya que bien pueden admitir la modalidad dolosa, ya sea por dolo directo, eventual o de otra de las existentes, sin embargo, adujo que la carga demostrativa es exigente cuando se pretende rotular en la eventual, no siendo suficiente con las apreciaciones personales de reproche. Así citó la providencia del 28 de marzo de 2012, con Ponencia del Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán, Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en la actuación radicada 30485, en donde se explicó: “…Importa recordar, ab initio, que el dolo, como forma de culpabilidad o modalidad de ejecución del delito, implica el conocimiento y la voluntad del sujeto agente, en cuanto obra con plena conciencia de su ilicitud. El resultado dañoso no solo es reprochable cuando éste se quiere en forma directa, sino cuando la realización de la conducta implica riesgo de 98

causar otro u otros, cuya probable producción no es óbice para que se continúe con el comportamiento; es decir, cuando se acepta el resultado previéndolo al menos como posible, que es lo que se conoce como dolo eventual. Así lo estipula el artículo 22 del Código Penal: Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. Ahora bien; cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber de cuidado –acción extra típica-, la conducta es reprochable a título de culpa, en cuanto supone que el agente debió prever el resultado y confió en poder evitarlo. Preceptúa el artículo 23 ejusdem: Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo… 79” Se refirió también al fallo del 25 de agosto de 2010, dentro del radicado 32964 de la misma Corporación, con Ponencia del Dr. José Leónidas Bustos Martínez, respecto a la posibilidad de calificar bajo la figura del dolo eventual, aquellos eventos de colisiones de tránsito. Así las cosas, el Juez de Garantías de segunda instancia reconoció que en casos como el de estudio, no es fácil el ejercicio de calificación, dada la álgida discusión frente a la tipificación, puesto que afirmó que por responder al clamor ciudadano, se ha querido imputar en todos los casos a título de Dolo Eventual, lo que rompe con el debido proceso, el principio de legalidad y la seguridad jurídica. Añadió que dado el vacío legislativo al respecto, resulta desacertado pretender una respuesta Estatal sancionatoria más drástica para quienes causen estos resultados conduciendo automotores bajo el influjo de bebidas embriagantes o alucinógenas, imponiendo a la administración de justicia la tarea de interpretar la ley ajustándola al clamor ciudadano. Y, en punto al caso concreto resaltó que FABIO ANDRES SALAMANCA DANDERINO, doce horas antes de los hechos, solicitó el servicio de conductor elegido, lo que permite deducir que se representó el peligro que constituiría la conducción luego de la reunión a la que asistió, evento en el que ingirió licor, no una cantidad mínima, por el contrario una alta que le conllevaron a que para el momento en que se le tomó la prueba, varias horas después, aun tuviera grado 3 79

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P Augusto J. Ibáñez Guzmán. Radicado N° 30485 del 28 de marzo de 2012.

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de embriaguez, pero aun así, sabiendo del riesgo que generaba, decidió en forma voluntaria no esperar el servicio que ya había solicitado y conducir el rodante, sumado a que incrementó el peligro al aumentar desproporcionadamente a su capacidad de reflejo la velocidad, desconociendo o desatendiendo las señales de tránsito que se encontraban en la vía, dejando cualquier resultado al azar, sin que frenara la marcha cuando advirtió el taxi. Así las cosas, se revocó la sentencia de primera instancia, y en consecuencia impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural al señor FABIO ANDRES SALAMANCA DANDERINO. El joven fue condenado por homicidio culposo a 5 años y por lesiones personales a 9 meses de prisión. La decisión fue apelada por los abogados representantes de víctimas, se encuentra pagando la pena en prisión domiciliaria. 3.3 Sentencia del 23 de Mayo de 2013. Proferida por el Juez 30 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, en el proceso seguido en contra de Juan Carlos Varela Bellini. Los hechos ocurrieron el día 7 de julio del año 2012, en el kilometro 8 + 700 metros de la vía que conduce del municipio de la Calera hacia Bogotá, aproximadamente a las 9:50 minutos de la noche, cuando se presentó un aparatoso accidente de tránsito entre el vehículo de marca Mercedes Benz, conducido por el señor Juan Carlos Varela Bellini, quien iba acompañado de Felipe Andrés Cabal y dos motocicletas, una de marca Suzuki, conducida por José Joaquín Gutiérrez Quebrahoya, acompañado de su esposa Emilse Quiroga Sánchez, y la otra de marca UM tipo Harley Davison, conducida por Edgar Isaías Fajardo Romero, acompañado por Susana Padilla Leal. De los motociclistas, el primero resultó gravemente lesionado en tanto que los tres últimos murieron de manera instantánea al momento de la colisión por politraumatismos contundentes. De la evidencia recaudada por la Fiscalía, se pudo establecer con certeza que las causas del accidente fueron: en primer lugar, la embriaguez del señor Juan Carlos Varela Bellini, quien en compañía de Felipe Andrés Cabal, en el Club La Pradera de Potosí, ubicado en el municipio de La Calera, habían consumido licor en cantidad de 4 medias botellas de aguardiente y 19 cervezas desde aproximadamente las 11 de la mañana; en segundo lugar, el exceso de velocidad a la cual conducía, por cuanto el imputado se desplazaba a una velocidad superior a los 75 kilómetros por hora, en un sector en donde tenía que hacerlo como máximo a 30 y, en tercer lugar, la invasión de carril que está prohibida no solo por la topografía de la carretera sino porque en ese punto hay una curva. 100

