INFORME GENERAL DEL SÍNDICO Y PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL DE LA CONCURSADA. Efraín Hugo RICHARD En

CRISIS Y DERECHO, libros de X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y VII CONGRESO

IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA, Ed. FESPRESA, Fundación para el Estudio de la Empresa, Córdoba, agosto 2015, tomo IV “Control de gestión del concursado”, pág. 9.

Conforme dispone el art. 39 inc. 7 ley 24.522 (LCQ) el Síndico “debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter” o sea como socios. Atento a ello, el síndico no sólo debe referirse a la satisfacción de la suscripción del capital fundacional y sus aumentos, sino a si se generó la situación del art. 99 LGS en el caso que se hubiera registrado la pérdida del capital social, interpretado conforme el art. 167 in fine del Código Civil y Comercial (CCC). Además, de haber existido una causal de disolución, como lo es la pérdida del capital social declarada al aprobar un balance, deberá acreditarse la viabilidad económica de la actividad (arg. art. 100 LGS). -----------------I – INTRODUCCIÓN. Repasemos el contenido del art. 39 LCQ que fija los “mínimos” de ese informe general –potenciados por la norma del art. 275 LCQ-, que entendemos no son suficientes en el caso de sociedades 1, mínimos que tienen vinculación con el contenido de la demanda de concurso preventivo 2, y con las normas imperativas de la ley de sociedades de protección a terceros, conformadas por la función de garantía del capital social. Observemos bajo esa óptica ciertos puntos de la nofrma del art. 39 LCQ. 1. EL DESEQUILIBRO ECONÓMICO O CRISIS. 1.1.“1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor”. Se trata del elemento clave: ¿Por qué se produjo el desequilibrio económico? ¿Qué se hizo internamente desde que el patrimonio de la sociedad ingresó en ese desequilibrio económico, particularmente desde que se instaló el estado cesación de pagos? ¿Qué medidas se adoptaron para tratar de salir de ese estado? ¿Cuál fue el efecto de esas medidas? Si se trata de una sociedad la cuestión se cualifica con la referencia al art. 59 LGS: ¿que hizo el órgano de administración al advertir que se estaría frente a causales de disolución como la pérdida del capital social? Ante esa pérdida ¿se llamó a capitalizar la sociedad, por los propios socios, terceros o capitalizando el pasivo? ¿Se consideró la posibilidad de liquidar el patrimonio social privadamente al existir esa causal de disolución?3 Recuérdese que es rol del síndico “ la determinación de sus responsables”, y que ese análisis debe extenderse a un año antes de la fecha en que entienda producida la cesación de pagos. ¿Desde cuando se había generado esa causal de disolución art. 94.5 LGS- y cuando afrontaron el trámite de disolución o el de

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Se señala que el contenido del art. 39 es enunciativo, no es de interpretación limitada, en el sentido de que el síndicopodrá extenderse en otros aspectos que conciernen a la actividad del deudor. QUINTANA FERREYRA, Francisco Concursos, Bs. As. Ed. Astrea 1985, T I p. 455; GARCÍA MARTINEZ, Roberto “Derecho Concursal Bs. As. Ed. Abeledo Perrot 1997 p. 153; CÁMARA, Héctor El concurso preventivo y la Quiebra, Bs. As. Depalma 1979 vol II p. 735. 2 ROUILLON, Adolfo A.N. Régimen de concursos y Quiebras. Ley 24522 Bs. As. Ed. Astrea 1998, p. 101. 3

Nto Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus Córdoba marzo 2010.

