ISABEL SABATER BAYLE Profesora Titular de Derecho Civil Uni versidad Pública de Navarra

LA FACULTAD DE RETENCION POSESORIA * SUl\IARIO 1.

II .

III.

1.

PLANTEAMIENTO. 1. Importancia del estudio de la facultad de retención posesoria; posiciones doc­ trinales y ubicación de la figura en el Derecho positivo. 2. Problemas suscitad os ante el Tribunal Supremo. LA F AC UL T AD DE RETENCION POSESORIA. 1. Concepto y ám bito. 2. Referencia a Ordenamientos que dan tratamiento gen eral a la figura. 2.1. B.G .B. 2.2. Código Portugues reformado. 2.3. Código civil Suizo. 3. Referencia al Fuero Nuevo de Navarra. 4. Estructura. 4.1. El crédito. 4.2. La preexistente situación posesoria. 4.3. Decadencia del título posesorio. 4.4. Conexión. LA FACULTAD DE RETENCION POSESORIA, EFECTOS.

PLANTEAMIENTO 1. Importancia del estudio de la Facultad de retención posesoria; posiciones doctrinales y ubicación de la figura en el Derecho positivo

La facultad de ret en ci ón posesori a es figura poco estudiada por la doct rina y la jurisprudenci a es paño las. debido seg ura me nte a la co nsiderable difi cultad que con lleva delimitar sus co nto rnos a part ir del pec uliar tratam ient o qu e le dedic a e l Códi go civil.

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Pa rte de es te trabajo ha sido remitido para la ob ra co lec tiva en homenaje al Profesor Lacruz Ber­

dej o, actual mente en prep aración.

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ISABEL SABATER BAYLE

Las mono grafías y artícul os que han escrito nuestros autores ' adquiere n en es te tem a s ing ular import an cia e interés, dada su rare za, ya que , en e l an áli sis de esta figura , ca da punto concreto es s usceptible ele interpretaci one s d ispares y co ntrad ictor ias , todas ell as rigurosas en su discurso lógi co . Las discrep ancias doctrinales, todas ellas en parte convin centes , conducen a l investi gador a bus car la realidad medi ante el estudi o de la Jurisprudencia del T.S. ; y e n es te terreno. nue vam ent e resurge el o bstác ulo de la escasez de se nte ncias que ab ord an el problem a de la co ns trucc ión unit ari a de la figura, as í como la e vidente di spa ridad de criterios mantenid os en ellas por nuestr o alto Tribun al', Tras un breve escarceo a partir de esta y otras fue ntes de con ocimiento de la ins­ titu ción (singularmente. la comparación del Derech o po sitivo español co n otros extran­ jeros) . se revela co n nitide z el inter és de la figura estudiada. el cual de scansa en las tres co nsiderac io nes s iguien tes : PRIMER A. La facu ltad de ret enc ión pose sori a c um ple la importante funci ón de constituir uno de los medios de garantía y protecci ón del crédito. La mayoría de los tratadistas españoles han situado sist emáticam ente esta figura , preferentemente, en par alelo a las llam ada s «garantías personales» tales como las arra s, y la pen a conv e ncional'. Sin embargo , a es ta tímida o prudente postura do ctrinal que en s í mi sma confiere a la figur a es tud iada un alc ance restringido, le acompañ a otra más abierta y progresista, qu e culmina -para el Dere cho español- e n la seg uida por el Fuero Nu e vo d e Navarra (refo rmado en 1987 ), en el cual s itúa la retenci ón posesoria bajo la rúb rica «De las ga ra ntía s reales » (T ít. VII del Lib ro III que trata «De lo s bienes ») , al lad o de modalid ade s tale s como la prenda, la hipotec a, la anticresis y o tras gara ntías de las o b liga c io nes peculiares del Orden amiento fo ral na varro ; s is te má tica que ac er ca nuestro Derecho positivo a las legisl aciones e xtranjeras qu e han dad o mayor contenido y alc an ce esta mod est a ga rantía del crédito' , y qu e ha hecho mella en la doctrina, obli­ g ándola a considerar SLI posible naturaleza de der ech o rea l' .

l . Dedican a te nc i ón mono grrin ca a la ret en ci ón po sesor ia e n nu es tra do ctrin a :

LOf'EZ D E H ARO. El derecho de reTención. Mad rid. 1921.