En virtud de lo anterior, la fiscalía le imputó al señor Varela Bellini, el delito de Homicidio Simple Doloso en concurso homogéneo previsto en el artículo 103 del Código Penal, en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas previsto en el artículo 112 del mismo ordenamiento, a título de dolo eventual. Posteriormente, se presentó ante el Juzgado 30 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, preacuerdo celebrado entre las partes, el cual consistió en que el procesado aceptaba su responsabilidad en los hechos materia de investigación, indemnizaba integralmente a las víctimas, desarrollaba una campaña de prevención vial que buscara concientizar a la población de los efectos nefastos de conducir en estado de embriaguez, dictando 10 charlas en el curso pedagógico por infracciones de tránsito que se dictan en los Súper Cade, a cambio de que la Fiscalía General de la Nación: i) Readecuara la tipicidad del hecho y lo enmarcara en un concurso homogéneo de homicidios culposos agravados, en concurso heterogéneo con lesiones personales culposas agravadas, ii) Garantizara la imposición de una pena de cinco años y nueve meses de prisión, multa de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes, la prohibición de conducir vehículos automotores y motocicletas y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de cinco (5) años y nueve (9) meses, y iii) Se le garantizara la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria. Así las cosas, el Juzgado 30 indicó que la Fiscalía imputó al procesado los punibles de Homicidio Simple Doloso, en concurso homogéneo y Lesiones Personales Dolosas, a título de dolo eventual, por haber infringido de manera “…ostensible y temeraria” las normas de tránsito indicadas (embriaguez, exceso de velocidad e invasión del carril contrario), considerando“…que se trataba de una carretera sinuosa y estrecha, que en fin de semana y a altas horas de la noche presenta gran afluencia de tráfico, lo cual le permitió al procesado prever como muy probable la ocurrencia de un accidente si conducía en las condiciones en que lo hizo y, no obstante ello, con total desdeño de los bienes jurídicos que podía poner en peligro, decidió actuar como lo hizo y dejar al azar el resultado”. El Despacho citó el pronunciamiento de la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Luis Enrique Bustos, en auto del 26 de abril del 2011, que frente al tema de la afectación al núcleo fáctico de la imputación en una negociación puntualizó: “…cuando se desconoce el núcleo básico de la imputación fáctica al ofrecerle al imputado o acusado, que a cambio de la aceptación de cargos se continúe por una 101

conducta punible de menor entidad, aún en el evento en que el delito imputado inicialmente resulte demostrado a tal punto que no se pueda desconocer, se debe decretar la nulidad del acto que aprobó el preacuerdo, en atención a que el fallo carecería de justicia material. La anterior reseña, advierte la Sala se puede hacer extensiva a aquellos eventos en los cuales, si bien es cierto en la negociación se mantiene el delito imputado inicialmente también lo es que se le reconoce un amplificador del tipo como la tentativa, desconociendo la situación fáctica que dio origen a la acción penal y la que resulta evidente, de manera que de presentarse tal circunstancia se hace necesario decretar la nulidad de la actuación en los términos citados en precedencia…80”. Así, el Juzgado 30 señaló que el hecho de variar la imputación subjetiva de las conductas endilgadas de Dolo a Culposa, desconocía la situación fáctica materia de juzgamiento, pues era evidente que las condiciones en que ocurrieron los hechos eran indicativas de la existencia de un dolo eventual en el comportamiento del conductor homicida, porque dado el alto grado de alicoramiento en que se encontraba aquella noche del 7 de julio de 2012 y las masivas campañas de los medios de comunicación para evitar que se generen hechos como éste en repetidas oportunidades; aun así, aquella noche del 7 de julio de 2012, el procesado decidió ponerse al volante de su automóvil y en el estado de embriaguez que estaba, dejar al azar la alta probabilidad de ocasionar un accidente de tránsito donde se perdieran tres vidas humanas. Sobre la configuración del Dolo Eventual, se citó el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de Casación No. 32964 de agosto 25 de 2010, con ponencia del doctor José Leónidas Bustos Martínez. Con lo anterior en mente, el Juzgado de Conocimiento refirió que en este asunto se estaba ante la muerte no sólo de una, ni dos, sino tres personas, más otra gravemente lesionada, como saldo fatal de la deliberada conducta del procesado, por lo que variar la imputación en esos tres homicidios y en las lesiones personales que inicialmente se calificaron como dolosos, para degradarlos a la modalidad culposa, constituye muchos más beneficios de los que la Fiscalía General de la Nación está facultada a conceder, de conformidad con el inciso segundo del artículo 351del CPP, que es claro al indicar que únicamente se podrá conceder una rebaja por el acuerdo y en la negociación el Fiscal se comprometía a disminuir las consecuencias punitivas de los delitos contra la vida e integridad