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superar la causal? O sea que ese análisis deberá extenderse, por lo menos, a un año antes de la fecha que entienda generado el estado de cesación de pagos. La existencia de esa causal de disolución, acreditada en balance cn patrimonio neto neutro o negativo, potencia la necesidad de determinar la viabilidad de la actividad societaria, conforme el nuevo art. 100 LGS 4. Este punto tiene fundamental relación con la fecha de la cesación de pagos, las acciones de integración patrimonial y de responsabilidad, incluso societarias, y para descartar la homologación del acuerdo en el supuesto del art. 52 4 LCQ, o sea que la propuesta en ningún caso configure un abuso de derecho o un fraude a la ley, a lo que nos hemos referido en otra comunicación. Una congruente inteligencia de la apreciación del síndico, coordinada con las manifestaciones del art. 11 LCQ, deberá llevar a un juicio sobre las posibilidades de la empresa (y como tal de su autosuficiencia). 1.2“2. La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles”. En el informe general, el síndico debe describir el patrimonio concursal en forma analítica, descriptiva y estimativa, buscando expresar en forma detallada, la situación patrimonial del deudor al momento del informe5. Al elaborarle, el síndico no debe circunscribirse a la información suministrada por el deudor, como tampoco a los inventarios que hubiera confeccionado en oportunidad de sus balances de ejercicio. Es necesario practicar el inventario teniendo en cuenta la fecha del informe 6. Deberá entonces informar si existen balances con pérdida del capital social y si esa sitaución se mantiene, se agravó o se diluyó desde aquella rendición de cuentas. Hemos apuntado7 que existe hoy una tendencia a requerir al Síndico cuanto se percibiría en el caso de liquidación para determinar la abusividad de la propuesta. No se trata de una obligación del síndico. Ello se requeriría para argumentar sobre el llamado “mejor interés de los acreedores” –the best interest of creditoris, en la idea de que si el resultado de la liquidación fuere inferior al predatorio acuerdo de quita y espera ofrecido y aceptado, el mismo no sería abusivo para los acreedores a los que se les impone. Sobre el punto existe un excelente trabajo de Claudio Casadio Martínez Propuesta concordataria: el test de abusividad y el síndico (un modelo en construcción) 8. Claro que en el caso de sociedades debe integrarse sin duda con el resultado de las acciones de responsabilidad contra los socios y administradores9 –cuando no de integración patrimonial-, indubitables en el caso de pérdida del capital social. Bastaría que una sociedad no tenga bienes para que una propuesta del 2% a 10 años no fuera abusiva, lo que es inaceptable. 1.3.“6. La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen”. Adviértase que se requiere un “dictamen”, que debe indicar la época real y no limitarse a los dos años de la retroacción de ineficacia de ciertos actos. Los efectos de la cesación de pagos se retrotraen a un año antes de esa época (art. 173 LCQ) –a la que debe indicarse como fecha al individualizar hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen, muchos de los cuales resultarán de los pedidos de verificación. Y ello es fundamental para la determinación de responsabilidades. “No debe buscarse la descripción del estado de cesación de pagos en el reflejo de las circunstancias meramente contables –balance entre actaivo y pasivo- ni en lo pruamente jurídico. Es algo más amplio que ello, es un “estado” donde todas o algunas de esas circunstancias contribuyen a formar un cuadro 4

2.21.- Sustituyese el artículo 100 de la ley 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: Artículo 100.- Remoción de causales de disolución. Las causales de disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas. Norma de interpretación. En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad. 5 GARCIA MARTINEZ ob. cit. p. 153. 6 QUINTANA FERREYRA ob. cit. Tomo I p. 459. 7 Nto. “FACHADAS EMPRESARIAS y PREOCUPANTE MENSAJE JURISPRUDENCIAL: ¿vale todo para homologar una propuesta?”en La Ley 15 de abril de 2009. 8 En Doctrina Societaria y Concursal de Errepar, Febrero 2009 pág. 115 9 Nto. Insolvencia societaria, Buenos Aires Ed. Lexis Nexis 2007.

