RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/Funcionario de libre nombramiento y remoción/ Naturaleza jurídica/ Se debe buscar el mejoramiento del servicio/Lo contrario representa desviación de poder. “La declaratoria de insubsistencia es la figura jurídica mediante la cual se retira a un empleado del cargo para el cual fue nombrado sin existir acto expreso de ello; para el caso de aquellos empleados que se encuentran vinculados bajo el régimen de libre nombramiento y remoción, dicha declaratoria encuentra sustento en el poder discrecional del agente nominador, el cual, cabe aclarar, debe encontrar límite en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión, y, de manera general, la remoción de los empleados siempre deberá obedecer al mejoramiento del servicio público, de forma que una declaración podrá entenderse como motivada cuando las calidades del empleado que se nombra permitan ver, sin mayor dificultad, que el servicio que se pretende prestar con el nombramiento se encontrará mejor garantizado y cuya eficiencia será superior al estado en que se encontraba; es decir que, el reemplazo de un empleado por otro no tendrá otra finalidad que el mejoramiento de las condiciones de la función pública, no existiendo causales para el ejercicio de dicho poder discrecional del nominador (…)Sin embargo, existen eventos en que la remoción de un funcionario vinculado como de libre nombramiento y remoción no obedece al fin máximo de la función Pública, a saber, el mejoramiento de la calidad de prestación del servicio, sino que denota un ejercicio arbitrario del poder discrecional otorgado por la ley; en los eventos que esto sea así, en efecto, podrá hablarse de la desviación de poder como la forma que tiene el funcionario de atacar el acto de remoción investido de legalidad presunta”. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/La carga probatoria de no mejoramiento del servicio la tiene el accionante.

“Ahora bien, del análisis de las pruebas en su conjunto, se coligue que efectivamente se presentaba entre el actor y el Director Ejecutivo muchas diferencias de tipo laboral, situaciones que, en varias ocasiones el actor interpretaba como persecución de tipo personal. Si bien, efectivamente la insubsistencia notificada al actor el 14 de abril de 2003, se presenta tal y como lo afirma el actor, después de que este remitirá tanto a la Contraloría como a la Procuraduría, sendos oficios con el fin de que dichos entes de control realizaran la respectiva verificación a ciertos hechos sucedidos dentro de la entidad, éste hecho no necesariamente demuestra que el acto de insubsistencia, haya sido desproporcional hasta el punto de configurar la nulidad por desvío de poder, pues no se puede pasar por alto que el cargo desempeñado por el actor, es de aquellos en los cuales se necesita que el trabajo entre el Director y sus asesores, se haga de manera coordinada, siempre bajo el criterio de la confianza, tan necesaria para el desempeño de este tipo de cargos, pues el Director Ejecutivo es el directo responsable de que los proyectos de la entidad se lleven a cabo en beneficio de una comunidad que por su alto grado de vulnerabilidad social, necesita de un trabajo en equipo al interior de la entidad demandada (…) Del material probatorio queda acreditado, que la declaratoria de insubsistencia del señor (….) no puede entenderse como un acto amañado del Director de la

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entidad, de forma que el cargo de la desviación de poder deberá desestimarse por encontrarse que, no se demostró por el actor, que efectivamente ocurrió un desmejoramiento en la prestación del servicio(…) En consecuencia, el demandante tenía la carga probatoria de demostrar la desviación de poder si lo pretendido era la declaratoria de nulidad del acto demandado, sin embargo, en el curso de este estudio se ve con claridad que el acto de insubsistencia, además de obedecer al ejercicio legitimo del poder discrecional del nominador inherente al régimen de los cargos de libre nombramiento y remoción, también tuvo como sustento el mejoramiento de la prestación del servicio, entendido éste, como el fin último de la Función Pública”. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/La omisión de dejar constancia en la hoja de vida de los motivos de la insubsistencia no nulita el acto administrativo. “El apoderado del actor, dentro de una de las causales especificas de violación, expone que el Director Ejecutivo de la entidad, no dejó constancia en la hoja de vida del funcionario de los hechos o motivos que generaron la insubsistencia, de conformidad con lo reglado en el articulo 26 del Decreto 2400 de 1968. Al respecto debe decirse que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha expresado que la omisión en el hecho de dejar la constancia en la hoja de vida, puede llegar a constituir falta disciplinaria, para el funcionario que la omita, pero dicha omisión no tiene el carácter sustancial para pretender que por esta razón el acto de insubsistencia sea nulo, pues dicha constancia puede ser dejada con posterioridad al acto de insubsistencia. Por lo anterior, a pesar de que la entidad no demostró que efectivamente el Director Ejecutivo haya dejado constancia expresa en la hoja de vida de los hechos que generaron la insubsistencia, tal hecho no configura ninguna causal de nulidad, por lo que dicho cargo no prosperará”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, enero veintiséis (26) de dos mil doce (2012). MAGISTRADO PONENTE: NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

