LA COLONIZACIÓN DEL MUNDO DE VIDA EN EL ÁMBITO PENAL, DESDE LA PERSPECTIVA NORMATIVA DE HABERMAS

MARÍA ELENA HUAYTA RODRÍGUEZ

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SUMARIO: I. Introducción. II. Racionalidad y acción comunicativa. III. Racionalidad normativa y mundo de vida. IV. Origen, naturaleza, conceptos y principios del Derecho. V. Expansión y densidad de las normas. VI. Legitimidad y validez de las normas jurídicas. VII. Racionalidad del actor e irracionalidad de las normas. VIII. Conclusión. Palabras Claves: Racionalidad del actor – Racionalidad de la norma - Acción Comunicativa – Consenso – Legitimidad - Validez I.

INTRODUCCIÓN

El decaimiento de los estados de bienestar; el surgimiento de las tecnologías de la información y el fenómeno de la globalización, constituyen sucesos históricos que traen consigo una serie de consecuencias que ponen en cuestión el papel del Estado en la regulación de las relaciones sociales. Estos fenómenos relativizan paradigmas como el de la autonomía de la persona humana; el ejercicio democrático de las libertades y derechos civiles; el nivel de intervención del Estado en la vida de los ciudadanos. La tensión entre soberanía popular y derechos individuales es abordada por el sociólogo y filósofo Jürgen Habermas (Düsseldorf, Alemania 1929), cuando establece, a través de su teoría de la acción comunicativa, la imposibilidad de sostener una objetividad ajena a los valores e intereses; la creciente burocratización de la sociedad y la despolitización de la ciudadanía. Sin embargo, asume una posición optimista frente a la postura pesimista de la primera generación de la escuela de Frankfurt y, en particular, de sus predecesores Horkheimer, Adorno o Marcuse, cuando plantea una teoría crítica de la sociedad mediante la acción comunicativa y su ética del discurso. Confía que los

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 Profesora de Derecho Penal y Deontología Jurídica.

 

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antagonismos de la vida moderna, a despecho de su antípoda los post modernistas, se puedan superar a través de planteamientos integradores basados en el consenso2. En lo que sigue, haremos algunas reflexiones sobre su concepción jurídica, a partir de su teoría de la acción comunicativa, poniendo énfasis en su concepto de derecho, la forma cómo se va estructurando y expandiendo; su naturaleza; los principios que lo sustentan; la colonización de lo que llama el mundo de vida, y presentaremos algunas expresiones significativas de su teoría en el ámbito penal nacional. II.

RACIONALIDAD Y ACCIÓN COMUNICATIVA

Habermas estructura su teoría en base al concepto de racionalidad, en el sentido acuñado por Kant; esto es, como una guía de actuación de los seres humanos en sociedad. Parte de la idea que es la racionalidad el tema fundamental de la filosofía3. Cuestión que, además, debe ser abordada en el ámbito de la acción, para poder abordar luego la problemática de la racionalización social4. En este sentido, distingue las conductas racionales: a. cognitivo instrumentales y b. las conductas comunicativas racionales. Las primeras persiguen la realización de metas personales o privadas, sea si están dirigidas a una eficiente intervención en una situación concreta (racionalidad instrumental); sea si tiene como fin la influencia exitosa en la decisión de otros actores (racionalidad estratégica). Las segundas están orientadas a alcanzar un entendimiento entre los actores hablantes para unificar o armonizar su interpretación del mundo. En la racionalidad de la acción es necesario, según Habermas, que el actor base su acción en un plan que implique la verdad de lo que afirma para poder realizar el fin deseado en las circunstancias dadas5. Ahora bien, la acción comunicativa tiene como consecuencia el alcance de un entendimiento (consenso) recíproco mediante los actos del habla; esto es, supone la intervención de por lo menos dos actores que interactúan o se comunican. No obstante que existen otras formas de acción, como los signos o los símbolos, solo puede interactuarse de manera eficiente mediante el lenguaje; eficiencia que se traduce en consenso o acuerdo sobre algo6. Para lograr esto, es necesario que existan las condiciones de una argumentación racional, de modo tal que los actores sociales puedan coordinar sus acciones orientadas a un entendimiento mutuo. En este sentido, Habermas considera que la argumentación es el tipo de habla en que los participantes tematizan las pretensiones de validez que se han vuelto dudosas y tratan de afirmarlas o recusarlas por medio de argumentos. Así señala que “Una argumentación contiene razones que están conectadas de forma sistemática con la pretensión de validez de la manifestación o emisión problematizadas”7.                                                                                                                         2