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característico y propio: el de la imposibilidad de cumplir regualrmente, mediante medios ordinarios, con todos los acreedores”10. También es fundamental determinar si existe esa cesación de pagos, o si la misma se generó porque los administradores y socios ante la causal de disolución de pérdida del capital social, no procedieron a su reintegración, e inclusive ni han intentado el recurso de reintegración previsto por el art. 96 LGS. Es fundamental este informe general como elemento probatorio no sólo en el juicio concursal sino en juicios que acreedores o terceros puedan promover a socios y administradores. Obviamente deberá distinguirse entre cesación de pagos e insolvencia de la sociedad, lo que hemos abordado en otra comunicación. Este informe general en el concurso facilita la prueba de los extremos que podrán invocar esos acreedores, que -en otros casos- puede ser bastante dificultosa, como se señala en la doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica 11. 2. SOBRE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL CAPITAL SOCIAL E INTEGRACIÓN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD. 2.1.El inc. “7. En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter”. Este punto debe conectarse con lo expresado si hay pérdida del capital social. Por ello, la cuestión supera la mera determinacion sobre si cuantitativamente desembolsaron lo que se comprometieron en el momento constitutivo o en la decisión de aumentar el capital, o sea de la suscripción del capital y se verificó la reintegración del mismo ante su pérdida. El segundo párrafo debe conectarse a su responsabilidad por no haber dotado adecuadamente la sociedad que constituían, generando una nueva persona jurídica infrapatrimonializada para el cumplimiento de su objeto social. ¿O es que crearon un sujeto dañino para los terceros que contratarían, pues su patrimonio no era suficiente para cumplir las obligaciones que contraerían, no existiendo ningún plan de negocios razonable para asumir tal “aventura”? No se trata sólo de asegurar el aporte efectivamente comprometido, sino también el que era necesario para el normal desenvolvimiento de la sociedad y no perjudicar a terceros con una sociedad infrapatrimonializada, o sea comprometiendo aportes insuficientes para el cumplimiento del objeto social que ellos libremente habían fijado. Obviamente que ello constituye una causal de disolución que debió ser atendida en el caso de las sociedades concursadas. Pero sobre si la infrapatrimonialización puede haber alguna duda, la misma se disipa si existió la pérdida del capital social pues, en tal caso, los socios debían capitalizar la sociedad o liquidarla. Esto ante normas imperativas del sistema societario (art. 150 a. CCC) que sin duda son representadas en los arts. 94.5, 96 y 99 LGS, que constituyen el núcleo duro de la función de garantía del capital social, para que la técnica de personalización usada para la actividad: una sociedad comercial no se vuelva un instrumento para dañar. Es fundamental que el Síndico se refiera a que previsiones adoptaron los administradores sociales desde que aparecieron dificultades, si las pusieron en conocimiento de los socios y que dispusieron éstos para cumplir con las normas imperativas de las sociedades en torno a causales de disolución, su remoción o iniciación inmediata de la etapa de liquidación, con las responsabilidades consiguientes, tales la pérdida del capital social, que genera la obligación de reintegrarlo. Eventualmente si el problema era de una infrapatrimonialización –constitutiva o funcional-, si se advirtió algún intento de capitalización por parte de los socios, terceros o acreedores12. La existencia de causales de disolución puede ser dirimente para determinar la obligación de los socios de reintegrar el capital social, reintegración que impondría asegurar su restablecimiento, con CNCom. Sala A, agosto 6 de 2009 “Pirillo, José s/ Quiebra c/ Anmovi S.A.C.F.I.A.M. s/ Ordinario” en libro citado “El Fr aude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario” pág. 265. 11 Entienden los autores norteamericanos sobre la incerteza sobre la responsabilidad de administradores y confirmando las obliga ciones de alegar y probar a cargo de los actores que hacen extremadamente gravosas estas acciones. RIBSTEIN L. Another perspective on Citigroup and AIG en “blogs.law.harvard.edu”. 12 Nto. Perspectiva del Derecho de Insolvencia citado. 10

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suficiencia para atender el pasivo, como obligación derivada de normas imperativas e inderogables de la ley específica13. Si un balance declaró la pérdida del capital social, los administradores deben convocar a los socios a reintegrar o capitalizar la sociedad, caso contrario iniciar la liquidación para evitar dañar a los acreedores y a la sociedad misma, evitando se genere responsabilidad para ellos y para los socios. Pero si en tal supuesto se promovión la convocatoria de la sociedad, no se intentó la reintegración o capitalización, y los socios con esa omisión de sus obligaciones y deberes, ratifican la presentación en concurso, estarían asumiendo responsabilidad. Esa responsabilidad del art. 99 LGS es aclarada por el art. 167 in fine CCC. Y esas responsabilidades deben ser apuntadas por el Síndico. Tanto la reintegración no formalizada como los daños que puedan resultar, ya en este caso a terceros, por no capitalizar ni liquidar14. Nto.” ¿REORGANIZACION SOCIETARIA O CONCURSAL ANTE LA CRISIS? (UN ‘OBITER DICTUM’ DE LA CORTE)”, en libro colectivo AAVV Reestructuración y Reorganización Empresarial en las Sociedades y los Concursos, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial – 2010, Director Martín Arecha, Vicedirectora Laura L. Filippi, Ed. Legis, Buenos Aires 2010, págs. 3 a 78. 14 13