V IÑAS ME Y. El derecho de rete nci án, e n R .D .P .. T omo IX . Enero- D ic ie m bre 19 22, pá g s. 102-1 15 : y

M ás sobre el derech o de l'eTt'!Iciól/, e n R .O .P ., T om o X. Ene ro - D ic ie m bre 192 3. pá gs . 1 a 25. BELTRAN DE HEREDIA y DE ONIS, El derecho de retenci án en el Códi go civ il esp añ al , S a la ma nca , 1955 . D E A NGEL Y AUÜEZ. Los crcditos de rivados de l contrato de ohm. Madrid 19 6 9 : y El derecho de rctcnci án del manda ta rio: ¿ /In derecho de prenda ? e n re vi st a « A c tu a lid a d C iv il». T . 1, 1988. p ág x. 5 21-5 3 3. A . LOPEZ \' LoP U . El derecho de retenc i án de l mandatario. en «S tudia A lbo m o tia na ». XX V I!. Bol o ­ nia 197 6 . D EL Po zo CARRASCOSA. El derecho de rerener en prend a del depo sitario . Bar c el on a. 19 89. CANO M ARTlNEZ DE VELASCO. J .!.. La retención de cosa ajena. Barcelona 1990. 2 . D is pa rid ad qu e se po ne es pec ia lmen te de relie ve e n la d o ctrin a co n te n ida en las Sentencias del T. S . d e 24 de j uni o de 1941 . y 7 d e julio d e 19 87, so bre las qu e no s det endremo s m ás a del ant e. 3 . As í. p . ej .: S,>, NU IO R EB ULLID A en La [ acn ltad de retencion posesoria. en Estud ios de Der echo Civil , 1, Pampl on a. 19 78 . págs . 243 -260. e n Ap untes de C átedra (.1'/ J. y CII Elem entos de Derecho Civil tt, Vol. primero. Barc el on a 1985. págs. 359 a 36 7. A LI3A LADEJO, Der echo Ci vil tl, Vol. primer o. Barcelona 1989 . pág s. 255 a 26 5 .

D IEZ PICAZO, Fund ament os de Derecho Civil Patrimonial, T .I, M adrid 1970. pág s . 5 79 a 583.

D ts z P ICAZO, GULLON. Siste ma de Derecho civil, vol. [J . M adrid 19 86 . pág s. 2 33 a 235 .

CASTANT OI1ENAS. Der echo Civil Españ ol , Conrún y Fora l. T om o ter cero ( La ob ligac ió n y el cont rat o

e n ge nera l) . re vi sad a pOI' GAI~ CI A CANTERO. Mad rid 19 88 , pág s . 273 a 27 9. 4 . Es pec ia lm en te : B .G .B. & 27 3 : Code Civil Suisse. a rts. 895 a 898 : Código Civil Po rtugués refor­ m a do . a rts . 754 a 76 1. sobre lo s que vol ver em o s m ás adelante a l tratar de l concepto. (lnfra 11. 1) 5 . Se a d h iere a e sta ten d en cia la ley c a ta lana 22/ 199 1. de 2 9 de no viembre (B .O .E . n." 8, 9 de e ne ro 199 2 ), E n la doctrina es pañola. VIÑAS MEY (01' . cii .) se muest ra partidario de es ta tesi s , Co mo ha puesto de relie ve D E A NGEL Y AGÜEZ los autores es pa ñoles favorables a la naturaleza real ele todos (o al gun o de ) lo s s u pues tos leg ale s de re te nc ió n, han re cti ficad o s u po stura e n s uc es ivas ed ic io­ nes d e s us obras , a e xcepci ón de SANTOS BRIZ, qu e m anti e ne es ta te si s pa ra e l s up ue sto del ano 1.730

