QUINTA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS ENCARGADA DE EXAMINAR TODOS LOS ASPECTOS DEL CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS EQUITATIVOS CONVENIDOS MULTILATERALMENTE PARA EL CONTROL DE LAS PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS Antalya (Turquía), 14 a 18 de noviembre de 2005

LA FUNCION DEL PODER JUDICIAL EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Comunicatión presentada por CHILE

AYT.05-020

La Función del Poder Judicial en materia de Defensa de la Competencia La Experiencia Chilena Santiago, Chile 9 de noviembre de 2005 Jaime Barahona∗ Las opiniones que puedan estar contenidas en esta presentación se emiten a título personal del autor, y no representan necesariamente la opinión oficial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC) de Chile, ni de sus integrantes. 1.- Introducción. La institucionalidad de defensa de la libre competencia en Chile tiene más de 40 años, desde que la Ley 13.305, de 1959, creara la Comisión Antimonopolio y luego se consolidara con la dictación del Decreto Ley 211, de 1973. Con fecha 14 de noviembre de 2003, se publicó la Ley 19.911, que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (www.tdlc.cl). Su establecimiento se enmarca dentro de los proyectos del Ejecutivo de instituir tribunales económicos especializados que ejerzan jurisdicciones específicas, en relación con el ejercicio de las actividades económicas. El Tribunal, luego de prestar juramento sus miembros, se constituyó formalmente el día 13 de mayo de 2005. 2.- Descripción del Tribunal. El TDLC está integrado por cinco jueces, que se denominan Ministros. El Presidente del Tribunal, de profesión abogado, es designado por el Presidente de la República de una nómina de cinco postulantes elaborada por la Corte Suprema de Justicia reunida en pleno, previo concurso público de antecedentes. Además, un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias económicas son designados por el Consejo del Banco Central, previo concurso público de antecedentes.

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Secretario Abogado, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, Chile. [email protected]

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Los otros dos integrantes, también un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias económicas, son designados por el Presidente de la República de dos ternas, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes. Cabe destacar, por consiguiente, que todas las designaciones de los Ministros exigen previamente la realización de un concurso público de antecedentes, de carácter objetivo y no discriminatorio. El primer proceso de designación de los Ministros, antes de la instalación del Tribunal, tuvo una amplia participación de destacados profesionales, de reconocida trayectoria. Existen, además, cuatro Ministros suplentes, dos abogados y dos economistas, que fueron designados de la misma forma descrita anteriormente, quienes reemplazan a aquellos Ministros titulares que, por inhabilidad o ausencia, no puedan integrar el Tribunal. Los Ministros del Tribunal no pueden ser removidos sino por decisión de la Corte Suprema de Justicia.

3.- La organización del Tribunal. La reforma establecida por la Ley 19.911, de 2003, eliminó la Comisión Resolutiva y las Comisiones Preventivas, entidades que, con el apoyo de la Fiscalía Nacional Económica -la agencia de competencia de Chile- estaban encargadas de resolver las contiendas en materia de competencia y absolver consultas, pasando a tener como su sucesor legal al nuevo Tribunal. Se crea una planta de 9 funcionarios de apoyo a la gestión del Tribunal, se le otorga un patrimonio propio para su financiamiento, destinado a establecer su organización, sede, etc., sin consulta a otra entidad, pero respetando las normas legales que establecen sus atribuciones. El propósito de estos cambios es, sin duda, otorgar independencia de gestión y presupuestaria al Tribunal, y separar completamente sus funciones de aquellas que corresponden a la Fiscalía Nacional Económica, puesto que ésta última entidad, antes de la reforma, servía de apoyo técnico y administrativo a las ya mencionadas Comisiones Resolutiva y Preventivas, no tenían independencia económica ni estructura organizacional alguna.

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4.- Procedimientos ante el Tribunal. La Ley 19.911 dispuso que las causas que estuvieren bajo conocimiento de las Comisiones, se seguirán tramitando sin solución de continuidad ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El Tribunal heredó un número importante de causas contenciosas y no contenciosas (consultas), las cuales en su mayoría han sido resueltas. 4.1.- Procedimiento Contencioso Este es el procedimiento adversarial al cual se somete el conocimiento de las infracciones o conductas restrictivas de la competencia. Este procedimiento solamente puede ser incoado mediante demanda o acción interpuesta por un particular, o por un requerimiento del Fiscal Nacional Económico, quien representa el interés general de la colectividad en materias de libre competencia. El Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones, puede adoptar las siguientes medidas: modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la ley de competencia; ordenar la modificación o disolución de las sociedades o corporaciones que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos declarados ilícitos; aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a US $ 14 millones. Asimismo, los afectados pueden deducir acciones civiles para obtener indemnizaciones. Las multas podrán ser impuestas a la corporación correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a corporaciones, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo. Con todo, el Tribunal tiene facultades para aplicar todas aquellas medidas correctivas o prohibitivas que respecto de los hechos, actos o convenciones que se sancionen puedan disponerse en cada caso. Sin perjuicio de lo anterior, la ley contempla algunas facultades para que el Tribunal pueda actuar, de oficio, esto es, sin mediar petición de parte: a) el Tribunal está obligado a impulsar de oficio el procedimiento hasta su resolución definitiva. El legislador entrega al Tribunal la facultad y la carga de dar curso progresivo al proceso, a fin de evitar dilaciones innecesarias en la resolución de estas materias, que inciden en el desarrollo de los mercados;