Fernández Sergio Pablo; Habermas y la Teoría Crítica de la Sociedad; en www.infoamerica.org/documentos_pdf/habermasol.pdf. 3  Habermas, Júrgen: Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social; Taurus Humanidades; Bs. As. 1987; 4ta ed.; p. 15. 4 Ibid; p. 23. 5 Ibid.; p.28. 6 Lo que no excluye, en la concepción de Habermas, que se puedan producir desentendimientos o disensos como resultado de una comunicación interrumpida o distorsionada. 7 Habermas, ibid, p. 37.

 

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En otros términos, para el Profesor Alemán, “las acciones reguladas por normas, las autorepresentaciones expresivas y las manifestaciones o emisiones evaluativas vienen a completar los actos de habla constativos para configurar una práctica comunicativa que sobre el trasfondo de un mundo de la vida tiende a la consecución, mantenimiento y renovación de un consenso que descansa sobre el reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crítica”8. Las condiciones necesarias para obtener una argumentación racional deben distinguir las exigencias de validez implícitas o explícitas de los actos del habla; vale decir, los actos del habla comprensibles sirven para definir lo normativamente correcto o verdadero, en tanto que los actos del habla expresivos sirven a la autenticidad y sinceridad. En resumen, la racionalidad, como concepto base, está dada por la capacidad de entendimiento entre sujetos capaces de lenguaje y acción mediante actos de habla cuyo trasfondo es un mundo de la vida de creencias e intereses no explícitos y acríticamente aceptados por las comunidades de comunicación9. A su vez, existen diferentes tipos de discurso para explicitar estas exigencias: i) discurso teórico sobre la verdad; discurso de la moral práctica de lo normativamente correcto; la crítica estética o terapéutica de la autenticidad o sinceridad. En función de esta teoría de la argumentación desarrolla dos criterios aproximativos sobre el mundo de vida. Este ofrece el conocimiento histórico comúnmente aceptado al interior del cual toda acción puede ser coordinada. Este concepto lo plantea en el contexto de una teoría de la sociedad moderna. “Para Habermas, la sociedad tiene un doble carácter: es sistema y mundo de la vida; implica una estructura funcional en la que se llevan a cabo los procesos de integración sistémica y una estructura de sentido en la que se dan los procesos de integración social. La dimensión de sistema refiere el conjunto de mecanismos de coordinación de la acción deslingüistizados que funcionan con independencia de las acciones individuales -el mercado es el ejemplo más preciso de un mecanismo de integración sistémica”10. Frente al mundo de vida, concebido en estos términos, se pueden adoptar tres actitudes comunicativas; a saber: a) una actitud objetiva frente al mundo exterior, independientemente de las circunstancias o eventualidades; b) una actitud normativa frente al mundo social; c) una actitud expresiva al interior de la subjetividad de cada individuo. Al respecto, la concepción de Habermas no restringe el mundo de vida a la tradición cultural (interpretación compartida del mundo). Ahora bien, las sociedades deben ser capaces de trasmitir los valores culturales; las normas legítimas; y los procesos de socialización. Pero además deben controlar eficientemente el entorno mediante intervenciones exitosas. Y para ello considera que al mundo de vida debe adicionarse la economía y el sistema político. Las acciones coordinadas por el dinero o el poder difieren de las acciones comunicativas, en la                                                                                                                         8

 Habermas, ibid, p. 36. Fernández; ibid. 10 Tania Rodriguez Salazar; El itinerario del concepto de mundo de la vida; De la fenomenología a la teoría de la acción comunicativa; en: Comunicación y Sociedad. Universidad de Guadalajara. núm. 27, mayoagosto de 1996. pp 199-214. 9

 

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concepción de Habermas, en que persiguen la organización cognitivo-instrumental exitosa de la producción e intercambio de bienes, sobre la base de la ganancia y la disposición del gobierno para adoptar decisiones vinculantes (eficiencia burocrática). III.