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SEGUNDA . La retención po sesoria suscita igualmente interés a la vi sta de la riqueza de su contenido. Desde este punto de vista , se advierte de inmediato la estrecha relación que guarda con otras muchas instituciones propias de la Parte General del Derecho civil, del Derecho de Obligaciones , y del Derecho de Cosas , tanto en el ámbito del Derecho común como en el del Derecho foral, e incluso en el Derecho mercantil. La doctrina se ha esforzado en construir una figura unitaria a partir del trata­ miento casuístico propio del Código civil. Para ello, era preciso trazar su naturale za jurídica superando dos principales obstáculos: el primero de ellos, averiguar si se trata de una mera facultad , o de un derecho subjetivo autónomo , cuestión que conduce a reconsiderar la teoría del derecho subjetivo ; segundo. considerar su posible naturaleza real o personal , vexata cuestión que ha acaparado - erró nea me nte en opinión de la doc­ trina más reciente'< la atención de nuestro Tribunal Supremo. obligado a concretar los efectos ergo omnes a inte r parles de la retención posesoria. y que , en última instancia . podría reconducirse 11 la interesante cuestión de fondo relativa a la distinción entre dere­ chos reales y derechos de crédito. así como a la polémica en torno al numerus clausus o apertus de derechos reales. Por otra parte, nuestro Derecho positivo ha optado, al decir de la doctrina , por sembrar supuestos legales de retención posesoria a lo largo del vasto campo del Dere­ cho civil patrimonial. Y así, esta facultad aparece concedida: al poseedor de buena fe, con carácter general (art. 453 Cic .}: al adquirente de cosa vendida públicamente o en Monte de Piedad (art. 464 Cvc.); al usufructuario (arrs . 502 y 522 C.c): al contratista de obra (art. 1.600 Cic.j ; al mandatario (art. 1.730 C ic.) ; al depositario (a rt. 1.780 Cic.) pero no al cornodatario (art. 1.747 c.c.), e inversamente. el Fuero Nuevo la niega al depositario (Ley 551) Y la concede al cornodatario (ley 541); al acreedor prendario (art. 1.8662, § Cic.): al porteador en contrato de transporte (art. 375 C. corn.): al comisio­ nista (art. 276 C. corn.) : al capitán ele buque (art. 704 C. corn .) ...7. Por esta vía, el estudio de la facultad de retención posesoria se yuxtapone con todas estas instituciones, ya que . si bien el art. 453 del C.c. la contempla en nuestra opi ­ nión con carácter general -pues tocios los demás supuestos tienen de común la condi­ ción de poseedor de retentor- sin embargo, la disparidad de tratamiento (el casuismo) se manifie sta más bien en punto al contenido y alcance -que difiere en muchos de ellos- y sobre tocio en la diversa clase ele crédito del retentar y su grado de conexión con la cosa retenida (requisito que no se exige en el supuesto del art. 1.866 § 2); por todo lo cual, resulta obligada la consideración de todas estas instituciones a la hora de comprender la figura estudiada. De sde otro punto ele vista. el esfuerzo de los autores que pretenden construir una categoría unitaria , atraviesa obligatoriamente por la cuestión de cual sea el fundamento

del CC .. en De recho CiI'iI, T. IV, Madrid 1975. pág. 450 ; la doctrina mayoritaria . a partir de la mono­ grafía de LOPEZ y LOP EZ. (ci t.) se muestra favorable a co ns idera r su naturale za puramente personal; (Vid. DE ANGEL Y AGU E7-, El derecho de reten ci án det mandatario: /11I1 derecho de prenda ? cit., págs. 522 a 526). Recientem ente, DEL Pozo CARRASCOSA afirma que el derecho de retenci ón ex art. 1.780 del CC con stitu ye un supuesto de prenda legal (0[7. cit.. pág. 129). Para un amplia exposición de esta controversia doctrinal. puede consultarse BELTRA N DE HEREDIA DE ONIS. Op. cit. pág s. 35 ss . 6 . Nos referimos a JORDA NO FHAGA, Com entario {f la Sentencia de 7 de j ulio de 1987. en «Cuade r­ nos Civitas de Juri sprudencia Civil» n. 14. Abril /Ago sto 1987. pág s. 4 .767 a 5.787 . n" marg o373 . 7. Ciertos autores encuentran aún más preceptos qu e constituyen supuestos legales de retención . Así VIÑAS MEY añade los (hoy reformados) arts. 1.368 y 1.361 del C.c .. así como los 1.898 (cobrador de buena fe) y 1.892 (ge stor de negocios ajenos) aunque el Código no mencion a en ellos la palabra «retención» (Vid. Op. cit., en RDP 1922. cit.. pág . 10). Vid. también 8ELTRAN DE HER EDI A DE O NIS . Op, cit .. págs. 87 ss, Sobre los supuestos legales de retención posesoria volveremos más adelante al exponer su concepto.