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Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal. M.P Luis Enrique Bustos. Auto del 26 de abril del 2011.

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personal de cuatro ciudadanos, y a pactar un monto de pena específico, el cual resultaba irrisorio frente a la gravedad de la conducta y sus consecuencias reales. Analizó además la relación costo - beneficio que derivaba del preacuerdo, y señaló que no existía ahorro significativo para la administración de justicia con el mismo, pues el señor Varela Bellini había sido capturado en situación de flagrancia, la investigación contaba con diversos y múltiples testigos presenciales de los hechos, así como abundante evidencia física acerca de las condiciones temporoespaciales en que ocurrieron los hechos y su autor, por lo que la recompensa al procesado por aceptar los cargos, cancelar los perjuicios y realizar campañas de prevención era altísima. Indicó que de mantener la Fiscalía General de la Nación su imputación inicial, esto es, homicidio doloso en concurso homogéneo y lesiones personales, la pena mínima a imponer por un solo homicidio sería de 17 años y 4 meses, más otro tanto por las otras dos víctimas fatales y el lesionado. Así las cosas, se estaría ante un monto de pena mínima de 20 años aproximadamente; y con el preacuerdo presentado, la Fiscalía pretendía que se partiera de una pena de 4 años, al degradar las conductas de dolosas a culposas agravadas, más otro tanto por cada homicidio y por las lesiones personales, sin permitir al Juez que valorara cuanto debería ser ese “otro tanto”, pues se había acordado también el monto de la pena en 5 años y 9 meses de prisión. Refirió que el “otro tanto” que adicionaba la Fiscalía, sin mayor justificación, por los dos homicidios restantes y las lesiones personales era de 1 año y 9 meses, concediendo, adicionalmente, la prisión domiciliaria, decisión que no se condolía con la tragedia que había ocasionado la decisión irresponsable y deliberada del procesado, al tomar su automóvil estando agudamente embriagado, excediendo desproporcionadamente los límites de velocidad que le indicaban que debía marchar a 30 kilómetros por hora, haciéndolo a más de 75 kilómetros por hora, e invadiendo el carril contrario por una vía de por sí peligrosa como es la carretera que conduce del municipio de La Calera a esta ciudad capital. Explicó que el esfuerzo del implicado por hacer menos gravosas las consecuencias de su comportamiento, resarcir los daños causados, en la medida en que el dinero se lo permitía y difundir su experiencia para evitar que sucesos como este se siguieran presentando, sin duda alguna debían ser recompensados por el Estado, pero esa recompensa debía ser proporcional y razonable de frente al daño causado. En consecuencia, decidió improbar el acuerdo suscrito entre la Fiscalía como ente acusador y el procesado Varela Bellini. Sin embargo, cuando su decisión fuera recurrida por las partes, la Jueza de Conocimiento, resolvió reconsiderar su decisión teniendo en cuenta que la pena acordada, aunque degradara de Dolosa a Culposa las conductas, resultaba legal, y además por la significativa 103

indemnización a las víctimas. Así las cosas, se aprobó el preacuerdo suscrito por las partes intervinientes en el proceso. 3.4 Otras Sentencias de la Corte Suprema de justicia. La Sala de Casación Penal a través del M.P Gustavo Enrique Malo Fernández indicó que la prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción objeto de estudio, pero también de circunstancias ocurridas antes o después de esta, siempre y cuando guarden directa relación con la situación típica, y por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor. El conocimiento de la ilicitud por su parte, puede ser objeto de debate probatorio y en esa medida cabria valorar aspectos objetivos idénticos o análogos a los que sustentaron el dolo o la realización del tipo objetivo81. En cambio, el M.P Fernando Alberto Castro Caballero refiere que en punto a la prueba del dolo, son conocidas las dificultades que comporta escudriñar en la psique, lo que conlleva a imposible jurídicos, por manera que solo a través de juicios que se fundan en indicios y otros elementos de prueba, y que se basan en las reglas de la sana critica es posible arribar a conclusiones sobre cual pudo o no ser la voluntad de una persona incriminada en la comisión de un hecho 82. No obstante, dentro del Radicado No. 33.465 el M.P Julio Enrique Socha Salamanca confirma que el dolo requiere de lo cognoscitivo y de lo volitivo, dado que la conducta punible solo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace. Y por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse directamente por confesión, o indirectamente por manifestaciones externas concretadas durante el iter criminis o con posterioridad a la consumación del delito 83. El mismo Dr. Socha Salamanca como magistrado ponente dentro del Radicado No. 27.677 refiere que el Dolo debe respaldarse además de la confesión, por los demás elementos de prueba que se logren acreditar, a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente, son aspectos que corresponden a la órbita interna del sujeto 84.

