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INDICE I.
INTRODUCCION.
II.
ALGUNA REFERENCIA HISTORICA.
III.
ALGUNAS IDEAS TORMENTOSAS.
IV.
ALGUNOS CASOS DE LOS QUE SE DAN CON MAS FRECUENCIA
V.
LA LEGITIMACION ACTIVA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES
VI.
PRINCIPALES ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LOS QUE SE
PUEDEN EFECTUAR RECLAMACIONES Y ALGUNA DE SUS RESOLUCIONES.
VII.
BASILEA III EN LOS OPERADORES DE BANCA SEGUROS (Breve referencia)
VIII.
CONCLUSIONES
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EL OPERADOR BANCA ‐ SEGUROS IX.
INTRODUCCION.
El presente trabajo no se ha realizado con el formato de Dictamen, ni de informe, desarrollándolo en dos apartados fundamentales: una primera parte en la que realmente se expresan pensamientos en voz alta para provocar el nacimiento de ideas y los consiguientes debates que conciencien, si cabe aún más, a los actores implicados en esta cuestión; y una segunda parte que da una visión estrictamente jurídica respecto a las herramientas existentes, para mantener y clarificar el mercado del seguro donde, el hoy definitivamente llamado consumidor, antes cliente o asegurado, es protagonista esencial y en su protección, los mediadores de seguros son pieza clave. La pretensión de este trabajo es sumamente modesta, es documentar básicamente la situación actual, realizando un primer análisis y diagnostico en base a la realidad que vivimos desde los Colegios Profesionales de Mediadores de Seguros y nuestros despachos. Nos daríamos por satisfechos si consiguiéramos generar alguna idea y promover la deseada meditación de la que se pueda extraer las necesarias conclusiones que sirvan para mejorar el mercado asegurador. Nos permitiremos efectuar alguna adjetivación que adorne los argumentos puramente técnico‐jurídicos, que sirvan para espolear a los actores de este apasionante escenario. El desembarco decidido del sector financiero en el mundo asegurador, no cabe duda que ha sido con pretensiones de adquirir cuotas participativas importantes y de dominio, no así en sentido contrario. La relevancia en el producto interior bruto en los países desarrollados y en el español del sector asegurador desde luego ha tenido algo que ver en este interés. Esta irrupción definitiva en el mundo del seguro del operador de banca – seguros se produce a través del artículo 25 de la actual Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados (LMSRP), afectando, como es lógico a la concepción del mercado Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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del seguro, su funcionamiento consuetudinario y por tanto, reglas del juego y normativa que lo regula, no habiéndose acomodado aun a la naturaleza y justificación del sector del seguro y la actividad de mediación, creando situaciones desequilibradoras nada convenientes para la transparencia y salud de este sector tan analizado, desarrollado y sofisticado. Las situaciones de prácticas incorrectas que en el día a día se dan son variopintas y afectan directísimamente a los principios reguladores del mercado, entre otras, pueden indicarse: o La utilización de la información que obtienen las entidades bancarias a través de las cuentas bancarias de sus clientes cuya profesión es la de mediación o agencia, cuando en dichas cuentas bancarias se domicilian los recibos de sus asegurados. Se ha dado y se da el caso del ofrecimiento de seguros a dichos asegurados por parte de las entidades bancarias una vez obtenida la pertinente información a través de los recibos domiciliados en las cuentas de los mediadores. o La firma obligada, como adenda a un contrato bancario, de un contrato de seguro, como costo ineludible dentro del contrato principal, infringiendo en la mayoría de los casos el principio de libertad de contratación y el de información. o La creación de comisiones injustificadas por la mera revisión de las pólizas de seguros que cubren los productos financieros bancarios, ofreciendo al cliente la supresión de dicha supuesta comisión a cambio de sustituir la póliza de seguro actual por la ofrecida por la entidad financiera. Con fines ilustrativos, más adelante, haremos referencia a supuestos de hecho concretos que se dan en la vida ordinaria. Estas prácticas se realizan utilizando la red comercial que a disposición del operador de banca seguros pone la entidad financiera (oficinas y personal de las urbanas de las entidades bancarias). La incidencia se puede dar en cualquier producto financiero e igualmente en cualquier contrato o póliza de seguro, no solo en el seguro de vida o de hogar. X. ALGUNA REFERENCIA HISTORICA. No cabe duda que los derechos y obligaciones de los mediadores van íntimamente ligados a la protección o tutela efectiva de los asegurados, por lo que es
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absolutamente necesario potenciar y reforzar la formación e independencia de los decididamente por su condición de asesores especializados en seguros. La preocupación respecto a la necesidad de proteger los derechos de los asegurados no es de hoy. Es una inquietud, constante y frustrante, que ya comenzó a cristalizar en los siglos XV y XVI, al socaire del desarrollo del comercio y tráfico marítimo y por ende del seguro marítimo, cuando los poderes públicos comenzaron a preocuparse por la contratación de esta clase de seguros. (Ordenanza de Felipe II, publicada para Flandes por el Duque de Alba en el año 1.570, donde aparece ya la figura del Comisario de Seguros). Es obvio que el liderazgo en la legislación sobre seguros ha estado siempre en manos de los países dominadores del comercio y de las finanzas internacionales. Por ello el siglo XV incluido el descubrimiento de América, significó un punto de inflexión que se saldó en los siglos siguientes decididamente a favor de Inglaterra y su City Londres, es decir, a favor del mundo anglosajón, hoy representado por Nueva York y Londres, donde se han diseñado los últimos productos que han hecho tambalear al propio sistema financiero y donde se han gestado las estrategias de entrada del mundo financiero “puro” en el mundo asegurador, sin valorar las consecuencias a las que indefectiblemente lleva el ignorar o trastocar lo que los juristas llamamos “causa de los contratos” en este caso de seguro, cambiando su naturaleza por una “causa” exclusivamente financiera, tener acceso a fuentes de dinero. Hay tres principios incontestables en el Universo del Comercio y del Mundo financiero que se tienden a olvidar rápidamente después de cada fracaso o grave crisis que son: la realidad, es muy tozuda y siempre que se distorsiona acaba por imponerse a costa de alguien; déjale siempre al cliente suficiente dinero para que pueda seguir comprándote; y consigue en cada operación que hagas que el cliente después de cerrarla, confíe en ti más que en la anterior operación. Volviendo brevemente a la historia y a nuestra preocupación por las tribulaciones del asegurado, la iniciativa que tomó el Estado de Massachusetts en 1.852 supuso un avance cualitativo, que en España tiene su reflejo en la Ley de Presupuestos de 5 de Agosto de 1.893, donde se crea la Comisaria General de Seguros dependiente del Ministerio de Fomento. Después vinieron la Ley de 14 de Mayo de 1.908 y la Ley de 16 de Diciembre de 1.954. Desde la promulgación de la Ley de 14 de Mayo de 1.908, que reguló la actividad de las entidades aseguradoras y de la mediación, estableciendo la intervención obligatoria de los Corredores Jurados de Seguros para la validez de los contratos de seguros (artículo 29), el debate sobre este mercado no ha cesado hasta nuestros días, subyaciendo en cada etapa de una manera, más o menos clara y especifica, las posiciones e intereses de las diferentes fuerzas sociales y económicas que tienen protagonismo en el mercado de la mediación y por ende, del seguro. Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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En la práctica la protección del asegurado se ha concretado fundamentalmente en tres etapas: primero se reglamentaron supuestamente los contratos; luego se pretendió controlar a las entidades aseguradoras; actualmente la pretensión es regular, que no clarificar, el mercado asegurador hasta los detalles más nimios, pero no atacando con decisión los verdaderos problemas del sector. Se disciplina y define conceptualmente a sus actores y de manera especial a los mediadores de seguros, de una manera discutible (digámoslo de paso), creyendo que con ello queda clarificado suficientemente el mercado del seguro; y se pretende controlar desde diferentes ámbitos (financiero, del seguro, del consumidor); y se le carga con funciones de gestión administrativa para las administraciones y compañías sin contraprestación alguna. Siguiendo con la cronología Patria, debemos hacer referencia aquí también al inicio del Derecho Europeo en esta materia, en cuanto orientada a la protección de los consumidores, conforme se recogió en la Resolución del Consejo de Europa de 16 de Noviembre de 1.976, en materia de condiciones generales de la contratación; y proyecto, entonces, de Directiva de fecha 10 de Julio de 1.979. La Ley 50/1980, de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro, supuso un punto y seguido y en términos absolutos, un avance cualitativo, que ha impulsado o acompañado el proceso de transformación profunda del sector en España, (en EEUU en los años 50 y en Europa en los años 70) y significó el inicio del desarrollo del principio de protección del asegurado recogido en nuestra Constitución Española en su artículo 51 como derecho de los consumidores. XI. ALGUNAS IDEAS TORMENTOSAS. Es importante también indicar que en nuestra evolución conceptual del derecho, terminada la transición entre el sistema codificador absoluto, en el que la materia del seguro se despachaba deficientemente en un capitulo del Código Civil, hemos pasado actualmente al sistema de especialización legislativa, que con lleva generalmente, profusión de normas, la mayoría de las veces, inconexas cuando no contradictorias y desorientadoras en cuanto a los principios jurídicos a proteger. En el sector del seguro ha supuesto a partir de la promulgación de la Ley del Seguro, aun vigente, una vorágine y confusión de normas posteriores que, evidentemente, no ayudan en absoluto a clarificar el mercado. No es momento ahora de continuar introduciéndonos por estos lares, pero abordando el tema “Banca – Seguros”, debemos reiterar, hasta la saciedad, sí es preciso, que siempre existirá una distorsión del mercado financiero, nada conveniente, si dentro del mismo se confunden la naturaleza del operador bancario y la naturaleza Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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del operador de seguros. El primero recaba recursos financieros no ligados, ni determinados a un posible acaecimiento de un hecho futuro incierto, no ligados directamente a la rentabilidad de esos recursos. En este caso los recursos financieros se obtienen para conseguir pura y simplemente una rentabilidad mediante su venta o, en su caso, mediante su inversión más o menos arriesgada. En el sector asegurador la obtención del beneficio o rentabilidad, no está tanto en la venta o inversión de los recursos financieros, sino esencialmente en la cobertura suficiente del riesgo mediante la prima y la producción o no de aquel. En este teatro, la figura del mediador de seguros nunca ha pasado desapercibida, siempre ha sido motivo de regulación y control, y en la misma subyacen distintos intereses. Esto se ha visto reflejado en los últimos años en el largo proceso seguido hasta la actual promulgación de la Ley de Mediación de seguros y reaseguros privados. El borrador de anteproyecto de Ley de Mediación de seguros y reaseguros privados de Junio de 2004, que en cierta medida viene motivado por la Directiva 2002/92/CE, de 9 de Diciembre, sobre mediación en los seguros, rompe la tradicional concepción de la mediación, ampliando la distribución de seguros a otros canales diferentes del corredor y agente tradicional (ventas telefónicas y telemáticas) e introduce una nueva figura: el operador de banca – seguros, creando una simbiosis, entendemos que peligrosa, entre agente de seguros y agente financiero, ya que nos encontramos ante un operador financiero que vende productos bancarios y aseguradores con una finalidad única y exclusiva: la captación de recursos financieros, con lo que la naturaleza del contrato de seguro, llámese plan de pensiones, seguro de vida o seguro de hogar, queda desvirtuada al quedar totalmente subsumida en la naturaleza del producto financiero, llámese préstamo hipotecario, póliza de crédito o junk bonds o bonos de alto rendimiento. Esto, como decimos, afecta y distorsiona el mercado asegurador, la regulación del mismo a los agentes y actores intervinientes y también, cómo no, a los mercados financieros. Algo pasa cuando las compañías de seguros dejan de preocuparse de los riesgos que cubren sus productos y pasan a preocuparse de las inversiones y productos financieros. Algo pasa cuando en las alianzas entre el sector bancario y el sector de seguros prima casi exclusivamente la inversión financiera desde dos perspectivas, la participación en el capital de las compañías aseguradoras de las entidades financieras y la obtención fácil de recursos de los asegurados, a corto plazo y a muy bajo costo. El problema de fondo en esta unión que parecía idílica entre banca y seguros es el doble uso del capital invertido en los dos sectores y el interés de las compañías aseguradoras en que el sector bancario entre en el mundo asegurador como inversor y no como mero comisionista de las pólizas que distribuyan sus sucursales. Por ello, puede decirse sin ambages que el artículo 25 de la LMSRP, soporte legal a través del cual explosiona con gran vitalidad la nueva figura del operador banca‐ Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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seguros, se ha visto desbordado totalmente en cuanto a sus primeras previsiones que eran simplemente el permitir la actividad de mediación de seguros de las entidades financieras a través de los operadores de banca – seguros prestando sus redes de distribución. Desde el primer momento, se excedió totalmente dicha la previsión legal de utilizar las redes de distribución de las entidades de crédito para ejercer la actividad de mediación. El resultado, todos lo conocemos. De nada sirvieron, por no admitirse, las enmiendas que en el trámite parlamentario propusieron los grupos minoritarios y en especial, en el Senado, la del Sr. Jorquera Caselas, quien sin circunloquios propuso la inclusión del párrafo 1 bis, del siguiente tenor literal: “no se podrá supeditar la concesión de una operación financiera a la contratación de uno o varios seguros, mediados por el operador de banca – seguros. Así mismo, se prohíbe conceder ventajas en la contratación de productos financieros en contrapartida a la contratación de seguros mediados por el operador de banca – seguros dependiente de la entidad financiera concedente”. Evidentemente, esta enmienda no prosperó. Además, ciertamente hay que señalar que en su exceso de celo, llegaba a afectar a la libertad de mercado y a los beneficios que, teóricamente, podía obtener el consumidor en cuanto a costo de los productos contratados. Ahora no es el momento de hacer más referencia a la legislación anterior a la vigente, tarea que sería provechosa para tener un mayor conocimiento de la problemática del sector y conocer como debería regularse el mercado del seguro, con el fin de conseguir la máxima nitidez, libertad de productos y seguridad en la producción de pólizas de seguro, así como capacidad de elección por parte de los clientes, hoy consumidores. La vigente Ley de Mediación de seguros y reaseguros privados (Ley 26/2006) ha avivado la polémica y distorsionado el mercado en el ámbito de la mediación al instaurar 2 nuevas figuras: el agente de seguros vinculado (Arts. 20‐24) y, de manera especial, el operador de banca‐seguros (Art. 25). Hay que prever y evitar los efectos negativos y cuidar los positivos de la imbricación entre banca, bolsa y seguros. Las aseguradoras tienen sus propias estrategias a la hora de distribuir sus productos en el mercado (mediadores, venta directa, venta a distancia, a través de entidades de crédito, etc.). Estas distintas formas de distribución pueden distinguirse en 2 grupos: la venta directa y la realizada a través de los mediadores. Como manifestamos en Forinvest “Comentarios a la propuesta de bases para la reforma de la vigente Ley de contrato de seguro”, las leyes que técnicamente y Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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conceptualmente no están bien elaboradas, no son comprensibles. Es necesaria la claridad, la certeza y la eficacia. El exceso de normas y exhaustiva pormenorización casuística