Expte. 80.562 - Juz. 19 – Sec. 37 - Cám. 114.172/99 Compañía Embotelladora Argentina SA s/ quiebra s/ incidente de nulidad por Leslie E. Howson

Excma. Cámara: 1. La jueza de primera instancia rechazó los planteos de nulidad esgrimidos por la fallida (fs. 2628/53). En primer lugar, la jueza rechazó el planteo de nulidad de la resolución de fs. 88 del expte. "Cía. Embotelladora Argentina SA s/ quiebra s/ incidente de venta de empresa en marcha" (Expte. nº 50.904), por la cual se aprobó la oferta de venta directa de 120 máquinas expendedoras presentada por BAESA. El a quo consideró que la síndico Zinko, cuya designación fue declarada nula a fs. 347/50 de este incidente, opinó a favor de la mencionada venta y afirmó que los actos realizados por dicha síndico han sido considerados válidos por V.E. a fs. 379. Estimó que la apelante cuestionó la venta sin determinar cuál hubiera sido el mayor precio de venta de las máquinas en cuestión si se hubiera realizado "una operación más beneficiosa en tal sentido". La jueza concluyó que no se probó la existencia de perjuicio para la masa de acreedores. En segundo lugar, rechazó el planteo de nulidad de la resolución de fs. 104/6 del expte. "Cía. Embotelladora Argentina SA s/ quiebra s/ incidente de venta de empresa en marcha" (Expte. nº 50.904), por la cual se aprobó un llamado a licitación para mejorar la oferta presentada por BAESA de U$$ 1.500.000 - además de la asunción del crédito predario verificado a favor del Banco Florencia, que ascendía a U$S 339.364 - por los envases y cajones de plástico y madera de la fallida. El a quo entendió que la nulidicente no arrimó elementos con entidad suficiente para probar que el precio pagado por BAESA fuera vil y señaló las dificultades que impiden determinar la valuación real de los bienes a la época de la venta.

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Con respecto a la validez del proceso liquidatorio realizado en los términos de los arts. 177 y 207 de la ley 19.551, manifestó que en la selección de los procedimientos liquidatorios es relevante la decisión jurisdiccional. Destacó que la síndico suplente prestó su conformidad a la oferta en cuestión (fs. 87 y 103, del incidente de venta) y recordó que los actos de dicha síndico fueron reputados válidos por V.E. Alegó que el cuestionamiento de la intervención de la síndico padece de un rigor formal manifiesto. Sostuvo que si bien los bienes no eran perecederos, la venta directa estaba justificada por la necesidad de afrontar los créditos laborales pendientes. Finalmente, el a quo afirmó que no corresponde declarar la nulidad por la nulidad misma, sino que se requiere la existencia de un perjuicio, lo que no ha sido probado en autos. 2. Apeló la incidentista. Expresó agravios a fs. 2688/2729. Manifestó que la resolución apelada consideró válidas las opiniones vertidas por la contadora Zinko, cuando ello no fue decidido por VE y tampoco puede arrimarse a esa conclusión considerando la escasa hora en la que la síndico tomó conocimiento del expediente y emitió opinión. Alegó que, contrariamente a lo que sostiene la resolución, la síndico Don no fue suficientemente oída sobre la propuesta de BAESA y tampoco sugirió el método de venta realizado. Afirmó que la venta de envases y cajones fue autorizada en exceso de las facultades jurisdicciones y que la naturaleza de los bienes no justificaba la medida. Afirmó que la decisión del juez interviniente impidió que PepsiCo ejerciera la cláusula contractual por la cual podía comprar los bienes a precio de mercado, menos una quita razonable. Alegó que BAESA actúo de modo abusivo y en concierto con PepsiCo. Alegó que si los envases se hubiesen vendido en fracciones, hubiera habido mayor cantidad de interesados y que las embotelladoras del interior

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no pudieron presentarse al mejoramiento de oferta porque ninguna, individualmente considerada, estaba en condiciones de absorber la totalidad de envases. Señaló que el perito concluyó que el precio de los envases ascendía a U$S 3.471.435,87 y que el perjuicio para la masa es evidente. Manifestó que se prescindió de prueba testimonial decisiva producida en el expte "Garber CA y Gutiérrez Arturo MC c/ titular del Juzgado Comercial nº 9, Dr. Eduardo M. Favier Dubois". 3. El objeto de la presente controversia consiste en determinar si es o no nula la venta directa de los envases y cajones de la fallida a BAESA por la suma de U$$ 1.500.000. 4. En primer lugar, advierto que la decisión apelada se basa en una premisa falsa, esto es, que V.E. resolvió que los actos realizados por la síndico Zinko fueron válidos. Cabe recordar que a fs. 347//50, V.E. resolvió declarar la nulidad de la resolución de fs. 191/2 del incidente de venta, en lo que concierne a la designación de la síndico suplente contadora Zinko y dispuso la apertura a prueba de las nulidades opuestas contra las resoluciones de fs. 88 y 104/6 del mismo expediente. La Cámara compartió el dictamen de esta Fiscalía (fs. 336/40) y consideró que al juez interviniente imprimió a los actuados un trámite irregular en tanto (a) apartó de las funciones a la síndico titular sobre la base de un insistente llamado telefónico que, según afirma, fue desatendido; (b) no observó lo normado por las normas aplicables acerca de la designación de síndicos suplentes y procedió a designar a la "única síndico que pudo ser habida" y (c) la nueva funcionaria se expidió con una llamativa celeridad sobre los temas involucrados en el trámite licitatorio considerando la complejidad y volumen de las actuaciones. A fs. 361/2 y 378 se solicitó que se aclare los alcances de la nulidad decretada y V.E. resolvió que "la nulidad de la designación de la funcionaria