RACIONALIZACIÓN NORMATIVA Y MUNDO DE VIDA

Las implicancias que tiene la concepción de Habermas sobre la acción comunicativa, en el derecho, se sustenta en la separación de la ley de la moral, para diferenciar al mundo de vida del sistema. Pero igualmente los procesos legislativos ayudan a explicar las expresiones actuales de la colonización sistémica del mundo de vida en las sociedades occidentales. Habermas considera que el Derecho, en las sociedades occidentales, es: a) positivo; esto es, expresión de la voluntad soberana del legislador; b) legal; vale decir, aplicable a la inobservancia de las normas, y c) formal; en otros términos, lo que no está prohibido está permitido. En este sentido, el Derecho moderno se positiviza en un sistema funcional que prescinde de cualquier deliberación moral. Por otro lado, Habermas considera que el Derecho cumple un papel muy importante en lo que denomina la colonización del mundo de vida (colinization of the Lifeworld). Esta tesis la sostiene en el marco de la discusión del proceso de juridización a lo largo de la historia, principalmente europea. Sostiene al respecto que con dicho término se entiende a la expansión de la ley formal en los siguientes ámbitos: a) la expansión del derecho positivo – cada vez más relaciones sociales son reguladas legalmente; y b) la densificación de la norma; esto es, las regulaciones legales son cada vez más reglamentadas. El proceso de juridización es identificado por Habermas en cuatro olas. La primera ola tiene lugar en la formación del Estado Burgués absolutista en Europa. El monopolio de la soberanía y los derechos y obligaciones de los individuos fueron regulados para legitimar la coexistencia del Estado monárquico y el mercado de la libre empresa. Luego viene, según él, el Estado constitucional burgués del siglo XIX que va regulando gradualmente los derechos individuales contra la autoridad política del monarca. La tercera ola se da con la creación del Estado democrático y constitucional, en la revolución francesa, lo que implicó la democratización del poder del Estado. Finalmente, la irrupción del Estado de Bienestar, del siglo XX, frenó los excesos del sistema capitalista con una legislación que asegurara las libertades individuales y los derechos sociales, frente a los imperativos del libre mercado. Las tres últimas tendencias de juridización indican cómo las exigencias del mundo de vida intentan resistir la influencia del Estado y la economía. Esto es llevado a término contraponiendo los derechos individuales contra la soberanía popular, a través de la democratización del orden político y de la garantía de las libertades y los derechos frente al sistema económico. En este contexto, el Derecho interviene en una forma sistemática en las relaciones de la vida cotidiana. Cuando las regulaciones legales son dictadas para satisfacer las exigencias del Estado y la economía, el mundo de vida es colonizado internamente por el Derecho.

 

IV.

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ORIGEN, NATURALEZA, PRINCIPIOS Y CONCEPTO DE DERECHO

El Derecho en la concepción de Habermas no es un producto del conflicto o de la lucha de intereses contrapuestos. El Derecho por el contrario es producto de la discusión o del dialogo que se genera entre los integrantes de la sociedad sobre los asuntos que atañen a los problemas de la vida social. Las normas de acción, y dentro de ellas las normas jurídicas, se presentan en su ámbito de validez con la pretensión de expresar, en relación con la materia necesitada de regulación, un interés común a todos los afectados y de merecer por ello un reconocimiento general; de ahí que las normas válidas, en condiciones que neutralicen cualquier otro motivo que no sea el de la búsqueda cooperativa de la verdad, tienen en principio que poder encontrar también el asentimiento racionalmente motivado de todos los afectados11. Esta condición de validez de las normas tiene lugar en lo que se denomina, la democracia deliberativa, en la que “la construcción de la legitimidad política es el producto constante de procesos comunicativos racionales en el espacio público, de los que surgen consensos basados en intereses universalizables. Los procesos políticos participativos son capaces de explicitar, descubrir o construir intereses de este tipo. Alejándose del modelo republicano, considera que la fuente de la legitimidad no es una voluntad general predeterminada sino más bien el proceso de su formación, es decir, la deliberación misma”12. En otras palabras, el derecho como consecuencia del consenso alcanzado, debe institucionalizarse mediante las normas jurídicas para tener eficacia práctica, y siguiendo un procedimiento preestablecido por el mismo Derecho. A su vez, el mecanismo de aprobación de las normas jurídicas debe concretarse mediante el diálogo y la comunicación, para su eficacia como institución. Es esta “comunidad ideal del diálogo", donde los participantes pueden expresar sus opiniones en condiciones de igualdad y libres de coacción, la cual constituye el marco ejemplar legislativo a la hora de consensuar las normas morales de convivencia. Las leyes serán morales no porque respeten un determinado orden de valores, sino en la medida que sean adoptadas conforme a un procedimiento o reglas discursivas13. Ahora bien, las normas jurídicas también son normas de acción; el Derecho es entendible como un conjunto de proposiciones e interpretaciones normativas, pero no en el sentido que éste sea un instrumento del derecho, sino como un saber cultural, correspondiente al contexto del mundo de la vida; es decir, el Derecho es también un producto cultural, dogmáticamente elaborado, elevado a nivel científico y relacionado con una moral regida por principios.

