Catholic University From the SelectedWorks of Rómulo Morales Hervias

March, 2009

Irrevocabilidad del poder y del mandato vs. la inextinguibilidad del mandato por desistimiento Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú

Available at: http://works.bepress.com/romulo_moraleshervias/1/

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CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

INFORME PRÁCTICO CIVIL La irrevocabilidad del poder y del mandato vs. la inextinguibilidad del mandato por desistimiento Rómulo MORALES HERVIAS(*)

SUMARIO:

En este valioso trabajo se analiza un tema que RESUMEN DEL INFORME

I. Propósito. II. Irrevocabilidad del poder dependiente de una relación jurídica subyacente. III. Irrevocabilidad del poder autónomo de una relación jurídica subyacente. IV. Renuncia del derecho de revocar el poder o del ejercicio del derecho de revocar el poder. A propósito de la obligación de no desistirse del contrato del mandato. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO: • Código Civil: arts. 145 al 167 y 1790 al 1813.

I. PROPÓSITO El propósito de este ensayo es reflexionar sobre dos interesantes interpretaciones que la doctrina peruana ha realizado del artículo 153(1) del Código Civil –en adelante CC– en el 2008. Una se expresa indirectamente y otra se refiere expresamente a nuestra propuesta de interpretación realizada en el 2005(2). Nuestra tesis era entender que la irrevocabilidad del poder en realidad debe hacerse con referencia al impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento del contrato de mandato. De ahí que la irrevocabilidad del poder era inaplicable. Luego de una revisión de las doctrinas alemana, italiana y –fundamentalmente– portuguesa, era imprescindible exteriorizar nuestras reflexiones sobre el tema de la admisibilidad o de la inadmisibilidad del poder irrevocable en un momento especial cuando nuestro CC cumple 25 años de vigencia. La doctrina alemana ya nos informaba oportunamente que es discutible si el otorgamiento de un poder irrevocable ha de considerarse justificado según las relaciones jurídicas básicas de los participantes. El Tribunal Supremo alemán consideró que un poder siempre es revocable, y por ello estimó ineficaz la cláusula de irrevocabilidad cuando el mandato en que se basa el poder solamente sirve a los intereses del mandante(3).

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ha suscitado vivas polémicas desde el punto de vista doctrinal, y diversas interpretaciones tanto a nivel judicial como registral: la irrevocabilidad del poder. El autor señala que si bien hemos regulado aparentemente la irrevocabilidad del poder, en realidad debe entenderse que nuestro Código Civil regula el impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento en el contrato de mandato. Para ello, realiza un interesante análisis normativo y doctrinal de distintos ordenamientos jurídicos que influencian a nuestro Código Civil.

Otra doctrina alemana expresaba que el derecho de revocación concedido por la ley al representado es irrenunciable. El otorgamiento de poderes irrevocables podría dar lugar a grandes peligros, poniendo los intereses del poderdante a merced del apoderado. Sin embargo, el Código Civil alemán reconoce la posibilidad de renunciar a aquel derecho en ciertos y determinados casos. El poder se considera revocable aunque se otorgue en interés del propio apoderado, como ocurre, verbigracia, cuando se autoriza al representante para poner al cobro un crédito del representado y guardarse el dinero, en pago del que a él le asiste contra el poderdante. Sin embargo, este, aunque la renuncia al

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derecho de revocación sea nula, puede obligarse válidamente a no ejercitarlo, siempre y cuando esta promesa no coarte demasiado, en el caso concreto, la libertad de disposición del poderdante. Dicha promesa, no le impide revocar el poder, pero le obliga a resarcir los daños que se le infieran al representante por la revocación; además, puede reforzarse por medio de una pena convencional(4). Estas palabras de la doctrina alemana –defensora de la inadmisibilidad de la irrevocabilidad del poder– serán importantes para reconstruir el significado verdadero del artículo 153 del CC. Para ello, describiremos un típico caso en los tiempos actuales

Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad de Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad de Roma La Sapienza. Doctorando en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura.

(1) Artículo 153.- El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. (2) MORALES HERVIAS, Rómulo, “La irrevocabilidad del poder. A propósito de un inútil debate jurídico”, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Año 7, Nº 54, Agosto, Trujillo, 2005, pp. 49-85. Ahora en: Estudios sobre teoría general del contrato, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, pp. 437-486. (3) LARENZ, Karl, Derecho Civil, Parte general, Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, p. 813. (4) VON THUR, Andreas, Tratado de las obligaciones, Traducido del alemán y concordado por W. Roces, Tomo I, Primera edición, Editorial Reus S.A., 1934, p. 242.

INFORME PRÁCTICO CIVIL que sustancialmente es el citado por la doctrina defensora de la irrevocabilidad del poder. El caso típico y actual se refiere a los actos jurídicos de recaudación y de cobranza a los usuarios de los servicios que brindan otras empresas, a través de distintos puntos estables de cobranza o agentes autorizados, en los que los usuarios podrán cancelar el pago de los recibos de los servicios recibidos como telefonía fija, televisión por cable, suministro eléctrico, agua potable y otros servicios. En este sentido, esta empresa recaudadora y cobradora se encarga de coordinar la cobranza de dichos recibos en las cuentas de las empresas que brindan los servicios de sus usuarios. Por esta coordinación recibe una contraprestación económica que se paga con un porcentaje de lo cobrado a los usuarios. El tema es si la cobranza y la recaudación que realiza la empresa provienen de un poder irrevocable, de un contrato de mandato o de otro contrato. Lo relevante es determinar la relación existente entre la empresa que cobra y recauda; y la empresa que se beneficia con el cobro y la recaudación. En realidad, la ejecución de los actos de recaudar y de cobrar se hace en cumplimiento de un contrato de comisión mercantil el cual consecuentemente es un contrato de mandato con representación. El contrato de comisión mercantil(5) es uno mediante el cual un comerciante, denominado “comisionista”, se obliga a realizar, bien en nombre propio o en nombre de otra denominada “comitente”, uno o más actos u operaciones de comercio, individualmente determinados por este último, durante cierto tiempo, a cambio de una comisión entendida como retribución por la labor desempeñada. En cambio, el contrato de mandato es el contrato según el cual el mandante le encarga cumplir uno o más actos jurídicos al mandatario por cuenta ajena en el sentido de que el mandante es el destinatario final de las ventajas y de las desventajas económicas de la actividad desarrollada por el mandatario. El mandatario se obliga al cumplimiento de actos jurídicos por cuenta del mandante, y el mandante asume los efectos jurídicos derivados de la celebración de tales actos jurídicos. En el caso concreto, los servicios que ejecuta la empresa forman parte de un contrato de mandato con representación. Por eso mismo la relación jurídica existente entre la empresa que cobra y recauda y la empresa que brinda servicios a sus usuarios nace de un contrato de mandato con representación. En consecuencia, los actos de la empresa de

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DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL Y EL CONTRATO DE MANDATO

Contrato de comisión mercantil (art. 237 del Código de Comercio)

Un comerciante, denominado “comisionista”, se obliga a realizar, bien en nombre propio o en nombre de otra denominada “comitente”, uno o más actos u operaciones de comercio, individualmente determinados por este último, durante cierto tiempo, a cambio de una comisión entendida como retribución por la labor desempeñada.

Contrato de mandato (arts. 1790 al 1813 del Código Civil)

El mandante le encarga cumplir uno o más actos jurídicos al mandatario por cuenta ajena en el sentido de que el mandante es el destinatario final de las ventajas y de las desventajas económicas de la actividad desarrollada por el mandatario.

DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL Y EL CONTRATO DE MANDATO

cobrar y de recaudar son del mandatario que debe actuar por cuenta y en nombre de su mandante. ¿Se justifica la admisibilidad del poder irrevocable? Nuestra respuesta es negativa bajo nuestros argumentos desarrollados en el año 2005 pero con argumentos adicionales que reforzarán nuestra tesis. A continuación desarrollaremos los argumentos para demostrar que la inextinguibilidad del mandato por desistimiento es el camino más conveniente para entender los intereses en juego. La dificultad de llegar a un punto de llegada es comprensible cuando los códigos civiles tienen normativas muy diversas. El Código Civil alemán de 1896 regula la irrevocabilidad del poder sin la irrevocabilidad del mandato. El Código Civil italiano de 1942 solo regula la irrevocabilidad del mandato. El Código Civil portugués de 1966 regula tanto el poder irrevocable como el mandato irrevocable. El Código Civil de Brasil de 2002 regula solo el mandato irrevocable. Y nuestro CC solo regula la irrevocabilidad del poder. La respuesta simplista sería decir que el CC se asemeja al Código Civil alemán pero

no se tiene en consideración que la doctrina alemana no es unánime en la defensa de la irrevocabilidad del poder. II. IRREVOCABILIDAD DEL PODER DEPENDIENTE DE UNA RELACIÓN JURÍDICA SUBYACENTE La tesis de la inaplicabilidad de la irrevocabilidad del poder ha sido cuestionada por una doctrina. Ella parte de las siguientes afirmaciones: 1. El Código Civil italiano comete el error de considerar la cualidad de irrevocable solo al mandato(6). Se dice que los autores de ese país se han visto obligados a recurrir a la analogía a fin de suplir las deficiencias normativas sobre el poder. Luego se dice que está claro que la irrevocabilidad no corresponde al mandato, sino al ámbito del negocio de apoderamiento, y en ese sentido los propios comentaristas italianos estudian el tema en sede de representación. Por el contrario, pensamos que la doctrina italiana analiza el contrato de mandato con el poder irrevocable sin llegar a la reducción del mandato irrevocable al poder irrevocable(7).

(5) El artículo 237 del Código de Comercio define el contrato de comisión mercantil de la siguiente manera: “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. (6) GONZALES BARRÓN, Gunther, Introducción al Derecho registral y notarial. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2008, Nota 781 de las pp. 518-519. El autor critica las afirmaciones de MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, “El sui géneris poder irrevocable (Problemas de una Directiva y sus interpretaciones parciales), en: Actualidad Jurídica, Tomo 148, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2006, pp. 43-48, quien a su vez se adhiere a nuestra tesis de la inaplicabilidad del poder irrevocable y la aplicabilidad del impedimento de extinción unilateral del mandato. (7) El autor citado por Gonzales Barrón dice lo contrario: GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2003, p. 1028: “Es opinión común que las normas que regulan el mandato irrevocable (arts. 1723 y 1726) se extiendan al poder, el cual no podría ser revocado si es atribuida en favor del interés también del representante o de terceros o si es colectiva [Bianca, 105; C. 99/9837]”. Y Bianca – que Gazzoni se adhiere a su pensamiento– relaciona el poder con el mandato: “Al poder, como se ha visto, se acompaña por regla general un contrato según el cual el representante se obliga a desarrollar una actividad de gestión en el interés del representado. En ese caso, tal contrato debe considerarse resoluble unilateralmente si ha sido celebrado en el exclusivo interés del representado. De ahí que la ley prevé expresamente la revocabilidad del mandato, siento este un contrato (artículo 1723 del CC). La revocabilidad del mandato responde a la misma idea del fondo de la revocabilidad del poder, esto es, que una posición (de poder o de deber) se constituye en el exclusivo interés de un sujeto, según el cual es conferido a la disponibilidad

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Así, la doctrina italiana siempre ha centralizado el análisis autónomo del mandato irrevocable según su normativa: Artículo 1723 del Código Civil italiano de 1942.- Revocabilidad del mandato. El mandante puede revocar el mandato; pero, si se ha pactado la irrevocabilidad, responde de los daños, salvo que concurra una justa causa. El mandato conferido también en interés del mandatario o de terceros no se extingue por revocación por parte del mandante, salvo que se haya establecido otra cosa o que concurra una justa causa de revocación; no se extingue por la muerte o por la incapacidad sobrevenida del mandante. La esencialidad de los hechos jurídicos de la norma citada es la existencia a cargo del mandante de una verdadera y propia obligación de mantener vigente el mandato hasta su ejecución. Esta obligación –cuyo origen debe ser un pacto– es indiferente que se origine de un pacto que incluya explícitamente como único objeto la irrevocabilidad del mandato, o de un pacto cuyo objeto sea el otorgamiento del mandato y (por regla general, implícitamente) su irrevocabilidad, o de un contrato cuyo contenido es un mandato y (por regla general, implícitamente) la obligación de mantenerlo vigente hasta su ejecución(8). La norma italiana citada regula dos hipótesis de irrevocabilidad. La absoluta y la relativa. El primer párrafo del artículo 1723 constituye una hipótesis de irrevocabilidad relativa, y por ello de eficacia meramente obligatoria, lo cual no impide al mandante el ejercicio de la llamada facultad de revocación(9), a lo mucho lo obliga, en ausencia de una justa causa, a un resarcimiento del daño. El segundo párrafo del artículo 1723 regula la hipótesis de la irrevocabilidad absoluta que comporta la ineficacia del acto de revocación, salvo que las partes lo hayan estipulado diversamente. La previsión de la irrevocabilidad absoluta del mandato se fundamenta en la exigencia de proteger la realización del interés del mandatario (o del tercero) a la ejecución del encargo gestorio(10). Es pertinente mencionar que el Código Civil italiano no regula expresamente el poder irrevocable y por eso la doctrina reconoce una esencial o natural revocabilidad del poder. Ahora bien, es controvertible que la normativa de la irrevocabilidad del mandato se extienda al poder(11). ¿Cabe deducir la irrevocabilidad del poder de la normativa del mandato irrevocable? En

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Italia existen dos posiciones. Una que propugna la aplicabilidad de la normativa de la irrevocabilidad del mandato al poder porque existe un coligamento funcional necesario entre el poder y el negocio gestorio. La otra es contraria a tal aplicabilidad por la diversidad estructural y funcional de la representación y del mandato(12). La segunda posición es la más coherente porque no será posible reconocer al representado el poder de convertir en irrevocable el apoderamiento con su propio acto de voluntad(13). De lo expresado podemos concluir que el poder irrevocable no puede deducirse normativamente del mandato irrevocable en el ordenamiento jurídico italiano. 2. El negocio de apoderamiento en todos los casos se justifica en virtud de una relación subyacente, (¿por qué se da el poder?) normalmente un mandato pero no siempre, que es precisamente lo que subyace al otorgamiento de la procura (¿por qué se da el poder?). Por tal razón, no es exclusivo del poder irrevocable que exista siempre esa relación subyacente, por lo cual allí no puede encontrarse el fundamento de la figura, ya que en realidad esa es una característica de toda la categoría genérica de apoderamiento. Es más, la relación subyacente al poder irrevocable normalmente no será un mandato. En efecto, el poder irrevocable no calza con el mandato sino con otro tipo de relaciones jurídicas subyacentes por las cuales el apoderado tiene interés propio en el poder, y por lo que se reconoce su irrevocabilidad. Es el caso típico de la cesión de créditos en donde el cedente otorga poder al cesionario a efectos de cobrar el crédito. En tal caso, el pseudoapoderado (cesionario) es el titular del derecho materia de disposición en el poder, y el cedente ya no tiene ningún interés en él; por tanto se justifica el poder irrevocable, no cuando hay un mandato con cláusula de desistimiento, sino cuando hay otra relación jurídica que inviste de titularidad al apoderado con respecto al objeto del poder. Estamos