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1I~f--------------------jurídico de la facult ad de retenci ón posesoria. Yen este punto, se han intentado di ver sa s teor ías qu e nos reco nd uce n al es tudio de o tras muchas instituciones , tale s co mo el prin­ cipi o ge neral de la buen a fe, e l principio de re sponsabilid ad patrim on ial univers al (art . 1.911 C.c,) ; la com pen sa ción , la excepti o inadimpleti contractus, la proh ibi ci ón ele e nri­ qu ecimi en to inju sto. e l co nce pto de eq uida d, la llamada «pre nda tácita», o la presunta voluntad el e las partes. Insti tucion es y prin cip ios que , algunos , tan só lo con stituirían en su ca so figu ras afi nes a la es tud iada, y otros, pos ible fundamento jurídico' , TERCERA . Por últim o , el in terés de la fi gura de la retención poseso ria vie ne dado. adem ás, por e l aba nico de c ues tio nes qu e despliega. La pecul iar s iste má tica , tan di sp ar , qu e utilizan las legi slaci ones a la hor a de dar acog ida a es ta figura, y en co ncreto , el cas uis mo propi o del Códi go civ il espa ñol, co ns ­ titu yen fiel reflej o del cierto halo de misterio que ac ompañó a esta instituc ió n ya desd e sus or íge nes e n e l De rec ho ro ma no . A l decir de NAR D1, LIno de los a uto res qu e han tra­ tad o en pro fun didad e l proble ma de las fuentes históricas en la m ateri a, es ta fac ultad se co nce dió e n Roma: co n carác ter de exce pc ión, por vía de ius honorarium, par a suav izar e l rigor de la es tric ta aplicac ió n de l ius quiritium y s us poco eq uita tivos res ultados. y se otorga ba so lame n te e n casos co ncretos "; si bien , ci erta doctrina itali an a minoritar ia ha sos te n ido qu e la re ten ci ón co n ca rác te r ge nera l es tuvo s ie mp re e n e l es pí ritu de lo s jurista s romanos ": E n a r mo nía co n la expos ició n de N ARDI, e l Derecho histórico es pa ño l" y e l Códi go civil, han dad o un tra tam iento cas uístico y excepc io na l a la figura es tudiada - en contraste co n otra s le gi sla ci on es qu e le dan tratamiento unitario " - ra zón por la cua l nuestra doctrina leg al y ci ent ífica se ha visto ab ocad a a rec on stru ir su inaca bad o régi­ men. Se ha afi rm ado , e n su ma, qu e la ret en ci ón po sesori a es una de las figuras más problemáticas del Der ech o c ivil. Se trata, co mo dice CANO MARTI NEZ DE VELASCO, de un «re to ci e n tífi co» " pue s e n e lla to do so n inc ógn it as . L o s aut ore s, y e l Tr ibun al Supremo, se han esforzado por averigua r: s us o ríge nes h ist órico s (al resultar cu ando men os osc ura su co nsi derac ió n co mo categoría ge nera l. co n entidad pro pia, en las fuen­ tes de Der ech o romano e hist óri co español): SLl fund am ento jurídico (que para alg unos, la ma yoría" , desemb oca en la idea de eq uida d, par a o tro s. en el principi o de buen a fe y en el de e nriq uecimie nto inju sto " , o acaso e n e l prin cipi o de re sponsabilidad patrimo­ nia l uni versal formul ad o e n e l art. 1.911 del C .c."; su co nstituc ión (p ues los au tores se cues tio nan: el jue go de la a uto no mía de la vo lun tad para con sti tuirla cuando la le y no la esta b lece, y para exclu irla en los supuestos legal es, así co mo e l probl ema de si es sus ­ ce ptib le de int erpretaci ón an al ógi ca) ; su nat ur ale za j urí dica (q ue para al gun os es de ca rác te r personal. mientra s qu e o tros , co n apoyo en la reci ent e j ur isprudencia del T.S .. e inclu so co n ante rio rida d, han sos te nido su na tu ra leza real ); se cues tio na también s i se

8. CANO MA RTIN EZ DE V ELASCO d edi c a s u capítu lo d e S il mo nog ra fía c itad a al fund amento de la ret en ci ón ; tra s se nta r un «c once pto de fundament o » y desec ha ndo te or ías qu e cons idera desenfocadas, co nc luye q ue és te se en cuentra en la prohibici ón de e nr iq ueci m iento inju st o (op . cit., pág s . 41 y 43) . 9. Vid. NARDl. Voz «R ite nz ione ( D ir itt n Rom ano ) » e n No vissi mo d igesto Italiano XVI. JO e d . (a cu ra di AZ.~ RA/E u LA ) , Torino 1969 , con la bibli ogra fía a llí c ita da . 10 . As í M ANARESI, De jure ret enti onis, en Archivio giuridico; X XXI II . pá gs. 183 y 172; Y GIORGI, Tra tado de las obligaciones. V.l/, pág. 395. 11. As í p. ej. : P.3 . XXVIII, ·14, con ced e la ret en ci ón a l po seed or po r las e xpensas reali za da s sobre la co sa ; P .5, 1I.9, al corn odatari o: P.4.XI. 32, al marid o sobre la dore inesti mada ... 12 . V id .. p. ej . S.e. B. § 273; Code civil Suisse d e 19 0 7 , a rts 895 a S9SCódi,~o portu gués re for ­ m ad o. a rts . 75 4 a 76 J; Y ley ca ta la na 2 2/ 199 1. de 29 de noviem b re, citada sup ra c n not a 4. Contra, p. ej ., Cod e fra ncés . 13 . CANO M ARTINEZ DE V ELAseo . Op. cit ... (p ró logo). 14. V IÑAS MEY. Op. cit.. e n RDP . c it.. 1922, pág. 107 Y BELTR AN DE HEREDlA DEO NIS. Op. cit.. pág. 27 . 15. DIEZ P ICAZa, Fundant entos.: cit., pá g . 581 ; Y C ANOM ARTINEZ DE V ELASCO. Op. ci t., pág. 44 . 16 . SANCHO R EBULLI DA. La Facu ltad de retención pos esoria. e n "Es tud io s .. .» . ci t., pág. 258.