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concursal decidida en fs. 349 vta., ap. 2, lo es sin perjuicio de los actos cumplidos por aquélla (art. 166, inciso 2º, del Código Procesal)" (fs. 379). El a quo afirmó que a través de dicha resolución, V.E. se expidió sobre la validez de los actos realizados por la síndico y resolvió a su favor. Dicha interpretación contradice abiertamente la letra de la decisión, donde se afirma que la nulidad de la designación no implica decidir ni a favor ni en contra de la validez de los actos, lo que sería resuelto oportunamente. En efecto, V.E. resolvió abrir la causa a prueba a los efectos de decidir sobre dicha validez. La interpretación del a quo privaría de sentido a la decisión de abrir a prueba la causa. Es irrazonable pensar que V.E. se habría pronunciado escueta e infundadamente sobre la validez de los actos de la síndico, cuestión que ha cobrado gran relevancia en estos actuados. Por el contrario, era necesario que V.E. no se explayara más extensamente sobre la nulidad de los actos cumplidos por la síndico, porque, de lo contrario, habría prejuzgado sobre los planteos de nulidad, que aun no estaban en condiciones de ser decididos en atención a la decisión de abrir la causa a prueba. En la resolución de fs. 336/40, V.E. destacó que uno de los fundamentos de la nulidad de la designación era la llamativa celeridad con que la nueva funcionaria se había expedido sobre los temas involucrados en el trámite licitatorio. Dicha consideración va en contra de la supuesta decisión de declarar la validez de los actos, que, según el a quo, V.E. habría tomado a fs. 379 cuando resolvió una aclaratoria en los términos del art. 166, inc. 2, del Código Procesal, que por su naturaleza tiene por objeto aclarar algún concepto sin alterar lo sustancial de la decisión. En conclusión, considero que la decisión apelada asume infundadamente que la cuestión relativa a la validez de los actos de la síndico ya había sido decidida por V.E. a fs. 379, cuando dicha cuestión estaba pendiente de decisión y el a quo se debería haber pronunciado al respecto.

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En los puntos siguientes, demostraré que los actos cumplidos por la síndico Zinko son nulos, no sólo porque su designación fue formalmente nula (como lo decidió V.E.), sino también porque, desde el punto de vista sustancial, no tuvo oportunidad de tomar conocimiento y opinar fundadamente sobre la venta de las máquinas expendedoras, la venta de los envases y cajones de la fallida y la realización del contrato de provisión de producto terminado. 5. A los efectos de analizar el planteo de nulidad esgrimido contra la venta de los envases (fs. 104/6 y 181 del incidente de venta), estimo oportuno relatar brevemente lo sucedido y luego analizar si se cumplían los requisitos sustanciales y formales para proceder a la venta directa de los bienes en cuestión. 5.1

El 26.12.89, la síndico actuante, contadora Don, solicitó

medidas urgentes para la protección y conservación de cosas del patrimonio de la fallida - entre ellas: envases, esqueletos y materias primas (fs. 160, del incidente de continuación de la empresa, expte. nº 50.903). Ello fue proveído a fs. 161. Por otro lado, solicitó la autorización para la aplicación de fondos depositados en plazo fijo a la orden del Tribunal para pagar deudas impositivas. En ese escrito, manifestó que existían fondos suficientes para pagar las remuneraciones correspondientes a diciembre de 1989, pero que no alcanzaban para pagar las deudas impositivas(fs. 169). El mismo día, a las 13.29 hs., el co-administrador judicial presentó informe dando cuenta de la existencia de una oferta de compra de activos por parte de BAESA, de la que se dio traslado a la síndico Don. El 27.12.89 la síndico Don contestó el traslado estimando que la oferta debía ser mejorada y que, en su opinión, debía ser equivalente a $ 2.500.000 (fs. 188/9, del incidente de continuación de la empresa, expte. nº 50.903). Ello mereció la habilitación de horario posterior a las 13.30 hs. para continuar con las audiencias y recibir propuestas de interesados.

