LA GARANTÍA A SER JUZGADO POR UN JUEZ IMPARCIAL EN MATERIA PENAL SUMARIO: I- Introducción. II- Contenido y alcance de la garantía antes de la reforma constitucional. III- Hacia un nuevo enclave de la garantía. Fallos de la C.S.J.N. IV- Contenido y alcance de la garantía. en la actualidad V- Situación en la Provincia de Tucumán. VI- Conclusiones.

I - INTRODUCCIÓN: La garantía de imparcialidad, tradicionalmente concebida como el derecho de los justiciables a ser juzgados por un tribunal no contaminado directa e indirectamente con el objeto ni con los sujetos de un proceso concreto, constituye a la vez atributo inescindible de la jurisdicción estatal. El juez jurisdiccional se define por su imparcialidad.1 Desde lo estructural, el proceso judicial no es tal si no se realiza frente a un juez independiente e imparcial. Sin juez imparcial se desnaturalizan los fines del proceso e implicaría un retroceso desde el terreno procesal al autodefensivo2. Podríamos decir, con simpleza, que un juez era imparcial en concreto: cuando no se encontraba comprendido en ninguno de los supuestos establecidos en las leyes procesales para el apartamiento voluntario o para ser excluido por las partes, sean estas razones estrictamente personales del juez o institucionales. La imparcialidad del juez siempre fue reconocida dentro del mundo occidental como una garantía constitucional3 de los justiciables, pero varía en cuanto a la configuración de su contenido, por el contexto cultural y político.4 En nuestro país, a pesar de no surgir de la literalidad del texto constitucional originario, lo que recién se produjo con la reforma del año 1.994 que incorporó los tratados internacionales sobre derechos humanos5, fue construida bajo el concepto de debido proceso legal y o del genérico derecho de defensa, como garantía implícita. Tanto la independencia como la imparcialidad del tribunal, trascienden un proceso concreto para influir en la mayor o menor credibilidad de toda la ciudadanía en la justicia estatal. El Juez que no detenta el poder real, debe tener autoridad6 y ella la Conf. MAIER JULIO B.J. “Derecho Procesal Penal T I. Fundamento. Editorial: Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires– año 2.004, 2ª edición, 3ª reimpresión, Pág. 739. 2 NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. “Proceso, Autocomposición y Autodefensa”. Universidad Autónoma de México. México año 2.000, Pág.182. 3 FERRAJOLI LUIGI, encuadra a estas garantías dentro de las que él llama Orgánicas, a su vez integrante del principio de jurisicionalidad, Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Quinta edición año 2.001, Madrid, España, Pág. 539. 4 MAIER JULIO B.J. Ob.cit. Pág.741. 5 Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 6 NEGRO DALMACIO “En torno a la naturaleza del Poder Judicial”. –Estudios de teoría del estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú-. Director Raúl Modoro y Pedro De Vega. T III- pag. 2003, 204, 2005 y 2006. Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México. Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid. 1

construye con su independencia institucional, con su conocimiento del derecho y con su conducta frente a las partes y a la sociedad. La imparcialidad hace al éthos del juez para la conformación de un juicio justo. Nos dice Sarmiento García7 “que el juez no debe sacrificar la voluntad de justicia a ninguna otra consideración, por lo que ha de posponer en el ejercicio de su función judicial toda mira personal, sus amistades, odios o intereses propios y sus pasiones políticas”. También Rodolfo Vigo8 exige que el Juez tenga conciencia ética y esto implica ser: “prudente y honesto, además de imparcial e independiente.” En este trabajo veremos como fue evolucionando el concepto y el contenido de la garantía, en la ley, en la doctrina, especialmente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puntualmente en los fallos mas recientes -que han echado claridad sobre tan importante cuestión- y cómo han influido esos criterios en los tribunales inferiores, tanto nacionales como provinciales y en las legislaciones procésales. Nuestro objeto será fundamentalmente lo que sucede en el proceso penal. II - CONTENIDO Y ALCANCE DE LA GARANTÍA ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. Tal como lo expresáramos en la introducción, la garantía de imparcialidad del tribunal era reconocida en nuestro país, y encontraba su soporte en el concepto de debido proceso legal. Pero en cuanto al contenido y alcance, como nos señala Maier9, depende del contexto cultural y político existente en un determinado tiempo y lugar. Fue así que el contenido de la garantía se delimitó legislativamente en las leyes procésales a través de los institutos de la recusación e inhibición de los jueces, y por las interpretaciones que de éstas hacían los tribunales y doctrinarios. Los códigos procésales10 establecían que el Juez no debía tener ningún tipo de vinculación con las partes involucradas en el proceso, debía estar prescindente con el objeto de éste, así como no tener ningún tipo de interés en el resultado del mismo, y después contemplaba los supuestos de prejuzgamiento, que fueron los que hasta hoy causan mayores inconvenientes de comprensión. Regulaban en consecuencia los supuestos de apartamiento de los jueces autoexcluirse o ser recusados por los interesados-, el procedimiento y fundamentos para ello, exigiéndose al justiciable la acreditación de los motivos que invocaba para lograr el apartamiento, cuando el juez no los reconocía o no operaba de oficio, (como es su obligación en caso de encontrarse incurso en uno de los motivos), o se tratara de un motivo objetivo y que operaba de pleno derecho, tal el supuesto en que el ahora juez, había cumplido funciones dentro del Ministerio Publico (art. 55 del C.P.P.N.). En cuanto a los motivos de exclusión o apartamiento, la enumeración era considerada taxativa11 y de interpretación restrictiva, de allí que si el invocado no estaba expresamente contemplado en la ley procesal no prosperaba, ya sea que se tratara de SARMIENTO GARCÍA JORGE H. en “La ética y los Jueces”. Editorial: Ediciones Dike Mendoza, pag.103 8 Vocal de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe. 9 MAIER JULIO B.J. ob.cit. Pág.741 7

10 Art. 55 del C.P.P. Nación, art. 60 del C.P.P. Tucumán y de Córdoba

.