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I ANTECEDENTES

1. La demanda. GUSTAVO ADOLFO TAFUR RIOS, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, enderezada en contra NACION-MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, CORPORACION NACIONAL RECONSTRUCCION DE LA CUENCA DEL RIO PAEZ -NASA KIWE, solicitó al Tribunal: Declarar la nulidad de la Resolución Nº 025 del 1 de abril de 2003, “por la cual se declara la insubsistencia de un nombramiento”, del señor GUSTAVO ADOLFO TAFUR RIOS, y que le fue comunicada mediante el oficio Nº 7217 del 14 de abril de 2003. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el reintegro del ingeniero Tafur Ríos al cargo de Asesor, grado 14, código 1020 o a otro de igual o superior categoría. Igualmente los demandados a título de Restablecimiento del Derecho, le reconozcan y paguen los salarios, primas técnicas, bonificaciones y prestaciones sociales legales , dejadas de percibir desde su desvinculación el 14 de abril de 2003, hasta el día en que sea reintegrado al cargo que desempeñaba, junto con los incrementos legales durante ese periodo. Solicita, que para los efectos legales se considere que no ha existido solución de continuidad hasta el día en que legal y efectivamente se produzca su reintegro. Que se ordene la ejecución de la sentencia que le ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

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1.1. Los hechos Manifiesta que el señor GUSTAVO ADOLFO TAFUR RIOS, fue vinculado mediante Resolución Nº 017 del 23 de agosto de 1994, a la CORPORACION NACIONAL RECONSTRUCCION DE LA CUENCA DEL RIO PAEZ -NASA KIWE al cargo de Asesor grado 14 código 1020, debidamente posesionado el 5 de Septiembre del 1994. Posteriormente, mediante Resolución Nº 006 del 24 de enero de 1996, se le delegó para que en nombre de la Corporación tramitara todas las gestiones que debían adelantarse ante el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA INURBE, para efectos de los programas de vivienda de interés social para los damnificados de los Departamentos de Cauca y Huila. Que durante más de ocho años desempeñó sus funciones en el área de vivienda, pero debido a que el Dr. Gómez Mosquera se enteró de una queja en su contra ante la Procuraduría Regional del Cauca, fue trasladado mediante oficio DG-6964 del 23 de enero de 2003, a cumplir sus funciones en el área de educación. Indica que hasta la fecha de la demanda no se había nombrado en propiedad a ninguna persona para ejercer las funciones propias del cargo de Asesor Grado 14, Código 1020 en el área de vivienda. Seguidamente, relaciona una serie de situaciones de orden laboral interno que en sentir del demandante son el origen de la declaración de insubsistencia que fue realizada por intermedio de la Resolución Nº 025 del 11 de abril de 2003. Afirma que con la Resolución de insubsistencia, no se buscó el mejoramiento del servicio ya que la verdadera intensión fue librarse de un funcionario que ponía en conocimiento de las autoridades las irregularidades que encontraba.

1.2. Normas violadas y concepto de violación. Se estimó como quebrantados los artículos: 1, 2, 6, 25, 209, de la Constitución Política de 1991. Manifiesta que los artículos 1 y 2 de la Constitución Política de Colombia se fundan en el respeto a la dignidad humana y así mismo debe garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la constitución. 4