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El 28.12.89, a las 15.00 hs., BAESA SA formuló propuesta de adquisición directa de 120 máquinas expendedoras ofreciendo pagar U$S 1000 por cada una (fs. 81/5, incidente de venta de empresa en marcha, expte. nº 50.904). A las 20 hs. de ese mismo día, el perito tasador estimó que el valor de cada máquina ascendía a U$S 750, considerando la antigüedad y el estado de conservación. Por otro lado, y el mismo 28.12.89, a las 15.00 hs., BAESA SA formuló una propuesta de adquisición de los envases y cajones, en las cantidades informadas por la fallida, por la suma de U$S 1.500.000 (fs. 100, incidente de venta de empresa en marcha, expte. nº 50.904). Una hora después ofreció mejorar la oferta y asumir el crédito verificado por Banco Florencia SA (fs. 102, expte. citado). En garantía de la oferta depositó la cantidad de bonos equivalente a U$S 45.000. Nótese que BAESA había sido constituida hace apenas un mes -28.11.89- con un capital inicial de Australes 10.000. En la audiencia celebrada el 28.12.89, a las 20 hs. (fs. 191/2 del incidente de continuación de la empresa, expte. 50.903), se dio cuenta de la presencia de las ofertas mencionadas y se expresó que la síndico Don no habría concurrido "a pesar de haber sido insistentemente notificada en forma telefónica por la secretaría actuante", así como tampoco habría concurrido en la víspera "a una previa negociación que culminó a las 01,00 hs. de la madrugada." A fin de "concretar formalmente la oferta de compra directa de diferentes activos y de una contratación de provisión de productos terminados" y evitar "la gratuita frustración de las ya extensas y agotadoras tratativas y el consecuente perjuicio de acreedores y trabajadores", el juez "en uso de facultades propias" resolvió suspender a la contadora Don y designar en su reemplazo, derechamente, "a la único síndico suplente de la lista del juzgado que pudo ser ahora habida, contadora María Cristina Zinko." La profesional aceptó el cargo a las 20.00 hs (fs. 193). A las 21.00 hs., la síndico suplente, contadora Zinko (que había sido designada una hora antes) opinó a favor de la venta directa de las 120 máquinas considerando la finalización de la franquicia otorgada por Pepsi Cola, el

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deterioro acelerado de los bienes y la antigüedad de los mismos. Finalmente, ese mismo día, el juez resolvió aprobar judicialmente la venta directa propuesta declarando adjudicatario a BAESA. A las mismas 21 hs. de ese mismo día, la síndico Zinko opinó a favor de la venta directa de los envases y cajones considerando la finalización de la franquicia otorgada por PepsiCo y que el 1.1.90 comenzaba la explotación de tal franquicia por parte de la sociedad oferente. Finalmente, el mismo 28.12.89 el juez autorizó la compra directa de los envases y cajones, considerando la necesidad de contar con fondos líquidos para atender compromisos alimentarios del pasivo concursal y la imposibilidad de continuar utilizando comercialmente los bienes aludidos (fs. 104/6). Asimismo, dispuso un llamado a licitación para mejorar la oferta mediante convocatoria pública en los términos de los arts. 177 y 207 de la ley 19.551. Se estableció que los edictos se publicarían por cinco días durante el mes de enero de 1990 y que el plazo de la presentación de propuestas vencería el miércoles 7.02.90 - esto es, el quinto día hábil después de la feria judicial. Se puntualizó que los plazos fijados eran perentorios. Asimismo, se estableció que el oferente originario podría mejorar la propuesta una vez conocidas las restantes. Cabe agregar que ese mismo día, y en esa hora, que transcurrió entre las 20 y las 21 hs., la síndico prestó su conformidad al proyecto de contrato de provisión de producto terminado a celebrar con el nuevo licenciatario - la oferente(fs. 214, del incidente de continuación de la empresa, expte. 50.903), lo que originó la aprobación del contrato (fs. 215). Posteriormente, a las 21.30 hs. dio cuenta del perfeccionamiento del contrato (fs. 217/23, 224/38) que aparece suscripto en Florencio Varela. Ese mismo día 28.12.89, el juez resolvió que, ante la terminación del contrato de la fallida con PepsiCo y ante la cláusula contractual nº 26, inc. d, por la cual PepsiCo tiene la obligación de comprar todas la botellas, tapas, etiquetas, envases y cajas de la fallida, el síndico debería iniciar las gestiones de modo de

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obtener una oferta directa de compra "con expresa exclusión de los bienes sobre los que existen ofertas de "Buenos Aires Embotelladora" por el valor resultante del contrato aludido. A fs. 138/4 y 136/7 se presentaron tres acreedores laborales solicitando la habilitación de la feria (en el caso de la primera presentación) y la suspensión de la licitación llamada para mejorar oferta. Fundaron su pretensión en la necesidad de nombrar un tasador, en el precio irrisorio propuesto por el oferente, en la falta de seriedad de la publicación efectuada durante el mes de feria y en el beneficio del oferente de poder mejorar la propuesta de compra. Todo lo cual fue rechazado a fs. 135 y 138. En dichas presentaciones, los trabajadores denunciaron que los envases fueron retirados en su totalidad de las plantas de la fallida. A fs. 172/6 otro acreedor laboral realiza una presentación en términos similares, destacando que, de acuerdo con la cláusula 26 del contrato de la fallida con PepsiCo, ésta última tenía la obligación de comprar todos los envases a la fallida, por lo que recurrir a la licitación por el precio ofrecido redundaría en un perjuicio para la masa. Dicha presentación fue rechazada in límine por falta de legitimación. Por último, el 9.02.90 se adjudicó los bienes a BAESA SA ante la ausencia de otras ofertas(fs. 181). 5.2