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 Ibid., p. 38. Cf. Habermas, J. “Tres modelos normativos de democracia” en La inclusión del otro, Paidós, Barcelona 1999, pp. 231-246. 13 Habermas Jürgen (1998), Facticidad y Validez., Jiménez Redondo (trad.), Madrid: Trotta, pp. 237 y 245. Acota Habermas: “El proceso deliberativo debe regirse por reglas tales como la libertad y la igualdad de las partes, y debe igualmente estar guiado por el principio del mejor argumento y la exclusión de coacciones” (Ibid.; p. 382). 12

 

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Entre los principios que son de relevar en la concepción de Habermas se encuentra el de representación que consiste en el acceso de la sociedad civil al proceso de deliberación y estructuración jurídica, el cual debe adaptarse a la tarea de comprender y pactar necesidades y compromisos, favoreciendo el flujo de informaciones y estímulos de la opinión pública en el discurrir de un problema pragmático a otro de carácter ético o moral. Se debe en este sentido reconocer que el punto de partida para explicar la crisis de legitimidad del Estado que trajo la posmodernidad fue que el Estado se ha separado de la sociedad14. El principio de la cláusula de la mayoría que supone que la argumentación del consenso en algunos casos debe ser temporalmente interrumpida para respetar vínculos institucionales de la decisión. La deliberación así estatuida siempre debe dejar la posibilidad de ser reversible; esto es, puede ser modificada por un nuevo contexto sociopolítico. Por el contrario, si se toma una decisión no reversible sería necesario un consenso ilimitado de los interesados. Por ello es que es necesario que toda decisión sea reversible, como condición para que no se establezca una “tiranía de la mayoría”. Finalmente, es de subrayar el concepto normativo de opinión pública que considera que de los diferentes contextos de la sociedad civil, emergen los impulsos para la discusión de las cuestiones fundamentales de la colectividad, a partir de las cuales se cristaliza la decisión jurídica como último momento del proceso. A fin de que la opinión pública pueda desarrollar su función de fuente de legitimación del poder político, es necesaria la garantía de algunas condiciones preliminares. En este sentido, sostiene con razón, que “las leyes y las decisiones políticas requieren una justificación que sólo pueden encontrar en la fuerza de la razón, una razón que se hace manifiesta en el debate de la opinión pública. El uso público de la razón tiene el poder de la fuerza coactiva de la no coacción”.15 ¿Cómo se canaliza este torrente de opinión en sistemas sociales complejos? Habermas considera que debe establecerse una red para la comunicación de contenidos y tomas de postura; es decir, de opiniones, y en él los flujos de comunicación queden filtrados y sintetizados de tal suerte que se condensan en opiniones públicas agavilladas en torno a temas específicos. Al igual que el mundo la vida en su totalidad, también el espacio de la opinión pública se reproduce a través de la acción comunicativa, para la que basta con dominar el lenguaje natural; y se ajusta a la inteligibilidad general de la práctica comunicativa cotidiana16. V.

EXPANSIÓN NORMATIVA EN EL ÁMBITO PENAL

Habermas sostiene que en las sociedades complejas, el mundo de la vida es invadido paulatinamente por el Derecho, a través de un proceso de expansión de las normas jurídicas. Esto se explica por el hecho que siendo los horizontes culturales múltiples y diversos, el consensuar la diversidad de intereses requiere de una mayor intervención del Estado. La realidad indica que ya no es posible hablar de un único saber cultural que coordine las acciones de los interlocutores en los procesos de comunicación. El Estado debe                                                                                                                         14

 Ob. Cit. pp. 373. Boladeras Cucurellas, Margarita: La opinión pública en Habermas; EN Rev. Análisis N° 26, 2001; p. 60. 16 Ibíd., pp. 440. 15

 