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Señala que la dignidad humana del demandante es transgredida e irrespetada cuando el Director de la Corporación NASA KIWE, amparado en la naturaleza del cargo del señor Tafur Ríos, que era de libre nombramiento y remoción, lo declaró insubsistente, sin observar el buen servicio que es el principio rector que debe orientar la actividad administrativa y la función Pública e indica la decisión tomada por el Director se debe a motivos ocultos, para liberarse del funcionario. Respecto al artículo 6 de la Constitución Política, sostiene que el Director de la Corporación, al proferir el acto acusado es responsable por extralimitación de funciones ya que la facultad nominadora no es absoluta. Seguidamente realiza un análisis del artículo 25 de la Constitución, el derecho al trabajo, para llegar a la conclusión que las facultades del Director no son absolutas y que sus actuaciones y decisiones deben estar orientadas a los fines de la administración Pública. Sobre el artículo 209 de la Constitución preceptúa que la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales en donde se preceptúa como fines del Estado el respeto a la dignidad humana y al trabajo con prevalencia del derecho general sobre el particular. Con fundamento en el articulo 36 del C.C.A, expresa que cuando el contenido de una decisión de carácter particular sea discrecional, debe adecuarse a los fines de la norma que lo autorice y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Con fundamento en dicha norma expresa que con la insubsistencia del actor no se busco el mejoramiento del servicio, sino lo que hubo fue el uso ilegal de poder discrecional, al desvincular al actor por haber denunciado ante los entes de control, ciertas situaciones al interior de la entidad que consideraba ilegales y supuestamente por brindarle apoyo político en las comunidades indígenas, a un candidato diferente al Dr GOMEZ MOSQUERA, para el cargo de director ejecutivo. Igualmente expresa que el acto de remoción sin la más mínima justificación, resulta desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional. Con fundamento en el articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, el nominador no esta en la obligación de motivar el acto, sin embargo, debe dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y las causas que generaron la insubsistencia, como presupuesto objetivo que le permita al actor impugnar el acto ante la jurisdicción contenciosa. Por lo anterior el actor expone que el actor actuó con desviación de poder, al declarar insubsistente a un funcionario con amplia trayectoria, idóneo y capacitado para ejercer el cargo. 5

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2. Recuento procesal La demanda presentada el 13 de Agosto de 20031, fue admitida mediante providencia de 9 de Septiembre de 20032. La decisión fue notificada en debida forma a la parte demandada3 y al Ministerio Público4.

2.1. Contestación de la demanda

2.1.1. Del Ministerio del Interior y Justicia5 La entidad demandada por conducto de apoderado judicial y dentro del término oportuno contestó la demanda oponiéndose al reconocimiento de las declaraciones y condenas solicitadas. Luego de realizar un análisis jurisprudencial extenso sobre el tema, la demandada señaló que el acto administrativo se encuentra ajustado en su integridad a la legalidad y que en manera alguna este principio ha sido desvirtuado por el actor, y que del análisis jurisprudencial se llega a presumir que el acto de insubsistencia fue expedido en procura del buen servicio de conformidad con la facultad discrecional que asiste a la administración para disponer de los empleos de los titulares que no gozan del amparo ni de fuero de estabilidad, por lo tanto le corresponde al actor demostrar plenamente que la decisión fue adoptada por razones ajenas al buen servicio. Afirma que el motivo real de la desvinculación del servicio del señor GUSTAVO ADOLFO TAFUR RIOS no obedeció a la desviación de poder por parte del nominador ya que la expedición del acto acusado se ciño a los postulados constitucionales y legales que gobiernan la función administrativa. Formuló las siguientes excepciones. - Inexistencia del derecho. Expresa que el acto se encuentra ajustado a la legalidad.

-Falta de legitimación en la causa por pasiva. Con fundamento en el Decreto 1179 de 1994, expone que la Corporación Nasa Kiwe, es un establecimiento 1

Folio 207 C Principal Folio 210 A 211 C Principal 3 Folio 232 a 233 C. Principal 4 Folio 234 C. Principal 5 Folios 216 a 223 C Principal Nº 2. 2

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público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, motivo por el cual en una eventual condena a favor del actor, es dicha corporación la que debe asumir el valor de la condena.

2.1.2. De la Corporación Nasa Kiwe.6 La entidad demandada en término oportuno y por conducto de apoderado judicial contestó la demanda para oponerse al reconocimiento de las declaraciones y condenas solicitadas. Expresa, que una de las conclusiones que se desprenden de los hechos de la demanda y de la contestación, son las diferencias de criterio entre el Director Ejecutivo de la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y Zonas Aledañas NASA KIWE y el señor Gustavo Adolfo Tafur Ríos, asesor del área de educación, así como con otros funcionarios de la entidad. Argumenta que el Consejo de Estado ha expresado que cuando existe este tipo de discrepancias, aunque no se haya motivado el acto que declaró la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, ello no implica desvío de poder.