en presencia de un negocio fiduciario, alejado por completo del tipo del mandato. En suma, normalmente el poder irrevocable no está vinculado con un mandato(14). Compartimos la aseveración que el poder tiene como antecedentes diferentes tipos de contratos y no se puede decir que el contrato de mandato es el único presupuesto de un poder. No obstante, esa afirmación no cuestiona ni conviene si el mandato puede ser irrevocable en los términos tradicionales. Justamente el ejemplo de la cesión de créditos significa no solo que se otorga un poder para un crédito sino que en realidad se ha celebrado un contrato de mandato y no un negocio fiduciario. Por eso, es cierto que el poder irrevocable no está vinculado al mandato porque es inaplicable un poder irrevocable. Existen dos planos diferentes. Un plano es el contrato de mandato y el otro plano es la obligación de no extinguir el contrato de mandato que nació del mencionado contrato. No es que el poder irrevocable está vinculado con el contrato de mandato. Es al revés, el contrato de mandato no está relacionado al poder irrevocable porque es inadmisible la irrevocabilidad del poder. Ahora bien, ello no obsta que un contrato de mandato tenga como presupuestos contratos de diferente naturaleza. Ello es diferente a decir que el contrato de mandato es el único contrato base del poder irrevocable. Esta afirmación confunde irrevocabilidad del poder con irrevocabilidad del mandato. 3. El mandato es un contrato de gestión de intereses ajenos que genera obligaciones y como tal vincula a las partes, salvo excepciones; por el contrario, el poder normalmente es revocable por su carácter unilateral y abstracto, y solo excepcionalmente pierde revocabilidad en determinadas hipótesis. Por tal razón, la cualidad de irrevocable calza solamente con la figura del poder; en cambio esa misma cualidad en el mandato no encuentra fácil acomodo, y en buena

del interesado” [BIANCA, Massimo, Diritto civile, Il contratto, III, Nuova ristampa con aggiornamento, Giuffrè, Milán, 1998, p. 106]. Otro autor citado [ROPPO, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di diritto privato, Dirigido por Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffré Editore, Milán, 2001, pp. 290-292] utiliza las normas del mandato irrevocable para explicar el poder irrevocable pero en ningún momento se niega la irrevocabilidad el mandato. (8) MINERVINI, Gustavo, Il mandato, La commissione, La spedizione, Seconda ristampa invariata della prima edizione, Utet, Turín, 1957, p. 189. (9) La tesis prevaleciente en la doctrina italiana individualiza más propiamente en la revocación del mandato, así como en la renuncia por parte del mandatario, un derecho potestativo de desistimiento, ejercitable mediante un negocio unilateral de naturaleza recepticia, no sujeto a vínculos formales, salvo que una determinada forma haya sido establecida convencionalmente. Para una revisión de la doctrina y de la jurisprudencia italianas nos remitimos a la siguiente fuente: BOTTA, Consiglia, Il mandato irrevocabile all´incasso, Autonomia privata, cooperazione gestoria e tutela degli interessi dei creditori, Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles, 2005, Nota 137 de la p. 86. (10) BOTTA, Consiglia, ob. cit., pp. 88-89. (11) Ibídem, p. 91. (12) Ibídem, p. 93. (13) Ibídem, p. 94. (14) GONZALES BARRÓN, ob. cit, nota 781 de las pp. 518-519.

INFORME PRÁCTICO CIVIL cuenta conlleva la utilización de una terminología equívoca para una hipótesis contractual. Por su parte, la más autorizada doctrina del tema se encuentra conforme en considerar que, efectivamente, la irrevocabilidad es propia de la doctrina de la representación(15). Verificaremos si es cierto que la irrevocabilidad solo se aplica a la representación o por el contrario es inaplicable a ella. La doctrina alemana mejor informada justifica la irrevocabilidad del poder para la realización del interés del representante o del apoderado. Se decía que el poder irrevocable es un negocio jurídico creado a imagen y semejanza del poder revocable(16). El Código Civil alemán reguló la posibilidad de la irrevocabilidad del poder: Parágrafo 168 del Código Civil alemán de 1896. La extinción del poder se determina según la relación jurídica existente como base de su concesión. El poder es también revocable con la subsistencia de la relación jurídica, mientras que de esta no se deduzca otra cosa (…). A pesar de la admisibilidad expresa del poder irrevocable, la doctrina alemana reconocía que la ley se quedó a mitad de camino porque se concibió a la extinción del poder mediante revocación sencillamente como una cuestión de relación interna. En principio, no declara revocable el apoderamiento porque carezca en sí de un fundamento material para la irrevocabilidad, sino porque se basa, según la norma práctica, en un mandato, en un arrendamiento de servicios o en un arrendamiento de obra. E igualmente la irrevocabilidad concreta del poder en el sentido del Código no es la consecuencia del acuerdo, expreso o tácito, de las partes, dirigido a conseguir ese resultado, sino un efecto externo, que se produce ipso iure, de la relación jurídica interna. Finalmente, la vinculación jurídica interna del principal solo es requisito para la subsistencia de la renuncia a la revocación. Esta doctrina considera que el Código Civil alemán hizo un tratamiento equivocado de la irrevocabilidad del poder(17). El cobro del crédito es el típico caso de poder irrevocable. Se dice que tal apoderamiento tiene siempre la finalidad de proporcionar al apoderado la facultad autónoma de realizar el cumplimiento: al cobrar el crédito el apoderado satisface su crédito en contra del poderdante. Incluso aunque tal poder haya sido otorgado para garantía del apoderado, el resultado final que se persigue es posibilitar al

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apoderado el cumplimiento autónomo si el poderdante no cumple(18). Esta doctrina alemana afirma que es demasiado amplia la formulación que indica la admisibilidad del poder irrevocable cuando el poder se concede en interés del apoderado, de un tercero o en interés común de ambas partes. Ello se comprueba en el Código de Comercio (Handelsgesetzbuch o HGB) de 1897 –antes de la reforma de 1998– cuando establecía que el poder es revocable en cualquier tiempo, sin perjuicio de la pretensión para exigir la retribución contractual(19). Esta misma doctrina señala que solo puede concederse un poder irrevocable en la medida que el apoderado, o el tercero en cuyo favor deba actuar el apoderado, tengan una pretensión para exigir al poderdante la celebración del negocio para el cual el poder legitima. Según esto, el poder irrevocable solo debe admitirse en la medida en que el poderdante pueda obligarse y se obligue a realizar negocios jurídicos por medio del apoderado(20). Nótese que esta doctrina no niega la existencia de un contrato de mandato anterior al llamado “poder irrevocable”. Es más, expresa que la irrevocabilidad del poder queda cubierta por la relación jurídica básica(21). En Portugal la discusión sobre la irrevocabilidad del poder frente a la irrevocabilidad del mandato es mucho más interesante porque el Código Civil portugués de 1966 ha regulado ambas figuras jurídicas. Artículo 265.- Extinción del poder 1) El poder se extingue cuando el representante renuncia, o cuando cesa la relación jurídica que le sirvió de base, excepto si otra era, en este caso, la voluntad del representado. 2) El poder es libremente revocable por el representado, salvo convención en contrario o renuncia al derecho de revocación. 3) Pero, si el poder fue conferido también en interés del representado o de un tercero, no puede ser revocado sin acuerdo del interesado, salvo que ocurra una justa causa.