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicado No. 38.747 del 16 de Septiembre de 2013. 82 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P Fernando Alberto Castro Caballero. Radicado No. 33.149 del 15 de Mayo de 2012. 83 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado No. 33.465 del 30 de Julio de 2012. 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado No. 27.677 del 2 de Diciembre de 2008.

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Asimismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del Radicado No. 38.396 advierte que como el dolo es un proceso interno, de naturaleza mental o psíquica, por lo regular no es palpable ni perceptible por los medios de prueba directa, como el testimonio, la confesión o el documento, siendo su fuente común de prueba, la indiciaria, por lo que puede probarse o evidenciarse a través de los actos externos que despliega el agente y en general la suma de circunstancias que rodearon el hecho85. También el Dr. José Leónidas Bustos señala en sentencia que para la determinación procesal del dolo, ha de partirse del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos. Además, que se deben de analizar los elementos de convicción que permitan establecer que el procesado conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quería su realización, cuando se trata de dolo directo, o también si previo como probable la realización de la infracción penal y su no producción la dejo librada al azar, en el caso del dolo eventual86. Dentro del Radicado No. 31.357 el M.P Augusto Ibáñez Guzmán menciona que en el esquema finalista del delito, no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento87.

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P Luis Guillermo Salazar Otero. Radicado No. 38.396 del 10 de Octubre de 2012. 86 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P José Leónidas Bustos. Radicado No. 32.669 del 26 de Octubre de 2011. 87 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P Augusto Ibáñez Guzmán. Radicado No. 31.357 del 23 de Junio de 2010.

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IV. CONCLUSIONES En el desarrollo de nuestra investigación, que permanentemente está consolidando datos y mecanismo de conocimiento, con el fin de fundamentar nuestra hipótesis y la metodología utilizada, se elaboró una encuesta-que se ira perfeccionando de acuerdo a la dinámica de la investigación--para aplicar en Jueces Penales del Circuito con Función de Conocimiento, en primera instancia, donde se pretendía confirmar el uso del dolo eventual o culpa con representación en los accidentes de tránsito ocasionados por conductores en estado de embriaguez. El presente proceso investigativo tanto teórico como practicoempírico, nos dotara de elementos conceptuales y epistemológicos, que nos ayude a determinar las opciones más adecuadas, pertinentes y de mayor idoneidad para utilizar la diversidad de métodos que serán aplicados, tanto teóricos como prácticos a otros actores (Investigadores académicos, fiscales, agentes de tránsito, conductores, etc., etc.) intervinientes en nuestro tema de estudio, al mismo tiempo que nos permitirá reestructurar su contenido y forma. Se Desarrolló un test, de metodología cualitativa para una muestra del 23% de los Jueces Penales del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad de Bogotá en el año 2015, que podríamos denominar prueba piloto. Obteniendo los siguientes resultados:  La experiencia laboral promedio de los jueces encuestados fue de 22 años.  Su nivel de estudios es de especialización o maestría.  Al determinar la diferencia entre culpa con representación y dolo eventual, ellos aseveran que es la voluntad, la intencionalidad, de querer producir el daño, aunque se deje librado al azar.  En accidente de tránsito ocasionado por conductor en estado de embriaguez, los jueces en promedio han tenido que decidir en 10 noticias criminales por punibles en la modalidad de culpa con representación y ninguna de dolo eventual.  Cuando se les pregunta, ¿cómo hacen para valorar y probar el dolo eventual?, ellos manifiestan que a partir de la actitud y aptitud del sujeto agente y las circunstancias que lo lleven a este hecho, con todo material probatorio existente, que dependiendo del caso, con la sana critica, la regla de la experiencia.  Ellos consideran que el dolo eventual nace de especulaciones, no existe, es un invento. Y si existe, es porque está en el código, es una creación normativa que ha querido aplicarse a ciertos delitos.  El tema de los perfiles puede resultar complicado a la luz de la responsabilidad penal de acto. La irresponsabilidad humana no se puede colocar en un perfil. 106