2.2. Los alegatos de conclusión

Mediante providencia de 23 de Mayo de 20057 se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

2.2.1. De la parte demandada NASA KIWE.8 Reafirma lo expuesto en el escrito de la demanda y concluye que de las pruebas recolectadas a lo largo del proceso, no es posible establecer que la desvinculación del actor obedeciera a razones diferentes al buen servicio. El Ministerio del Interior y de Justicia no presentó alegatos. 2.2.2. De la parte demandante La pare demandante no presentó alegatos de conclusión

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Folios 239 a 247 C. Principal Nº2 Folio 387 C. Principal Nº 2 8 Folios 389 a 393 C. Principal Nº 2 7

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2.2.3. Del Ministerio Público. El agente del Ministerio Público por su parte se abstuvo de presentar concepto de fondo en este asunto.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL No habiendo encontrado el Despacho causal de nulidad alguna que pudiere invalidar lo actuado, y encontrándose cumplidos los presupuestos procesales a cabalidad, se procede a resolver el caso litigado.

1. La competencia Por la naturaleza de la acción, la fecha de presentación de la demanda y el lugar donde se prestó el servicio, el Tribunal es competente para conocer del presento asunto en primera instancia.

2. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por El Ministerio del Interior y Justicia. Estima el Ministerio demandado, que se configura la excepción de Falta de legitimación material en la causa por pasiva, por cuanto no le asiste derecho alguno al demandante a reclamar ya que el acto demandado ha sido expedido por la corporación NASA KIWE en el ámbito de la competencia privativa que le corresponde, en tanto es Establecimiento Público de Orden Nacional, dotado de Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, en los términos del art 1º del Decreto 1179 de 1994, materia que escapa de la esfera de la competencia funcional y por ende el contenido obligacional de la Nación – Ministerio del Interior y Justicia en los términos del Decreto 4530 de 2008. Al tenor del artículo 149 del código Contencioso Administrativo, cuando se demanda a la Nación su representación recae en los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. Conforme a lo anterior, la acción no se podía impetrar en contra del Ministerio del Interior y Justicia, sino, contra la entidad que expidió el acto o produjo el hecho al tenor de la norma citada, máxime que como se señala el acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Gustavo Adolfo Tafur Ríos, Resolución Nº 025 del 11 de abril de 2003, fue expedido por la corporación NASA KIWE, según se afirma en la demanda, están a cargo de un establecimiento público de orden nacional, 8

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dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio como lo es la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Rio Páez y Zonas Aledañas NASA KIWE del que no hace parte el Ministerio del Interior y Justicia. Lo anterior conlleva que se deba desvincular al Ministerio del Interior y Justicia en el trámite del presente proceso por falta de legitimación por pasiva lo cual se realizara en la parte resolutiva de la sentencia.

3. Problema jurídico Le correponde al Tribunal decidir si la Resolución Nº 025 de 2003, proferida por el Director Ejecutivo de la Corporación Nasa Kiwe, que declaró insubsistente al hoy actor GUSTAVO ADOLFO TAFUR RIOS, del cargo de Asesor, Grado 14, Código 1020, está viciada de nulidad por desviación de poder. Igualmente se deberá establecer si la omisión de la entidad al no dejar constancia en la hoja de vida del actor de los hechos o motivos que generaron la insubsistencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, es causal para declarar la nulidad del acto administrativo.

4. Lo probado en el proceso De conformidad con el acervo obrante en el expediente el Tribunal encuentra probado lo siguiente:

4.1. El acto administrativo demandado.

Mediante la Resolución Nº 025 de 2003, proferida por el Director Ejecutivo de la Corporación Nasa Kiwe, declaró insubsistente al hoy actor GUSTAVO ADOLFO TAFUR RIOS, del cargo de Asesor, Grado 14, Código 10209. 4.2. Las supuestas controversias o diferencias de criterios surgidas entre el nominador y el demandante. Obra en el plenario una serie de documentos cruzados entre el nominador y el hoy demandante los cuales se relacionan a continuación y cuya valoración se