Artículo 1170.- Revocabilidad del mandato 1) El mandato es libremente revocable por cualquiera de las partes, salvo convención en contrario o renuncia al derecho de revocación. 2) Si, sin embargo, el mandato se confirió también en interés del mandatario o del tercero, no puede ser revocado por el mandante sin acuerdo del interesado, salvo que ocurra una justa causa. Artículo 1171. Revocación tácita La designación de otra persona, por parte del mandante, para la ejecución de los mismos actos comporta la revocación del mandato, pero solo produce este efecto después de ser conocida por el mandatario. Artículo 1172. Obligación de indemnización La parte que revoca el contrato debe indemnizar a la otra del perjuicio que esta sufre: a) Si así se había convenido; b) Si había sido estipulada la irrevocabilidad o hubo renuncia al derecho de revocación. c) Si la revocación se realiza por el mandante y el mandato es oneroso, siempre que el mandato haya sido conferido por cierto tiempo o para determinado asunto, o que el mandante revoque sin antelación conveniente. d) Si la revocación se ejercita por el mandatario y se ha realizado sin la antelación conveniente. Como lo veremos a continuación esta normativa justificaría la defensa de la irrevocabilidad del poder pero en los hechos ello no ha ocurrido así. La doctrina se ha encargado de minimizar la importancia del poder irrevocable a favor del llamado mandato irrevocable. Un sector de la doctrina portuguesa señala que la representación en el interés del representante o de un tercero, afecta también el interés del representado y no provoca cualquier alteración de naturaleza de los poderes de representación ni siquiera una desnaturalización de estos. Así, el representado conserva siempre la disponibilidad

(15) GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit, nota 781 de la p. 519. (16) FLUME, Werner, El negocio jurídico, Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, cuarta edición, no modificada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 1015. (17) HUPKA, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos. Traducción del alemán y notas por Luis Sancho Seral, Primera edición, Editorial. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930, p. 387. (18) FLUME, Werner. Ob. cit., p. 1016. (19) Ibídem, p. 1017. (20) Ídem. (21) Ibídem, nota 16, p. 1017.

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para, personalmente, disponer de los objetos o ejecutar los actos a los que se refiere el poder irrevocable. La única diferencia entre el poder en el interés exclusivo del representado y el poder en el interés del representante o de un tercero se basa en la circunstancia de que la primera es libremente revocable y la segunda es irrevocable si se mantiene la relación jurídica subyacente(22). Lo que debe quedar claro es que la irrevocabilidad del poder solo tiene sentido si existe un contrato base o subyacente al poder. A pesar de que el poder se confirió también a favor del interés del representante o de un tercero, el poder mismo puede revocarse si hay justa causa. Si hay un fundamento objetivo o subjetivo se hace inexigible el mantenimiento de los poderes conferidos(23). Por eso, una doctrina reconoce que el poder irrevocable solo se aplica en casos excepcionales(24). Otra doctrina manifiesta que el reconocimiento del poder irrevocable es gravoso porque la representación supone un vínculo de confianza, casi siempre, según el cual no se puede imponer, indirectamente uno mismo, que alguien mantenga un representante en el cual ya no confía. La regla de la irrevocabilidad del poder solo funciona en los casos que exista una relación fundamental, que justifique el poder, que imponga el mantenimiento del vínculo, porque de otra manera se violaría esa relación global(25). Lo más sorprendente es que un sector de la doctrina portuguesa sostiene que la libre revocabilidad es más típica del mandato que del poder. Cuando la relación fundamental subyacente del poder es un mandato con representación, el régimen típico será el de la libre revocabilidad del poder; pero si es otra relación fundamental ya no lo será(26). Asimismo, la estipulación de la irrevocabilidad del poder exige, para su validez que el interés subyacente no sea exclusivo del constituyente. El interés que fundamenta la irrevocabilidad puede ser del representante o de un tercero; y pueden ser concurrentes con el interés del constituyente. El constituyente solo puede revocar libremente el poder cuando sea titular exclusivo del interés que está subyacente y que emerge de la relación fundamental. La irrevocabilidad simplemente convencional, sin el fundamento de un interés primario del representante o de un tercero, es ineficaz. De la misma manera, la irrevocabilidad del poder no es absoluta porque el poder puede ser siempre revocado cuando exista una justa causa de revocación. Constituye justa causa de revocación del poder irrevocable la violación del representante, en

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el ejercicio representativo, de los deberes nacidos de la relación fundamental. El incumplimiento o el abuso por parte del representante confieren al constituyente el poder de revocar unilateralmente el poder. El régimen de la irrevocabilidad cesa también con la extinción, por cualquier causa, de la relación fundamental(27). Otra doctrina le disminuye valor jurídico a la irrevocabilidad del poder. En cuanto a la supuesta irrevocabilidad del poder cuando el poder se otorga en el interés común del representante y del representado, la mera convención de irrevocabilidad no comporta la irrevocabilidad del poder. La irrevocabilidad del poder resulta del juego de los intereses en el poder que es consecuencia de la relación subyacente(28). Sobre la supuesta irrevocabilidad del poder, cuando el poder se otorgó en el interés exclusivo del representante, ella debe traducirse en su inadmisibilidad porque el representado no tendría ningún interés en el poder(29). Y en la hipótesis de la irrevocabilidad del poder cuando el poder se otorgó en el interés de un tercero, la irrevocabilidad será aplicable si el interés del tercero resulta de la relación subyacente(30). De ahí que no es posible configurar un poder irrevocable que limite el poder de disposición del representado sobre su esfera jurídica. El representante o el tercero apenas adquieren una posición oponible al representado, nunca oponible a otros terceros. Su posición es meramente obligacional, no es real. De este modo, en el caso de un poder irrevocable para vender un inmueble, si el representado vende el inmueble a un tercero de buena fe, violando el negocio que constituye el negocio subyacente, esa compraventa es eficaz, aunque el representado sea civilmente responsable frente al representante o al tercero(31). Con relación al mandato, la doctrina portuguesa sostiene que el mandato admite una causa de extinción atípica

que es la revocación unilateral que consiste en que el mandato es libremente revocable por cualquiera de las partes, no obstante la convención en contrario o la renuncia al derecho de la revocación. Este derecho se regula porque el mandato presupone una constante relación de confianza entre las partes, por lo que se debe extinguir luego que una de las partes entiende que esa confianza ya no subsiste. Por este motivo se atribuye a ambas partes una facultad de revocación ad nutum, no vinculada, pudiendo cualquiera de ellas libremente poner término al vínculo a partir en el momento en que desee. La revocación unilateral del mandato puede, inclusive, ser tácita cuando el mandante designa a otra persona para la ejecución de los mismos actos, considerando que la eficacia de esta depende de su conocimiento por el mandatario. De otro lado, la revocación del mandato, a pesar de ser legalmente permitida e incondicionada, puede dar origen a una indemnización a la otra parte en las siguientes situaciones: a) Si las partes así lo hubieren estipulado; b) si se estipuló la irrevocabilidad o hubo renuncia del derecho de revocación; c) si la revocación se ejercita por el mandante y si el mandato es oneroso por cierto tiempo o para determinado asunto, o que el mandante revoque sin antelación conveniente; y, d) si la revocación se realiza por el mandatario y se ha realizado sin la antelación conveniente(32). Lo que nos interesa describir es el mandato conferido también en interés del mandatario o del tercero. Para la jurisprudencia portuguesa debe existir un interés integrado en una relación jurídica vinculante, por medio del cual el mandante haya prometido una prestación al mandatario o al tercero. Por eso, no basta la existencia de una retribución al mandatario, o un interés ideal en la ejecución del mandato, siendo necesario que –objetivamente– la ejecución del mandato produzca efectos, no solo en la esfera del

(22) DE ALBUQUERQUE, Pedro. A representação voluntaria em directo civil (Ensaio de reconstrução dogmática), Almedina, Coimbra, 2004, p. 989. (23) MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de direito civil portugués, I, Parte General, Tomo IV, Exercício jurídico (inclui a legitimidade, a representação, a repercussão do tempo nas situações jurídicas, o abuso do direito, a coliseo de directos, a tutela privada e as provas), Edições Almedina, Coimbra, 2005, p. 97. (24) HÖRSTER, Heinrich Ewald. A parte geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, Edições Almedina, Coimbra, 2005, p. 485. (25) OLIVEIRA ASCENSÃO DE, José. Direito civil, Teoria geral, Vol. II, Acções e factos jurídicos, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 275. (26) PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Teoria geral do direito civil, 3ª Edição, Edições Almedina, Coimbra, 2005, p. 723. (27) Ibídem. (28) LEITÃO PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, A procuração irrevogável, 2ª Reimpressão, Edições Almedina, Coimbra, 2005, p. 87. (29) Ibídem, pp. 101-102. (30) Ibídem, p. 107. (31) Ibídem, p. 172. (32) LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das obrigações, Volume III, Contratos em especial, 5.ª Edição, Edições Almedina, 2008, pp. 468-469.