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trata de un a mer a facultad vi nc ulada a la posesi ón , o bi en si estamos an te un derecho subjeti vo autó no mo , o tal ve z, co mo afirma CANO M ARTI NEZ DE VELASCO" ante un ac to jurídico, Co n es tas premi sas , fácil es adi vin ar lo difícil qu e res u lta traz ar su régimen (co n­ tenido y e fec tos), pues al no esta b lecerlos e xplícitamente e l Derech o positi vo , es pr e­ ciso indu ci rlo s a partir de los supues tos legal es, qu e no g ua rd an es tric ta s im ilitud entre sí. Puesto que, desde el punto de vista sistem ático, un os se e nc ue ntran entre los co ntra­ tos (de o bra, mand ato, dep ó sit o ), ot ro s entre los derech os real es (u sufru ct o . prenda. posesi ón) y aca so ot ros -corno apun tan VIÑAS MEY" Y BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS I9­ incluso e n e l dere cho de famili a o e n leyes especiales . Así pro siguen las discu si on es - sobre todo, por parte del Tribunal Supre mo- rel a­ tivas a puntos co nc re tos tal es co mo : si la facult ad de ret en ci ón poseso ria co nf ie re al retentar el ius dist rahendi, y s i el crédito del retentar asciende a la cate go ría de pri vile­ g iaclo en caso de s ituac ió n co nc ursa ]: s i su eficacia es úni cam ente int er pa rtes O bien erga omnes; si se trata de un derech o o fac ultad inscribible ; si e l ret entar pued e recupe­ rar la posesión ... se discute tambi én acer ca de su pla zo de prescr ipción (pues to qu e , de se r co ns iderado co mo mera facultad. apa rec e una ca ract erístic a de estas: su imprescrip­ tibilidad) ; e inclu so sob re sus modos de e xtinción .

2. Problemas suscitados ante el Tribunal Supremo La Juri spruden cia del T .S. sob re la materia ha co ntribu ido e n parte a acl arar c ier­ tas c uestio nes concretas qu e ha plant eado la fi gura estudia da, y , en parte , a perfilar sus contornos . Las prin ci pales cuestiones qu e se han plantead o ant e el Tribunal Supre mo pu e­ den sintetizarse así: Una reit erad a Jurisprudenci a ha e xam ina do la proced enci a de la retenci ón ex. art o 45 3 del C.c. a favo r del arrendatario o del pr ecarista, en j uic io de desahu ci o; cues tió n qu e el T .S. resuel ve co n la neg ati va)" en base a diverso s argumentos a los que más ade ­ lant e aludirem os. Otra cue stión pl anteada versa so bre s i la retención ex. a rt. 1.730 del C. c . pu ede recaer sobre inmuebl es ; el T.S. ha reit erad o e n varias Sentenci as)' su opinión negativa, e n una interpret aci ón estrictamente literal de la expresi ón « re te ne r en prend a» qu e fig ura en el men cionado precepto ; pero esta lín ea jurispruden ci al h a s ielo rechazada por la may o rí a de autor es" qui enes s ostie ne n qu e e l Código civil e m p lea en este y otro s artíc ulos relati vos a la retención una expresión defectuosa, Las Senten ci as q ue ofrecen mayor inte rés e n esta materia so n, sin eluda, las de 24 de j unio de 1941 y 7 dejulio de 1987. Su in teré s vie ne dad o, no ya sólo por las puntúa­

i 7. Op. ci t.. p ág. 37. 18. RD? 1922, cir.. prig. 110 . 19. Op . cit. pág s. 87 a 106, 20. Vid. SSTS 1 junio de 1892 ; 23 de ma yo de 194 6; 17 de ma yo de 194 8; 7 de oc tub re de 1949 ; 23 de ma yo de 1951 ; 27 de ene ro de 195 3; 5 de ma rz o ele 195 9; 8 de julio de 1959 ; y 9 de marzo de 1983 . 2 1. Vid , Se nte nc ias T .S . de 20 de diciembre de 191 5 y 12 d e j unio de 1970 . 22. M uy part icularmente por DE ANGEL Y AGUEZ. qui en e xa mina co n gra n rigor la e vo luc ión exper i­ mentada por la d octrin a, a trav és de sucesivas ed ici on es de las obras . en relación co n la interpretaci ón de la frase «re tene r e n prend a » que e mp lea el C ódigo C iv il e n lo s art s. 1,60 0, 1.7 30 Y 1.7 80 . Concluye este auto r que la interp retaci ón literal ele la e xpr esión e n e l art. 1.600 parte de un inju sti ficad o intent o de transpJant ar a nu estro De rec ho figuras prop ias del B.G.B , y ha s ido obje to ele revi sión por nuestros auto res q ue la s ig uie ro n inicialm ent e. Y que, resp ecto de l art, 1.730. so lame n te S ANTOS BRIZ sigue ya hoy la tes is, s us te ntada por VIÑAS MEY, so bre 13 natu ra le za re al d el Der e ch o de re ten ci ón . Vid . DE A NGEL Y AGÜEZ. El derecho de retenci án del manda tario : ¿ un derecho de p renda r, en Re v. «Actua li­ da d civi l», cit.. págs . 52 2 ss .