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administrar la racionalidad normativa buscando consensuar los intereses diversificados a través de normas, muchas veces impuestas por la mayoría. La intervención de los sistemas políticos y económicos se evidencian con la regulación cada vez más intensa en ámbitos como los de la protección de los consumidores; la intervención legitimada de las comunicaciones; la video vigilancia; la tipificación de nuevas conductas punibles (delitos económicos; contra la intimidad; delitos informáticos; delitos contra el medio ambiente); el control administrativo de los ciudadanos (uso del cinturón de seguridad; control peatonal; protección de los espacios públicos; control de internet…); la expansión del control administrativo sancionatorio; la expansión de los delitos de peligro abstracto (conducción en estado de ebriedad, tenencia de armas...); la tipificación de actos preparatorios (delito de reglaje y marcaje). En este contexto, el legislador no se satisface con sancionar las conductas clásicas, y las que surgen como producto del progreso, sino de ampliar el ámbito de intervención penal. Este fenómeno expansivo ha llevado a la idea que se está administrativizando cada vez más el derecho penal, y lo que debe excluirse del ámbito de intervención calificada por el Estado, está siendo introducido como materia penal ordinaria. Dos ejemplos al canto. El derecho penal sexual no solo fue objeto de ampliación en su vertiente punitiva. También lo fue en el plano de sus alcances típicos. En el plano punitivo es evidente la ampliación de las penas, sobre todo en caso de violación de menores de edad, en el que se prevé la cadena perpetua. El tipo penal de violación de adultos experimentó igualmente una ampliación de sus alcances típicos, primero con la posibilidad de la violación dentro del matrimonio (Código Penal, versión originaria del art. 170); luego con la extensión del acto carnal a cualquier introducción de una parte del cuerpo o de algún instrumento por vía anal o vaginal17. Pero del mismo modo, el legislador amplió el límite de la edad de protección de la ‘indemnidad sexual’, de 14 a 18 años, mediante la modificación del artículo 170. Finalmente, incorporó el tipo penal de la trata de personas (art. 153)18 pero dejó tal cual los tipos penales de favorecimiento a la prostitución y proxenetismo (arts. 179 y 181)19. Recientemente, este despropósito expansivo fue derogado, con la Ley N° 30076, luego de múltiples esfuerzos jurisprudenciales y una sentencia del Tribunal Constitucional. La legitimidad y validez de estas modificaciones no pueden valorarse sólo en función de la expresión del poder del Estado. Es menester considerar el nivel de racionalidad de las reformas, vistas integralmente. Al respecto, sólo cabe expresar algunas observaciones puntuales. La ampliación de la protección de la indemnidad generó contradicciones con otros tipos penales, como el de seducción (art. 175); se castigaba con penas mucho más graves el acto carnal con menor de 18 años, aun cuando mediase relación afectiva entre el agresor y la víctima, que el inducirla a engaño para dicho efecto. Se castigaba más este tipo de trato que el obtenido mediando una prestación económica20. Por otro lado, esta conducta resultaba ser más grave que el favorecimiento o el proxenetismo en el que se involucre, usando presión, compromiso o amenaza, a un menor de 18 años.                                                                                                                         17

 Ley N° 28251, del 08.06.2004. Ley N° 28950, del 16.01.2007. 19 Ley N° 28251, del 08.06.2004. Prevé las penas de 5 a 12 años en caso de menores de 18 años de edad. 20 Art. 179 A, la pena es de 4 a 6 años de privación de libertad. 18

 