INFORME PRÁCTICO CIVIL mandante sino también del mandatario o del tercero, en virtud de una relación exterior al mandato. En estas circunstancias, el mandato adquiere un carácter de bilateralidad de intereses, por lo que, aunque haya ausencia de una expresa declaración de las partes, no debe poder ser revocado solo en función de la voluntad del mandante, a diferencia del mandato común, en que ni la cláusula de irrevocabilidad obstaculiza la revocación del mandato, salvo la indemnización que debe asumir el mandante. En el caso del mandato o también en el interés del mandatario, la justa causa aparece como un factor constitutivo del derecho de revocación unilateral por el mandante. Así, en la ausencia de una justa causa para revocar, la revocación será ineficaz para determinar la extinción del mandato, salvo estipulación en contrario. Constituirá naturalmente justa causa de revocación el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el mandatario frente al mandante en el ámbito del negocio que determinó el otorgamiento del mandato irrevocable(33). Esta descripción del llamado mandato irrevocable de la doctrina prescinde totalmente del análisis si existe o no poder irrevocable(34). Aquí lo que está en juego no es el poder sino el contrato de mandato. Pero si seguimos enredándonos en la defensa de la existencia de la irrevocabilidad del poder omitiremos estudiar las variables de la llamada irrevocabilidad del mandato. Finalmente, debemos decir –si admitimos que el poder es un negocio jurídico abstracto–, sería imposible extender la irrevocabilidad del poder porque el interés del representado es incompatible con la irrevocabilidad absoluta(35). 4. El caso típico es el de A, poderdante, que otorga poder irrevocable a B, pero en realidad A ya le vendió a B el bien materia de disposición de intereses, o ya le cedió el crédito, por lo cual el poder en el primer caso es solo un mecanismo facilitador para que el comprador venda el mismo bien a un tercero sin necesidad de perfeccionar dos transferencias; o, en el segundo, el poder para cobrar el crédito evita las molestias que implica formalizar y probar la cesión de derechos acaecida. Por tal motivo la irrevocabilidad del poder solo puede admitirse cuando exista una relación subyacente que justifique en el apoderado la pretensión para la celebración del negocio jurídico aun en contra de la voluntad del poderdante(36).

jurídico. Pero el poder irrevocable no puede estipularse contra la voluntad del representado. Tal poder dejaría de tener sentido. Si el poder no protege el interés del representado se convierte en un negocio jurídico sin sentido. No es aceptable que el representado cree el poder contra sus propios intereses.

Según esta doctrina, nada práctico y útil resulta afectado si el representado por su soberana voluntad decide abdicar o limitar su posibilidad de revocar, porque con ello no hace daño a nadie(39). Pensamos que la irrevocabilidad del poder no puede identificarse con un contrato de mandato. Simplemente, el poder irrevocable y el mandato irrevocable caminan en dos senderos diferentes.

III. I R R E V O C A B I L I D A D D E L PODER AUTÓNOMO DE UNA RELACIÓN JURÍDICA SUBYACENTE

Esta misma doctrina ha manifestado la posibilidad de que se otorgue poder –sin relación jurídica de mandato– por el interés del representado adicional al del representante o un tercero o concurrente con el de ellos. En ese caso, el representado se obligará a no revocar para tutelar un propósito complementario al de ser simple representado(40). Se fundamenta esta tesis sobre la base de las siguientes consideraciones. La revocabilidad es un acto potestativo y disponible, de manera que puede renunciarse. Es decir, la no revocación es un acto de voluntad y el titular de esa misma voluntad puede renunciar, o en estricto, comprometerse a no ejercerla al mediar intereses del representante o de un tercero, que el representado asume como querer propio(41). Por eso se concluye diciendo que la irrevocabilidad solo se explica y justifica cuando median intereses no exclusivos del poderdante. Así, deben concurrir tres exigencias: que no se trate de un poder general o para realizar cualquier acto, que se exprese el tiempo de duración, y que exista un interés del representante o de un tercero(42). El poder irrevocable no puede obligar al propio creador del poder. No es admisible que el propio representado se obligue a no revocar el poder para proteger los intereses del representante o de un tercero. Esta obligación de prestación de no hacer se explica mejor en un contrato de mandato y no en el negocio jurídico de apoderamiento.

Otra doctrina desarrolla otros argumentos para cuestionar nuestra tesis. Se manifiesta que la representación puede, y frecuentemente suele, estar anudada a otras relaciones jurídicas (no necesariamente de mandato) con concurrencia de intereses adicionales al del puro e individual deseo de ser representado, sino que además el apoderamiento es el medio o instrumento que posibilita la ejecución de otros negocios jurídicos(37). No estamos de acuerdo que el propio poder irrevocable satisfará los intereses del representante o de un tercero sin una relación jurídica subyacente. Siempre será necesario que una relación jurídica subyacente justifique la existencia y la validez del negocio de apoderamiento. Asimismo esta doctrina señala que la voluntad que explica que el dominus quiera apoderar y ser representado es querida, precisamente, porque hay motivos determinantes no propios y privativos de él, adicionales al del mero deseo abstracto de ser representado. En definitiva, pues, la característica de declaración unilateral del apoderamiento no significa que la voluntad o, más ampliamente, razón para apoderar, sea unilateral(38). La única manera de entender estas aseveraciones –según nuestro punto de vista– es reconocer que el poder irrevocable depende de otros negocios jurídicos. Esta doctrina peruana adherente a la irrevocabilidad del poder manifiesta que se exagera cuando la irrevocabilidad se establece como sinónimo de pacto bilateral, o incluso de contraprestación.

Solo debe admitirse la irrevocabilidad del poder cuando el apoderamiento tenga contra el poderdante una pretensión para la celebración de un negocio jurídico de tal clase que él mismo pueda satisfacerla realizando el

(33) Ibídem, pp. 473-475. (34) DE ALBUQUERQUE, Pedro. Ob. cit., p. 981. (35) BOTTA, Consiglia. Ob. cit., pp. 93-94. (36) GONZALES BARRÓN, Gunther, cit., pp. 519-520. (37) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, “La estipulación de irrevocabilidad en el negocio de apoderamiento en el artículo 153 del Código Civil peruano y sus notas obligacionales” en AA.VV., Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi, Volumen I, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 316. (38) Ibídem, p. 316. (39) Ibídem, p. 319.

Estamos de acuerdo que todo poder –inclusive el irrevocable– normalmente tiene como antecedente un negocio

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(40) Ídem. (41) Ibídem, p. 320. (42) Ídem.