11 Así el art. 58 del C.P.P. Nación y art. 66 del C.P.P. Tucumán, establecen que las partes s lo podrán recusar a los jueces por los motivos expres m nte previstos.

ó

(art. 55 y 60 respectivamente)

a e

hipótesis que se relacionaban directamente con la subjetividad del juez, como aquellos entendidos como causales objetivas. Respecto a los supuestos de imparcialidad objetiva, el C.P.P.N, en su art. 55 inc.1, establece que “el juez deberá inhibirse…cuando en el mismo proceso hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del ministerio público, defensor, denunciante etc., pero no contempla el caso en que el juez haya intervenido anteriormente como juez. Lo cual sí estaba contemplado en la redacción originaria de la norma, que modificó la ley 24.121. Esta modificación ha sido ampliamente criticada por la doctrina,12con fundamento en que no existen dudas de que el magistrado que intervino en el proceso, de cualquier forma anticipó opinión. Es así que, y siguiendo la literalidad de esta normativa, y a pesar que el Código diagrama distintos órganos según la etapa del proceso –art. 24, 25 y 26 CPPN- podría llegarse al absurdo de que el juez que realizó la instrucción llegara a ser también de sentencia. Por ejemplo, sí durante la tramitación del proceso pasa a integrar el tribunal de plenario; y tratándose del Juez Correccional eso pasaba del terreno conjetural al real toda vez que la ley procesal, al regular la competencia material de aquel - en el art. 27establece que éste investigará y juzgará en instancia única, es decir que concentrará las funciones investigativas y decisorias. En una notoria contrariedad constitucionalidad, que ha hecho decir a Jorge Vázquez Rossi, que esta disposición, así como la similar del Código Procesal de Santa Fe, son inconstitucionales13 porque desvirtúan la garantía del juzgamiento imparcial. Fue justamente esta posibilidad, concretada en numerosos casos, la que dio lugar a los pronunciamientos de la Corte en los casos Zenzerovich y Llerena, a los que referiremos más adelante. En cuanto a la interpretación restrictiva, se esgrimía como fundamento el preservar el principio del juez natural, pero se olvida que tanto el principio de juez natural, como las reglas de la competencia buscan asegurar la independencia y la imparcialidad del juez14. En este orden, Maier nos dice que tanto la taxatividad como la interpretación restrictiva no se compadecen con la finalidad de estos medios, que es eliminar los motivos de posible parcialidad 15. También de las legislaciones e interpretaciones jurisprudenciales se infiere que más que una garantía de los justiciables, la imparcialidad funciona con mayor amplitud para los jueces, así por ejemplo el inc.12 del art. 60 del C.P.P.T., al igual que el de Córdoba, admiten una causal residual de inhibición -la violencia moral- por la que sin expresar los motivos pueden apartarse de la causa. Tampoco se consideró integrante de la garantía de imparcialidad la prescindencia total del Juez con el objeto litigioso, especialmente en la preparación del 12 VÁZQUEZ ROSSI

JORGE E. “ Derecho Procesal Penal” T1. Pág. 156. con cita textual a D’Albora expresa “que la disposición anterior era ó opinión y ello cohíbe su imparcialidad”. También JORGE

correcta porque el magistrado que intervino en cualquiera de los actos procesales anteriores anticip ADOLFO LÓPEZ Y JULIO CESAR DI GIORGIO en “La

garantía de imparcialidad excusación y recusación” en Revista de Derecho Penal, Editorial Rubinzal,

Culzoni Santa Fe año 2.002, entienden que sin la modificación los problemas que se plantean hubiesen sido menores.

.

13 Fue el criterio que primó en la decisión que fue tomada en la causa Llenera, que declar

ó la inconstitucionalidad de la aplicación al caso concreto de la referida

norma. 14

GELLI, MARIA ANGÉLICA, comprende bajo la garantía de Imparcialidad, a la del Juez Natural y a la de prohibición de ser juzgados por comisiones especiales. En Constitución de la Nación Argentina Comentada y anotada, tercera edición, La Ley, Bs. As. Año 2.005 Pág.2.005. 15 MAIER JULIO B.J, ob.cit. Pág.555 .

juicio, así como en ciertas facultades dentro del plenario. En el C.P.P N, como en algunas legislaciones provinciales, el Juez de Instrucción lleva adelante la preparación del juicio, habiéndose entendido cubierta la garantía en este sentido con la regla ne procedat iudex ex oficio16. Es decir que el instructor no podía iniciar de oficio la persecución, pero salvado este obstáculo sí. Compartimos la opinión de Cafferata Nores17, cuando respecto al contenido de la garantía, expresa: “que la garantía de imparcialidad también se verá afectada cuando se le permite (o se le impone la obligación de) investigar o de incorporar pruebas de oficio para procurar por sí mismo el conocimiento sobre el fundamento de la acusación (instrucción jurisdiccional); o la incorporación de oficio de nuevas pruebas al debate”. El rechazo casi sistemático18 de la apertura de la instancia extraordinaria federal (R:E.F.), como la provincial (R.C.), bajo el argumento de que las cuestiones de recusación remiten a cuestiones de hecho y procésales, o en su caso no se trataba de sentencia definitiva, ha hecho que la garantía en cuanto tal, quede desdibujada y relegada a un rango inferior. Quedaba, el contenido del derecho a un tribunal imparcial, librado en su alcance al recto entendimiento de los legisladores y jueces que interpretaban estas leyes. Frente a este panorama, el contenido de la garantía se presentaba contradictoria. Tomando los fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal, encontramos que mientras algunas salas efectuaban una interpretación limitada de la garantía, como la que efectuó en el caso Zenzerovich; otras amplia, como la efectuada en el caso Galván en el que la Sala IV de la Cámara concluyó que resulta incompatible instruir y juzgar en un mismo proceso; paradójicamente fallado el mismo día que Zenzerovich por la C.S.J.N. (31 de Agosto de 1.999. Esta era la situación en la Argentina en épocas anteriores a la reforma, que incluso veremos, en algunas situaciones se mantienen por mucho tiempo. III - HACIA UN NUEVO ENCLAVE DE LA GARANTÍA.- Doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,19de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las normativas constitucionales trasnacionales, fueron la fuente que inspiraron a nuestro tribunal superior en el camino hacia la redefinición de la garantía constitucional con un sentido amplio, comprendiendo en ella la llamada “imparcialidad objetiva”, entre otras determinaciones. 16 CAFFERATA NORES JOSÉ I. en “ Garantías y Sistema Constitucional , publicado en Revista de Derecho Penal