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Otro ámbito que sirve como ejemplo de lo que expresa Habermas es el de las llamadas infracciones al deber, de los funcionarios o servidores públicos. Una mal entendida concepción de la moral y de su influencia en el derecho se expresaba en el hecho que se reprima más severamente el delito cometido en la condición de funcionario público (art. 46 A)21; se duplique el plazo de prescripción de la acción penal cuando se perjudique el patrimonio del Estado (art. 41 Const.); se amplíe la detención preventiva cuando el agraviado era el Estado (art. 135 CPP 1991) o se introduzca el criterio de la mera ocasionalidad en el enriquecimiento ilícito (art. 401 CP)22. El sustento valorativo en esta expansión del derecho penal, tratándose de funcionarios, era la ‘relación de lealtad’ que debía el funcionario al Estado. Estos criterios han sido acotados o reinterpretados, para llevarlos a límites racionales. La agravación de la conducta por la condición del sujeto activo, opera pero cuando se haga un abuso del poder detentado por el sujeto activo. El plazo de prescripción ampliado sólo funciona en determinados casos, valorándose caso por caso (Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116). La detención preventiva prolongada por la condición del agraviado, no está prevista en el Código Procesal penal del 2004. Y en los distritos judiciales donde se aplica el viejo Código, no se consideraba este supuesto del Código Procesal Penal del 91. El criterio de la ocasionalidad en el enriquecimiento ilícito ha sido reemplazado por el de causalidad entre el abuso funcional y el enriquecimiento obtenido por el funcionario23. Sin embargo, estas correcciones observadas en el ámbito del derecho penal aplicable a los funcionarios, se ven desdibujadas con la promulgación de la Ley N° 29622, del 29 de noviembre del 2010, que otorga funciones sancionadoras a la Contraloría General de la República, en materia de responsabilidad administrativa funcional. En el afán de reforzar el papel del órgano rector del Sistema Nacional de Control, el derecho administrativo sancionatorio expande su influencia tipificando conductas que, por su naturaleza y por la descripción que se hace de ellas se superponen al derecho penal. En este sentido, se creó un órgano instructor, como primera instancia, y un órgano sancionador (Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas) como segunda instancia. Aun cuando se diga que el procedimiento para sancionar se sujeta a los principios de legalidad y debido proceso (art. 1), éste por su estructura es prevalentemente inquisitivo y por tanto relativamente garantista. Ello sería racional y aceptable, en un sistema que delimite claramente el injusto administrativo del injusto penal, atendiendo cada uno a su sentido de protección: por un lado, el derecho administrativo para corregir y sancionar las conductas menos graves y que tengan como fundamento la mera inobservancia de la norma administrativa y, por otro lado, el derecho penal para prevenir y sancionar las conductas más graves y que tengan como sustento valorativo la lesión o la puesta en peligro de los objetos de protección jurídica, relacionados con el correcto funcionamiento de la administración pública. Ello sin embargo no es así. La ley mencionada genera serios traslapes entre infracciones administrativas y delitos funcionales. Conductas tales como la malversación de                                                                                                                         21

 Decreto Legislativo N° 982; del 22.07.2007. Ley 28355, del 06.10.2004. 23 Ley N° 29758, del 21.07.2011. 22

 

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fondos, la colusión, falsedades asociadas a delitos funcionales, son tipificadas como infracciones administrativas. La cuestión es ¿Puede racionalmente admitirse que el Estado se ocupe doblemente de sancionar al mismo funcionario por la misma conducta? O peor aún ¿Puede el sistema administrativo sancionatorio ocuparse en prioridad de sancionar estas conductas, con postergación del sistema penal? Una primera respuesta iría en el sentido que el Estado no puede pretender colonizar estos ámbitos de actuación, sin peligro de perder legitimidad, pues no está en posibilidad de procesar todas las infracciones detectadas, recurriendo acumulativamente a la sanción administrativa y la penal. La prevalencia de los modelos procesales penales que privilegian los criterios de oportunidad, frente a los de legalidad procesal, son el reconocimiento de esta limitación sistémica. Luego, una segunda respuesta sería que el derecho administrativo no puede prevalecer sobre el penal, en la perspectiva de un sistema de control social que gradúe la intensidad de la intervención del Estado en función de la gravedad de las conductas disfuncionales. En consecuencia, es necesario introducir criterios de racionalidad en la persecución y sanción de estas conductas, retomando la exigencia de la subsidiaridad del control penal respecto del control administrativo. A su vez, a este proceso expansivo del Derecho en la vida social se agrega el afán del legislador por ingresar lo más posible en el detalle de las regulaciones que dicta. Esto se evidencia con el dictado de las normas cada vez más detalladas, en el que queda poco espacio a la discrecionalidad. Esta concepción genera por un lado un mayor protagonismo del Poder Ejecutivo, a través del ejercicio de su poder reglamentario. Pero implica por otro lado la expresión de una desconfianza en quienes deben interpretar las leyes para aplicarlas (los jueces). Las implicancias negativas de esta postura se intensifican más en el ámbito de derecho sancionatorio. En efecto, cuando se otorga al Poder Ejecutivo un excesivo poder reglamentario, a través de las normas administrativas, se generan dos distorsiones. A despecho de lo que se dice, por ejemplo en la Ley N° 29622, se vulnera el principio de legalidad al tipificarse infracciones administrativas o penales, mediante un Decreto Supremo. En efecto, en el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, que reglamenta la citada Ley, se prevén infracciones administrativas que tienen contenido penal y que, por ende, se yuxtaponen a normas penales vigentes. Ello además se hace con tipos abiertos, como el que se refieren al incumplimiento de las normas de acceso a la función pública (art. 6.a Reg.) ¿No estamos en este caso comprendiendo al delito de nombramiento indebido? (art. 381 CP). Otra muestra de este propósito de cubrir conductas típicamente penales con infracciones administrativas es la referida al incumplimiento de las normas sobre adquisiciones y contrataciones del Estado (art. 6.d Reg.). A ojos vista, ¿No es ésta una forma de abordar anticipadamente el delito de colusión? (art. 384 CP). En el mismo sentido, la infracción referida al incumplimiento de disposiciones que regulan la determinación del valor referencial (art. 6.f Reg.). Más claro aún: la infracción que consiste en “contratar bienes y servicios u obras sin proceso de selección, simulando su realización o de forma fraudulenta, cuando la normativa prevea su obligatoria realización…” (art. 6.g Reg.) ¿Qué puede derivarse de esta forma de tipificación? ¿Queda sin objeto acaso en este ámbito los delitos contra la fe pública?