Aquí agregamos como fundamento parte de la SENTENCIA NUMERO: CUARENTA Y SEIS Córdoba siete de mayo de dos mil quince: "MICRA S.A.-QUIEBRA PEDIDA SIMPLE-JUICIO ANEXO-OTROS-SINDICATURA DE MICRA S.A.DEMANDA DE APORTES NO INTEGRADOS (ART. 150 L.C.Q.) (EXPTE. N°977898/36)", revocando lo resuelto mediante Sentencia nro. 16 de fecha 8 de febrero de 2010 (fs. 419/436 vta.) y su aclaratoria, Sentencia nro. 183, de fecha 31 de marzo de 2010 (fs. 451/452). 3.A., conforme el voto de la Dra. Mansilla de Mosquera: “Prescripción: La síndica reprocha que se haya hecho lugar a la defensa de prescripción opuesta por el co-demandado Mario Montanari, tanto en lo que refiere al encuadramiento normativo desde el que se asume un plazo de prescripción de tres años, como al dies a quo utilizado para su cómputo, lo que analizaré de forma integral. (…) Si bien lo argumentado parece razonable desde las normas en la que se sostiene la tesis doctrinaria aludida, desde mi punto de vista y con el mayor respeto que me merecen los eximios autores citados, considero que en el análisis se soslaya el resguardo de los derechos de los terceros perjudicados con la falencia que ha tenido en miras el legis lador tanto societario como concursal en caso de quiebra de una sociedad en la que los socios responden sólo por el capital que se obligaron a integrar. Por otra parte, es menester atender que el rol de la sindicatura no sólo se circunscribe a la facultad que le reconoce el art. 182 de la L.C. Q. para reclamar los créditos de titularidad de la sociedad, sino que también le cabe resguardar los intereses de la masa de acreedores, óptica que a mi juicio es la que dio sustento a la exigibilidad anticipada de los aportes que regula el art. 150 de la LCQ. Vale destacar que en las sociedades de responsabilidad limitada los socios acotan su responsabilidad al capital integrado, de manera que no parece legítimo, en función de lo que su pone la garantía del capital social para los terceros, interpretar que los acreedores quedan presos del capricho, negligencia o intención de la sociedad, en lo que refiere a la exigencia de integración de aporte ante la insolvencia en que se encuentra el ente social. De lo contrario, se estaría d espojando a los terceros de la garantía que implica el capital social, consecuencia que no parece coincidir con los principios y fines que persiguen las leyes de la materia, incluso el propio art. 150 de la LCQ, no sólo por sus antecedentes sino también y fundamentalmente por el límite que marca en el primer párrafo in fine al restringir al interés de los acreedores y gastos del concurso. Adviértase que antes de la falencia los terceros no cuentan con posibilidad cierta de exigir a los socios que cumplan con lo que se comprometieron al suscribir el capital social. Basta atender que les resulta de muy difícil concreción lograr introducirse en la intimidad de la sociedad, para de esa manera indagar si los socios cumplieron en complet ar el aporte en dinero que asumieron desde un inicio. Además, alegar, para sostener la prescripción operada por inacción de los socios, que el tercero debe investigar el estado del patrimonio del ente o exigir la exhibición de balances, atenta contra la realidad y celeridad del tráfico comercial a los que se aboca una persona jurídica de estas características y la primacía de la buena fe que resulta sostén para toda contratación comercial. A ello se suma que no todos los acreedores de la sociedad se encuentran en iguales condiciones para averiguar cuál es la solvencia de s u deudor, como sucede en el caso de los deudores involuntarios (ej. Empleados). Ante la realidad expuesta, que entiendo no ha sido soslayada por los legisladores, cabe aceptar que los terceros, concretamente en caso de falencia de la sociedad, se encuentran en condiciones de exigir a los socios que cumplan con los aportes comprometidos. Y de allí, que es razonable entender que la acción de autos se ejerce por la sindicatura en resguardo de los intereses de los terceros acreedores, lo que descarta que pudiera ser incluida -al menos en este caso- en las que se sustentan en la ausencia de legitimación de la fallida a causa del desapoderamiento. En esta dirección, resulta de gran valor el análisis que sobre la cuestión realiza el Dr. Conil Paz, señalando que se trata de una acción particularísima que no puede incluirse dentro del principio general de los arts. 142 y 182 de la LCQ ni tampoco entre las que la doctrina denomina acciones de masa tendientes a la reconstitución patrimonial (Conil Paz, “Exigibilidad de Aportes Sociales por la Quiebra”, LL 1996- B-319). Lo apreciado por el autor encuentra sustento en que el art. 150 indica un trámite particular de incidente dentro de la propia falencia, lo que no resultaría en caso de que se obrara desde la óptica del art. 182 de la LCQ., como también, porque se tratará de efectivizar el monto de las acciones emitidas hasta “la concurrencia del interés de los acreedores y de los gas tos del concurso”. En rigor la óptica anunciada es la que, en mi criterio, más se ajusta a la legislación sobre la materia como a los principios que la informan. Ante sociedades en que la personalidad jurídica del ente se correlaciona con la autonomía patrimonial de aquel, distinguiéndose de la de los socios, siendo que su responsabilidad patrimonial queda vinculada directamente a la “porción del capital” que adquiere en la sociedad, se avizora la “particularidad” que destaca Conil Paz, al referirse al reclamo de la integración del capital suscripto en cabeza el síndico generado por la falencia del ente social. La función de garantía del capital y la protección a los acreedores sociales se vislumbra en nuestra legislación a través de normas que resultan imperativas como de principios que tienden a asegurar tal función, como lo son: determinación, invariabilidad e intangibilidad del capital social. Respecto al principio de intangibilidad, observa Nissen, que la ley de sociedades aspira a que la sociedad tenga un patrimonio igual a la cifra del capital social, asegurando que los accionistas integren totalmente sus acciones (art. 193), exigiendo la aprobación de la autoridad de contralor en la valuación de los aportes en especie (art. 53; prohibiendo a la sociedad la compra de sus acciones (art. 220); condicionando la reducción estatutaria a determinados requisitos de publicidad (arts. 203 y 204;prohibiendo emisión de acciones bajo la par (art. 202), etc..Quienes han constituido una sociedad anónima gozan del excepcional beneficio de su limitación, que tiene como necesaria e ine scindible contrapartida la obligación de los accionistas de dotar a la sociedad de fondos o bienes para evitar la licuación del capital con el cual el sujeto de