va en contra de dichos principios y produce el debilitamiento del pilar básico de cualquier sistema jurídico: la igualdad ante la Ley. La normativa y la interpretación y aplicación de la Ley deben adaptarse a la realidad social de cada momento y, por tanto, corregir los excesos, en este caso, de los que no han entendido el sistema financiero del mundo libre o lo que es lo mismo, ignoran con tozudez los principios básicos que hay que cuidar y proteger necesariamente para conseguir su propia subsistencia. El no proteger la naturaleza jurídica del contrato de seguro y dejar que ésta se diluya dentro de la naturaleza jurídica de las inversiones financieras puras y aun más si son de alto riesgo, no benefician en absoluto al mercado, ni al sector que ha trabajado durante siglos cumpliendo con las normas financieras, actuariales y propias de su sector. Las entidades financieras, por su esencia jurídica, se desenvuelven en su mundo, que es exclusivamente económico, mediante la utilización de los denominados contratos bancarios (cuenta corriente bancaria, alquiler de cajas de seguridad, depósitos bancarios, tarjetas, préstamos, descuento, créditos, garantías, transferencias, etc.). Es decir, su actividad está determinada por la realización de operaciones bancarias y contratos bancarios. En definitiva las entidades de crédito tienen sus propios fines económicos que son diferentes a los fines de las entidades aseguradoras. Tan es así que hoy en día existe, como especialización dentro del mundo del derecho, el derecho bancario, como conjunto de normas, principios e instituciones que regulan la actividad de las entidades de crédito. Las normas bancarias que nos afectan de manera directa son las directivas de la Unión Europea, las normas estatales e internacionales. Dentro de dichas normas son de especial consideración al tema que nos ocupa, las referidas a la transparencia bancaria, correspondiendo al Ministerio de Economía y Hacienda regular estas obligaciones jurídico‐públicas que perfeccionen la transparencia de los contratos bancarios, disciplinando a las entidades de crédito. Sin descender en este momento a la naturaleza jurídica y características de los contratos bancarios, sí que es conveniente apuntar los aspectos que en común tienen todos los contratos bancarios: aspecto subjetivo, una de las partes es un banco o una entidad de crédito; y el aspecto objetivo, la actividad bancaria es aquella que se centra en el negocio del dinero y de los títulos‐valores (Garrigues). Con ello vemos que la intermediación en el mercado de seguros por parte de las entidades bancarias o de crédito es una actividad permitida de las denominadas parabancarias, junto con otras como son la intermediación en los mercados de valores o en el mercado de bienes, todas ellas alejadas de su práctica tradicional. Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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Como puede apreciarse nada tiene que ver con la naturaleza jurídica de los contratos bancarios y operaciones bancarias. Por el contrario, el contrato de seguro, tal como lo define el artículo 1 de la vigente Ley 50/1980, de 8 de Octubre, “es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro de los limites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”. Ello, como hemos apuntado antes, ha llevado a distorsiones graves del mercado que afectan a todos los actores del mismo. Así las aseguradoras tradicionalmente preocupadas por el exceso de regulación y las catástrofes naturales, han pasado a preocuparse por la caída del rendimiento de sus inversiones y el alcance del riesgo de sus activos. Por otro lado, el debilitamiento progresivo y la falta de apuesta decidida a favor de los mediadores de seguros, entendidos por tales los corredores independientes, técnicos y especialistas en la materia que se dedican al asesoramiento eficaz del consumidor en este tipo de operaciones, las cada vez más complejas exigencias que recaen sobre dichos profesionales y la liberación de la colegiación que ha afectado como avanzadilla de otros Colegios a los suyos, tiene dos efectos inmediatos: uno positivo y que afecta a la profesión y a los Colegios que es la adaptación a la nueva normativa y situación del mercado, el reciclaje, la formación y la selección de los mejores; y una negativa que es institucional, el incumplimiento o burla, en ocasiones, de las reglas de juego establecidas formalmente por la Unión Europea e internamente en el estado español. El sector no puede permitirse el lujo de dejar sin contenido la figura del tradicionalmente llamado corredor o agente libre de seguros, la necesidad de su existencia y potenciación es evidente y cada vez más necesaria si atendemos a las peticiones y necesidades de la sociedad que se concretan en la protección del consumidor y al necesario encuadramiento justo, regulación y supervisión eficaz, dentro de la libertad de mercado, de las grandes actuaciones financieras. Estas tensiones, no pasan desapercibidas en la redacción y contenido de toda la normativa del Seguro. Por ello, es necesario, más que esclarecer, refrescar las ideas y los conceptos que nos ayuden a posicionarnos como colectivo que tiene una gran función, sentido y razón de ser dentro de este apasionante mercado como es el del seguro. Para ello, deberemos, no por sabidos, referirnos a la definición de diferentes conceptos.
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Como dice Juan Bataller Grau en su artículo “La incesante reforma del derecho del seguro: ¿último acto?,” al hablar de la poco afortunada denominación de los mediadores: “el problema fundamental, a mi juicio reside en la opacidad de la denominación para el común de los mortales. Una elección más descriptiva del mediador, hubiera sido la forma más fácil y efectiva de transmitir al consumidor la información sobre la calidad del mediador. Si realmente se quiere dotar de transparencia al mercado, habría que utilizar denominaciones que los consumidores fueran capaces de entender fácilmente… permítasenos el atrevimiento, pero una persona ajena al sector asegurador pensamos que apreciaría mejor su nivel de independencia (la de los mediadores de seguros) si se hubiera optado por las denominaciones de agente exclusivo, agente multicontrato vinculado y corredor independiente”. La desregularización del mercado asegurador debe ir acompañada necesariamente del reforzamiento y cumplimiento de las exigencias legales de información y transparencia, en caso contrario el mercado asegurador puede terminar desvirtuándose e incumpliendo gravemente todos los principios que tradicionalmente lo han regulado, fortaleciéndolo y asegurándolo. El artículo 60 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de Octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es de difícil exigencia practica por carecerse de recursos dentro de los procedimientos administrativos y judiciales para exigir su cumplimiento, por lo que se facilita los comportamientos contrarios al deber de información y transparencia antes indicado. Así lo hizo constar la propia Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en su memoria anual de 2004. No existe ninguna trazabilidad prevista legalmente que obligue, en concreto, a las entidades financieras a cumplir con el artículo 5 de la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, de contrato del seguro vigente. La introducción a través del artículo 25 de la Ley 26/2006 del operador de banca – seguros que antes operaba de manera ilegal, no ha servido para clarificar el mercado y está generando distorsiones importantes en perjuicio, si utilizamos conceptos del sector a los tomadores, asegurados y beneficiarios; y si utilizamos conceptos de mercado, a los consumidores. Esta situación hace meramente voluntaristas las declaraciones y traslado a la normativa vigente de las obligaciones de los mediadores, que son: o La defensa de los intereses legítimos de los tomadores (principio universal recogido en el Code Britanico Lloyd’s, sindicato de corredores francés,
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Asociación Italiana de Brokers de seguros e implícitamente recogido en nuestra Ley de Mediación del Seguro y reaseguro privado). o Deber de información, asesoramiento y asistencia (articulo 26 LMSRP) o Deber de seguir las instrucciones del tomador, del asegurado o del beneficiario (artículos 1.719 del C.C., 254 y 255 del C. de C.) o Deber de secreto, de información, de sugestión y de rendición de cuentas. XII.