”

17

Ob.cit. Pág.142,

Ibidem C.S.J.N. in re “Ruiz Vargas Carlos Francisco y Otros S/ Gobierno de la Provincia de Tucumán”.- Año 1.986. 19 Piersack Vs. Bélgica 01-10-82. En este caso se resolvió que el hecho de que un tribunal de juicio estuviere integrado por un miembro que había actuado como director de la fiscalía de Bruselas durante el proceso contra el acusado, afectaba la garantía de imparcialidad. "De Cubber Vs. Bélgica” se consideró violatorio del art. 6 punto 1 del la C.E.D.H, (ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial) que el tribunal de Juicio que condenó al imputado hubiere estado integrado por un Juez que había llevado adelante la instrucción. 18

Es de destacar que esta evolución fue muy lenta, a pesar de la incorporación de los tratados internaciones (art. 75 inc.22) entre ellos la C.A.D.H. que en el art. 8 inc. 1º establece que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...”, y de otras normativas, como las reglas de Mallorca del año 1.992, a las que Argentina suscribió, expresamente prohíben la integración del tribunal por alguien que haya intervenido anteriormente de cualquier modo o en otra función o en otra instancia. El punto más alto en esta evolución llega en el año 2.005. 1.- Caso Zenzerovich: La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta garantía cuando se cuestionó la constitucionalidad del art. 27 del C.P.P. de la Nación, que para el juicio correccional permite que el mismo juez que investiga también juzga. La defensa del imputado invocó que se violaría la garantía constitucional en análisis, si se concretaba el juzgamiento por la misma jueza que había instruido la causa y dictada una medida cautelar20. En este caso -fallado el 31 de Agosto de 1.999- la Corte declaró inadmisible el recurso, con el argumento que como regla venía usando hasta ese momento, que no se trataba de sentencia definitiva o equiparable a ella y que la recusación era materia netamente procesal. El voto de la minoría, aunque no declaró procedente el recurso, abrió la instancia extraordinaria para tratar estos temas, por lo que en este punto toma en cuenta el voto, porque entendemos constituye un pequeño avance. Sobre el fondo de la cuestión, la minoría en síntesis sostuvo que el hecho de que el juez investigue, dicte una medida cautelar etc. no implica per se prejuzgamiento. Que no habrá prejuzgamiento “si no median razones objetivas o subjetivas que permitan poner en tela de juicio su imparcialidad”. (Cons. 9 y 14). Por lo que en el caso al no surgir esas circunstancias, consideró que la misma jueza correccional podía realizar el juzgamiento. Este fallo fue duramente criticado. Así se llegó a expresar que la Corte perdió una valiosa oportunidad de dar valor real a la garantía y solucionar el problema. Nosotros no estamos de acuerdo con lo resuelto ni con los argumentos utilizados para ello y también efectuamos críticas.21 20

Zenzerovich recusó a la jueza correccional que había preparado el juicio y dictado la inhabilitación para conducir automóviles como medida cautelar, y cuestionó que la misma intervenga en el plenario. El caso llegó a la C.S.J.N. por vía del R.E.F. frente al rechazo efectuado por la Cámara Nacional de Casación penal. 21 Críticas: a.- El rechazo sistemático a tratarse la cuestión por la vía extraordinaria debilita la condición de garantía constitucional; b.- Que efectúa una interpretación restrictiva de las causas de exclusión del juez por temor a parcialidad; c.- Confunde jurisdicción con acción; d.- Resulta evidente que el juez que prepara la acción se encuentra contaminado con la cuestión litigiosa, la delimita fijando los hechos y el derecho sobre la que llegue la sentencia definitiva, dispone la apertura del juicio, efectúa el examen de la prueba y según los casos las aporta; e- Que nada tiene que ver la durabilidad de las medidas precautorias con las condiciones de procedencia, dentro de los cuales se encuentra la determinación de la verosimilitud del derecho para lo cual se debe analizar la prueba y la calificación jurídica; f.- Que por el hecho de que la ley faculte al juez a actuar queda inmune del prejuzgamiento, resulta una mera afirmación dogmática, puesto que la realidad indica lo contrario. Resulta altamente probable que cualquier persona –técnica o profana- que advierte que la persona que lo va a juzgar es la misma que lo ha investigado o acusado, sienta el temor a una condena casi segura y desde lo estrictamente jurídico, compartimos la afirmación de FERRAJOLI, cuando expresa: que nuestras democracias se caracterizan por consagrar mucha normativa infraconstitucional contraria al paradigma constitucional o con alguna aproximación constitucional. En “El Garantismo Y La Filosofia Del Derecho”.