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Este informe es fundamental para que el juez pueda cumpliar adecuadamente el mandato previsto por el art. 52.4 LCQ de no homologar la propuesta en ningún caso en que hubiere fraude a la ley o abuso de derecho, y sin duda de no haber perdido el capital social sería abusiva una quita por innecesaria, y si se derechos afrontará los riesgos de su actividad. Termina reflexionando el autor que la inadecuación del capital social con el objeto de la sociedad, lleva casi inexorablemente a la insolvencia del ente, cuyas consecuencias no deben ser soportadas por los terceros, si los socios no se han preocupado por mantener el necesario equilibrio. (Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales”, T. 3, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, pág. 144/146). Profundizando lo atinente a la función de garantía del capital se afirma que nuestro régimen societario establece, con relaci ón a la sociedad, que el nivel de pérdida del capital se tiene que recuperar mediante el reintegro de los aportes que hacen los socios. Por eso, entonces, es una causal de disolución de la sociedad la pérdida de capital social (art. 94, inciso 5° ley 199550). Como afirma el Dr. Efraín Hugo Richard (con razón), son normas imperativas, indisponibles para los socios según recta interpretación del artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales, y los liquidadores son responsables solidaria e ilimitadamente de todas las obligaciones que contraigan en tanto y en cuanto no estén enderezadas a la liquidación” (FIORENZA, Alejandro “El fideicomiso ante la insolvencia patrimonial y su liquidación en la ley 24441, ¿es la mejor alternativa?” Segunda parte, en Semanario Jurídico, Fallos y Doctrinas, 6 de marzo de 2014, año XXXV, n° 1945, doctrina pág. 305, especialmente pág. 310). Deviene innegable que la función del capital social respecto de los terceros impone que estos tengan derecho a exigir de los socios la integración de sus aportes, cuando tal interés nace: vg, en caso de insuficiencia del patrimonio social existente para afrontar sus créditos o de quiebra de la sociedad (Halperín, “Curso de Derecho Comercial”, Vol. I, Frigerios Artes Gráficas SAIC, edic. 1972, , pag.256,). Los aportes representan para los terceros acreedores una garantía específica distinta del patrimonio como prenda común y sujeto a los principios que he venido anunciando de efectividad e intangibilidad.- Tales premisas sirvieron de inspiración al legislador al plasmar la exigibilidad anticipada que contempla el art. 150 de la LCQ. Es un dato a considerar en abono de lo que vengo proponiendo, que el principio contenido en la norma concursal se correlaciona con la garantía expresa que impone la ley societaria a los socios de las SRL, al imponer que garant izan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes en dinero (art. 150 LSC). No hay discusión en doctrina y jurisprudencia, en q ue el precepto es consecuencia del estado de concurso del deudor y de la responsabilidad de los socios frente a los acreedores (Verón, Ob. cit., T. II. Pág. 849).- Destaca Nissen, que la garantía consagrada por el art. 150 puede exigirse únicamente en caso de insolvencia o quiebra de la s ociedad, pues de lo contrario el acreedor carece de interés para demandarla. Al efecto, indica que Halperín analizando la naturaleza de la acción de los terceros perjudicados, manifiesta que la misma se ejercerá generalmente en caso de quiebra, por el síndico “porque este será el momento en que se compruebe la insuficiencia del activo o la insolvencia de la sociedad (Nissen, Ob.Cit., T. 3, pág. 35). No desconozco que la norma societaria aludida integra las concernientes a la SRL y que no se encuentra reproducida en la regulación particularizada de las anónimas . No obstante, no encuentro impedimento, dada la restricción en la responsabilidad de los socios frente a los acreedores sociales que caracteriza a ambos tipos societarios, en reconocer que los acreedores de la anónima cuentan también con la posibilidad de exigir a los socios la integración del aporte comprometido ante la falencia en que caiga el ente social, si bien, la responsabilidad por el aporte en el caso de las anónimas ya no será en forma solidaria por la totalidad, sino restringida a lo suscripto por cada socio. Esto se comprende a partir que la S.A. es la típica sociedad de capital y no de personas, de modo que nada toma