 

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Lo concreto entonces es que, además de una gama adicional de conductas administrativas previstas en el Reglamento, el Poder Ejecutivo, amplia su influencia sancionadora; convierte a los Tribunales de Responsabilidad Administrativa en órganos cuasi jurisdiccionales e introduce confusión en el sistema de control funcional. VI.

LEGITIMIDAD Y VALIDEZ LIMITADAS DE LAS NORMAS

La configuración de las normas jurídicas pasa por un proceso complejo en el que intervienen diversos actores. Desde la formulación de la iniciativa legislativa hasta su promulgación por el Presidente de la República, de la Autógrafa enviada por el Congreso es muy limitada la participación de los ciudadanos. Esto se explica porque no existen canales eficaces e idóneos que permitan incorporarlos expresando sus intereses en la discusión de las propuestas planteadas. Así mismo, no existe un poder organizado de la ciudadanía que canalice sus expectativas. Esto determina que muy pocas asociaciones participen en la formación de la decisión, sea como órganos de presión, sea como interlocutores autorizados. Estos mecanismos participativos son informales, y se concretan mediante un difuso y no siempre bien entendido concepto de democracia participativa. Al no existir una suficiente y efectiva participación de la ciudadanía en la elaboración de las normas jurídicas, su legitimidad secundaria una vez sancionadas, es débil24. Los ciudadanos no reconocen como propias o cercanas a sus intereses o valores, las normas que son burocráticamente dictadas. Al respecto, tiene plena aplicación lo que sostiene Habermas cuando afirma que las normas de acción se presentan en su ámbito de validez con la pretensión de expresar, en relación con la materia necesitada de regulación, un interés común a todos los afectados y de merecer por ello un reconocimiento general25. Cuando ello no es así; esto es, cuando el consenso, como forma eficaz de buscar el entendimiento en la determinación de las normas de acción, no existen generan conflictos porque sus destinatarios o directamente concernidos se consideran excluidos o no tienen conocimiento de su contenido y por ende no las aceptan. En este contexto, el principio de la prevalencia de las mayorías planteado por Habermas tiene poco espacio aplicativo. En la medida que las decisiones son en ciertos casos tecnocráticas y en otras de carácter burocrático, sin mayor sustento en la realidad26. VII.

RACIONALIDAD DEL SUJETO E IRRACIONALIDAD NORMATIVA

El problema de funcionamiento que tiene nuestro sistema jurídico no radica en el hecho que existan déficits de programación o regulación de las relaciones jurídicas. Por el contrario, el proceso de juridización o burocratización de la vida social da cuenta que se regula y con exceso en determinados ámbitos. El problema va por el lado que no obstante existir suficiente regulación las normas son deficitarias en su ejecución.                                                                                                                         24

  Significativo de la débil institucionalidad, es la percepción de la ciudadanía con relación al Congreso, llegando incluso el índice de aprobación por debajo del 10%. 25 Habermas; ibid. p. 38. 26 Una experiencia que debe mejorarse e institucionalizarse fue la discusión final del Anteproyecto de Código Penal del 2009, a través de audiencias públicas a las que asistieron organismos interesados de determinados temas del Código. En su ámbito, es interesante el mecanismo de consulta implementado   como   trabajo   previo de los Plenos Jurisdiccionales Supremos, a las personas naturales y jurídicas interesadas en presentar ponencias, sobre las cuestiones agendadas por la Corte Suprema.