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negocio jurídico como apoderado(43). Según esta opinión seguida por la jurisprudencia y doctrina alemanas, el poder aislado no puede ser irrevocable. Pues si no existe ninguna relación jurídica válida que sirva de fundamento al poder, el apoderado no tendrá ninguna pretensión contra el poderdante para exigirle la celebración del negocio(44). Ahora bien, el poder irrevocable puede convertirse en revocable si la pretensión del apoderado, derivada de la relación causal que le facultaba para exigir la celebración del negocio y por la que se le ha concedido el poder, desaparece de modo sobrevenido. Asimismo, el poder concedido de modo irrevocable puede llegar a ser revocable si, a favor del poderdante, surge una excepción en contra de la pretensión del apoderado porque la concesión del poder irrevocable es solo un acto de cumplimiento que proporciona al apoderado la facultad de realizar el cumplimiento por sí mismo(45). Según opinión dominante en Alemania, frente a la que, sin embargo, existe una fuerte opinión minoritaria, la irrevocabilidad solo puede acordarse por medio de un contrato entre el poderdante y el apoderado o un tercero. No se ve por qué –dice otra doctrina– no pueda concederse un poder irrevocable también mediante una declaración de voluntad unilateral. Pero como, sin embargo, la irrevocabilidad siempre debe justificarse por la relación causal y esta por regla general procede de un acuerdo de voluntades, la cuestión no tiene gran importancia(46). Seguidamente debemos expresar que el poder irrevocable –en la hipótesis negada de su admisibilidad– no es autónomo respecto de las relaciones jurídicas subyacentes. Él depende necesariamente de otros negocios jurídicos. IV. RENUNCIA DEL DERECHO DE REVOCAR EL PODER O DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE REVOCAR EL PODER. A PROPÓSITO DE LA OBLIGACIÓN DE NO DESISTIRSE DEL CONTRATO DE MANDATO Otra afirmación que merece ser replicada es aquella sobre la supuesta lícita renuncia unilateral a revocar para satisfacer de esta manera el interés de un tercero distinto del representado(47). Esta afirmación no es nueva. La doctrina alemana defensora de la admisibilidad del poder irrevocable explicaba que no hay razón para negar la posibilidad en principio de renunciar válidamente a la revocación, pues el apoderamiento como tal no contiene elemento alguno que exija la no sujeción del principio a su

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LA INSTITUCIÓN CIVIL DE LA RENUNCIA

LA INSTITUCIÓN CIVIL DE LA RENUNCIA

Problemática

Es una de las instituciones del Derecho Civil poco estudiadas porque quizás se carece de una norma jurídica de carácter general sobre la renuncia o por la poca importancia que la doctrina ha dedicado a los negocios jurídicos unilaterales y a los actos jurídicos en sentido estricto.

Concepto

Se trata de un acto unilateral y abdicativo de privación de una situación jurídica favorable al propio renunciante.

El sujeto “pasivo”

El sujeto “pasivo” no puede impedir el ejercicio del derecho de renuncia, ni obstaculizar la producción de los efectos, no porque se halle en una situación de sujeción, sino –sobre todo– porque no tiene ningún interés en sentido propio a hacerlo, desde el momento que el acto de renuncia no realiza, en vía directa, una mutación en su esfera jurídica.

voluntad de apoderamiento(48). Por consiguiente, cabría renunciar a la revocabilidad del poder con efectos inmediatos, lo mismo en relación con el apoderado que en relación con el tercero interesado(49). La renuncia es una de las instituciones del Derecho Civil poco estudiadas porque quizás se carece de una norma jurídica de carácter general sobre la renuncia o por la poca importancia que la doctrina ha dedicado a los negocios jurídicos unilaterales y a los actos jurídicos en sentido estricto. La mayor atención de la doctrina se ha inclinado por el contrato y la responsabilidad civil. Incluso en aquellos países de la tradición jurídica del negocio jurídico se han dedicado a escribir más sobre el contrato en lugar de dedicarse a temas igualmente importantes como los negocios jurídicos unilaterales y los actos jurídicos en sentido estricto. Desconocemos si el legislador peruano tuvo conciencia

de la estructura y de las consecuencias de los negocios jurídicos unilaterales y de los actos jurídicos en sentido estricto, y en particular de la renuncia. Ello es claro cuando la renuncia es un producto de la reflexión jurídica (mucho menos de la dogmática)(50) y no propiamente una categoría del Derecho positivo. El mínimo común denominador de la renuncia consiste en un acto según el cual el titular de una posición activa, de un poder, lo impide voluntariamente(51). La renuncia es un acto unilateral y abdicativo de privación de una situación jurídica favorable al propio renunciante. En efecto, el renunciante puede impedirse unilateralmente de su derecho pero tal actividad se desarrolla en su propia esfera jurídica y no incide, al menos directamente, sobre la situación de otros sujetos, modificándola (como, por el contrario, sucede

(43) FLUME, Werner, ob. cit., p. 1018. (44) Ibídem, p. 1019. (45) Ídem. (46) Ibídem, p. 1020. (47) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ob. cit, p. 319. (48) HUPKA, Josef. Ob. cit., p. 375. (49) Ibídem, p. 377. (50) SACCO, Rodolfo, Il fatto, l´atto, Il negozio, con la colaboración de Paola CISIANO, en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco, Utet Giuridica, Turín, 2005, p. 373. (51) BOZZI, Lucía, La negozialità degli atti di rinuncia, Giuffrè Editore, Milán, 2008, p. 3.

INFORME PRÁCTICO CIVIL en el derecho potestativo). El sujeto “pasivo” no puede impedir el ejercicio del derecho de renuncia, ni obstaculizar la producción de los efectos, no porque se halle en una situación de sujeción, sino sobre todo porque no tiene ningún interés, en sentido propio, a hacerlo, desde el momento que el acto de renuncia no realiza, en vía directa, una mutación en su esfera jurídica; al contrario, realmente, su situación no puede ni siquiera calificarse como “lado pasivo”, sino es simplemente aquella de un tercero indeterminado y no titular de un interés particular(52). En todo caso y en la renuncia, la ventaja ajena solo tiene carácter ocasional y el derecho o la expectativa del disponente se extingue en provecho de aquellos cuyo interés se encontraba, respecto al de él, en una posición subordinada, de la que ahora son liberados o desvinculados(53). De lo expuesto una doctrina reciente ha señalado que la renuncia es una facultad de disposición la cual constituye, junto a aquella de disfrute, “el contenido” del derecho de propiedad. Quien sea, con cualquier título, titular de un cierto derecho puede (en algunos casos particulares) legítimamente disponer, y por eso, en sentido negativo renunciar. La renuncia es, en otros términos, aquel ejercicio extremo, de parte del titular de un derecho, de tal facultad(54). Estas definiciones son importantes porque respecto de la irrevocabilidad del poder se dice comúnmente que es un acto de renuncia del representado de revocar el poder. Si es verdad que el representado puede renunciar a su derecho de revocar, ello no debería afectar –ni favorable ni desfavorablemente– a otros porque la renuncia del poder solo afecta a su esfera jurídica y no a las del representante o de los terceros. Por esta razón, el poder irrevocable como acto de renuncia es un contrasentido y de ahí que es justificable defender la inadmisibilidad de la irrevocabilidad del poder. Es relevante señalar una diferencia omitida por la doctrina defensora de la irrevocabilidad del poder. Una cosa es renunciar al ejercicio del derecho y otra renunciar al derecho mismo. Toda renuncia al derecho implica en efecto, inevitablemente, una renuncia al ejercicio del derecho. En la renuncia al derecho en realidad el sujeto abdica de su derecho, y por eso lo pierde definitivamente; en la renuncia al ejercicio del derecho, por el contrario, tal pérdida no se verifica, y el derecho continúa subsistiendo, porque se ha convertido inejercitable, en la esfera de su titular(55). Normalmente, en las hipótesis del poder irrevocable, el