en cuenta las circunstancias personales de los socios, quedando la responsabilidad limitada a los aportes sociales representados por las acciones. Por eso se ha dicho, que la garantía por la integración total del capital se justifica en que la responsabilidad de los socios de una S.R.L., es mucho mayor que la de los accionistas de una S.A., quienes se limitan a ser r esponsables por los propios aportes suscriptos y no integrados, más no responden por las faltas o defectos en la integración del capital de los restantes socios, esta mayor amplitud se explica en que la S.R.L. tiene rasgos de la sociedad de personas (Roitman, Horacio “Ley de Sociedades Comer ciales”, 2da. Edición actualizada y ampliada, T. 3, edit. LL, pág. 770). En definitiva, desde los hechos relatados en la demanda, cabe asumir que el reclamo de la sindicatura se sostiene en el resguardo del interés de los terceros acreedores, exigiendo la integración del saldo de dinero comprometido por los socios en el límite del interés de aquellos y de los gastos de la falencia, todo lo cual indica que no podría ser computado el término de prescripción desde el vencimiento de la obligación como lo pretende el apelado. No se trata de la misma acción que se encontraba en cabeza de la sociedad y que la sindicatura podría encontrarse legitimada de ejercer en función del art. 182 de la LCQ, sino que se lleva adelante el reclamo por la integración del aporte en función de la garantía que representa el capital social frente a los terceros acreedores, atendiendo el límite que recibe en los aportes la responsabilidad de los socios para afrontar las deudas sociales. Observa Passaresi, que a partir de la fale ncia el funcionario, que es un tercero respecto a la relación socios-sociedad, recién se encontrará habilitado para promover la acción de integración de aportes (Passaresi, “Ley de Concursos y Quiebras”, Edit. Abeledo Perrot, pág. 617/618). Con clara visión de esta realidad, el Sr. Fiscal de Cámara en el caso “Rucarod”, destaca la importancia que reviste el capital de la sociedad que, por un lado: limita la responsabilidad del socio, y por el otro: constituye la prenda común de los acreedores, lo que impone la necesidad de permitir que éstos tengan la posibilidad de exigir la integración del aporte al tiempo en que la quiebra es declarada. De lo contrario, se premiaría la propia reticencia de los socios, en la medida en que mientras que la sociedad se encuentra in bonis es quién se encuentra legitimada para reclamar la integración, y si, como de hecho ocurre, la quiebra sobreviene luego de transcurridos cinco años desde la inscripción de la sociedad (tal era el caso sobre el que dictaminaba), la acción e n cabeza de los acreedores se encontraría prescripta, sin que hubiesen tenido posibilidad de ejercitarla (Rucarod S.A. S/ Quiebra s/Incidente de integración de aportes-, del Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, ED. T.173, Pág. 257.- En el mismo sentido, la CNCom. Sala B, en el caso “Epicúreo”, reflexiona que de admitirse la postura de quienes invocan la prescripción, se consagraría la inequitativa paradoja de que quienes crearon al sujeto de derecho cuya inactividad habría determinado la extinción de la acción en las relaciones internas entre ellos, se beneficiarían con su ausencia de responsabilidad, a la hora de la insuficiencia de la garantía específica que prometieron frente a los terceros al optar por munirse de las prerrogativas que les proveyese la técnica societaria, desvirtuando indebida e intolerablemente las razones que fundan el instituto de la limitación de la responsabilidad de las deudas sociales. Y agregan los Camaristas, que lo dicho asume dimensión crítica en caso de quiebra; al margen de cuestiones relativas a la naturaleza de la masa de acreedores, la universalidad de estos concurrentes al proceso concursal presenta un caso de tercería de especial intensidad ante la finalidad del concurso y en orden a la protección del crédito (CNCom. Sala B. “Epicur eo S.A. s/Quiebra-”, ED, T. 166, pag. 495; Idem, CNCom. Sala B 16/04/2010, Ediciones Tenerife S.a. S/ QUIEBRA s/Incidente de integración de aportes societarios. ED Digital (56809); CNCom. Sala D, 22/11/2004, Juan Pablo Manouelian s/ Inc. de apel. en Anagma S.A. s/Quiebra, LL 2005-B-603). 9459”, del voto de la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera, a que adhieren los vocales GUILLERMO E. BARRERA BUTELER y JULIO L. FONTAINE.