La discrecionalidad del juez de la quiebra para decidir el

modo de liquidación de los bienes falenciales está limitada por el principio de legalidad de dos modos distintos, uno sustantivo y otro formal o procesal. Los catedráticos García de Enterría y Fernández recuerdan el origen histórico del principio de legalidad y relatan que surgió como una manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Éste partía de un principio básico: la fuente de todo derecho es la persona subjetiva del rey, que podía actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias

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contrarias a aquéllas (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Décima Edición, pág. 432). Toda la actividad estatal - entre la que se encuentra el ejercicio del poder judicial- se encuentra sometida al principio de legalidad, por el cual el Estado a la vez que impone la observancia de ciertas reglas, se somete a las mismas, asegurando de tal modo el equilibrio entre las prerrogativas del Poder y los derechos de los individuos. Con justeza se ha afirmado que la legalidad permite la concreción del estado de derecho pues gobierna la ley y no los hombres (Linares, Juan Francisco, “Poder Discrecional Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, 1958, pág. 113). En este sentido, ha resaltado Fiorini que “Toda la actividad estatal es jurídica y esto destaca que rige su quehacer la técnica jurídica, los principios jurídicos, la estimativa de los valores jurídicos, y el sistema jurídico que rige el orden normativo. En suma: las potestades que tienen los denominados procesos estatales sólo pueden manifestar esencia y substancia jurídica"(Bartolomé Fiorini, ”Manual de Derecho Administrativo”, Editoral La Ley, 1968, pág. 224). En efecto, asiste razón al apelante cuando afirma que si el juez de la quiebra pudiera invocar "poderes inherentes" a la "dirección del proceso" para decretar en cualquier etapa del juicio concursal lo que estime conveniente, aunque haya normas que se lo prohiben, la juridicidad se ausentaría definitivamente del proceso falencial. Al respecto, Maffía afirma que "La inquisitoriedad del proceso (concursal) no es un atributo que se le adjudica ab extra; por el contrario, sólo existe en función de normas jurídicas que fijan los poderes del juez" (conf. Osvaldo J. Maffía, "Derecho Concursal", T. I, Ed. Zavalía, 1985, p. 45). En los apartados siguientes, analizo si la decisión cuestionada fue dictada dentro de los límites fijados por la ley concursal a la discreción judicial. 5.3 Desde el punto de vista sustantivo, la discrecionalidad del juez está limitada por la voluntad legislativa expresada en la ley concursal, que prevé como modo ordinario de la liquidación de bienes a la subasta pública y, únicamente,

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en forma excepcional y en los casos previstos en la ley, a la venta directa. Con respecto a los requisitos sustantivos previstos por los arts. 207 y 177 de la ley 19.551, adelanto que las constancias de autos no me permiten concluir, con un grado de certeza suficiente, que la liquidación de los envases y cajones haya sido realizada a través de una venta directa en virtud de naturaleza de los bienes, de su carácter de perecederos o porque era necesario a los efectos de afrontar los gastos del juicio o "las demás medidas previstas en esta ley." Con respecto a la venta directa prevista en el art. 207, cabe señalar que es una modalidad excepcional (Quintana Ferreyra y Albertu, "Concursos", Ed. Astrea, T. 3, p. 725) y una atipicidad respecto del remate prescripto por el art. 202 de la ley 19.551. En virtud de ello, se ha afirmado que se debe interpretar restrictivamente y la decisión de recurrir a dicho modo excepcional debe estar fundada. Los autores citados afirman que dicha excepcionalidad trae aparejada dos consecuencias: "ella debe surgir del contexto material de las cosas y no de una calificación subjetiva y tal peculiaridad habrá de ser descripta positivamente como fundamentación de la decisión" (ob. cit., p. 726). En el presente caso, la venta directa podría estar fundada en la naturaleza de los bienes, aunque los fundamentos expuestos por el juez interviniente en la resolución de fs. 104/6 no hacen ninguna alusión a la especial naturaleza de los bienes. Por otro lado, cabe resaltar que el art. 207 exige que resulte de la venta directa una "utilidad evidente para el concurso", requisito que ha sido entendido como sinónimo de patente o indudable. De las constancias de autos surgen al menos incertidumbres sobre si se reunía dicho requisito dado que, por un lado, se ha discutido, fundadamente, sobre el real valor de los bienes y, consecuentemente, sobre la idoneidad del precio ofrecido por BAESA y, por el otro, se ha discutido si PepsiCo tenía la obligación de comprarle a la fallida los envases en virtud de la cláusula 26 del contrato. Cabe destacar que el juez interviente había ordenado el mismo 28.12.89 al síndico iniciar las gestiones para obtener una oferta