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representado siempre puede ejercer su derecho de revocación. No lo pierde aunque existan otros intereses dignos de protección. En realidad, el artículo 153 del CC no regula la irrevocabilidad del poder sino la obligación de no desistirse del contrato de mandato. Aquí estamos realizando una interpretación correctiva a partir de la ratio de la ley independientemente del análisis textual(56). La doctrina alemana –defensora de la irrevocabilidad del poder niega– que el poder irrevocable puede ser revocado en virtud de una justa causa porque el poder irrevocable se entiende como constitución de una posición autónoma del apoderado en virtud de la relación jurídica subyacente, entonces la subsistencia del poder irrevocable solo depende de esa relación(57). Pero –contradictoriamente se expresa– si el poderdante actúa en contra de este acuerdo de no disponer del derecho del que ha otorgado un poder irrevocable, su disposición será eficaz, y el apoderado tiene contra él, en virtud de ese pacto, solo una pretensión para la indemnización de los daños y perjuicios(58). Esta doctrina no es coherente frente a otra que defiende la irrenunciabilidad del derecho de revocación. No debía hablarse de una limitación del poder propio de disposición del poderdante, toda vez que ningún poder, aunque sea irrevocable, le impide realizar por sí mismo los negocios jurídicos(59). Por el contrario, las doctrinas italiana y portuguesa subsanan esta contradicción. Hay que considerar que en Alemania no se permite la irrevocabilidad del contrato de mandato: § 671 del Código Civil alemán de 1896 1) El mandato puede revocarse en cualquier momento por el mandante; denunciarse en todo momento por el mandatario. 2) El mandatario solo puede denunciar de modo que el mandante pueda adoptar ulteriores

cuidados para la gestión del negocio, a no ser que exista un motivo importante para la denuncia intempestiva. Si denuncia a destiempo sin tal motivo, ha de resarcir al mandante el daño surgido por esto. 3) Si existe un motivo importante, el mandatario está facultado para la denuncia aunque haya renunciado al derecho de denuncia. El mandante tiene en todo momento la facultad de revocar el mandato, y asiste también al mandatario el derecho de denunciar en todo momento la relación que no tenga lugar en tiempo inoportuno y que exista una razón importante(60). El § 671 prevé una terminación de carácter negocial del mandato, y ciertamente por ambos lados y en cualquier momento por la revocación del mandante y la denuncia del mandatario. Esta extinción no requiere una causa(61). En todo momento puede cualquiera de las partes denunciar la relación de mandato. Sin embargo, el mandatario solo puede denunciar el contrato cuando el mandante puede proveer de otra forma al cuidado o gestión del negocio y el primero tenga un motivo o razón importante para la denuncia prematura del mandato. Cuando la denuncia tiene lugar sin concurrir tal motivo, en tiempo inoportuno, será, no obstante, eficaz, pero el mandatario vendrá obligado a indemnizar al mandante por los daños que por ello se le originen (§ 671, p. II). Asimismo, el derecho de denuncia del mandatario puede ser suprimido o restringido pero no en el caso en que exista un motivo importante para la denuncia inmediata (§ 671, p. III). Es discutido si el derecho de revocación del mandante puede ser excluido; aunque desde luego no lo podrá ser en el supuesto de darse un motivo importante. La exclusión dejaría al mandante a merced del mandatario(62). Aquí notamos la incongruencia en el ordenamiento jurídico alemán al regular el poder irrevocable y el mandato irrevocable.

(52) BOZZI, Lucía. Ob. cit., pp. 8-9. (53) BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II edizione a cura di Giuliano Crifò, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2002, p. 292. (54) BOZZI, Lucía. Ob. cit., p. 9. (55) Ibídem, p. 128. (56) VISENTINI, Gustavo, Lezioni di teoria generale del diritto, Terza edizione riveduta, Cedam, Padua, 2008, p. 227. (57) FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 1019-1020. (58) Ibídem, p. 1019. (59) VON THUR, Andreas. Ob. cit., nota 2 de la p. 242. (60) HEDEMANN, J. W., Derecho de obligaciones, Vol. III, Traducción de la última edición alemana de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pp. 427-433. (61) MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, Traducción de Ángel Martínez Carrión, Volumen I, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1995, p. 570. (62) LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Tomo II, Traducción de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 354-355.

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Incluso la doctrina alemana defensora de la irrevocabilidad del poder argumenta que la renuncia al derecho de revocación, cuando se trata de la administración de todo el patrimonio o de una parte considerable del mismo, significa con frecuencia una sumisión inmoral a la voluntad del mandatario, debiendo considerarse nula, pero es eficaz en los demás casos (si no media una causa importante para la revocación). Muchas veces –dice esta doctrina– no será nula, por ejemplo, cuando uno es encargado con carácter irrevocable por los herederos del autor de la publicación de una herencia literaria y que quería tomar a su cargo, a condición de estar seguro de que la revocación no habría de impedirle terminar la publicación. Es ir demasiado lejos considerar, en general, válida la renuncia(63). Es claro que la duda de excluir el llamado derecho de revocación del mandante surge por la ambigüedad de la posición de la irrevocabilidad del poder. La revocación y la denuncia no son otra cosa que el derecho de desistimiento del contrato de mandato. El mandato se extingue por desistimiento unilateral salvo la obligación de resarcir el daño por el mandante que se desista de un mandato oneroso, o el mandatario que se desista sin justa causa(64). Nosotros formulamos en el 2005 la tesis de la inaplicabilidad del poder irrevocable y la admisibilidad del impedimento de ejercer el derecho de desistimiento en el contrato de mandato con representación para proteger los intereses del mandatario o de un tercero. Dos doctrinas se han adherido a estas tesis. Una ha concluido que una interpretación coherente es que propio del fenómeno de la representación es su irrevocabilidad, dado que solo está de por medio el negocio de apoderamiento. En cambio, lo irrevocable (o mejor dicho, la cláusula de no desistirse) es propia de otra figura: el mandato(65). Otra posición indica que la irrevocabilidad es un pacto (en el sentido de acuerdo) que tendrá que ser celebrado necesariamente con el representante o un tercero. Al celebrarse el pacto, hace que se genere una relación contractual y, de tal manera, estamos frente a un mandato con representación. Dicho pacto solo tiene sentido si se realiza en interés del representante o del tercero, cuando, por ejemplo, hay una relación contractual con el poderdante en el cual este es el deudor de uno de estos (o de ambos)(66).

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Las objeciones a la irrevocabilidad del poder fueron tomadas en cuenta en el Código Civil de Brasil de 2002: Artículo 683. Cuando el mandato contiene una cláusula de irrevocabilidad y el mandante lo revoca, pagará las pérdidas y los daños. Artículo 684. Cuando la cláusula de irrevocabilidad es condición de un negocio bilateral, o es estipulada en el exclusivo interés del mandatario, la revocación del mandato será ineficaz. Artículo 685. El otorgamiento del mandato con la cláusula em causa propria, su revocación no producirá eficacia, ni se extinguirá por la muerte de cualquiera de las partes, exonerándose al mandatario de rendir cuentas, y, pudiendo transferir para sí los bienes muebles o inmuebles objeto del mandato, cumpliendo las formalidades legales. Parágrafo único del artículo 686. Es irrevocable el mandato que contiene poderes de cumplimento o de confirmación de los negocios jurídicos vinculados al mandato. En Brasil el mandato será irrevocable en algunas hipótesis: a) La cláusula de irrevocabilidad es condición de un negocio jurídico bilateral; b) la cláusula de irrevocabilidad es estipulada en exclusivo interés del mandatario; c) Cuando el mandato es en causa propia(67); y, d) cuando el mandato está vinculado a un negocio que ya se ha celebrado, y los poderes del mandatario se otorgan para confirmar tal negocio, o cumplir las obligaciones, en defensa de los intereses de terceros(68). La normativa brasileña del mandato irrevocable es concordante con la ausencia de regulación del poder irrevocable. El poder de representación, como negocio jurídico, puede ser revocado unilateralmente por el representado(69) sin ninguna mención explícita a la irrevocabilidad del poder.