Finalmente opinamos que los jueces de la minoría no han logrado captar el sentido del cuestionamiento de la defensa, que claramente expresó que no sostenía a ciencia cierta que la Jueza Correccional debería ser parcial para juzgar, sino que temía que por los actos procésales que había realizado, -la inhabilitación y todo el trámite de la instrucción y conclusión de la etapa-, pudiera llegar a serlo. Es decir, planteaba una posibilidad de parcialidad independiente de la subjetividad del juez. El tribunal se quedó con la negativa al prejuzgamiento de la jueza cuestionada y no en la esgrimida y fundada en la actuación funcional del magistrado en atención a la estructura organizativa judicial. 2.- Posteriormente en el caso Venezia22, fallado el 19-10-2004, llega a la Corte un nuevo cuestionamiento por la afectación a la garantía de imparcialidad del juez, esta vez con un supuesto de hecho distinto al debatido en el caso anterior. Aquí se sostuvo que la violación de la garantía fue desconocida, en atención a que el tribunal que condenó al imputado estaba integrado por miembros que habían actuado como tribunal de alzada de resoluciones emitidas en la etapa instructora. Si bien la Corte en este caso no se expidió sobre el fondo- si había violación o no de la garantía - porque declaró la nulidad del fallo reenviándolo al tribunal de origen, destacamos que dejó entrever una línea interpretativa en lo sustancial acorde a la pretensión del recurrente. Esto surge del voto de Belluscio y Boggiano cuando expresaron: que la sentencia prescindió de aplicar la ley provincial -Nº 2153 art. 24 inc. 2 – que dispone: “los jueces que hayan controlado los actos de instrucción no podrán integrar el tribunal de juicio” Tan es así que vuelto el expediente al tribunal provincial, éste resolvió haciendo lugar a la pretensión de la defensa del imputado, adoptando las doctrinas que sobre imparcialidad objetiva proporcionan los tribunales internacionales de Derechos Humanos.23 Doctrina que dicho tribunal mantiene actualmente24. En este fallo encontramos un importante avance en orden al reconocimiento de la garantía desde lo objetivo, porque declara admisible la queja, invocando la doctrina de la arbitrariedad que vulnera la garantía del debido proceso legal, al no haber fundado o haberlo hecho en forma insuficiente la denegatoria del recurso de casación. Esto marca realmente una excepción a lo que venía sosteniendo la Corte, en el sentido de no abrir el recurso por considerar que la materia de la recusación y excusación eran estrictamente de naturaleza procesal extraño a la materia de la instancia extraordinaria de la Corte. 3.- Esta evolución llega a su punto máximo con dos pronunciamientos recientes, aunque se corresponden a supuestos de hecho distintos, la causa Llerena y Dieser. Por la causa Llerena Horacio Luis S/ Abuso de Armas de Agosto de 2.005, la Corte abordó el problema del Juez Correccional en el sistema de enjuiciamiento de la Nación. Si bien no declaró la inconstitucionalidad del cuestionado art. 27 del C.P.P.N, ni Traducción Gerardo Pisarello, Alexie Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín. Universidad Externado de Colombia, traducción año 2.00, primera reimpresión año 2001. 22

El caso llegó a la Corte por vía del R.E.F. contra la resolución del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Neuquén que había rechazado el recurso de Casación interpuesto por Daniel Alberto Venezia contra la sentencia de la Cámara Criminal de esa ciudad que lo condenó. 23 Acuerdo Nº 18 del 2.005 S.TJ.N. 24 Acuerdo Nº 29/2006, autos C.M.O- M.G.A. y Otros S/ Homicidio Simple agravado por el uso de arma de fuego e intervención de un menor. En imparcialidad objetiva del tribunal, porque el tribunal de juicio fue integrado por magistrados que intervinieron en la alzada de la instrucción.

él se cuestionó la

del art.55, (lo que sí hizo con su voto el Dr. Maqueda, sólo para este ultimo25), dio una interpretación que entiende condice con la esencia de la garantía, así dijo que: cuando la mencionada disposición procesal establece que el Juez Correccional Investigará y Juzgará, no quiere decir que debe tratarse de la misma persona física que intervenga en las dos etapas o tramos del proceso, porque ello no resulta compatible con la garantía de imparcialidad. Así un Juez Correccional realizará la etapa instructora y otro el plenario. Más allá de la solución concreta al caso, en los extensos y profundos fundamentos ha efectuado consideraciones y precisiones sobre el alcance y contenido de la garantía de imparcialidad que convierte a este fallo en un valioso instrumento a la hora de interpretar la garantía en los numerosos supuestos que se presentan diariamente en el país. En el fallo se ha dado una nueva conceptualizacion26 de la imparcialidad, al distinguir claramente una subjetiva y otra objetiva, en el alcance de la misma y estableciendo las reglas de interpretación. En cuanto al caso Dieser, Maria Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés S/ Homicidio Calificado, del 08 de Agosto de 2.006, el cuestionamiento a la garantía se basaba en que dos de los tres miembros tribunal (Cámara Penal de Venado Tuerto) que debía revisar la sentencia condenatoria eran las mismas personas que habían intervenido como tribunal de alzada de la instrucción, concretamente habían confirmando el auto de procesamiento y prisión preventiva de los imputados. Aquí ya no se trata que el Juez que investiga integre el tribunal que juzgará, sino aquel que intervino en la apelación de las resoluciones de la etapa preparatoria; produciendo de esa manera una extensión del contenido de la garantía, porque como vimos en los casos anteriores, los jueces debían intervenir en el juicio propiamente dicho, juzgar el fondo del conflicto. Destacamos que en este caso además se vinculó la garantía del juez imparcial con la de la doble instancia, porque esta exige que el fallo sea revisado por magistrados que no intervinieron anteriormente, de lo contrario expresa la Corte,” la doble instancia significaría, tan solo, doble revisión por las mismas personas27”. IV- CONTENIDO Y ALCANCE DE LA GARANTÍA EN LA ACTUALIDAD Con los últimos fallos de la Corte Suprema de la Nación, la normativa constitucional, las interpretaciones jurisprudenciales, los dictámenes de organismos internaciones, así como el valioso aporte de la doctrina, asistimos a la reformulación del contenido y alcance de la garantía, los que se concretan en los siguientes estándares:

“Corresponde declarar la invalidez constitucional del art. 88 de la ley 24.121, en cuanto suprimió como motivo de inhibición del juez si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento, conforme disponía la redacción original del art.55 inc.1º del C.P.P.N…”. 26 “Que la imparcialidad del juzgador puede ser definida por la ausencia de prejuicios o intereses de este frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia.”.. Puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos: “El objetivo ampara al justiciable cuando éste puede temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate. Mientras que el Subjetivo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito.” 27 Considerando IV del dictamen del Procurador General de la Nación, en la causa Dieser. 25

1- Respecto a la importancia de la garantía, queda establecido:28 “Que la garantía de imparcialidad del Juzgador es uno de pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso en su vinculación con las pautas de organización del Estado29”. Además que constituye un principio procesal del estado de derecho. 2- Que la afectación de la garantía de imparcialidad constituye cuestión federal que da lugar a la apertura del recurso extraordinario, y es típica, conforme lo exige el inc. 3 del art. 14 de la ley 48, porque se pone en crisis el alcance de garantías consagradas por los arts. 18, 75 inc. 22 y 33 de la Constitución Nacional30. 3- Cuando se pone en discusión el alcance de una garantía establecida por el derecho internacional debe ser tratada por la vía del RE.F. Porque lo contrario podría responsabilizar a nuestro estado frente a los organismos jurídicos internacionales. 4- Integra la garantía de imparcialidad propiamente dicha, tanto la llamada subjetiva como la objetiva y esta es la novedad, ya que no era reconocida al menos con el alcance de hoy. 5- Que la imparcialidad objetiva, a diferencia de la subjetiva (la que tiene que ver con la conducta o intereses particulares del juez con el caso), opera cuando el justiciable sienta temor de parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin necesidad de acreditar que efectivamente la parcialidad se concrete. Con este aspecto de la garantía se busca evitar cualquier duda medianamente racional que pueda generar el tribunal en el justiciable. 6- Que el temor de parcialidad puede ser entendido como una causal no escrita de recusación. 7- Desde el punto de vista objetivo la garantía de imparcialidad es solo del justiciable. 8- Se extrae como principio general en cuanto al contenido en concreto el siguiente: que no puede juzgar quien de cualquier manera ha intervenido con anterioridad en el proceso de cualquier modo o función.31 El supuesto comprende: a- No puede juzgar quien ha instruido la causa. ( Llerena) b- No puede juzgar quien ha intervenido como tribunal de alzada de la instrucción. (Venezia). c- No puede integrar el tribunal de apelación de la sentencia definitiva, quien ha actuado como apelación de la instrucción. d- No puede integrar el tribunal quien ha sido miembro del Ministerio Publico. Principio acusatorio (Piersack vs. Bélgica), Códigos Procésales del país. e- No puede integrar el tribunal de casación quien previamente ya intervino en ese carácter contra la sentencia absolutoria dictada anteriormente. (Herrera Ulloa Vs. Costa Rica). 9- En general podemos decir que la garantía de imparcialidad corresponde a todos los ciudadanos32 que acuden a la justicia, porque al integrar el debido proceso legal,33 no 28

Considerando III, del dictamen del Procurador de la Nación en la causa Dieser, el que a su vez cita el fallo Quiroga- causa Nº 4302. 29 Considerando 9 del fallo Llerena. 30 Los fallos Llerena, Dieser, Venezia. 31 Regla 4, inc.2 de las Reglas de Mallorca. 32 “En materias que conciernen con la determinación de (los) derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace el numeral 2 al

puede excluirse a ninguna persona de su amparo, aunque puede variar el contenido de ésta en función de los intereses tutelados o comprometidos en los distintos derechos y procesos.34 Ferrajoli35 enseña que la imparcialidad del tribunal es una de las garantías que se aplica a todos los procesos. Asimismo el art. 8 primer párrafo de la C.A.D.H. expresamente comprende a todos los habitantes sin distinción de la clase de derecho material en que se funde la pretensión.36 10- Las garantías constitucionales no pueden ceder o en su caso ser menoscabadas por falta de recursos humanos y materiales en la organización judicial.37(Llerena). 11- Que ningún criterio formalista puede dejar de lado la protección de la garantía. (Llerena). 12- La garantía de imparcialidad de los jueces debe ser interpretada a favor del imputado, que le asegure plena igualdad frente al acusador. (Llerena). 13- Persiste el criterio restrictivo en la interpretación de las causales de recusación, salvo cuando sea el imputado quien la invoca, que deberá ser amplia.(Llerena) 14- Que la enumeración seguirá siendo taxativa, salvo que sea a favor del imputado. Como apreciamos, fuera de estos parámetros quedan todavía muchas situaciones sin incluirse dentro del contenido y alcance de la garantía, o lo son en forma insuficiente. Entendemos que una de la mas importante de estas omisiones, es que en los fallos de la Corte no se cuestiona “la no vigencia del sistema acusatorio en la preparación del juicio”, es decir separar las funciones de investigar y la de juzgar, porque siendo el proceso penal una unidad que se integra por etapas, que en la primera el juez va tomando resoluciones de trascendencia para el resultado final y como tal no debe generar sospechas de parcialidad. Sobre este punto, compartimos la opinión de Héctor Supérti38 cuando enfáticamente afirma que el juez investigador no es un juez imparcial porque seguro trabajara para una de las partes -el fiscal- saliéndose así de su posición de tercero imparcial. Igualmente la de Víctor Corbalan39, cuando comentando el fallo recaído en Dieser, se lamenta que la Corte no se haya pronunciado sobre la imposibilidad de que el juez instruya las causas o tenga injerencias en la actividad probatoria, que es esencial al sistema acusatorio. referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en este tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal”. (parágrafo 28). Esto implica que no debe circunscribirse el debido proceso sólo al derecho penal, sino que las debidas garantías también rigen respecto de los derechos civiles, laborales, fiscal, etc. Opinión Consultiva. C.I.D.H. N° 11/90 . 33 “ Que la garantía del art. 18 de la C.N. ampara a toda persona a quien la ley le reconoce legitimación para estar en juicio, sea actor, demandado, querellante o acusado “ C.S.J.N. Fallos Morsucci, Mario Y Otros Vs. Dirección General Impositiva .