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de compra por parte de PepsiCo exclusivamente sobre los restantes bienes, sobre los que no había oferta de BAESA (conf. fs. 107, incidente de venta de empresa en marcha, expte. 50.904). Por su lado, el art. 177 consagra el instituto de la "venta anticipada", a través de la cual pueden liquidarse bienes perecederos, bienes expuestos a una disminución grave del precio y los que sea necesario realizar para poder afrontar los gastos que demanden el trámite del juicio y las demás medidas previstas en la ley concursal. Se ha suscitado algún debate sobre si los envases y cajones eran de carácter perecedero o si estaban expuestos a una disminución grave del precio, pero, sin embargo, el juez invocó la necesidad de afrontar créditos de carácter alimentario para proceder a la venta anticipada y no se refirió a las otras causales. En el caso, no se trataba de la necesidad de afrontar los gastos que demanden el trámite del juicio, sino, en todo caso, "las demás medidas previstas en la ley concursal". Si bien la ley no es clara con respecto a cuáles pueden ser esas otras medidas, aun asumiendo que el pago de créditos laborales lo fuera, no encuentro una relación entre el valor de los bienes vendidos y el monto necesario para hacer frente a tales créditos. En efecto, no hay ninguna alusión ni en las consideraciones del juez interviniente ni en las de la síndico sobre cuál era la cantidad de dinero necesaria para afrontar el pago de los sueldos adeudados y sobre la necesidad de vender los principales activos de la fallida (los envases, cajones, máquinas expendedoras) para atender a tal gasto. Es llamativo que la síndico Don había manifestado que los fondos disponibles de la fallida eran suficientes para pagar las remuneraciones correspondientes a diciembre de 1989, así como hizo alusión a la existencia de fondos depositados a plazo fijo que la síndico pretendía destinar al pago de impuestos (fs. 169, expte. 50.903). Dado que la venta anticipada es una modalidad excepcional y una atipicidad respecto del remate, prescripto por el legislador como modo ordinario

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de liquidación de los bienes, cabe hacer una interpretación restrictiva sobre la concurrencia de las situaciones que permiten recurrir a dicha medida. En el caso, se decidió, por un lado, la venta a BAESA de los envases, cajones y máquinas expendedoras y, por el otro, la concertación de un contrato de provisión de producto terminado con la misma BAESA - por el cual ésta continuaba con la actividad comercial de la fallida-. Estas consideraciones me llevan a pensar que no está acreditado, con grado de certeza, que medie relación de proporcionalidad entre la necesidad de pagar sueldos adeudados y la venta de la principal actividad comercial de la fallida. Asimismo, cabe destacar que diversos acreedores laborales se opusieron a la venta. Por otro lado, la síndico invocó entre las razones para expedirse a favor de la venta de los envases, que el 1.01.90 BAESA iniciaba la explotación comercial de la franquicia otorgada por PepsiCo. En efecto, esa era una razón de BAESA para adquirir los bienes antes de tal fecha, pero no de la quiebra para vender los principales activos en pocos días. En conclusión, aun cuando considero que no surge claramente de las constancias de autos que las razones previstas por el legislador para autorizar la venta directa hayan llevado a disponer este procedimiento en este caso, estimo que los vicios en el procedimiento, que paso a exponer seguidamente, son suficientes para fundar la declaración de nulidad planteada. 5.4

Por otro lado, la discrecionalidad judicial está limitada por

un procedimiento establecido por la misma ley concursal en aras de proteger adecuadamente el derecho de los acreedores - para lo cual es esencial la intervención del síndico, como representante de los acreedores en el proceso falencial - y el derecho del fallido al remanente - para lo cual también es esencial la intervención sindical en su representación- y, finalmente, en aras de dar transparencia a la venta judicial de bienes y de garantizar el orden público concursal. El mecanismo de la venta directa no debe ser confundido con la adjudicación privada o subjetiva (conf. Ferreyra y Alberti, ob. cit., p. 728). En efecto,

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la venta directa implica que el juez está facultado para prescindir del sistema de remate, pero no para vender o autorizar una venta a persona determinada con un precio acordado directamente entre el comprador y el tribunal (conf. Ferreyra y Alberti, ob. cit., p. 728). El debido resguardo del procedimiento es esencial para que la venta directa no se transforme en una adjudicación privada de bienes, que ponga al juez en un rol incompatible con la imparcialidad propia de su función y que ponga en peligro los intereses de los acreedores. En el presente caso, considero que hay vicios en el procedimiento de venta directa de los envases y cajones de la fallida, que tienen una entidad suficiente como para justificar la declaración de nulidad de la venta dado que se han perjudicado a los acreedores, al fallido y al interés público comprometido en el debido resguardo de las formas - que impide que los órganos judiciales se extralimiten en sus funciones- y en la transparencia de la liquidación judicial de bienes. Considero que existieron vicios en la intervención sindical y en el llamado a mejora. La suma de ambas cuestiones me llevan a expedirme a favor de la declaración de nulidad del acto. En primer lugar, considero que fue inexistente la intervención sindical en el procedimiento de venta directa. Cabe recordar que de acuerdo con Aubry y Rau, "el acto que no reúne los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los cuales él es lógicamente imposible de concebir su existencia, debe ser considerado no solamente nulo, sino como no sucedido (non avenue)" (C. Aubry y C. Rau, "Cours de droit civil francais, d'aprés le méthode de Zachariar", París, 1869, 4. ed., T. I, p. 118 ). Más allá del debate doctrinario sobre la distinción entre los actos procesales nulos y los inexistentes, paso a exponer las deficiencias de la intervención sindical que me llevan a pensar que es lógicamente imposible concebir su existencia. En primer lugar, la designación de la síndico Zinko fue declarada nula en virtud de las irregularidades señaladas en el dictamen de esta Fiscalía (fs.