ALGUNOS CASOS DE ENTRE LOS QUE SE DAN CON MAS FRECUENCIA
Descendiendo a la realidad del día a día, en los Colegios de Mediadores de Seguros se reciben quejas continuas de los mediadores colegiados, siendo un tema recurrente en cualquier foro la actividad, no siempre conforme a Ley, desarrollada por la mediación circunscrita a la banca – seguros. Entre otros muchos casos se dan algunos, que con el único fin de ilustrar se transcriben: o Buenas tardes, Quería realizar una consulta sobre los problemas que tenemos con la Caja de Ahorros X. Estamos sufriendo de manera excesiva problemas con la entidad, nos devuelve todos los recibos que están allí domiciliados, posteriormente llaman a nuestros clientes ofreciéndoles unos precios más económicos por lo que tenemos muchos clientes que desde el mismo banco nos envían un fax para solicitar la anulación de la póliza. Esta situación la estamos sufriendo desde hace tiempo, pero desde un mes hasta ahora no pasan ni un recibo y muchas veces directamente lo retienen a la espera que el cliente pase por la oficina a reclamar el recibo y entonces es cuando contra ofertan. o Queremos saber si este tema está en conocimiento de Colegio de Seguros y si es así o si están llevando a cabo alguna medida si hay forma de adherirse a la misma. Un saludo Eduardo o Estimado cliente, X, le comunicamos que para la mejora y pacto de las condiciones de su línea de riesgo comerciales, que a fecha de hoy tiene usted contratada con nosotros, es necesaria la contratación de nuestro seguro para
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PYMES, sin otro interés, más que el de beneficiar los suyos propios con el mayor alcance y celeridad posible. Sin otro particular, X. o Buenas tardes Rafa, te remito archivos con documentación de un seguro de vida que el Banco X ha impuesto y cobrado a un asegurado, por la contratación de una hipoteca. El cliente, reclamó en abril de este año, que le parecía un ABUSO y el banco en parte le dio la razón, ya que procedió a anularle la póliza y hacerle una devolución de 4.188, 83 €. Aunque por un año de cobertura se ha quedado con 5.914,56 €, desde luego esto es un atraco por parte del banco, el cliente está dispuesto a defender esta situación donde haga falta, con el apoyo de nuestro colegio. Quedo a la espera de tus comentarios. Correduría de Seguros X. o Os adjunto una carta que están recibiendo los clientes de X, cuando, teniendo un préstamo contratado con esa Entidad, no han contratado con ellos su seguro de hogar. En ellas les exigen la comprobación de que figuran como Entidad Beneficiaria, y les cobran 120 € por realizarles esta “impresionante y laboriosa” gestión, salvo, por supuesto, que contraten con ellos sus seguro de hogar. Parece que así figura estipulado en la escritura del préstamo hipotecario que firmaron los clientes con la mencionada Entidad. A mí me parece el colmo de los colmos y un abuso que los clientes no deberían permitir, pero, claro, están a merced de “su banco”. XIII.
LA LEGITIMACION ACTIVA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES
Bien, habiendo llegado hasta aquí, ¿Qué pueden hacer los Colegios de Mediadores?
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Los Colegios profesionales, como es sabido, son corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, tal como reconoce el artículo 1 de la Ley 2/1974, de 13 de Febrero, sobre Colegios Profesionales. Y son fines esenciales de estas corporaciones, entre otros, la defensa y protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, según la redacción que del apartado 3 del artículo 1 de la Ley antes mencionada sobre Colegios Profesionales, ha dado la conocida Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de Diciembre) en su artículo 5. Por tanto, en la actualidad, los Colegios Profesionales como corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica propia, están legitimados activamente para defender y proteger los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, es decir, los intereses de los clientes de los mediadores de seguros, en los mismos términos y capacidades que otras corporaciones o asociaciones especificas respecto a la defensa de derechos de los consumidores. El artículo 19 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contencioso – administrativa, establece en su apartado 1 que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso – administrativo las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o independientes de cualquiera de las administraciones públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines (apartado g). Todo ello al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española donde queda establecido el derecho tan recurrente y nunca bastante reforzado, a la tutela judicial efectiva. Ahora no es momento de entrar a desarrollar el concepto y naturaleza de la legitimación adprocessum y adcausam y simplemente señalamos la Sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, Recurso 46/2004, de fecha 25 de Noviembre de 2005, de la que fue ponente el Magistrado D. Jose Manuel Bandrés Sánchez‐Cruzat, Sentencia muy interesante puesto que aborda diferentes cuestiones que afectan a los corredores de seguros y entre otras la cuestión previa de la legitimación activa de las Asociaciones y Corporaciones en el ámbito de los procedimientos sancionadores. XIV. PRINCIPALES ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LOS QUE SE PUEDEN EFECTUAR RECLAMACIONES Y ALGUNA DE SUS RESOLUCIONES. Evidentemente los Colegios Profesionales pueden efectuar sus reclamaciones ante: Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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o El Banco de España y su servicio de reclamaciones (Orden Ministerial de 12 de Diciembre de 1989: BOE, del 19 de Diciembre; circulares del Banco de España 8/1990, del 7 de Septiembre, 1/2000, del 28 de Enero, entre otras). Dicho servicio no tiene personalidad jurídica propia, pero su función específica es examinar las reclamaciones relativas a operaciones bancarias que vulneren las buenas prácticas bancarias. Los formalismos exigidos son que previamente a efectuar la reclamación, que debe versar siempre sobre las actuaciones realizas por las propias entidades de crédito, se haya presentado reclamación ante el defensor del cliente de la propia entidad afectada, caso de que esta figura u órgano equivalente exista en la referida entidad. El servicio de reclamaciones del banco de España en esta materia, ya se ha pronunciado. Así se considera como una mala práctica bancaria que la entidad no conceda al cliente el tiempo suficiente para examinar la información y pueda, por tanto, adoptar un juicio formado sobre la propuesta o cuestión de que se trate. Es lo que en otras ocasiones se establece como criterio de buena práctica del banco de España la denominada información tempestiva, es decir, que la información debe adecuarse al momento en que se solicita o necesita, sin demoras injustificadas o sin silencios que generen expectativas falsas. Es una mala práctica bancaria las informaciones genéricas y globales y que remitan a otros documentos. Debido a la importante diferencia en cuanto a la reparación técnica de los contratantes, la información debe ser clara, no pudiendo ser confusa y menos contradictoria, oscura, vaga o imprecisa, debiendo de ser suficiente para que el cliente se forme un exacto juicio. Igualmente, los servicios de reclamación del banco de España consideran malas prácticas bancarias, de manera destacada: la introducción de clausulas que solo beneficien a la entidad; las interpretaciones del contrato en su exclusivo interés; la elección por parte de la entidad de la opción que más le beneficie y que cause un perjuicio al cliente; la introducción de clausulas que solo beneficien a la entidad produciendo un desequilibrio claro entre los derechos y obligaciones de las partes; las actuaciones en exclusivo interés de la entidad bancaria cobrando intereses o comisiones sin una clara justificación; la realización de operaciones por la prestación de servicios a los clientes sin que estos los hayan solicitado o no hayan prestado su conformidad; el cobro de comisiones y gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. o La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones: quien igualmente se ha manifestado claramente respecto a este tema. Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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Al respecto debemos de hacer mención a las conocidas resoluciones, entre otras, la de 7 de Enero de 2010 en la que, con motivo de la cuestión planteada relativa a la posibilidad de realizar acuerdos de colaboración entre agentes, agencias u operadores banca – seguros, en cuanto a lo que afecta a los operadores de banca – seguros, reitera que la actividad de mediación en seguros viene definida en el artículo 2.1 de la ley 2/2006, de 17 de Julio, de mediación de seguros y reaseguros privados y transcribe literalmente la Ley, que en cuanto a lo que aquí interesa establece: “…, se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro”. Esta resolución establece que en el ejercicio de la actividad de mediación, los mediadores de seguros tienen la obligación de facilitar a los clientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de dicha Ley, información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de los contratos de seguros y, en general, en toda su actividad de asesoramiento. En consecuencia, continua estableciendo dicha resolución los mediadores de seguros deben de prestar la debida asistencia a los clientes en cualquiera de las fases de la contratación del seguro, aunque intermedien más de uno, incluida la asistencia en caso de siniestro. Como requisitos formales, esta resolución establece que se esté inscrito, que se faciliten los datos identificativos y registrales al cliente, y que el nombre y el tipo de mediador o mediadores que intervengan en la contratación del seguro, figuren en la póliza del seguro. La Resolución de 17 de Febrero de 2009, pone de manifiesto, ante las dos consultas que se realizan, que la Ley 26/2006 presta una especial atención a la regulación de la mediación a través de las redes de distribución de las entidades de crédito, con lo que se pretende dotar a esta forma de distribución de mayor transparencia. Para ello, el artículo 25.1 de dicha Ley dispone que la entidad de crédito solo podrá poner su red de distribución a disposición de un único operador de banca – seguros y que las redes de distribución de las entidades de crédito no podrán ejercer simultáneamente como auxiliares de otros mediadores de seguros (artículo 25, apartado 4º) sin establecer excepciones a dicha norma general. Finalmente dicha resolución recuerda que de acuerdo con lo establecido con el artículo 25.3 de la Ley 26/2006, el operador de banca – seguros deberá respetar las normas de transparencia que en él se contienen y en la publicidad que dicho operador vinculado realice con carácter general o través de los medios telemáticos, además, deberá hacer mención a las entidades aseguradoras con las que haya celebrado un contrato de agencia de seguros. La resolución de 31 de Julio de 2008 que hace referencia a la de 28 de Julio de 2006, establece que las personas que ejerzan la dirección técnica de un operador Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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de banca – seguros vinculado, deberán necesariamente cursar y superar el contenido del curso de formación previsto para el grupo A en la Resolución de fecha 28 de Julio de 2006 (BOE 15 de Agosto 2006). La resolución de 31 de Julio de 2008 establece que en aplicación del artículo 25.1 de la Ley 26/2006, de 17 de Julio, una vez que una entidad de crédito decide voluntariamente participar en la mediación de los seguros cediendo su red de distribución a un operador de banca – seguros, no podrá realizar simultáneamente otras actividades de mediación de otra clase, ya sea como mediador de seguros propiamente dicho, o como auxiliar de otro mediador. Esta resolución determina el concepto de red de distribución, estableciendo que a estos efectos, se entiende como tal toda la estructura de la organización, es decir, medios personales y oficinas operativas, así como sus agentes. Concluyendo que en ningún caso la entidad financiera podrá desempeñar simultáneamente las funciones de auxiliar externo de un corredor de seguros, con independencia de los ramos o productos desarrollados por el operador de banca – seguros vinculado al que haya cedido su red. La resolución de fecha 18 de Enero de 2008. Reitera que la entidad de crédito solo podrá poner su red de distribución a disposición de un único operador de banca – seguro y si son un grupo de entidades de crédito las que participa en el operador de banca – seguros, las relaciones con dicha sociedad se establecerán mediante un contrato de prestación de servicios consistente en la cesión de la red de distribución de cada una de dichas entidades de crédito al operador de banca – seguros para la mediación de los productos de seguro. Por otro lado, de una manera clara establece que en la información que debe de darse al consumidor ha de tenerse especial cuidado para no inducir a la confusión (en este supuesto deudor hipotecario) con información sobre un contrato de seguros en el que no es elemento personal de ningún tipo, sino que responde a una estrategia de gestión del riesgo del crédito por parte de la entidad de crédito asegurada. La resolución de 14 de Febrero de 2007 es mucho más clara y se refiere directamente al problema que nos ocupa de la banca – seguros en la primera cuestión que plantea el consultante. Literalmente la consulta dice “¿Vulnera el artículo 5.2, e, la practica cada vez más extendida de la banca de exigir la firma ante notario del hecho de mantener un seguro contratado con la entidad financiera durante toda la vigencia de, por ejemplo, la hipoteca, a cambio de mejoras en el interés de los prestamos? De ser afirmativa, ¿Cómo puedo denunciar esto? ¿Se puede considerar una imposición indirecta? La respuesta de la Subdirección General de Ordenación del Mercado de Seguros es clara, siendo suficiente para evacuarla la transcripción literal de los artículos 5.2 letra e, 55.2 letras c y j y 46 de la Ley 26/2006, artículos que establecen la prohibición para todos los mediadores de seguros y reaseguros privados de imponer directa o Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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indirectamente la celebración de un contrato de seguro, teniendo consideración de infracciones muy graves la realización reiterada de actos u operaciones prohibidas por normas sobre mediación de seguros y de reaseguros privados con rango de Ley o con incumplimiento de los requisitos establecidos en ellas y la coacción, así como la información inexacta o inadecuada a los tomadores de seguro, a los asegurados, a los beneficiarios de las pólizas, o a los aseguradores, siempre que por el número de afectados o por la importancia de la información, tal incumplimiento pueda estimarse especialmente relevante, esta resolución exclusivamente hace referencia al artículo 46 de la Ley 26/2006, en cuanto a que la misma establece que los clientes pueden presentar quejas y reclamaciones relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, ante el órgano administrativo correspondiente y conforme al procedimiento establecido en la normativa sobre protección del cliente de los servicios financieros. Esta legitimación, cierta del cliente, si la circunscribimos exclusivamente al mismo, cercena en la practica en la mayoría de los casos, la posibilidad de restablecer el sistema en cuanto al equilibrio de necesaria protección de igualdad entre las partes intervinientes. Por ello, es una digna función de los Colegios de Mediadores el ejercitar activamente su legitimación en estas cuestiones. La resolución de 1 de Febrero de 2007, insiste que las entidades de crédito solo podrán poner su red de distribución a disposición de un único operador de banca – seguros y que el ejercicio como operador de banca – seguros puede ser exclusivo o vinculado. Además, dicha resolución establece que las personas que compongan el órgano de dirección de un operador de banca ‐ seguros vinculado deberán acreditar que la estructura de la organización y los medios personales de esta son adecuados para prestar un asesoramiento y asistencia conforme a los clientes de los operadores de banca – seguros. o El Tribunal de Defensa de la Competencia, todo hay que decirlo, no ha dictado resoluciones ajustadas a derecho respecto a las cuestiones referidas a los operadores de banca – seguros, tanto es así que ha tenido que ver como sus decisiones eran revocadas, una tras otra, por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo. Es de esperar que dicho Tribunal de Defensa de la Competencia adapte sus decisiones a lo previsto en las Leyes y en la Jurisprudencia. o Tribunales de Justicia: los Tribunales de Justicia, igualmente se han manifestado claramente creando la correspondiente jurisprudencia menor. De la jurisprudencia menor haremos referencia a la Sentencia de la AP de Zamora de 7 de Diciembre de 2002. Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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Dicha Sentencia en su fundamento de derecho IV, aborda la cuestión de la actuación de las entidades bancarias cuando adoptan el papel de mediadores, y en concreto referido a la venta y suscripción de una póliza de seguro, estableciendo literalmente que: “El actuar de la sucursal del “banco Z” en el sentido descrito en los párrafos anteriores no se explica, sino, desde la perspectiva de una política comercial agresiva en la realización de operaciones bancarias y debe asumir las consecuencias de la misma en su actuar como agente asegurador obligando a la cía. para la que trabaja, en este caso, la demandada “seguros A”. Incumple la aseguradora el deber de diligencia mínimo exigible al momento de concertar el contrato para fijar el verdadero alcance del factor de riesgo que se asegura y, al no hacerlo, debe soportar las consecuencias perjudiciales que se deriven”. “La firma (del tomador‐asegurado) que éste preste al cuestionario… equivale a la falta de presentación del mismo” “El “banco Z” como agente de la aseguradora al momento de la suscripción de la póliza de seguro,…, y a pesar del conocimiento de la situación…, consintió en suscribir la póliza pese a que aquel estado, se reitera, pudiera tener influencia en el riesgo asegurado”. o La Audiencia Nacional también se ha pronunciado en diferentes ocasiones (Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2006 en el Recurso 12/05; Sentencia de 28 de Diciembre de 2004 recurso contencioso – administrativo nº 333/2002; Sentencia de 17 de Septiembre de 2003, recurso contencioso – administrativo nº 27/2002). Sentencias que en aras a la brevedad no desarrollamos, comentando directamente las resoluciones del Tribunal Supremo correspondientes a las mismas. o El Tribunal Supremo. Nos vamos a referir a 3 Sentencias • Sentencia de 17 de Diciembre de 2008, Sala de lo Contencioso, Sección 6ª, Recurso nº 393/2007, ponente D. Agustín Puente Prieto. Esta Sentencia es para la unificación de doctrina y se refiere a imposición de sanción por infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal y al consentimiento de los afectados para el tratamiento de los datos. La sentencia objeto del recurso, concreta los hechos que dieron lugar a la instrucción del expediente en los términos que siguen: “En Octubre de 2001, los denunciantes entregaron su documentación personal (contratos laborales, nominas, DNI etc.) al representante de una entidad promotora pues tenían intención de comprar una vivienda y subrogarse en la hipoteca que tenía dicha vivienda. Por razones que no constan, no se llegó a realizar dicha operación a pesar de lo que recibieron en Marzo de 2003 diversas comunicaciones de la compañía de seguros Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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recurrente en la que se les reclamaba el pago de una póliza suscrita, supuestamente, por ellos. El eje de la cuestión suscitada en la instancia se centró en la existencia o no de consentimiento de los afectados para el tratamiento de los datos, apreciando que no cabe entender que la simple solicitud de un préstamo hipotecario pueda servir para considerar la existencia de un consentimiento para la formalización de un seguro de vida asociada a dicho préstamo hipotecario, por lo que, al librarse las pólizas sin solicitud del interesado, el tratamiento de los datos se produjo sin consentimiento de los mismos. El fallo del Tribunal Supremo es del siguiente tenor literal, “No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Preventiva de Seguros y Reaseguros, S.A. contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional; con condena en costas de la recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.” Sentencia de 3 de Junio de 2008, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, Recurso nº 2412/2005, ponente D. Jose Manuel Brandes Sánchez‐Cruzat. Esta Sentencia se refiere a la información respecto a la prestación de servicios y el contenido de la póliza entre otras cuestiones. Los hechos declarados probados por la Administración son los que siguen: 9 La entidad actora no dio información clara y precisa de forma directa o a través de sus colaboradores a los que contrataron la póliza de seguros de Lloyd's of London en lo relativo al régimen de libre prestación de servicios y respecto al contenido de la póliza. 9 La sociedad vino liquidando los saldos con la compañía de seguros AIG Europa con retraso conforme a lo pactado por las partes. Las normas aplicadas, es la Ley 9/1992 en su artículo 26.2 g) tipifica como infracción muy grave: "La coacción en la mediación de seguros, así como la información inexacta o inadecuada a los tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios de las pólizas o a los aseguradores, siempre que por el número de afectados o por la importancia de la información, tal incumplimiento puede estimarse especialmente relevante." Por su parte el apartado p) del mismo precepto establece: "El retraso, en perjuicio de la entidad aseguradora, en la liquidación o en el pago de los saldos respecto a los términos estipulados entre corredor y asegurador.", con la calificación igualmente de infracción muy grave. Dicha Sentencia refiriéndose a la formación de los agentes establece: En cuanto a la formación de los agentes, lo esencial es que, ni aún mediante la
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testifical practicada, resulta acreditado que tales agentes informaran y clarificaran a los tomadores del seguro las circunstancias que resultaban confusas en la documentación. Porque tal confusión es la que constituye el hecho sancionado. El quinto motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, censura que la sentencia recurrida infringe el derecho a la presunción de inocencia que contempla el artículo 24.2 de la Constitución, en la medida en que invierte la carga de la prueba, puesto que en el presente caso ‐según se aduce‐ no existe prueba que pueda reputarse de cargo, pues sólo en el acta de inspección se manifiesta la falta de información «sin presentar un solo ejemplo de la misma. El cuarto motivo de casación, que censura que la sentencia recurrida infringe el principio de tipicidad reconocido en el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 25 de la Constitución, en cuanto que la Sala de instancia habría realizado una interpretación errónea del artículo 53 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, debe desestimarse, puesto que el alcance limitado de la obligación de información que corresponde a una Correduría de Seguros, que aduce la parte recurrente, carece de apoyatura legal, ya que la sanción que se impone es por la responsabilidad derivada de la comisión de una infracción tipificada en el artículo 26.2 g) de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , aplicable a los corredores de seguros, sean personas físicas o jurídicas, y a quienes ejercen cargos de administración o de dirección, que cometen una infracción muy grave, en la mediación de seguros, por dar «información inexacta o inadecuada a los tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios de las pólizas o a los aseguradores, siempre que por el número de afectados o por la importancia de las infracciones, tal incumplimiento pueda estimarse. Por ello, cabe descartar que las conductas reprobadas no tengan encaje en el tipo infractor, ya que apreciamos que la Sala de instancia no ha realizado una interpretación analógica o extensiva de la norma sancionadora, puesto que considera acreditado que la Correduría de Seguros no dio información clara y precisa, de una forma directa o a través de sus colaboradores, a los asegurados que contrataron la póliza de seguros de LLOYD'S OF LONDON en lo relativo al régimen de dicha prestación de servicios y respecto del contenido de la póliza, y que dicha obligación de información le es exigible, en virtud de la aplicación, entre otras normas de ordenación de los seguros Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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privados, de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que proclama «el deber de información al tomador del seguro», que es aplicable a todas las entidades aseguradoras españolas que ejercen su actividad en el espacio económico europeo. Sobre el quinto motivo de casación: la infracción del derecho a la presunción de inocencia. El quinto motivo de casación, que imputa a la sentencia recurrida que infringe el derecho a la presunción de inocencia al invertir la carga de la prueba al considerar acreditado que los agentes de la correduría de seguros no tenían la suficiente formación y no informaron con claridad a los tomadores de seguros de las circunstancias concretas de las pólizas, no puede ser acogido, puesto que apreciamos que la Sala de instancia no infringe este derecho fundamental, que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución, y que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recae sobre la Administración, al no considerar desvirtuados los hechos declarados probados por la Administración, que evidencian