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Folios 3 C Principal

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realizará de manera conjunta con los demás medios probatorios en el acápite siguiente: • Copia simple del oficio sin fecha y ni número, por medio del cual el actor eleva una Queja ante la Procuraduría Regional Cauca, al exponer una serie de hechos que consideraba que se presentaba extralimitación de funciones y abuso de autoridad en su contra, por parte del Director Ejecutivo de la Corporación Nasa Kiwe.10 • Copia auténtica del oficio AVV – 6760 del 31 de octubre de 2002, por medio del cual el actor le comunica al Director General (E) de la entidad, que le fueron concedidas vacaciones por el Director Ejecutivo sin consultarle él, motivo por el cual le solicita por su intermedio que le expliquen los motivos que generaron dicha actuación, la cual aunque considera ajustada a la ley, no la considera justa. 11

• Copia del oficio DG 6835 del 26 de noviembre de 2002, por medio del cual el Director Ejecutivo de la entidad, le contesta la petición al actor relacionada con las vacaciones decretadas en noviembre de dicho año.12

• Copia simple del oficio AE sin número ni fecha, en el cual el actor le comunica al Asesor de Control Interno de la entidad, que existen dos contratos con inconvenientes legales, motivo por el cual pasará el informe a la Contraloría General de la Nación.13 • Copia auténtica del oficio O.C.I. 7075 del 26 de febrero de 2003, por medio del cual el Asesor de Control Interno de la entidad, le explica al actor las actuaciones realizadas con los contratos referidos en el oficio anterior.14 • Copia auténtica del oficio AE 7079 del 28 de febrero de 2003, por medio del cual el actor le responde el oficio anterior y le expresa que se le impidió el derecho a la libre expresión por cuanto el oficio enviado por él a la Contraloría, no había sido enviado, sin causa justificada.15

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Folios 6 a 14 C principal Folios 16 a 18 C Principal 12 Folios 23 a 24 CPrincipal 13 Folios 25 y 26 C Principal 14 Folios 27 a 29 C Principal. 15 Folios 30 a 31 C Principal. 11

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• Copia simple del oficio sin número del 19 de febrero de 2003 y recibido el 20 de febrero de 2003, por medio del cual el actor solicita a la Contraloría General de la República que se haga un control sobre tres contratos de prestación de servicios, sobre los cuales el actor teníia duda si se habían cumplido con sus objetivos, de conformidad con las normas de contratación.16 • Copia del oficio AE 7087 del 3 de marzo de 2003, por medio del cual el actor le comunica al Director de la entidad, que le fueron tomadas copias de seguridad de toda la información contenida en su computador personal, además que se llevaron el disco duro por cuanto el ingeniero encargado de las copias de seguridad, no pudo recuperar un archivo, que de acuerdo a lo expresado por el actor, era el informe enviado a la Contraloría, ya referenciado en la parte de arriba.17 • Copia del oficio AE 7139 del 14 de marzo de 2003, por medio del cual el actor le manifiesta al Director Ejecutivo de la entidad su inconformidad por no tener una secretaria como asistente, motivo este que a retrasado su labor en la nueva dependencia al encontrarse solo en su nuevo cargo (Asesor de Educación), sumado a que consideró que existía desorden, pues mucha información sobre la ejecución de los convenio y su liquidación, no estaba por escrito en la dependencia. De la misma manera le comunica que no tiene habilidades para digitar, motivo por el cual el trabajo se le esta retrasando. Así mismo, le recrimina al Director Ejecutivo el aumento del 16 % en el pago a las Secretarias vinculadas por prestación de servicios entre tanto el resto de personal recibe un aumento inferior.18 • Oficio dirigido por el actor al Director Ejecutivo de la entidad en la cual le expresa que se notificó de su insubsistencia y le recrimina muchas actuaciones del Director que el actor considera persecución personal en su contra.19

• Copia autentica del oficio DG 7089 del 3 de marzo de 2003, por medio del cual el Director Ejecutivo de la entidad, le contesta al actor el oficio relacionado con las copias de seguridad y el retiro del disco duro, en el cual le confirma que el como director autorizo de manera verbal dicho

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Folios 32 a 36 C Principal. Folios 43 a 44 C principal 18 Folios 47 a 50 C principal 19 Folios 51 a 53 C Principal 17