. ” ” T 2 segunda edición actualizada y ampliada, editorial Astrea , Bs. As.1.997. Pág.1994. 35 FERRAJOLI LUIGI Ob. cit. (cit. 2) Pág. 540. 36 Si bien el resto de la norma hace expresa alusión a las garantías dentro del proceso penal, la jurisprudencia ha hecho extensión de algunas al proceso no penal, tal lo 34 SAGUES NÉSTOR PEDRO en “ Elementos de Derecho Constitucional

que sucede con la garantía del tiempo razonable. 37

Este fue uno de los argumentos del establecimiento del procedimiento Correccional.

38 SUPÉRTI CARLOS HÉCTOR en “Imparcialidad del Juez. Los Poderes del Órgano Jurisdiccional” Procesal 39

. Ponencia presentada en el XXII Congreso Nacional de Derecho

ño 2003.

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CORBALÁN VÍCTOR, comentario emitido para la Asociación de Profesores de Derecho Penal.

V- SITUACIÓN EN LA PROVINCIA DE TUCUMAN. En nuestra provincia, la interpretación, el contenido y el alcance de la garantía es similar a la del resto del país, pero debemos destacar que con la reforma operada en el año 1991 al sistema de enjuiciamiento penal, se solucionaron alguno de los problemas que al igual que en la nación o en otras provincias afectaban al nuestro, tal el caso del Juez Correccional y de la Cámara Única de Apelaciones con doble función; a pesar de lo cual persisten situaciones criticas. A- Aspecto Subjetivo de la imparcialidad: En el proceso penal la regulación de los supuestos de exclusión, así como el procedimiento se encuentran regulados en el art. 60 y cc. del C.P.P. El derecho a solicitar la exclusión del Juez por encontrarse incurso en alguno de los supuestos comprendidos en la ley, como presunta parcialidad, corresponde a todas las partes o sujetos por igual, (art. 61 del C.P.P.) La enumeración de las casuales ha sido considerada taxativa, el C.P.P. lo dice expresamente en el art. 66 “...sólo cuando uno de los motivos enumerados en el art. 60”. En tanto que la interpretación es restrictiva, tanto por el tribunal superior como por los inferiores. La ley regula un motivo de exclusión general, pero sólo para los jueces y que le permite autoexcluirse sin necesidad de mencionar y acreditar los motivos: “cuando medien otras circunstancias que por su gravedad, afectaren su imparcialidad”40 (art. 60 Inc. 12). El hecho de ser sólo para los magistrados, hace que compartamos la crítica de Maier cuando entiende que nuestras legislaciones e interpretaciones evidencian que más que garantía a favor de los ciudadanos lo es para los magistrados. B- Aspecto Objetivo de la Imparcialidad. El sistema de enjuiciamiento penal establecido en la provincia de Tucumán por ley 6.203 del año 1.991, vino a constituir un modelo a imitar para la época, por la alta correspondencia a los postulados de la Constitución Nacional y a las garantías establecidas en los instrumentos internacionales de naturaleza constitucional. Contiene entre sus normas, reglamentación de garantías que fueron recién constitucionalizadas, ó en su caso positivizadas, en algunos casos con la reforma de 1.994; v.gr., el principio de inocencia, el non bis in idem, el juicio público, etc. Y en materia de imparcialidad, especialmente a la objetiva, en mucho se aproxima al ideal, desde lo general como en lo procedimental. Aunque existen situaciones que reflexionadas a la luz de los parámetros actuales, quedan expuestas a las criticas. Antes de hablar de la ley procesal vigente, nos pareció digno destacar una sentencia de la ex Cámara de Apelaciones Penal, que data del año 1.986, dictada dentro del sistema de enjuiciamiento derogado, similar al existente hoy en Santa Fe, que consideramos un valioso antecedente del reconocimiento de la imparcialidad objetiva en nuestra provincia, ya que efectuó una interpretación amplia de la garantía de imparcialidad cuando 40

Igual C.P.P. Córdoba. La Jurisprudencia de esta provincia ha declarado que cuando invoca este supuesto el Juez no está obligado a expresar ha acreditar el motivo.