que los agentes colaboradores de la Correduría de Seguros sancionada no informaban a sus clientes de las circunstancias que resultaban conformes con las pólizas. Sentencia de 20 de Junio de 2006, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, Recurso nº 9688/2003, ponente D. Jose Manuel Brandes Sánchez‐Cruzat. Esta Sentencia se refiere a Defensa de la competencia. Caja de Ahorros. Subordinación de la concesión de un préstamo hipotecario a la suscripción de una póliza de seguro de vida o amortización de crédito con una entidad aseguradora perteneciente al mismo grupo empresarial, en la que el beneficiario de dicho seguro es la entidad prestamista. Respecto a esta importante Sentencia cabe destacar que la misma se establece, entre otros argumentos que la legitimación de la Asociación recurrente para entablar la acción ante los Tribunales de lo Contencioso‐ Administrativo con el objeto de que se enjuicie la legalidad de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de noviembre de 2001, se desprende del contenido de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, al hacer valer la tutela de derechos e intereses legítimos colectivos, y resultar evidente que la estimación del recurso contencioso‐administrativo produce potencialmente un beneficio para los consumidores y usuarios, demandantes de créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas, al permitirles lograr condiciones más equitativas competitivas en la suscripción de las pólizas de seguro de vida o de
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amortización de crédito, que redundan en una minoración de las cargas financieras asumidas. El quinto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso‐administrativa , por infracción del artículo 36 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 1, apartado e) del referido texto legal , denuncia que la sentencia recurrida, a pesar de no pronunciarse sobre la inexistencia de bilateralidad y de acuerdo restrictivo de la competencia, considera, implícitamente, que los hechos denunciados pueden calificarse de colusorios y ser constitutivos de una infracción del Derecho de la Competencia. En el sexto motivo de casación, que se sustenta en la infracción del artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 6 del referido cuerpo legal , se aduce que la sentencia recurrida, aunque guarda silencio sobre la aplicación, en este supuesto, del artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , deja «traslucir» en su fundamentación la posibilidad de que la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID haya abusado de una posición de dominio de la que carece, como quedó demostrado en el trámite de información reservada practicado al amparo del artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia. En el séptimo motivo de casación, que se funda también al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso‐administrativa , se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 7 del referido texto legal , al evidenciarse «la ausencia de distorsión por Caja Madrid de la libre competencia en los mercados relevantes» mediante la realización de actos de competencia desleal, atendida la finalidad que tiene que el prestatario suscriba de manera voluntaria una póliza de vida con una compañía aseguradora del mismo grupo empresarial de Caja Madrid, o con otra si es su deseo, de garantizar al prestamista el reembolso del capital prestado al cliente. Sobre el quinto, sexto y séptimo motivos de casación formulados por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID. El quinto, sexto y séptimo motivos de casación articulados por la defensa letrada de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID deben ser desestimados, al evidenciarse que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la calificación jurídica de las conductas imputadas a dicha Entidad financiera a los efectos de considerar el juicio de subsunción en las Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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XV.
infracciones tipificadas en los artículos 1, 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , por lo que en su caso este motivo debió fundarse, para respetar las reglas procedimentales que rigen el recurso de casación derivadas de su naturaleza extraordinaria, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso‐ administrativa. Pero, en todo caso, debe significarse que la Sala de instancia, al acordar que procede la incoación del expediente sancionador, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de Defensa de la Competencia, y ordenando implícitamente que se practiquen los actos de instrucción necesarios y exigibles para esclarecer los hechos y determinar las responsabilidades, está reconociendo el derecho a la prosecución de un procedimiento sancionador con todas las garantías, que resulta incompatible en este supuesto con la precipitada decisión de archivo, al considerar que no se han tutelado debidamente los intereses públicos vinculados al Derecho de la Competencia, que tienen encomendados los órganos de defensa de la competencia. En consecuencia, al rechazarse los motivos de casación formulados, procede declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y por la Entidad Mercantil CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso‐Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2003, dictada en el recurso contencioso‐administrativo 27/2002 . BASILEA III EN LOS OPERADORES DE BANCA SEGUROS (Breve referencia)
BASILEA III es un acuerdo entre los bancos centrales y los supervisores cuyo objetivo es el establecimiento de determinadas reglas que contribuyan a reforzar la solvencia y liquidez de las entidades de crédito. Con ello, se prevé evitar que en una situación de crisis financiera como la que vivimos actualmente, sean los bancos centrales y no las propias entidades o los impuestos de los ciudadanos las que asuman las pérdidas. Las medidas para reforzar la solvencia y liquidez, aprobadas en BASILEA III, si se llegan a ejecutar, penalizaran los acuerdos de banca ‐ seguros y en concreto, las operaciones de inversión de participaciones en entidades aseguradoras.
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No debemos olvidar que el acuerdo BASILEA III entrará en vigor en diferentes etapas y, en todo caso, entrará plenamente en aplicación en el año 2019, cuando la situación económica mundial seguramente será distinta. Las líneas de negocio de la banca se verán afectadas y en concreto las participaciones en operadores de banca‐seguros. El aumento de capital de calidad exigido por el acuerdo de BASILEA III podrá conllevar que las entidades financieras se desprendan de todo o en parte de sus participaciones en aseguradoras ante el coste de capital que les puede suponer conservar dichas posiciones. Esta situación se verá todavía más agravada en los procesos de fusión de las cajas de ahorros porque la concentración de participación tendrá que tener en cuenta los acuerdos de BASILEA III y además lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley 26/2006 que dispone que la entidad de crédito que participe en la mediación de seguros solo podrá poner su red de distribución a disposición de un único operador de banca – seguros. Las nuevas medidas introducidas por BASILEA III podrán conllevar, por tanto, la desaparición o disminución de las participaciones de la banca en las entidades aseguradoras y la creación de nuevas alianzas con las compañías de seguros. Ante esta nueva situación, tanto la banca como las compañías de seguros no se equivocaran en sus decisiones sino olvidan o desvirtúan su propia naturaleza y buen saber hacer. No es función de las entidades financieras vender directamente seguros, sí participar, porque no, en el capital social de las compañías de seguros, como tampoco transformar las sucursales bancarias en bazares chinos, con todos los respetos a los bazares chinos. Tampoco entra dentro del objeto social de las compañías de seguros participar directamente en la creación y venta de productos financieros donde el seguro realmente pierde su propia naturaleza. La cuestión es tan sencilla como que la banca no debe de perder nunca el objetivo fundamental que es comprar y vender dinero y las compañías de seguros no deben tampoco perder nunca su objetivo fundamental que es asegurar riesgos a cambio de una prima. Concretamente, BASILEA III afecta a la participación bancaria en los operadores de banca seguros al considerar Core Tier 1 (Capital + Reservas + Preferentes) a las participaciones en entidades de seguros de más del 10%, ello provoca: En España imperan tres modelos de negocio banco asegurador. o Aquellas sociedades dependientes al 100% de entidades de crédito. Es el caso de Santander Seguros, BBVA Seguros o Segurcaixa.