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les c ues tione s pl ant ead as, sino además, porque en e llas e l T.S. se es fuerza en una labor de co ns trucc ió n ge nera l de la fig ura e studi ada , qu e no es seg uro si co ntie ne declaraci o­ nes obiter di cta o ratio de cidend i - p uesto qu e es tric ta m e nte s e a pa rtan , a lg u nas de e llas , e1el peti fwn - pero qu e trasc ie nde n del caso co nc re to y aporta n arg u me ntos para un a co ns trucción un itaria de la in stitu c ión apo ya dos en su auto ridad; pero , so bre tod o, porque es ta s dos Sen te nc ias, s i bi en parten de pre cepto s dis ti ntos so bre la fac ultad de reten ci ón . en s us co ns id eraciones g e ner ales marcan un importa nte g iro j uri sp r ude nc ial y abren la te nde nci a haci a un a interpretación progresis ta e n la m ateria. E n la STS de 24 de junio de 1941 se pl ant e a a nte el T.S . la cuestió n del alca nce y efi c aci a del art , 1.866, párra fo segundo del c.c ., e n rel ac ión co n lo d ispuesto en el art. 1S de la Ley de S uspen si ón de Pago s de 1922. El sup ue sto de he ch o que dio lugar a es ta se ntenci a e ra e l s ig uie n te : la c a sa Baüer y Cía . obtuvo del Ba nco de Esp añ a dive rsos c réd itos q ue garan tizó co nstituy e ndo pre nda sob re diversos va lo res: d eclarad a la ci tada Co mpañía e n s uspe ns ió n de pag os por inso lve ncia prov is ional, e l Ban co d e Es paña aparec ió como acreedo r p ri vil e gi ad o fre nte a los demás ac ree dores o rd inarios de la casa Baüer. Pero, una vez apro bado j udi ­ cia lme nte e l co nve nio s usc r ito ent re la citada C ía . y s us acreedores, la casa Ba üer de mandó a l Ba nco de Espa ña solic ita ndo: 1°. qu e procediese a la rea lizac ió n del va lor de los títul o s pig norados para cob rarse e l impo rte de l créd ito gara nti zado: y 2° qu e p usiera a d is pos ic ión de la C o mi s ió n liq uid ad ora e l so bra n te, s i lo hubi e ra, para qu e ésta proced ie ra a distribu irl o e ntre los ac reedores y ordi na rios de la s us pe nsió n. A pesa r d el reco noc im iento de es tas p re te ns iones en primera y segu nda in st a n­ c ia, el Banco de Es paña interp uso recurso de casación fundado e n q ue la garantía pre n­ daria en c uest ió n a mpa ra co n idéntico al ca nc e y trasc endencia no solo los créditos a q ue se afectó ex presame nte , sino tod os los q ue c o n po ste riori da d se co ns ti tuyeron y fuesen exigibles an tes de sa tis fa cerse la de ud a o riginaria . invocando a tal efecto el art. 1.866 párr. 2 de l C.c .. y afirma ndo que por e llo e l recu rre nte oste nta resp ecto de d ichos créd itos e l derec ho de abs te nc ió n q ue le otorga e l ar t. 15 de la Le y de S us pe ns ió n d e Pagos.