 Hay eventos o modalidades comportamentales en las que resulta viable colegir que puede presentarse con alta probabilidad la modalidad de dolo eventual, como en los piques en avenidas ubicadas en sectores residenciales, en los cuales no interesa a los agentes sino lograr la mayor velocidad sin importarle que con ello pueda acarrearse alguna lesión a los bien jurídicos ajenos, hasta a los propios. Disparar armas de fuego en zonas concurridas ante la presencia de muchas personas.  La mera embriaguez al conducir automotores (bien reprochable por demás) solo se constituye en una agravante del homicidio y las lesiones personales de modalidad culposa, a la luz del mismo principio de legalidad (artículos 110 y 121 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1326 de 2009).  Al responder ¿Con qué características se debe estructurar el dolo eventual para que deje de ser subjetivo?, los jueces consideran que la conducta base que es manejar no es un delito por lo tanto no se puede estructurar. Además, es imposible que deje de ser subjetivo, porque la intención siempre será subjetiva.  Para los togados, en punibles generados en accidentes de tránsito por conductores en estado de embriaguez, siempre hay culpa con representación. Porque el conocimiento se ve adherido a la idea de poder manejar el resultado que se presente. La persona ebria carece de conciencia así que no se puede hablar de voluntad. No puede haber dolo si esta inconsciente.  No existe dificultad jurídica para aplicar el dolo eventual, existe es dificultad probatoria. Probar lo que "dejo al azar esa persona" y probar la voluntad. En la conducta Dolosa se tiene la intención de causar el resultado y es lógico que en las conductas de accidentes de tránsito esa intención es inexistente.

Estos datos, digamos de carácter empíricos-cuantitativos, sumados a los cualitativos-teóricos, trabajados en el proyecto de la presente investigación son los insumos con los cuales procuramos dar respuestas a nuestro objetivos. En los accidentes de tránsito cuando el conductor está en estado de embriaguez, es donde ha surgido, o ha tomado relevancia imputar bajo la modalidad de dolo eventual, la cual es una clase de dolo. Sin embargo, en términos ontológicos ambos elementos: el dolo eventual - culpa con representación, finalmente son de índole cognitivo: psíquico, mental. La dificultad de identificar en el sujeto comprometido en un homicidio en accidente de tránsito y bajo los efectos del alcohol: la negligencia, la intención de querer hacer daño, la probabilidad del dejar al azar, el consentir, llevan al sistema judicial a optar por el delito, con Culpa con representación. 107

Si bien es cierto, aunque las victimas tengan derecho a la verdad, justicia, y reparación, y exijan una pena ejemplar cuando estos delitos han sido cometidos por personas en estado de embriaguez. Es el Estado quien tiene la responsabilidad de asumir la carga de demostrar más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia de juicio y la responsabilidad penal del acusado. Y en estos casos, al surgir la duda, con el fin de salvaguardar el principio de favorabilidad (pro reo) al que tienen derecho los procesados, cuando hay conflicto de leyes, se debe optar por la ley menos grave. En este caso, la culpa con representación. Esto, no quiere decir, que haya impunidad frente al hecho objeto de reproche. Pues, la pena aunque sea leve, cumplió una función de retribución justa, aunque las víctimas la vean más bien, como una pena simbólica. El problema no son las dos posibles opciones con que se cuenta para juzgar un hecho punible generado de accidentes de tránsito, si en la modalidad de culpa con representación o dolo eventual, una sola opción puede llevar a una problemática jurídica peor. Lo que debe determinar una opción u otra, es el resultado de un estudio profundo, que dicte la decisión más ajustada a ley y los principios por los cuales se debe regir un Estado social de derecho en una Democracia consolidada. Pues, pueden presentarse y de hecho se presentan elementos que a criterio de algunos jueces le permiten para estos casos aplicar ambas figuras jurídicas, para otros, solo una, con prevalencia sobre la otra, pero no existe un criterio objetivo que supere las subjetividades. Sin embargo, aunque se cuenten actualmente con estudios investigativos, estos discuten más los aspectos teóricos y conceptuales del dolo, que la solución práctica y real al problema, aspecto que esta propuesta investigativa aspira a subsanar en la parte dramática del asunto, la práctica jurídica. En el día a día de los estrados judiciales. Se ha estructurado el perfil del hecho punible basado en los grados de alcohol en el cuerpo del sujeto conductor, otras, basadas, en la popularidad del acontecimiento, en la subjetividad de abogados defensores, fiscalía, juez de garantías, lo dramático del hecho, etc, etc. La ciencia, La tecnología y la información han avanzado mucho y hoy ninguna persona, - igual, nadie puede escudarse en no conocer la norma para no cumplirla –ni puede desconocer, la influencia del alcohol sobre el cuerpo humano. Porque la embriaguez aunque es un estado de alteración transitoria de las condiciones físicas, mentales es directa en los procesos cognitivos de toma de decisiones. No obstante, hay que tener claro que el consumo de alcohol es un problema más que jurídico, de carácter social. Es cierto, el delito es una trasgresión al orden jurídico. Y ya se ha sancionado en nuestras normas con multas, sanciones, inmovilización del vehículo, suspensiones de licencia de conducción, etc., a 108