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hubiere producido la pérdida del capital social habría fraude a la ley societaria de homologarse un acuerdo con quita. Por tanto es fundamental el rol informativo del Síndico, con quién podrán colaborar los acreedores a través del sistema de observaciones previsto en el art. 40 LCQ. 2.2.“8. La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119”. “La ley concursal considera como patrimonio afecto al concurso no sólo el patrimonio de titularidad del deudor a la fecha de su declaración de insolvencia sino también los bienes y derechos que se reintegren a aquél tras la declaración del concurso… Se trata de sancionar la ineficacia de los negocios celebrados por el deudor en el proximum tempus decoctionis”15. “La finalidad de la fijación del período de sospecha es preservar la garantía de los acreedores, asegurando una equitativa distribución del patrimonio del deudor”16. En similar sentido sobre cuestiones que hacen presumir el conocimiento del tercero, o de la falta de previsión en la realización del acto es señalada por la CNCom. Sala E17. El informe debe ser amplio en este sentido, en relación a lo actuado por la concursada dentro del período de retroacción y que no corresponda al giro normal de los negocios. El supuesto no conocimiento por el tercero del estado de cesación de pagos no debe ser argumento, en este estadio, para omitir exponer la situación a consideración de los acreedores y del juez. El síndico podrá atacar todos los actos realizados sin contraprestación sin condicionamiento alguno, y los actos que se suponen onerosos cuando se supone el conocimiento o la posibilidad de haber conocido – cognosibilidad- del estado de cesación de pagos, por la profesionalidad del contratante, condiciones de pago, precio, perjuicio para la masa. La obtención de un presunto acuerdo no descarga de esa determinación de acciones de integración patrimonial y responsabilidad. En el caso de existencia de tales actos resulta congruente que el síndico lo adelante al Juez del concurso en informe reservado para obtener medidas cautelares, cuanto menos anotación de litigiosidad, para evitar transferencias intentando generar la presunción de buena fe de nuevos terceros adquirentes. Corresponde que el Síndico descubra si existió un “plan de insolvencia”, a lo que ha hecho referencia el penalista argentino, Carlos Palacio Laje, cuando refiere a las sociedades cuyos administradores –y quizá los socios- planifican la insolvencia: “los vencimientos del pasivo se van postergando y se obtiene refinanciamiento, mediante la exhibición de un “gran patrimonio”, aunque total o parcialmente impago. Con este ardid se obtiene también crédito por parte de los proveedores comerciales que aumentan el pseudo patrimonio o el stock de mercadería”, con una descripción que se corresponde a los Informes Generales que los Síndicos que formalizan en la mayoría de los Concursos Preventivos (no Quiebra) de Sociedades que han venido operando en insolvencia, lo que califica como “ardid”, del que “maliciosamente afecta el normal desenvolvimiento” de una “empresa”, cometido a través de un plan, que consiste en tornar a la empresa incapaz de cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los acreedores. Ello tipifica desde el año 2003 un delito dentro del Código Penal argentino que es olvidado por la doctrina (y los jueces). Las referencias a los actos susceptibles de revocación deberán incluir no sólo a los realizados en el período de sospecha –maximo dos años-, sino también a todos los cumplidos desde un año antes de la fecha que señale el síndico como de cesación de pagos, atento no sólo a la acción pauliana sino también a las responsabilidades previstas en el art. 173 LCQ, pero también a otras derivadas de la legislación societaria contra administradores (art. 59 LS) y socios (arts. 54 in fine y 99 LS). El informe del síndico debe ser amplio. La fundamental defensa del accionado tercero será el no haberse causado perjuicio a la masa de acreedores. “Corresponde al tercero demandado: i) acreditar que del acto reprochado no deriva un perjuicio concreto, MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio Las garantías reales y las acciones de integración concursal”, ADCO 17/2009-2, págs.. 49 a 98, España. CNCom. Sala A, agosto 6 de 2009 “Pirillo, José s/ Quiebra c/ Anmovi S.A.C.F.I.A.M. s/ Ordinario” en el libro “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario” cit. pág. 265 y ss.. 17 El 22 de mayo de 2009 en la causa “Bradex S.A. sobre quiera sobre acción de responsabilidad promovida por la sindicatura contra El Arriero S.A.y otros, pág. 262 del libro citado en nota anterior. 15 16