El T .S .. en ponencia de D . Manue l de la P laza, denegó la casación, en esta Sen ­ te nc ia meritoria q ue , e nt re otras variadas c ue stiones re lat ivas so b re tod o a cuá l sea la naturale za juríd ica de la fac u ltad de re tenció n posesoria (a las qu e a ludi re mos más ade­ la n te) , ni e g a la prete ndid a e q u ipa ra c ió n de la instit ució n co n temp lada e n e l p rim e r párrafo del arto 1.866 del c.c.(p re nda), co n la del segundo párrafo del mi sm o pr ecepto (fa cu lta d de ret en ci ón ); y, en co ncreto, subra ya qu e es ta últ im a no atri buye a l titular ni e l ius d istrahe nd l ( 1e r. C do .), ni es o po nib le erga onuie s (2° y 3e r Cdo.), ni ta mp oco con fiere a l c réd ito del que de riva la co ndició n d e privil e giado , pu esto qu e e l art. 15 de la Ley ele S us pe nsión ele Pag os de 1922 se refi ere ex cl usivamente a lo s c réd itos «pre n­ darios» (6 ." Cdo. ); ell o sin qu e la ex is tencia de normas qu e así lo ad m ite n en di versa s legi slacion es extranjeras, ni tampoc o e l hec ho ele que e l Códi go ele co me rc io establezca expresa me nte el pri vil egio en los s up uestos q ue acoge n la facultad de re te nc ió n - art s. 276 . 704 Y 842- permit an dar un a inte rpr e tac ión ex tens iva al precepto c ues tio nado: art , 1.866.2 del e.e. (6° Cdo . d.))' . La ST S de 7 d e j ulio de 1987 aborda n uevame nte el probl em a de la ef icacia y alcance del «ius retentionis» (sic.) a propósito de lo dispue st o en e l art. 1.730 de l C.c.

Han re ch a zado tam bién In inte rpre tación litera l de la fra se «re te ner e n pren da» S A NCHO R EB ULLIDA , La Facultad de retención posesoria, e n «Es tud ie s.. . » , c it. not a (i2) pág. 24 8 : y Elem ent os 11 ... ci t.. p ágs . 362 y 36 3 : A LBA DALEJO. Derecho civil 1/. cit.. pág . 259: C ASTAN T aH EÑ AS. Derecho civil ... cit.. pág . 276: A. L ópez y L ópez. Op . cit.. p {¡ g~ . 39 y 76 . Co ntra . DEL Pozo C AR RASCOSA. qu ien afi rma q ue el der echo de re ten er e n pr e nd a de l depositario p uede con fig urar se como «un d erecho de pre nda le ga l» t Op , cit.. pág . 12 9 Y anteri ore s). 23. Vid. e l co me ntario de B ONET R M101\' . a es ta sent enc ia , e n R.O . P., 1941 , pág s. 4 12-4 18.

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El obj eto de esta Sentenci a se resume en esta blecer la eficaci a y alca nce del «iu s retent ionis » (si c .) qu e co rr es po nde ex. art. 1730 del C .c . al mandat ari o-deposi tar io (S .A . CANARIAS SHIPPI NG ) de un os cont en ed or es prop ied ad de lTEL CONTA I­ NER INTERNATION AL , B .V., los cuales la prop iet aria había arre ndado a la soc ieda d naviera MACOESA para que esta última los utili zara en e l g iro ordinari o de s u tráfico. Ante el impago de la renta, lTEL CONTAINER comunicó a MACOESA su propósito de resolver el co ntrato de arre nd amiento, por lo que la arre nda taria depositó parte de los contenedores, a disp osición de ITEL CONTAINER, en po der de una empresa portu ari a de l Puerto de Las Palma s, (CA NA RIAS SHIPPI NG ), co n el mandato de entreg arlas a la propietaria lTEL CO NT AI NER ; est a última C ía. interp uso acción rei vind ic atoria frente a la dep osit ari a, co n In pretensión de qu e le inde m niza ra e l valor dia rio de ex plo­ ta ci ón de los co nte nedores durant e el per íod o en qu e es tuvie ro n almacen ad o s en su poder, má s los intereses legales. La em pres a dep ositaria se opu so a es ta pr et en si ón y recon vin o recl am and o la satisfacc ión, previ a a la res titución de los contenedores reivindicados , de los gastos de con servación y almacen aje de los mismos má s los inter eses leg ales , invocand o para ello el derech o de re te nción qu e le atribuye e l art. 1.730 del C .c. Por su parte , la empresa rei­ vindicante sos tenía que ella era ajena a las relaci one s entre mandante y mandatario, que la reten c ión ex . an o 1.730 del C.c . sólo era o po nible inter partes pero no frent e al pro ­ pietario rei vind icant e, y qu e era el mandatari o qui en deb ía abonar a CAN ARIAS SHIP­ PING los gas tos . De nuev o el T S . se ve obligado a considerar la naturale za jurídica de la fac ultad de reten ción posesori a, y es ta vez, alej ánd ose netam en te de lo declarad o en la Senten cia de 24 de juni o de 1941 , a firma , - confirm ando Sen ten ci a de Apelación-, qu e el art. 1.730 del C .c . reco noce a fa vor del m and at ari o «una g arantía real pi gn or ati cia» (3 . Cdo.) con tod os los efectos de este derech o real, prod uc tora de efi cacia erga omnes. dotada de ius dist rahe ndi; y con la preferenci a que rec onocen los art s. 1922- 2 y 1926 regla l . del C.c . Por lo qu e, en este caso , pued e opo nerse al propi etari o re ivind ica nte, ex traño a la relació n deri vada del mandato, mientras és te no ab one al mandatario -depo­ s itario los gasto s de esta d ía puerto y a lmace na mie nto en el puerto de Las Palma s de Gran Can aria " . Co mo vem os, y en su ma, e l T .S., en las dos Sentencias que han abo rdado - ya sea obiter dict o o rat io decidendi- el probl em a de los e fec to s de la fac ulta d de ret ención posesoria deteni énd ose pre viamente en la cues tió n de su naturale za jurrdic a, y aunq ue ello sea partiendo de do s «su pues tos leg al es') de re te nció n di stinto s (arrs . 1.866 .2 y 1.730 Cic .). ha marcado una tendencia haci a una peculiar concepció n de la figura estu­ diada, a través de unos razonamiento s que , si bien no convencen a la doctrin a (es pec ial­ mente a ] ORD ANO FR AGA y DE ANG EL Y AGÜ EZ respecto de la sentenci a de 7 de julio de 19 87 ), conduce n de [acto a una interpre tación amplia de esto s preceptos, alineando as í nuestro Derecho co n las legislaci ones consid erada s co mo progresista s en la materia.