Para entender bien el tema de la irrevocabilidad del poder y la irrevocabilidad del mandato, es necesario partir de un presupuesto claramente establecido el cual es la inaplicabilidad del poder irrevocable. Este presupuesto se justifica por la existencia del llamado mandato irrevocable. Es una opción que propusimos y seguimos convencidos de ello. Pensamos que será más valioso analizar e interpretar la normativa en función del llamado mandato irrevocable que el poder irrevocable. Si hacemos lo contrario no encontraremos un ejemplo donde sea aplicable el poder irrevocable. En cambio, para el mandato irrevocable los ejemplos abundan(70). El caso que hemos formulado al inicio no es un caso de poder irrevocable sino del llamado mandato irrevocable. Entonces, otra razón que abona a favor de nuestra opción es la afirmación que el poder es naturalmente revocable. El negocio de apoderamiento se crea, modifica o extingue en función del interés del representado. El representado es el único titular para producir las mutaciones del poder. Ni el representante ni el tercero tienen algún poder jurídico para interferir en el derecho de revocar o no el poder del representado. Entonces, la discusión debe centralizarse en el llamado mandato irrevocable imputable al mandante. En efecto, es menester dejar en claro que en realidad el mandato es inextinguible por el mandante para proteger los intereses del mandatario o del tercero. El mandante no podrá legalmente ejercer su derecho –no de revocación porque solo se revocan los negocios jurídicos unilaterales– de desistimiento de extinción del contrato de mandato. Es irrelevante que exista poder porque puede ser un mandato con o sin representación. Ponemos énfasis en la legalidad porque partimos de la hipótesis de que las partes no han pactado nada sobre la inaplicabilidad del derecho de desistimiento. En ese

(63) ENNECCERUS, Ludwig, Derecho de obligaciones, Undécima revisión por Heinrich Lehmann, Traducción de la 35ª edición alemana por Blas Pérez Gonzalez y José Alguer, Segundo Tomo, Volumen Segundo, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1935, p. 333. (64) BARASSI, Ludovico, Instituciones de Derecho Civil, Traducción de Ramón García de Haro de Goytisolo con la colaboración de Mario Falcón Carreras, vol. 2, Bosch, Barcelona, 1955, p. 294. (65) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, ob. cit., p. 46. (66) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Acto jurídico negocial, Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 182. (67) MAIA JÚNIOR, Mairan Goncalves, A representação no negócio jurídico, 2ª edição revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 2004, p. 200. El poder con la cláusula “en causa propia” es un medio de ejecución o cumplimiento de un negocio jurídico subyacente celebrado entre el representante y el representado en interés del primero. (68) ZOE MORRIS, Amanda, “Mandato” en: AA.VV., Direito dos contratos, Bajo la dirección de Giselda M. F. Novaes Hironaka y la coordinación de Amanda Zoe Morris y Lucas Abreu Barroso, Editora Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2008, p. 338. (69) MAIA JÚNIOR, Mairan, p. 197. (70) JANUÁRIO DA COSTA GOMES, Manuel, Em tema de revogação do mandato civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp. 171-172.

INFORME PRÁCTICO CIVIL caso la ley establece que el ejercicio del derecho de desistimiento del mandante es ineficaz porque este está impedido de ejercitarlo. A pesar de este impedimento legal, el mandante está autorizado a dejar sin efecto el contrato de mandato sin necesidad de probar una justa causa para el ejercicio del derecho de desistimiento. Otro tema de discusión es la aplicabilidad de la cláusula de inextinguibilidad del mandato por obra del mandante. Aquí se pueden tener presentes las enseñanzas portuguesas para considerar que esta cláusula no impide que el mandante extinga el mandato, pero debe asumir los resarcimientos por daños sufridos por el mandatario o por el tercero. La terminación del contrato de mandato con cláusula de inextinguibilidad del mandato por decisión unilateral del mandante debe compensar económicamente por los daños que eventualmente sufran el mandatario o el tercero. Hace varias décadas se había denunciado la poca claridad con que frecuentemente mandato y poder son tratados promiscuamente con las confusiones sustanciales y terminológicas(71). No existe ningún fundamento para admitir la posibilidad de una derogación a la indubitable regla de la revocabilidad del mandato como del poder. Si esta regla se derogara no puede conducir a la irrevocabilidad absoluta sino a la irrevocabilidad relativa(72). Dice esta doctrina que entre los mandatos típicamente irrevocables se suelen citar a aquel en que el mandatario está encargado de vender un inmueble del mandante y facultado a

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quedarse con el precio de su crédito contra el mandante mismo. Es lícito preguntarse si lo irrevocable es el mandato de vender o la atribución al mandatario del derecho al precio. En la primera hipótesis, el mandatario no podría no nombrar a otro mandatario ni lógicamente ejecutar él la compraventa. Ello no se puede admitir. El interés y el derecho del mandatario es recibir el pago de su crédito para que este derecho no se frustre, el mandato es recibido es revocable siempre(73).

V. CONCLUSIONES

Mandato y poder son siempre y esencialmente revocables. Cuando ellos aparecen irrevocables, ello se debe a un juego de principios extraños a estas dos figuras(74).

a) La tesis de la admisibilidad de la irrevocabilidad del poder desnaturaliza la estructura y el funcionamiento del negocio de apoderamiento. Los ejemplos que se invocan para defender la irrevocabilidad del poder son en realidad casos de contratos de mandatos con representación. Ni el poder es irrevocable ni tampoco es irrevocable el mandato. b) El contrato de mandato celebrado para proteger también el interés del mandatario o de un tercero genera una obligación impuesta al mandante de no ejercer el derecho de desistimiento o de separación del referido contrato. c) La discusión futura de la doctrina civilística debería concentrarse sobre la inextinguibilidad del contrato de mandato. El contrato de mandato es inextinguible por el mandante para proteger los intereses del mandatario o del tercero.

Estas palabras deben ser leídas y asimiladas con mucha atención para seguir sosteniendo la admisibilidad o la inadmisibilidad de la irrevocabilidad del poder y del mandato. Quienes critican la tesis de la inaplicabilidad del poder irrevocable están admitiendo que el poder es irrevocable sin ningún negocio jurídico subyacente, que el contrato de mandato irrevocable comporta la inaplicabilidad del derecho de desistimiento, que el poder irrevocable impide la producción de todos los efectos jurídicos del poder y que el pacto de irrevocabilidad es inmutable. Estas conclusiones, evidentemente, desnaturalizan los institutos del poder y del mandato.

En doctrina nacional se objeta que la subsistencia del poder se sustenta en la subsistencia de la confianza del representado en el representante para dar realce a una cuestión de interés(75). Pensamos lo contrario justamente porque la razón de ser de la revocabilidad del poder es la confianza del representado en la persona, en el prestigio o en las calidades del representante. De lo desarrollado proponemos tres conclusiones:

(71) ROMANO, Salvatore, La revoca degli tai giuridici privati, Cedam, Padua, 1935, pp. 227-228. (72) Ibídem, p. 231. (73) Ibídem, p. 232. (74) Ibídem, p. 234. (75) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, ob. cit, p. 316.

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