personas que se han encontrado en estado de embriaguez conduciendo un vehículo, y se han agravado las penas si por el producto de esa conducta comete un hecho punible, como homicidio o lesiones. Pero si analizamos el contexto social en que se nace vemos como culturalmente los niños, adultos y la sociedad entera es influenciada por los medios de comunicación, y en las actividades cotidianas, en cualquier reunión familiar, social, de trabajo, hasta en la iglesia, etc., es correcto ingerir licor aunque sea una copa. La publicidad de los medios de comunicación todo el día trasmite que es correcto beber, solo se hace mención de la prohibición en minúsculo tiempo y esplendor, de que su exceso es perjudicial para la salud. En Colombia, se ha regulado la propaganda en los medios masivos de comunicación (la prensa escrita, las estaciones de radiodifusión sonora y los programadores de televisión) que incita al consumo de tabaco, cigarrillos, y alcohol. Y les señala a las empresas fabricantes de estos productos, la obligación de fijar al final del anuncio publicitario la advertencia de ser el consumo de tales productos perjudiciales para la salud y la prohibición de venta a menores de edad. Y en publicidad visual exterior, en la valla debe ocupar el 30% de la superficie de la valla, la advertencia acerca de los efectos nocivos de su consumo. Uno de los propósitos centrales de la Administración Distrital es asegurar la calidad de vida en bienes y servicios- de sus ciudadanos, el cumplimiento de las finalidades sociales; pero la incógnita es: ¿Los emporios empresariales de nuestro país cerveceros están cumpliendo su reglamentación?, ¿para ellos también existe delito?, ¿qué pasa con los que lo incentivan? Los intereses, de la sociedad deben primar sobre los intereses particulares. Nuestra legislación solo se ha ensañado con los consumidores finales. Este es un tema de nunca acabar, hasta que los principios del supuesto Estado Social de Derecho, deje de velar solo por los intereses de unos pocos. O más bien, anteponga los intereses sociales antes que los económicos. Es por eso, que la Sociedad tiene que ponderar todas las situaciones, estudiar el delito como un hecho social, para no solo procurar prevenir el delito a través del aumento de penas como se ha hecho, sino a través de mecanismos alternativos, medidas alternativas que en el caso en estudio, se ha demostrado que es eficaz, porque disminuyen los accidentes de tránsito de personas que conducían bajo estado de embriaguez en el lapso de tiempo en que estas fueron instauradas. La conducción de por sí, es una actividad o acción de riesgo. Y el accidente de tránsito es un evento generalmente involuntario, generado por una persona habilitada y capacitada técnica y teóricamente para conducir un vehículo. De acuerdo a las normas de tránsito está contemplado que toda persona que tome parte en el tránsito (conductor, pasajero o peatón) debe comportarse en forma que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a las demás y debe conocer y 109

cumplir las normas y señales de tránsito que le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que les den las autoridades de tránsito. Y debe actuar de manera que no ponga en peligro su integridad física. Lo que quiere decir, que nos encasillamos en señalar solo al infractor de la norma cuando este se encuentra en estado de embriaguez, cuando todas las personas que estén vinculadas dentro del tránsito tienen obligaciones. Y que solo cuando hay un accidente con heridos o muertos, exigimos el cumplimiento de la Ley a nuestro favor, pero no analizamos si también tuvimos responsabilidad por haber actuado imprudente para que se generara dicho accidente. Porque cuando únicamente existió el peligro, el derecho no fue trasgredido, ni vulnerado. Evaluar los estudios cualitativos, cuantitativos de toxicólogos, jueces, conductores inmersos en esta problemática, los procesos en los juzgados, los aportes de la psiquiatría, psicología conductual, etc., para identificar un patrón que pueda ser preferiblemente contextual o situacional que permita anular esta dicotomía, y se inclina la balanza hacia la aplicación del punible bajo la modalidad de Culpa con Representación que parece ser la solución más apropiada por las características del hecho. Y aunque hoy se cuentan con más elementos que antes para hacer más objetiva la aplicación de la sanción. Queda demostrado que la inseguridad jurídica no está determinada por el juez, si no por el peso de la prueba, en este caso, la embriaguez, más otros atenuantes. Como, el estado de la carretera, visibilidad, la inseguridad, trancones, grado de embriaguez, edad, sexo, antecedentes de tránsito, sanciones previas, multas, perfil del conductor, nivel de educación, perfil psicológico, todos estos elementos definen la actitud de una persona hacia el delito o no. El juez debe contar con todos los elementos --no solo algunos-- para juzgar dependiendo de las características del hecho. Sin embargo, juzgar sobre indicios o indicadores como han propuesto juristas, es juzgar sobre sospechas o simple conjeturas, que afectan el principio de indubio pro reo. Porque el derecho penal debe fundamentarse en poder probar materialmente los hechos, se debe estar seguro, confirmado, convencido. Es mejor tener la opción de equivocarse de vez en cuando y no la certeza de hacerlo muchas más veces, si se dejan las dos herramientas como elemento jurídico de juzgamiento, es decir la Culpa con Representación y el Dolo eventual, por eso se debe excluir definitivamente, o por lo menos desestimular, el uso del Dolo. Por lo difícil de hallar o probar, en los casos de punibles cometidos por personas en estado de embriaguez, los elementos de su naturaleza; intención y voluntad, propios de la psiquis humana. Porque seguir debatiendo sobre los lineamientos que lo definen, solo asevera que el problema se siga presentando, ya que no ofrece ninguna solución a la realidad circundante y material.