11.

LA FACULTAD DE RETENCION POSESORIA

1. Concepto y ámbito En la doctrina, se den om in a co mú nme nte «derecho de retenci ón » a la fac ultad que, en de term inados caso s, conce de la ley al poseedor de una co sa para qu e prol ongu e su situac ión posesoria después de decaído el títul o que la ju stificaba, y ello en ra zón de un c réd ito d el po seedor fren te al de stinatario de la co sa , c réd ito re lac io nado , unas 24 . Reaccion aron e n érg ica me nte contra la línea de arg ume ntac i ón e mpleada por el T.S . en es te caso (a unque no c on e l Fa llo) , Jurd an o Fraga. Comenta rio.... cit. e n nota (6) ; y De Angel Yag üe z, El dere­ cho de retención ..., cit., págs. 5 2 J ss. I

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vece s, con la cosa -gastos de conservació n o mejora, i nde m nización de perj uic ios cau­ sados co n ocas ió n de la mis ma- y otras veces s in m ás rel aci ón q ue la pura men te oca sio­ nal de la preex is te nte posesió n de la cosa por e l acreedo r - posesión p rendar ia-~ j . Se tra ta , pu es , de un a facul tad qu e la le y concede en de terminados sup ue s tos al poseedor de bu ena fe, en to do ca so por e l cré dito de riva do de hab er realiza do en la cosa gasto s útile s o nec e sari o s (a rt. 45 3 c.c.) , y en c iertos casos, e n razó n ele otro tip o de er é­ dit o" derivado (o no) de la poses ió n de la cosa : indemn izaci ón de da ños ca usados por e l c um p limiento d el mand at o y reem bol so de las c antid ade s ant ic ipadas po r e l ma nda ta­ rio . en e l s up ue s to de l art . 1.73 0 : re parac iones extrao rdi narias y s us interese s legal es. y a umentos e n e l valor de la c osa de b idos a reparac ion e s indisp en sa bl e s re ali zadas por e l usufru ctu ari o en el sup ue sto de lo s arts. 502 y 52 2; pago d e la obra re alizada en cosa mu eb le . en e l del art o 1.600 ; gas tos de con se rvación de la cosa efec tuados por e l deposi­ ta rio e indem n izac ión de perjuic io s (e n s u caso) , e n e l sup ues to del art. 1.780 : y c ua l­ qui cr d eud a cont raída por e l de udor p re ndario , exigi b le a ntes de h aberse pa gado la ga ran ti zada co n prend a , e n el su pue sto del art . 1.86 6 se g un do pá rr afo . Diverso es el supu e sto de reten ci ón esta blecido e n e l arto464 de l C.c. ALBAL ADEJO entie nde qu e es ta fac u lta d se co ncede tam bién a l gesto r de negoc ios a jenos, po rque el a rt, 1.892 de l C.c . declara q ue, un a vez rat ifica da la gestió n, és ta pro­ du ce los efe ctos del mandato ; y lo mismo ocur re e n e l s upues to del albacea" ; también le c orre sponde e st a facult ad al acreedor a nticré tico ex art. 1866 C .c .. qu e decla ra a p lic a b le a aquél el art . 1.88 6 2 ; Y lo mismo co rres po nde 1