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336/40), ya que, por un lado, se apartó a la síndico actuante sin razones, al menos, evidentes y, por el otro, se designó a una nueva síndico sin observar las normas aplicables a los efectos de asegurar la imparcialidad del funcionario designado. Sin embargo, más allá de los defectos en la remoción y designación del síndico interviniente, considero que la opinión vertida por la síndico Zinko sobre la venta directa debe ser reputada inexistente, dado que es manifiestamente imposible que una persona pueda en una hora tomar conocimiento de los diversos y complejos expedientes que integraban la quiebra y que pueda haber emitido una opinión fundada, en sus propias conclusiones, sobre la venta de uno de los principales activos de la fallida (los envases y cajones), sobre la venta de máquinas expendedores de la fallida y sobre la realización de un contrato de provisión de producto terminado. Para opinar sobre la venta directa de los envases, la síndico, que no necesariamente estaba interiorizada en las particularidades de la actividad de la embotelladora, debía tener una opinión sobre cuál era el valor real de los bienes (cuestión que luego de años de litigio no pudo ser precisada de modo fehaciente en la opinión del a quo), lo que era imprescindible para evaluar la idoneidad del precio ofrecido por BAESA, ya que si no había otros oferentes, la propuesta sería aceptada. Para determinar el valor de los bienes, la síndico Zinko no tenía ningún sustento dado que no se había realizado una tasación y la opinión de la anterior síndico indicaba que los bienes valían, al menos, U$S 2.500.000. Además del valor de los bienes, la síndico debía evaluar otras cuestiones, como la utilidad de liquidar los bienes a través de la venta directa, la utilidad de hacerlo en bloque y no en fracciones - como alega la apelante que hubiera sido mejor-, la necesidad de proceder a ese mecanismo para atender a las deudas laborales, por nombrar sólo algunas de las cuestiones a dirimir. Asimismo, la síndico debía evaluar la posibilidad de recurrir a la cláusula de recompra contenida en el contrato de la fallida con PepsiCo.

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No es posible subsanar las graves deficiencias en la intervención de la síndico Zinko con la intervención de la anterior síndico Don, quien opinó provisoriamente que la oferta debería ser de, al menos, U$S 2.500.000 y quien no tuvo oportunidad de expedirse en forma definitiva, por lo que es imposible saber con certeza que hubiera opinado en forma definitiva. Las deficiencias formales y sustanciales en la intervención sindical me llevan a expedirme a favor de la nulidad del procedimiento de venta directa. Cabe destacar la implicancia de estas deficiencias, ya que la intervención sindical es esencial (i) para proteger los intereses de los acreedores a ver satisfechos sus créditos y de la fallida al remanente de la liquidación; (ii) para permitir que el juez conserve su rol imparcial, para lo cual está rodeado de funcionarios concursales, auxiliares y del Ministerio Público, quienes deben ejercer un rol activo y (iii) para otorgar transparencia a la liquidación de bienes falanciales. Por otro lado, considero que el llamado de mejora de oferta padece de deficiencias, que redundaron en la falta de transparencia de la venta y en la falta de protección suficiente de los intereses de la masa de acreedores. Las deficiencias a las que me refiero son, por un lado, que los edictos se publicaron durante el mes de feria judicial, y, por el otro, que el plazo para presentar mejoras de oferta vencía el quinto día hábil después de la la feria. No sólo la publicación en el mes de feria, cuando la actividad comercial y judicial merma considerablemente, implicaba que una menor cantidad de posibles interesados iba a tomar conocimiento de la venta, sino que el juzgado estaba de feria por lo que los interesados no podían consultar las condiciones de la venta ni de los bienes ofrecidos. Cabe destacar que no se hizo un pliego de condiciones y que los datos que surgían de los edictos eran claramente insuficientes para realizar una oferta de dicha magnitud. Por ejemplo, en los edictos figuraba que los "bienes se venden en el estado en que actualmente se encuentran en las plantas industriales (parte) y distribuida en el mercado (otra parte)", con lo cual era imposible