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procedimiento, realizado con el fin de verificar que los software instalados en los equipos, correspondan a los autorizados.20 • Copia del oficio DG 6899 del 13 de diciembre de 2002, por medio del cual el Director de la entidad, le hace un llamado de atención al actor, al considerar que había realizado un desplazamiento a la zona de influencia, sin autorización de la Dirección y había variado la programación del vehículo.21 • Copia simple del oficio DG 4351 del 27 de octubre de 2000 y DG 4336 del 25 de octubre de 2000, por medio del cual el Director Ejecutivo de la entidad, le hace llamados de atención al actor en relación con el cumplimiento de los horarios.22 Múltiples oficios dirigidos al Director Ejecutivo de la entidad, en los cuales las comunidades de la zona de influencia de la Corporación, expresan sentirse a gusto y de acuerdo con los cambios realizados en la forma de trabajo, en relación con el proyecto dedicado a las viviendas. Los anteriores escritos son presentados por el apoderado de la entidad, con el fin de probar que después de la insubsistencia del actor, el área de vivienda de la cual era el encargado, mejoro en su ejecución.23 5. Los cargos formulados y la posición del Tribunal.

5.1. El acto de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba el demandante y su relación con la desviación de poder. La declaratoria de insubsistencia es la figura jurídica mediante la cual se retira a un empleado del cargo para el cual fue nombrado sin existir acto expreso de ello; para el caso de aquellos empleados que se encuentran vinculados bajo el régimen de libre nombramiento y remoción, dicha declaratoria encuentra sustento en el poder discrecional del agente nominador, el cual, cabe aclarar, debe encontrar límite en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión, y, de manera general, la remoción de los empleados siempre deberá obedecer al mejoramiento del servicio público, de forma que una declaración podrá entenderse como motivada cuando las calidades del empleado que se nombra permitan ver, sin mayor dificultad, que el servicio que se pretende prestar con el nombramiento se encontrará mejor garantizado y cuya eficiencia será superior al estado en que se encontraba; es decir que, el reemplazo de un empleado por otro no tendrá otra finalidad que el mejoramiento de las condiciones de la función pública, no existiendo causales para el ejercicio de dicho poder discrecional del nominador. 20

Folio 57 C Principal. Folio 87 C Principal. 22 Folios 101 C Principal. 23 Folios 282 a 283 C Principal 21

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No se hace un juicio respecto de la idoneidad del empleado removido, sino que eventualmente, a juicio del nominador, pueden presentarse otras circunstancias que amenacen la garantía de la prestación de un buen servicio, motivos que no debe explicar en el acto de insubsistencia, pero que de todas formas, deben quedar impresos en el ánimo de remoción. A continuación, se debe decir que un funcionario vinculado a un cargo gobernado por el régimen de libre nombramiento y remoción, carece de estabilidad, por lo que su vinculación es la más precaria dentro de la Función Pública, pues esta clase de cargos desarrollan funciones de dirección, confianza y manejo, lo cual sirve de sustento, dentro de los límites ya establecidos, para el agente nominador pueda remover al funcionario en cualquier momento. Sin embargo, existen eventos en que la remoción de un funcionario vinculado como de libre nombramiento y remoción no obedece al fin máximo de la función Pública, a saber, el mejoramiento de la calidad de prestación del servicio, sino que denota un ejercicio arbitrario del poder discrecional otorgado por la ley; en los eventos que esto sea así, en efecto, podrá hablarse de la desviación de poder como la forma que tiene el funcionario de atacar el acto de remoción investido de legalidad presunta. Con todo, se debe analizar si la declaratoria de insubsistencia del señor Gustavo Adolfo Tafur puede subsumirse dentro de los parámetros de la desviación de poder. Al respecto, es necesario traer a discusión algunos apartes de las declaraciones obrantes en el respecto de la siguiente manera: Cuando son interrogados para que expresen lo que sepan y les conste en relación con las circunstancias administrativas y laborales que rodearon la declaración de insubsistencia del actor, el testigo JUAN CARLOS GOMEZ CONCHA24 es contradictorio al afirmar: “lo que me conste como tal no me consta nada” y seguidamente narra un hecho sucedido con una comisión de servicios del actor de la cual deduce que entre el Director Ejecutivo de la Corporación y el actor se presentaban problemas de tipo personal. Sobre este mismo punto la testigo CARMEN GIRLEZ VERA25 manifiesta que no las conoce en sì por cuanto ella salió en el 2002 y los hechos sucedieron en el 2003; la testigo DORAIDA VIVAS DULCE,26 hace referencia a que cuando tanto el Director Ejecutivo como el actor trabajaban en cargos similares (Asesor) la relación entre ellos era excelente, pero que todo cambio cuando el VICTOR JOSE VIVAS adquirió el cargo de Director, pues este empezó a cambiar de trato con el actor, expresa que las cosas se fueron volviendo mas “pesadas” hasta el punto 24 25 26