el recusante era el imputado, “Aun cuando todas las medidas y decisiones adoptadas durante la instrucción son provisorias y nada predican sobre la resolución final , el juez actuando inevitablemente, por su estrecho contacto con el tramite, puede llegar a formarse convicciones que constituyendo un aporte de su subjetividad al proceso implicaran el vicio del prejuzgamiento. Es cierto que no es absolutamente inevitable que suceda. Sin embargo mediando recusación con causa, fundada precisamente en esta cuestión, parece aconsejable apartar de la causa al juez cuya actuación prive o disminuya la confianza y tranquilidad moral de los procesados y defensores…”41. Como surge de las propias palabras del fallo, perfila una consideración de la garantía similar a la hoy, en tiempos contemporáneos a los dictados de los fallos, Piersack y De Cubber adelantándose a las interpretaciones efectuadas por la C.S.J.N. en los fallos analizados en este trabajo, lo que dice, según entendemos, del alto compromiso de los jueces de interpretar las garantías constitucionales a favor de los destinatarios. El C.P.P.T. separa la Acción de la Jurisdicción42, tanto en la preparación (Investigación Fiscal Preparatoria) como en la acusación (realizada en el Debate o Juicio propiamente dicho) colocando esta actividad en el Ministerio Público, cualquiera sea la gravedad de la pena o complejidad de la causa, consagrando el principio y sistema acusatorio. Cuando legisla sobre la competencia material de los miembros que integran el oficio43 judicial penal, trató de evitar situaciones, que al menos desde lo estructural, generen temor de parcialidad, en consecuencia instituyó un Juez para la primera etapa, cualquiera sea la gravedad de la pena (Juez de Instrucción) y otro distinto para la Segunda (Cámara Criminal o Juez Correccional, que interviene en el juicio oral y público, aquí sí según la gravedad de la pena), y un tribunal para la apelación de las resoluciones judiciales dictadas por el Juez de Instrucción (Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción). Sanciona con nulidad absoluta (art. 185) la irregular constitución del tribunal. También prevé como causa de recusación expresa, cuando el juez haya dictado sentencia en la misma causa o haya sido Juez de Instrucción resolviendo la situación del imputado44. Situaciones críticas: Sin perjuicio del esquema antes descripto, y como venimos adelantando, encontramos algunas normas, o en su caso interpretaciones de otras normas que a nuestro criterio pueden afectar la garantía de imparcialidad. a)-En el caso del Juez de Menores, el art. 38 establece que “El Juez de Menores investigará y Juzgara en única instancia...”, Tanto esta norma, como la del art 416 , lucen atentatorias de la imparcialidad objetiva. Si bien la Corre Suprema de Justicia por acordada ha dispuesto que sean los fiscales los que investiguen y los jueces realicen las medidas tutelares, además que el juzgamiento sea efectuado por el tribunal Común, dejando en manos del Juez de Menores la aplicación de la sanción, igualmente subsisten los inconvenientes, sobre todo al momento de la clausura de la Investigación Penal “ .. Absolutamente bien entendido, que nada reprochable hay en la actitud del juez a quien la causa le correspondió por turno sino simplemente la necesidad de extremar precauciones para garantizar por completo la defensa en juicio” Sentencia Nº 345 de fecha 06-02-1.986 42 Art.6, 71, 75, 73, 74, 301, 34, 35, 36, 37, 381 y conc. del C.P.P.T. 43 Art. 34, 35, 36 y 37.C.P.P.T. 44 Art.60 inc. primero del C.P.P.T. 41

Preparatoria, cuando se trata de menores que pueden ser sometidos a proceso, además de la naturaleza de la fuente que ordenó la cuestión. b)-Caso de la discrepancia: Supuesto contemplado por el art. 359, en el que puede presentarse el peligro de parcialidad, cuando el mismo Juez de Instrucción que discrepó con el pedido se Sobreseimiento, tenga que intervenir nuevamente en la misma causa y por la misma cuestión, cuando la defensa, frente al requerimiento de elevación a juicio efectuado por el Fiscal de Cámara, se oponga pidiendo el sobreseimiento al Juez de Instrucción. Ello es así, frente al silencio de la ley para el caso concreto y a lo impreciso del término “resolviendo la situación procesal del imputado” exigida para el apartamiento del Juez de Instrucción en el art. 60 inc.1º. Una situación similar, (pero esta vez afectado a la víctima constituida en querellante) podría darse en el caso del art. 332 -archivo de las actuaciones- toda vez que la norma da a entender que el mismo juez debe continuar interviniendo en la causa. La norma expresa que: quedando sin efecto el archivo dispuesto por el Juez de Instrucción -a consecuencia de la apelación- otro Fiscal debe continuar con la causa, pero nada dice respecto a la situación del Juez de Instrucción . c-La posibilidad que tienen los jueces de intervenir en la actividad probatoria en la segunda parte del proceso, proponiendo y produciendo pruebas nuevas, caso del art.400, que le permite introducir nueva prueba de oficio; art. 407, el que autoriza al tribunal a reabrir el debate e introducir nuevas pruebas; algunos supuestos del 365 y en menor medida lo dispuesto en el 364 3° punto del párrafo primero45, que habilita al presidente del tribunal a recepcionar, entre las pruebas realizadas en la investigación penal preparatoria, las que sean pertinentes y útiles, siempre que el Ministerio Publico actuante en la etapa no hay efectuado ningún ofrecimiento.46 d-La Investigación Jurisdiccional del arts ,36, 339, 340 y ss. Porque al existir confusión de roles (entre Jurisdicción y Acción) vulnera la garantía de imparcialidad del juzgador, como ya lo expresáramos (supra II y IV). Si bien estamos de acuerdo en que el Juez de Instrucción realice la sumaria información que prevé el art. 14 y 36, en atención al privilegio y a fin de que éste no sea vulnerado, pero si al concluir la misma se resuelve la apertura de la investigación penal preparatoria y se habilita (ejemplo desafuero) contra alguna de las personas comprendidas en la normativa, debe realizarce conforme al sistema general, art. 5, 71,75,301 y cc.del C.P.P., y realizar esa investigación el Fiscal de Instrucción .47 45