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A. ANEXO: Cuestionario aplicado en prueba piloto. CUESTIONARIO Esta información se requiere para un trabajo de investigación de Maestría en Derecho Penal de la Universidad Nacional. Fecha:___________________________________________________________________________ Nombres y apellidos: _______________________________________________________________ Edad: ________ Nivel de estudios: ______________________ Profesión: _____________________ Ocupación O cargo desempeñado: ____________________________________________________ 1. ¿Cuántos años lleva como Juez de la República de Colombia? 2. En su profesión de abogado, ¿alguna vez ha litigado? SI:

NO:

¿Cuántos años?

3. ¿Cuál ha sido su experiencia laboral? ¿Cuántos años? 4. Para Usted Doctor ¿Cuál es la diferencia entre dolo eventual y culpa con representación? 5. Aproximadamente en: ¿Cuántas noticias criminales ha tenido que decidir por punibles en la modalidad de dolo eventual y culpa con representación? 6. ¿En Cuáles conductas punibles ha tenido que decidir en la modalidad de dolo eventual y culpa con representación? Especifique. 7. ¿Cómo hace usted para valorar y probar el dolo eventual? 8. ¿Existen perfiles para poder inculpar a alguien por dolo eventual? Si: ¿Cuáles son?

No:

9. ¿Con qué características se debe estructurar el dolo eventual para que deje de ser subjetivo? 10. ¿El dolo eventual si existe, es un concepto universal o solo se aplica para ciertos delitos? ¿Por qué? 11. En punibles generados en accidentes de tránsito por conductores en estado de embriaguez, ¿Existe culpa con representación o dolo eventual? ¿Por qué? 111

12. A nadie se le juzga por conducir, y tampoco se le acusa por ingerir alcohol, ni mucho menos por accidentarse. Usted considera, ¿Qué el delito toma forma cuando se unen estos elementos? ¿Por qué? 13. ¿Cuál es la dificultad jurídica para aplicar el dolo eventual?

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V. BIBLIOGRAFÍA 1. ALTAVILLA S. La Culpa, Ed. Temis, Bogotá, 1978. 2. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. "Conducción de vehículos con consciente desprecio por la vida de los demás y tentativa de homicidio (Comentario a la STS de 25 de octubre de 1999)", 1997 (publicado en 2001), págs. 787-813. 3. ARENAS Salazar Jorge. Critica del indicio en materia penal. Ediciones doctrina y ley. Bogotá. 1998. 4. BACIGALUPO Zapater E., Principios de Derecho Penal, (1998). 5. BUSTOS Ramírez, Manual de derecho penal, Tercera edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1991. 6. BERNATE Ochoa Francisco. El Código Penal Colombiano de 1890. Profesor Universidad del Rosario. Estud. SocioJuríd vol.6 no.2 Bogotá July/Dec. 2004. http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S012405792004000200017&script=sci_arttext. 7. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, parte general, volumen I. Editorial Temis S.A. Primera edición original Italiana. Se tuvieron en cuenta las ediciones Italianas 5ª de Lucca, 6ª de Firenza y 7ª de Lucca. Traductor: José Ortega Torres y Jorge Guerrero. Bogotá D.C, Año 2004. 8. CARRERO Planes Virginia, SORIANO Miras Rosa María, TRINIDAD requena Antonio, Cuadernos metodológicos N°37, Teoría Fundamentada. La Construcción de la teoría a través del análisis interpretacional. Centro de Investigaciones Sociológicas. Madrid, 2006. 9. CARO Jhon José Antonio. Imputación Subjetiva. Universidad de Bonn. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_52.pdf 10. CASTAÑO Vallejo Raúl. El dolo eventual y su tratamiento en el derecho penal colombiano, 2012. http://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/663/Raul_Casta%C3% B1oVallejo_2012.pdf?sequence=1&isAllowed=y