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para los oferentes conocer concretamente "qué" se estaba vendiendo y que determinar qué precio estaban dispuestos a pagar por ello. A las deficiencias en la publicación cabe sumarle el exiguo plazo para presentar las mejoras. No encuentro razones que justifiquen tal premura, sino que, por el contrario, la envergadura de la venta me llevan a pensar que era imprescindible una mayor publicación y un mayor plazo para presentar ofertas. La venta era de gran envergadura no sólo para los acreedores, dado que se trataba de la liquidación de una de las garantías principales de sus créditos, sino también para los posibles oferentes, dado que concretar una operación del monto y las cantidades involucradas requiere tener un conocimiento exacto de qué es lo que se está comprando y tiempo suficiente para valuar los bienes, evaluar la conveniencia de la operación y reunir el dinero y las garantías requeridas, entre otras cuestiones. En el contexto de la licitación pública se ha reiterado que es requisito fundamental que todos los proponentes se hallen en un pie de perfecta igualdad (CSJN, "Empresa Constructora F. H. Schmidt S.A. c/ Prov. de San Juan", Fallos 181:306). Este requisito es plenamente aplicable en este caso, dado que uno de los fundamentos de su existencia es que la igualdad es la única forma de asegurar la competencia entre los oferentes y, por lo tanto, la obtención del mayor precio posible. Esta igualdad de los oferentes implica el derecho a ser informados de las condiciones de la venta (CSJN, "Elinec, S.R.L. y otro", Fallos 303:2108). Asimismo, la igualdad se vio puesta en tela de juicio dado que BAESA tenía la posibilidad de mejorar la oferta una vez conocidas las mejoras. En el presente caso, el llamado a mejoras era esencial para dotar a la venta de la transparencia y a los efectos de asegurar la idoneidad del precio ofrecido, lo que, en definitiva, resguarda los intereses de los acreedores. A la vez, las irregularidades en la intervención sindical acentuaron las necesidades mencionadas. 5.5.

En conclusión, estimo que existieron vicios en el

procedimiento por el cual se decidió la venta directa de los envases y los cajones y se ordenó el llamado a mejora de oferta.

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Con respecto a la importancia de respetar debidamente las formalidades del proceso, Calamandrei afirma que "las mismas [las formas procesales], en conclusión, en lugar de un obstáculo para la justicia, son, en realidad, una preciosa garantía de los derechos y de las libertades individuales" (Calamandrei Piero, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", V. I., trad. por Santiago Sentis Melendo, Ed. Jurídicas Europa-América, p. 322; en igual sentido ver, Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, en Saggi, Vol. I, p. 353). Chiovenda agrega que las formas son tan indispensables para asegurar el orden en el debate, los derechos de las partes y la justicia de la sentencia, que incluso una sociedad, en que las partes estuvieran animadas por el mismo espíritu de justicia que debe animar al juez, no podría prescindir de ellas. El célebre jurista concluye afirmando que aun cuando el cumplimiento de las formas puede importar una pérdida de tiempo, más aun, la inobservancia de las formas a veces produce la pérdida de un derecho (ob. cit., p. 124). En el presente caso, la adecuada intervención sindical y el llamado a mejoras, con publicación, información y plazos suficientes, eran la "preciosa garantía de los derechos" de los acreedores y resultaban imprescindibles para mantener al juez en su rol imparcial conforme con el adecuado servicio de justicia. No se trata de adoptar una actitud de excesivo rigor formal, como sugirió el a quo, dado que no se trata de un caso donde el apego a las formas lleve a dejar de lado los fines que éstas persiguen. Como destaca Alsina "La misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derechos procesales de las partes." (Alsina Hugo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Ediar SA, 2º ed., T. I, p. 652).

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En efecto, en la liquidación de bienes falenciales, las formas - la intervención sindical y el llamado a mejoras- son el instrumento para hacer efectivo los derechos de los acreedores, para mantener al juez en un rol de imparcialidad y para otorgar transparencia a la liquidación de bienes judiciales, donde los proponentes se hallen en condiciones de igualdad. La misión de la declaración de nulidad, en este caso, es el cumplimiento de esos fines (conf. art. 169, segundo párrafo, CPCC). 5.6 La decisión apelada rechaza el planteo de nulidad fundándose en gran medida en que la apelante no logró mostrar que el precio pagado haya sido excesivamente bajo. Sin embargo, considero que en el presente caso el precio pagado no es dirimente para evaluar la validez de un acto que dejó de lado las formalidades establecidas para justamente asegurar la idoneidad del precio. Conforme a reiterada jurisprudencia, el precio obtenido no es causal de nulidad de la subasta (CNCom., Sala C, "Toledo de Sotera c/ Fridman", 16.05.83; Sala B, "Casa Piano SA c/ De La Torre s/ ejecución", 19.12.83; Sala D, "Establecimiento H. Rodríguez SA s/ quiebra s/ inc. concurso especial Nuevo Banco de Azul SA, 10.02.89"; Sala C, "Dermi Sport SA s/ quiebra s/ inc. de conc. esp. por Sarbelo SA", 28.12.90, entre otros). Ello me lleva a pensar que el precio obtenido no es dirimente a los efectos de analizar la validez de la venta directa de un bien. Sobretodo, considerando que los vicios en la publicación de edictos y en los plazos para presentar ofertas no nos permite saber ex post ipso si se hubieran presentado otros oferentes y si hubieran pagado un precio mayor. Tampoco es posible saber con certeza si la venta de los bienes en fracciones hubiera sido más rentable. Contrariamente a lo que sostuvo el a quo, las pruebas producidas (sobre todo, la pericia contable) no me crean una convicción suficiente sobre la idoneidad del precio. Esta incertidumbre se agrava por el incumplimiento de