Folios 4 a 7 C Pruebas. Folios 11 a 13 C pruebas Folios 14 a 17 C Pruebas

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de controlar entradas y salidas del actor; la testigo ALEIDA ESTELLA VASQUEZ27, manifiesta que para esa fecha no se encontraba laborando en la entidad, pero si es conteste en afirmar tal y como esta plasmado en los hechos de la demanda que el malentendido generado entre ellos se dio por el comentario que le realizó una tercera persona al Director en el sentido que el actor estaba haciendo campaña política en la zona de trabajo, para que otra persona asumiera el cargo de director; finalmente sobre este punto el testigo LUIS LEMOS BUSTAMANTE28, expresa que en la relación entre el actor y el Director Ejecutivo se presentaba una disparidad de criterios de tipo laboral, pero que la relación personal era excelente. Sobre el desempeño laboral del actor los testigos son contestes en afirmar que el actor desarrollaba bien su trabajo y era realizado con honestidad. En relación con el cuestionamiento sobre el mejoramiento del servicio cuando asumió el nuevo asesor que reemplazo al actor, los testigos son contestes en afirmar que el ingeniero que reemplazó al actor en su cargo se llama WILLIAM GALVIS, el cual era un funcionario que laboraba en la entidad; los testigos que conocen al ingeniero GALVIS se limitan a expresar (tal y como lo hace el apoderado de la entidad en la contestación de la demanda), que éste desempeñaba bien su función al igual que lo hacia el actor, el cual por estar vinculado a la entidad desde su creación tenia mas experiencia en el manejo del área de vivienda; sin embargo, nada se dice sobre el desmejoramiento del servicio. Del análisis de estas declaraciones puede concluirse que las circunstancias administrativas y laborales que rodearon la declaración de insubsistencia de Gustavo Adolfo Tafur Ríos, no son claras ya que algunas se sustentan sobre simples suposiciones personales, lo cual lleva a concluir que no existe certeza sobre dichos eventos. Ahora bien, del análisis de las pruebas en su conjunto, se coligue que efectivamente se presentaba entre el actor y el Director Ejecutivo muchas diferencias de tipo laboral, situaciones que, en varias ocasiones el actor interpretaba como persecución de tipo personal. Si bien, efectivamente la insubsistencia notificada al actor el 14 de abril de 2003, se presenta tal y como lo afirma el actor, después de que este remitirá tanto a la Contraloría como a la Procuraduría, sendos oficios con el fin de que dichos entes de control realizaran la respectiva verificación a ciertos hechos sucedidos dentro de la entidad, éste hecho no necesariamente demuestra que el acto de insubsistencia, haya sido desproporcional hasta el punto de configurar la nulidad por desvío de poder, pues no se puede pasar por alto que el cargo desempeñado por el actor, es de aquellos en los cuales se necesita que el trabajo entre el Director y sus asesores, se haga de manera coordinada, siempre bajo el criterio de la confianza, tan necesaria para el desempeño de este tipo de cargos, pues el Director Ejecutivo es el directo responsable de que los proyectos de la entidad se lleven a cabo 27 28

Folios 20 a 23 C Pruebas Folios 24 a 25 C Pruebas

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en beneficio de una comunidad que por su alto grado de vulnerabilidad social, necesita de un trabajo en equipo al interior de la entidad demandada.