El profesor JORGE MONTEROS, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, cuestiona los supuestos del art. 400 y 407 del C.P.P. de Córdoba idéntico al nuestro, por afectar la imparcialidad del Juez, también extendiendo la critica, a los actos de recepción de la prueba ofrecida por las partes, supuesto del art. 364. Propone que debería realizarse el ofrecimiento y recepción por un tribunal distinto al que va ha entender en el debate y posterior sentencia definitiva.( Opinión vertida en Conferencia pronunciada en la Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Procesal Penal año 2.007) 46 Debemos expresar que en la práctica diaria no se han encontrado supuestos como el cuestionado, pero la ley existe y como tal puede aplicarse. Es por eso que nos parece más acertado la solución que da al caso la ley procesal de Córdoba, que dispone que el Fiscal General, emita las instrucciones o disponga la sustitución del Fiscal de Cámara. 47 No debe tenerse por agotada la cuestión, dado que la misma se presta para un análisis más vasto y de mayor profundidad, que escapa a los lineamientos del presente trabajo.

e)Como consecuencia de la interpretación restrictiva de las causales de recusación, se ha presentado en nuestra praxis diaria casos en que un Juez de Instrucción entienda en una causa, en la que antes lo hizo como Fiscal de Instrucción, disponiendo la investigación penal preparatoria , solicitando allanamientos, e incluso convocando y recepcionando la declaración del imputado, etc. Ello por la indeterminación de la frase “ haber resuelto la situación procesal del imputado”, contenida en el art. 60 inc.1° del C.P.P..48 Siguiendo la misma línea interpretativa, tampoco habría objeción para que el Juez de Instrucción luego pasara a integrar el tribunal de juicio, si se entiende que no ha resuelto la situación procesal del imputado.49 Por lo cual sería conveniente precisar el supuesto, eliminando esa frase tan imprecisa. f) En cuanto a las medidas cautelares -como ser la imposición de la prisión preventivapuede generar supuestos de temor de parcialidad, (cuando la resolución conclusiva no coincide con el dictado de la cautelar), tal el caso del imputado a quien el juez de instrucción le impuso la cautelar, y luego tiene que resolver sobre el pedido de sobreseimiento al momento de la conclusión de la etapa. La jurisprudencia de la provincia, tanto del Superior Tribunal como de los inferiores, sostienen que el dictado de la prisión preventiva por el tribunal de juicio antes de la sentencia definitiva, no implica prejuzgamiento50. Pensamos que este criterio es acertado, toda vez que a la etapa llega la causa con el examen de verosimilitud del derecho, correspondiendo al tribunal solamente comprobar el peligro de la fuga y asegurar el comparendo del imputado al debate, no quedando otra forma de asegurar, según los casos esa comparecencia. VI - CONCLUSIONES 1- Estimamos que hasta la llegada a nuestro país de las doctrinas de los fallos de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y de las normas de las Convenciones Internacionales, no era reconocida la trascendencia que la garantía de imparcialidad tiene en la configuración del debido proceso legal. 2-La garantía debe extenderse a la preparación del juicio, que este no quede en manos del juez –que concentra así las funciones de acusar y juzgar- sino del Ministerio Publico, órgano legal de la acusación y/o el particular ofendido titular natural de la acusación. 3- Que entre los motivos que puedan poner en duda la imparcialidad o generen temor de parcialidad, deben considerarse aquellos que involucran efectivamente la subjetividad del juez (imparcialidad subjetiva) como aquellos que prescinden de ella y se sustentan en la actividad realizada por el juez dentro del proceso, y derivada de la función que según la ley procesal les corresponde o que por la deficiente organización administrativa de la estructura judicial se ve obligado a realizar. (imparcialidad objetiva). 4- Que la imparcialidad debe ser una garantía a favor de los justiciables. 48

Tal el criterio de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, N° 56; 60; 63 del año 2.004; y de algunas resoluciones de Jueces de Instrucción, así en sentencia Nº 152 del 26 de Junio del año 2.006. 49 Nos parece mas preciso la normativa del C.P.P.N. art. 55 inc. 1º, cuando excluye como Juez a quien actuó previamente como Fiscal, sin el aditamento que contiene el nuestro. 50 Sentencia Nº 0, registro 0010765 del 16/08/2.000. Cámara Penal Sala III-

5- Que la garantía debe regir en toda clase de procesos judiciales. 6- Que tratándose de la imparcialidad objetiva debe ser reconocida también, a todos los sujetos procésales. 7- Que frente a la actual configuración de la garantía de imparcialidad ya no puede continuarse con la interpretación restrictiva de las causales de recusación en general y tratándose de la objetiva con mayor cuidado si se trata del imputado. 8- Si entendemos que las garantías constitucionales incluyen, además, la obligación del Estado51 de generar estructuras en las que esté asegurado el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del hombre, deviene necesaria las modificaciones o reformas de los Códigos Procésales y de las leyes de Organización del Poder Judicial respectivas, tendientes a garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces, todo ello a fin de aventar el temor de parcialidad, que pudieren SENTIR los justiciables. 9- Que la finalidad última es reforzar la confianza y credibilidad de los habitantes en la jurisdicción estatal, que seguramente se debilita no sólo cuando el juez por motivos internos o externos a él como cuando por la propia estructura organizativa, debe intervenir sucesivamente y emitir resoluciones sobre temas que ya conoció con anterioridad o cumplir roles que son incompatibles dentro del proceso, genera una cierta sospecha o temor a la parcialidad. Así, el Juez que no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que esos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial.52.”

Juana Juárez Abogada Docente U.N.T.- U.N.S.T.A. Fiscal de Instrucción Año 2.007

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Fallo 318:514. Giroldi, Horacio David y Otro HOBBES, citado en el considerando Nº 12 de Llerena.