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o Aquellas compañías compartidas entre una entidad de crédito y una aseguradora, como Ascat Vida (participada por Catalunya Caixa y Mapfre). o Aquellas que mantienen acuerdos de distribución, como el que mantiene Axa con Banco Pastor. Se prevé que el primer modelo tienda a desaparecer. Las nuevas normas de capital para la banca llevarán a grupos del modelo 1º como Santander, BVA o La Caixa a dejar de ser los únicos propietarios de las filiales que tienen dedicadas a esta actividad y a buscar socios para su área de seguros Es probable que el banco reclame mayores comisiones a medida que disminuya su participación en la entidad aseguradora Según declaraciones de José Manuel Martínez, presidente de Mapfre realizadas el 17/6/10: “no es interesante para la compañía aseguradora que el banco no comparta esa actividad y se convierta en un mero comisionista de las pólizas que distribuye en sus sucursales”. Según declaraciones de Alfredo Sáenz, consejero delegado, de Banco Santander con la aprobación de Basilea III podrían desinvertir en el sector de seguros en los próximos años porque será caro tener este tipo de filiales. "Tenemos que realizar alianzas y desprendernos del negocio asegurador como fábrica de seguros", Compañías de seguros como Mapfre Vida, Aegón, Aviva, Caser, Reale …. son algunas de las aseguradoras que han establecido con entidades de crédito acuerdos de banca ‐ seguros en sociedades participadas al 50%, por lo que es posible como hemos señalado, que las entidades intenten otro tipo de alianzas con las compañías de seguros en las que no tengan participación en el capital. La participación en entidades de seguros de más del 10% no se considera Tier 1 (Capital + Reservas + Preferentes), ello provoca: o Disminución del Capital de calidad básico (Core Capital) o Disminución del Capital de calidad de nivel 1 (Tier 1) o Disminución del ratio de solvencia o Disminución de las posibilidades de apalancamiento del banco Ejemplo:
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El acuerdo BASILEA III supone las siguientes medidas que se irán aplicando de forma gradual y global entre todos los países que conforman casi el 100% del sistema bancario mundial: o Capital estructural, (Tier 1) se refiere a las reservas básicas de capital de un banco, calculadas según el riesgo de los activos que tiene en sus libros. Bajo BASILEA III el Ratio de capital total estructural se fija en un 4,5% y pudiendo llegar al 6% en 2019, frente a un 2% que se venía exigiendo a los bancos de capital estructural esencial o capital de calidad en forma de ganancias retenidas o acciones. Los porcentajes indicados entrarán en vigor en enero de 2015, pero el proceso de aplicación de dichos requisitos comenzará en enero de 2013. o Colchón de conservación: se introduce un colchón de conservación de capital que deberá alcanzar un 2,5% en enero de 2019, que se suma al capital estructural (Tier 1). Estos colchones podrán ser utilizados para absorber pérdidas en momentos económicos difíciles, pero su consumo podrá suponer restricciones al reparto de dividendos de la entidad o al pago de retribuciones variables de su personal directivo (bonos). El nuevo colchón tendrá que estar compuesto de acciones comunes. Dicha medida se irá introduciendo paulatinamente desde enero de 2016 y estará en vigor en enero de 2019. Con todo lo anterior las reservas esenciales de cada banco se elevarían hasta un mínimo del 7% Pl. de América, 1-1º 46004 Valencia
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o Colchón anti‐cíclico: de hasta un 2,5%, cubierto por acciones comunes u otros instrumentos que permitan absorber plenamente pérdidas. El objetivo es reforzar a los bancos para prevenir los períodos de excesivo crecimiento del crédito bancario que amenace con generar morosidad, por lo que sólo resultarán aplicables en dichos períodos. o Ratio de apalancamiento: esta medida es complementaria de las anteriores. Se parte de un porcentaje de un 3% sobre el “Tier 1”. El ratio definitivo se incluirá en el llamado “Pilar 1” en enero de 2018. o Refuerzo de liquidez: Además de todo lo anterior en que se busca reforzar la solvencia de las entidades, BASILEA III introduce medidas para el refuerzo de la liquidez de las entidades de crédito. El ratio de cobertura de liquidez supone que el stock de activos líquidos de elevada liquidez que mantenga la entidad debe ser mayor o igual que las salidas de caja netas durante un período corto de estrés financiero. o Liquidez estructural: Como complemento del ratio de cobertura de liquidez se introducirá en enero de 2018 la ratio de liquidez estructural, que busca cierto equilibrio entre el mantenimiento de ciertos activos a largo plazo y la financiación de dichos activos. Las consecuencias para el sector bancario serán amplias: Las entidades más pequeñas como las cajas de ahorros tendrán que hacer mayores esfuerzos lo que podrá dar paso a nuevas fusiones. El aumento del capital de calidad tendrá repercusiones en los clientes y accionistas de las entidades bancarias, puesto que dicho aumento de capital y de su calidad en un 4,5% limitará la rentabilidad y restringirá el reparto de beneficios de los accionistas de las entidades financieras cuando éstos no dispongan de suficientes reservas de capital. Las mismas consecuencias tendrá la aplicación de la regla del colchón de conservación. Existen tres vías para cumplir con los requerimientos de capital: o Aumentar las emisiones de instrumentos financieros computables como capital básico. o Repartir menos beneficios. o Reducir activos ponderados por riesgos. La incertidumbre económica no genera la emisión de nuevas acciones por lo que previsiblemente será necesario vender activos. Si se mantienen las dificultades de captación de nuevo capital y la liquidación de activos es insuficiente, entonces será
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necesario reducir el crédito bancario (nuevas operaciones de crédito, incluyendo la renovación de líneas de crédito a empresas.) La introducción de colchones anti‐cíclicos busca una mayor estabilidad macroeconómica, a través de la penalización de un crecimiento excesivo del crédito bancario. La reducción del apalancamiento de las entidades limitará sus inversiones de todo tipo, incluidas las crediticias. La mayor capitalización de la banca afectará a las decisiones de inversión de las entidades, lo que podrá suponer cambios en las líneas de negocio. Así mismo se estimulará previsiblemente el precio más selectivo de los productos y servicios prestados, con el objeto de maximizar los ingresos por cliente y una mayor racionalización de los gastos de explotación. La reforma afectará a algunas áreas de negocio: participaciones en otras entidades, financiación interbancaria, diseño y negociación de muchos productos financieros derivados. La financiación a empresas también puede verse modificada al favorecerse relativamente las emisiones de valores con respecto al crédito bancario. Asimismo, habrá incentivos a prestar a empresas que mantengan una vinculación estrecha con la entidad, especialmente que mantengan depósitos. Los nuevos requerimientos de liquidez obligarán a una transformación de los pasivos y activos bancarios para conseguir un mejor encaje de los plazos de vencimiento de unos y otros. En particular, aumentará la demanda de los activos de mayor calidad crediticia y liquidez –por ejemplo, deuda del Estado– y disminuirá sobre los de menor calidad y liquidez –emitidos usualmente por empresas–; se penalizará una dependencia excesiva de la financiación mayorista; y se favorecerá la transformación de fondos de inversión y de pensiones en depósitos bancarios.
XVI.
CONCLUSIONES o Como ya se viene manifestando con reiteración en distintos foros, es preciso un cambio no solo de estilo, sino fundamentalmente de ética financiera. o Es preciso una actitud pro activa y decidida de información y formación. o Es preciso liberarse de los falsos complejos para desde la ecuanimidad ejercitar los legítimos derechos de los mediadores clásicos y sus clientes. o Los Colegios profesionales deben asumir su protagonismo dentro de sus competencias y ámbito territorial gestionando inteligentemente no solo este tema, sino cualquiera de los que afecten a sus competencias.
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o La Administración Pública debe ser clara, nítida y administrar correctamente este patrimonio que es de todos los ciudadanos. o Las herramientas legales deben ser las justas, precisas y eficaces para proteger los principios esenciales del mercado. o En última instancia, la utilización de los medios legales por parte de los legitimados activamente para ejercitar sus derechos deben de tener su soporte en oficinas judiciales y en procedimientos nítidos, seguros y agiles. No cabe duda que en esta ardua labor los Colegios de Mediadores de Seguros tienen mucho que hacer y qué decir. En Valencia, a 16 de Diciembre de 2010. Joaquín Mompó Buchón. ‐Abogado ‐
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