De la misma manera, se concluye que efectivamente el reemplazo en el cargo del actor, fue hecho por una rotación interna del personal de la entidad, siendo el Ingeniero WILLIAM GALVIS, el funcionario que reemplazó al actor, el cual a pesar de no tener tanta experiencia como la del actor en el Área de Vivienda, no se demostró en el proceso que sus actuaciones hayan desmejorado el servicio, por el contrario, como ya dejó plasmado en la relación probatoria, después de la insubsistencia del actor, las comunidades felicitan al Director por la nueva dinámica que tomó el Área de vivienda, mostrándose de acuerdo con las acciones adelantadas y dispuestos a seguir aportando su trabajo para la ejecución de los proyectos. Así mismo, no se puede pasar por alto los oficios por medio de los cuales el Director Ejecutivo le llama la atención al actor por temas como el cumplimiento de los horarios laborales y la oportuna programación en el trasporte, temas que si bien no constituyen una sanción disciplinaria como tal, dejan entrever que el actor en estos hechos puntuales, no cumplía a cabalidad sus deberes. Del material probatorio queda acreditado, que la declaratoria de insubsistencia del señor GUSTAVO ADOLFO TAFUR RÍOS no puede entenderse como un acto amañado del Director de la entidad, de forma que el cargo de la desviación de poder deberá desestimarse por encontrarse que, no se demostró por el actor, que efectivamente ocurrió un desmejoramiento en la prestación del servicio. En consecuencia, el demandante tenía la carga probatoria de demostrar la desviación de poder si lo pretendido era la declaratoria de nulidad del acto demandado, sin embargo, en el curso de este estudio se ve con claridad que el acto de insubsistencia, además de obedecer al ejercicio legitimo del poder discrecional del nominador inherente al régimen de los cargos de libre nombramiento y remoción, también tuvo como sustento el mejoramiento de la prestación del servicio, entendido éste, como el fin último de la Función Pública.

5.1. La omisión de dejar constancia en la hoja de vida del actor de los motivos de la declaración de insubsistencia.

El apoderado del actor, dentro de una de las causales especificas de violación, expone que el Director Ejecutivo de la entidad, no dejó constancia en la hoja de vida del funcionario de los hechos o motivos que generaron la insubsistencia, de conformidad con lo reglado en el articulo 2629 del Decreto 2400 de 1968.

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Articulo 26, del Decreto 2400 de 1968. “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la

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Al respecto debe decirse que la Sección Segunda del Consejo de Estado30, ha expresado que la omisión en el hecho de dejar la constancia en la hoja de vida, puede llegar a constituir falta disciplinaria, para el funcionario que la omita, pero dicha omisión no tiene el carácter sustancial para pretender que por esta razón el acto de insubsistencia sea nulo, pues dicha constancia puede ser dejada con posterioridad al acto de insubsistencia. Por lo anterior, a pesar de que la entidad no demostró que efectivamente el Director Ejecutivo haya dejado constancia expresa en la hoja de vida de los hechos que generaron la insubsistencia, tal hecho no configura ninguna causal de nulidad, por lo que dicho cargo no prosperará. De otra parte, considera el Tribunal, que dada la fecha en que se presentó la declaración de insubsistencia no habría lugar a compulsar copias para que se investigara la supuesta falta disciplinaria del nominador, por cuanto ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, que conforme al artículo de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único, es de cinco años. En congruencia con lo expuesto, la consecuente declaración de insubsistencia del cargo del señor GUSTAVO ADOLFO TAFUR RÍOS obedece al mismo poder discrecional del nominador quien pudo encontrar que las diferencias de criterios en relación con el trabajo, impedían la idónea ejecución de los procesos llevados al interior de la entidad, sin que se haya probado la desviación de poder que alega el demandante, razón por la cual la actuación autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.”

30 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil tres (2003), Radicación número: 25000-23-25-000-1999-0173-01(4714-01), Actor: Beatriz Libreros Caicedo, Demandado: Comisión Nacional de Televisión:

“La exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula.30”

“Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en las futuras vinculaciones y por esta razón, la Sala considera que como la exigencia referida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión”

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surtida por el Director de la Corporación Nacional para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y Zonas Aledañas Nasa Kiwe, sigue rodeada de la presunción de legalidad.

Las anteriores consideraciones permiten a la Sala contar con elementos suficientes para despachar negativamente las pretensiones contenidas en la demanda.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

PRIMERO.- DESVINCULAR al Ministerio del Interior y Justicia, por encontrar probada la excepción de Falta de legitimación material en la causa por pasiva.

SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Sin costas. CUARTO.- Por secretaría liquídense los gastos del proceso.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados, 17

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NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

MOISES RODRIGUEZ PEREZ

CARLOS. H. JARAMILLO DELGADO Presidente

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