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11. CORDOBA Rodrigo. Comentario de psiquiatra para el articulo http://www.noticiasrcn.com/nacional-bogota/33-conductores-ebrios-sonsorprendidos-al-dia. Mayo 09 de 2014. Bogotá. 12. DIAZ Pita María del Pilar, El dolo Eventual. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2010. 13. DONNA Edgardo A., Derecho Penal parte General, Tomo IV, Editorial Astrea, 2009. 14. FEIJOO Sánchez Bernardo: a) El Dolo Eventual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002. b) La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo. Y ss. Editorial CPC, 1998. 15. FERRI, Enrico. Sociología Criminal, Tomo I. Madrid Editorial e Imprenta de J- Góngora Álvarez. Primera edición en 1887, traducida por Isidro Pérez Oliva. Segunda edición en español, publicada en 1907, traductor. Versión Española, Antonio Soto y Hernández. Madrid, España. 16. FIERRO Méndez Heliodoro. El Accidente de Tránsito. Elementos técnicos y jurídicos para el juicio oral, 2009. 17. FRANCO Loor Eduardo. a) La teoría jurídica del delito: Evolución histórica y sistemas (página 3). http://www.monografias.com/trabajos82/teoria-juridica-del-delito/teoriajuridica-del-delito3.shtml b) Estudio de la Teoría de la Imputación Objetiva en Derecho Penal. http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/2011/29/29_217 a264_estudiodelateoria.pdf. 18. GARCES Velásquez J. Derecho Penal General, 4ª edición actualizada, Biblioteca Jurídica DIKE, 2003. 19. GOMEZ López Jesús Orlando. El Homicidio, 2006. 20. GONZALES Navarro Antonio Luis. El Delito Culposo, 2004. 21. HASSEL Guillermo. La http://www.monografias.com/trabajos44/derecho-penalculpabilidad/derecho-penal-culpabilidad2.shtm.

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52. VITALE Gustavo L. Dolo Eventual: como construcción desigualitaria y fuera de la Ley. Un supuesto de culpa grave, Editores del Puerto s.r.l, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013. 53. WELZEL Hans. Derecho penal Alemán. Parte general- 11ª Edición. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez. Editorial jurídica de Chile, 1993. 54. ZAFFARONI E. De la causalidad a las teorías de la imputación objetiva. En Imputación objetiva y antijuridicidad. Estudios de Derecho Penal. Primera edición. Editorial Jurídica Bolivariana, 2002.

Sentencias Judiciales: 1. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P José Leónidas Bustos Martínez. Sentencia No. 32964. 25 de agosto de 2010. http://www.cortesuprema.gov.co 2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Sentencia No. 27.845, 04 de Febrero de 2009. http://www.cortesuprema.gov.co 3. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Sentencia No. 27.677., 2 de Diciembre de 2008. http://www.cortesuprema.gov.co 4. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. Sentencia No. 31.357., 23 de Junio de 2010. http://www.cortesuprema.gov.co 5. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Sentencia No. 32.669, 26 de Octubre de 2011. http://www.cortesuprema.gov.co 6. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Sentencia No. 38.396, 10 de Octubre de 2012. http://www.cortesuprema.gov.co 7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Sentencia No. 33.465. 30 de Julio de 2012. http://www.cortesuprema.gov.co 8. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. Sentencia No. 31.357, 23 de Junio de 2010. http://www.cortesuprema.gov.co 9. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. José Leónidas Bustos Martínez, Sentencia No. 32.669. 26 de Octubre de 2011. http://www.cortesuprema.gov.co

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10. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. . M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Sentencia No. 38.396, 10 de Octubre de 2012. http://www.cortesuprema.gov.co 11. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Sentencia No. 33.465., 30 de Julio de 2012. http://www.cortesuprema.gov.co 12. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. Sentencia No. 30.485, 28 de Marzo de 2012. http://www.cortesuprema.gov.co 13. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. Sentencia No. 33.149, 15 de Mayo de 2012. http://www.cortesuprema.gov.co 14. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. . M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Sentencia No. 38.747, 16 de Septiembre de 2013. http://www.cortesuprema.gov.co 15. Corte Suprema de Justicia. M.P. Herman Galán Castellanos. Acta No. 077. Casación 20860 del 15 de Septiembre de 2004. http://www.cortesuprema.gov.co 16. Juez 20 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento. Radicación N° 110016000028201302137. 20 de agosto de 2013. 17. Juez 30 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento. Sentencia del 23 de Mayo de 2013.

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