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las formas previstas para asegurar la idoneidad del precio. En este contexto, la evaluación del precio está basada en meras conjeturas. 6. Por las consideraciones expuestas, considero que debe declararse la nulidad de la resolución de fs. 104/6 del expte. "Cía. Embotelladora Argentina SA s/ quiebra s/ incidente de venta de empresa en marcha" (nº 50.904), por la cual se aprobó la venta directa de los bienes y se dispuso el llamado para mejorar la oferta presentada por BAESA de U$$ 1.500.000, así como la resolución de fs. 181 por la que se adjudicó los bienes a BAESA SA. Dado que la obligación de BAESA SA de restituir los envases y cajones adquiridos es de cumplimiento imposible, considero que debe condenarse a BAESA a pagar los daños y perjuicios ocasionados (conf. arts. 579, 2438, Código Civil), que deben ser estimados en la suma que resulte de la diferencia entre U$S 3.471.435,87 (valor estimado por la valuación pericial de los activos transmitidos) y la suma efectivamente pagada por BAESA, más intereses. Dicha suma será pesificada de acuerdo con la ley 25.561, el decreto 214/02 y siguientes. Con respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas, el art. 579 del CC establece que si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable por su equivalente y por los daños y perjuicios ocasiones. Asimismo, a los efectos determinar la responsabilidad de BAESA, éste debe ser considerado como poseedor de mala fe de acuerdo al art. 2434 y siguientes del CC. Cabe

destacar

BAESA

fue

responsable

de

los

daños

ocasionados a la quiebra a raíz de la venta de los envases y cajones por U$S 1.500.000. En efecto, de las constancias de autos surge que BAESA urdió la concertación de la venta el último día hábil del año explotando la situación difícil en que se hallaba el juzgado por los reclamos laborales. BAESA obtuvo, abusando de su posición dominante, no sólo la venta de los principales bienes falenciales, sino también un contrato de provisión de productos terminados, lo que le reportó ventajas patrimoniales desproporcionadas.

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En contestación del memorial (fs. 7774. vta. y siguientes), el propio BAESA sugiere que el juzgado no tenía otra alternativa y BAESA conocía dicha

situación.

BAESA

afirma

que

ella

no

estaba

obligada

a

prestar,

desinteresadamente, su colaboración con la quiebra y que la apelante pretendía que BAESA se comporte como "una sociedad de beneficiencia". Sin embargo, no se trata de exigirle a BAESA que actúe como una sociedad de beneficiencia, sino de que no abuse de su posición dominante al negociar la venta de bienes falenciales obteniendo beneficios desproporcionados y sin justificación. El abuso de la posición dominante se configura cuando hay una ruptura del equilibrio del negocio sumado a comportamientos reprochables (conf. José W. Tobías e Isidoro H. Goldenberg, "Abuso de posición dominante", Revista LL, 6.07.05). Este instituto ha sido receptado en las legislaciones extranjeras (Francia art. 420 del Código de Comercio -, Italia -ley 192-, Estados Unidos - doctrina de la "unconscionability" y de la "undue influence"), es contemplado en nuestro ordenamiento a través de las normas relativas a la lesión (art. 954, CC) y a los vicios del consentimiento contenidas en el Código Civil y forma parte del Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 504). Se configura un caso de abuso de posición dominante cuando una parte se encuentra en situación de dependencia económica respecto de la otra, en condiciones tales que es difícil defender sus intereses en la negociación de un contrato. Tal es el caso de autos, donde se produjo una ruptura del equilibrio del negocio, en virtud de la creación y designación de BAESA como única concesionaria autorizada para la venta del producto. A ello cabe sumarle los comportamientos reprochables llevados a cabo por BAESA al urgir una negociación con el juzgado en fechas límites, aprovechando su profesionalidad en materia de concertación de operaciones comerciales, que es ajena a la especialización de un juez. Cabe destacar que la urgencia de BAESA en la concertación de las

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operaciones con anterioridad a la feria judicial estaba fundada en que el 1.01.90 iniciaba su contrato de concesión, para el cual requería los bienes de la fallida. Todo ello muestra que BAESA era un poseedor de mala fe y que hubo culpa de su parte en los términos de los arts. 579 y 2435 y siguientes del CC. 7. Por las razones expuestas, considero que V.E. debe hace lugar al recurso interpuesto y revocar la decisión apelada. Buenos Aires, 31 de agosto de 2005. 6. Fdo. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General Dictamen nº 107644

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