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esto es, que el perjuicio no se relaciona causalmente con el daño, ii) que éste no subsiste en la actualidad, y iii) que el acto se realizó en condiciones normales del mercado (en cuanto al precio, plazo, interés, etc.), es decir, que constituyó para el deudor un acto ordinario y frecuente de su giro comrcial” 18. III – CONCLUSIONES. Un síndico no cumple con su función si omite la información societaria, no evaluando la diligencia con la que actuó la administración, el esfuerzo que los socios hicieron para superar la crisis en ese ámbito privado y extrajudicial, pero de su competencia conforme a normas imperativas de aquella ley específica, que impondrá pensar en responsabilidades –cuando no en la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica-. Por ello el informe general debe esclarecer sobre el cumplimiento o no de la obligación de lo s administradores de poner en conocimiento de los socios el estado de cesación de pagos de la sociedad –aún antes de que este se produzca- para que los mismos intenten superar las causales de disolución que son contemporáneas a la cesación de pagos: pérdida del capital social y/o imposibilidad sobreviniente del cumplimiento del objeto social. Sin duda muchas otros elementos informativos resultarán en el caso que el Síndico concursal examine a fondo la documentación societaria de la concursada, bajo las previsiones de la ley societaria específica, y el cumplimiento de sus normas imperativas, conforme la especial función del profesional convocado por el legislador para producir esta información. Esta información sin duda ayudaría a satisfacer la correcta perplejidad de Alejandro Yódice, por las trabas que al acreedor se le generan ante el incumplimiento de una obligación contraída por sociedad 19. Y que compartimos.

CNCom. Sala A, agosto 6 de 2009 “Pirillo, José s/ Quiebra c/ Anmovi S.A.C.F.I.A.M. s/ Ordinario” en el libro “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario” pág. 265 y ss.. 18

“Reflexiones en torno a la responsabiloidad de administradores por el pasivo social” en Doctrina Societaria y Concursal, n° 331, Junio 2’15, Ed. Errepar, Buenos Aires, pág. 615. 19

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