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b) se pueden adoptar las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común; c) en materia probatoria, puede decretar la práctica de diligencias, en cualquier estado de la causa y aún después de su vista -audiencia pública oral- cuando resulten indispensables para aclarar aquellos hechos que parezcan obscuros o dudosos; 4.2.- Procedimiento No Contencioso Este es un procedimiento especial para el conocimiento de materias no contenciosas y se da curso a él cuando los interesados pretenden el ejercicio de las siguientes atribuciones del Tribunal, a saber: a) La facultad de conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos. Este es el procedimiento comúnmente denominado de “consulta”, por medio del cual se han presentado solicitudes de aprobación de determinados actos de concentración. Es importante recalcar aquí que el Tribunal ha determinado, mediante precedentes y resoluciones que ha dictado durante su labor, que en casos en los que se ingrese una consulta presentada de conformidad con este procedimiento no contencioso, relativa a hechos, actos o contratos que no han sido celebrados, ejecutados o concluidos a la fecha de ingreso de dicha consulta, no cabrá posteriormente la interposición de demanda o requerimiento en relación a los mismos hechos. En consecuencia, quienes pretendan oponerse a tales conductas deberán hacerlo en conformidad al procedimiento no contencioso ya iniciado. Si igualmente se presentare demanda o requerimiento por vía adversarial (ver 4.1.), ésta se mandará agregar a los autos no contenciosos y se tendrá como antecedente para las resoluciones que dicte el Tribunal en dicho proceso. Este precedente adoptado, se basa fundamentalmente en la circunstancia que un mismo hecho podría dar lugar a procedimientos paralelos y, por consiguiente, a decisiones contradictorias, lo que afectaría la seguridad jurídica en materia de operaciones de concentración entre empresas. Cabe también destacar en esta parte que, en Chile, salvo respecto de las transferencias de concesiones de radios y de canales de televisión, no existe obligación de obtener la aprobación previa de los organismos de 4

defensa de la libre competencia para la celebración de una operación de concentración, por lo que este procedimiento de consulta ha adquirido relevancia para los efectos del control preventivo de los fusiones y adquisiciones. b) La facultad de dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella. El Tribunal tiene las facultades normativas indicadas, para cuyo ejercicio es necesario incoar el procedimiento no contencioso. c) La facultad de emitir los informes que le sean encomendados en virtud de disposiciones legales especiales. El Tribunal debe intervenir en los procedimientos para la fijación de precios en ciertos mercados, como el de las telecomunicaciones y la distribución de gas, mediante la emisión de informes. Asimismo, como ya se adelantó, el Tribunal debe emitir informes, sea aprobando o rechazando, las transferencias de concesiones de radios y de canales de televisión, e intervenir en la fijación de las condiciones para la operación de los puertos por parte de privados.

5.- La valoración de la prueba por el TDLC. El Tribunal puede admitir todos los medios de prueba indicados en las normas del procedimiento civil y, además, es admisible todo indicio o antecedente que, en su concepto, sea apto para establecer los hechos pertinentes. Asimismo, el Tribunal podrá decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista (audiencia pública oral), cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos, la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes. La razón de estas amplias facultades es que el Tribunal está obligado a apreciar la prueba rendida en cada caso, de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto es, al sentenciar, el Tribunal está llamado a valorar la prueba rendida -también compuesta, incluso, por indicios o antecedentes- de acuerdo a las razones jurídicas, simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia.

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6.- La impugnación de las resoluciones del TDLC ante la Corte Suprema. Tanto respecto del procedimiento contencioso como del procedimiento no contencioso existen vías de impugnación que son conocidas directamente por la Corte Suprema de Justicia, constituyendo la segunda instancia de conocimiento por vía judicial de contiendas relacionadas con materias de libre competencia. 7.- Observaciones finales. El TDLC en el ámbito internacional -junto, quizás con el Tribunal de la Competencia de Sudáfrica y el de Canadá- forma parte de aquellas entidades que, teniendo el carácter de órgano jurisdiccional o de integrante del poder judicial, se dedican de manera exclusiva y excluyente al conocimiento de materias de competencia. El carácter de órgano jurisdiccional, así como su independencia y la inamovilidad de sus miembros, importan atributos muy particulares, que revelan la importancia que la legislación de Chile ha otorgado a la defensa de la libre competencia en los mercados.

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