 

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Al respecto son múltiples las razones que explican esta situación deficitaria. Una de ellas está vinculada por la incapacidad de las normas dictadas, en condiciones de legitimidad limitada, de tener la fuerza vinculante suficiente para que sea observada por el común de los ciudadanos; esto es, por una persona racional. Habermas llama racional a la persona “que pueda justificar sus acciones recurriendo a las ordenaciones normativas vigentes. Pero sobre todo llamamos racional a aquél que en un conflicto normativo actúa con lucidez; es decir no dejándose llevar por sus pasiones ni entregándose a sus intereses inmediatos, si esforzándose por juzgar imparcialmente la cuestión desde un punto de vista moral y por resolverla consensualmente”27. La actitud racional que pueden adoptar las personas se justifica en la medida que éstas reconozcan como válidas y vigentes las normas que deben observar. Si este reconocimiento es masivo o sistemático, la fuerza vinculante que tiene la norma (Rule of Law) se impone a la voluntad del sujeto racional, aun cuando eventualmente haya vislumbrado incumplirla. Por el contrario si la norma formalmente dictada no es aceptada por el promedio de los ciudadanos, entonces la posibilidad de incumplirla es fuerte. Esto sucede por ejemplo con la norma que prescribe conductas a ser observadas por los peatones. El efecto vinculante que tuvo dicha norma fue decayendo, en la medida que las conductas infractoras son masivas, y que el Estado no provee de las condiciones para su observancia (trazado de líneas de cebra; semáforos suficientes e idóneos; señales de velocidad fantasmas..). La expansión desordenada del Derecho y el aumento de la densidad de las normas generan una cantidad de información que los ciudadanos no pueden procesar eficazmente. En este ámbito, el aforismo jurídico que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento es una ficción que se estrella contra la realidad. Si a ello se agrega que las normas no son siempre claras en su redacción e incluso contradictorias, puede sostenerse que en estas condiciones éstas no pueden comunicar a sus destinatarios. Clara muestra de lo que afirmamos lo encontramos en la caótica y desproporcionada regulación de las conductas relacionadas con el derecho penal sexual. Se castigaba severamente el acto carnal con un menor de dieciocho años, y se autorizaba civilmente el matrimonio de personas mayores de catorce años o se autoriza a trabajar a un mayor de dieciséis años ¿Qué debe hacer el adulto que contrae matrimonio con un menor de dieciocho años, para evitar ser castigado por castigado penalmente? ¿Debe abstenerse de concretar el yacimiento sexual con la persona contrayente? La respuesta es obvia. La irracionalidad puesta en evidencia en una norma se da cuando ésta no puede ser comprendida y, por tanto, no puede determinar la voluntad de sus destinatarios. La incapacidad comunicativa de una norma (jurídica) de acción se concreta en los casos que no está en consonancia con los valores culturales de su quien debe cumplirla. Una persona es racional cuando interpreta sus necesidades a la luz de los estándares de valor aprendidos en su cultura; pero sobre todo, cuando es capaz de adoptar una actitud reflexiva frente a los estándares de valor con que interpreta sus necesidades28.

                                                                                                                        27

Ibid.; p. 38.  P. 39.  

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VIII. CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, cabría señalar lo siguiente. La concepción normativa de Habermas es un instrumento conceptual muy útil para analizar un sistema jurídico, en su formación, en su naturaleza y en su capacidad de rendimiento para ordenar socialmente las acciones comunicativas de las personas. Desde una perspectiva política Habermas pone de relieve el valor del consenso como guía de acción de quienes conforman los diversos sistemas de comunicación social; esto es, como hoja de ruta en la formación de decisiones regulativas que trascienden a los que las adoptan. Permite además valorar la legitimidad de las decisiones y su validez como normas de acción. Llevado al ámbito penal, la concepción de Habermas permite descubrir las limitaciones de legitimidad y validez de muchas decisiones normativas, así como verificar ese proceso expansivo, no siempre racional, del derecho, y en cuyo desarrollo o, mejor dicho, involución, pueden observarse contradicciones como sucede en el derecho penal sexual o en el llamado derecho penal administrativo.