From the SelectedWorks of Jose R. Nina Cuentas

Winter July 30, 2011

LA INFIDELIDAD JUSTIFICADA Jose R. Nina, Cuentas

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Anotaciones sobre el tratamiento de la infidelidad conyugal en el Derecho Peruano y especialmente en el Art. 336 del C. C. de 1984

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RESUMEN: El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde una perspectiva integral del tema; y puntualiza su apreciación en el tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcionales de adulterio que no configuran la causal de separación de cuerpos, ni mucho menos amparan la pretensión de divorcio. Para este propósito nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra cultura jurídica y que han sido el motivo de nuestro interés en el tema. Las referidas hipótesis (artículo 366º del Código Civil) han trascendido hasta nosotros desde nociones más elementales, cuya aplicación a lo largo de la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su fundamento en la necesidad de preservar la institución familiar más allá de los intereses individuales de los cónyuges. Ello nos ayuda a entender, además, los constantes procesos de cambio en las relaciones maritales, así como la adaptación e interpretación de las normas que las regulan. SUMARIO:

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I. INTRODUCCIÓN Según Bonnecase, la discusión sobre la importancia del amor conyugal en el Matrimonio no había alcanzado su mayor grado de expresión frente al Derecho positivo sino hasta 1904, cuando, por motivos de celebración del centenario del Code Napoleón, llegó a plasmarse en los anales jurídicos franceses la tentativa de regular al amor normativamente. 1

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América).__________________________Correo-e: [email protected]; [email protected] *A los sueños que dejé en el camino.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ Este célebre episodio tiene como protagonista al escritor Paul Hervieu, miembro de la Comisión Revisora del Code, la misma que por pretender la mayor pluralidad de opiniones no estuvo conformada exclusivamente por juristas; y que llegado el momento de analizar el Art. 212: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia”, tuvo que atender el enérgico reclamo de un literato ante lo que supuso representaba una terrible omisión por parte de quienes habían acaparado la labor creativa e interpretativa de las Leyes: “Quiero hacer, -dijo-, una proposición que acaso pueda parecer subversiva, y cuya audacia comprendo. Sin embargo, debo declarar mi pensamiento. Hablaré, pues. La palabra “amor” no se encuentra en el Código Civil. El amor es, sin duda alguna, la base misma del matrimonio, el sentimiento que lo ennoblece. El Código Civil es mudo. Creo que debemos indicar, dando un lugar a esta palabra, la obligación que tienen los esposos de amarse”2. Aunque puede ser inimaginable la impresión que Hervieu debió causar en la Comisión para que se haya llegado a proponer literalmente en el Art. 212 del Code que: “Los esposos se deben mutuamente amor, fidelidad, socorro y asistencia”, esta propuesta no se llegó a concretar más allá de las memorias de debates3. Sin embargo, Hervieu no fue el único que advirtió las paradojas de las leyes que regulan el matrimonio, pues este tópico ha sido abordado de las formas más diversas. Y si bien podemos discutir las propuestas, nadie debería cuestionar que el gusto de atreverse a reflexionar sobre el amor en este aspecto del Derecho no pretende satisfacerse con su consagración normativa, para la cual bastaría decir como San Agustín: “Ama y haz lo que quieras”; sino que es precisamente lo contrario. Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes problemas humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurídicas, sin rebajarlas a una superficial cuestión intelectualista. Por ello no debe extrañar que reconozcamos a la sombra de Flaubert4 como demasiado indiscreta para ser 2

BONNECASE, Julien. La Filosofía del Código Napoleón aplicada al Derecho de Familia. Traducción de José M. Cajica Jr.. Editorial José M. Cajica Jr.; México, 1945. Pág. 29. 3 Así lo refería LACÁN: “A decir verdad, mentes buenas, firmes-las hay así, puntuando la historia-se han inquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas cosas son tratadas en general de un modo jocoso, mordaz, cínico. Al respecto existe toda una vieja tradición francesa, y puede que además sea ésta la mejor forma de tocarlas, en lo que concierne al uso práctico en la existencia”. SOCIA: Clase 2 8 de Junio de 1955. Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categóricos como PROUDHON, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un criterio de justicia social, así afirmó que “La fidelidad conyugal es de justicia; el adulterio es un crimen de lesa sociedad”. ¿Qué es la Propiedad?. Ediciones Orbis S.A; Barcelona, 1983. Pág. 225. 4 Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: “Procès intenté à M. Gustave Flaubert devant le tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la présidence de M. Dubarle, audiences des 31 janvier et 7 février 1857 : réquisitoire et jugement”. Bibliothèque Municipale de Lisieux. (www.bmlisieux.com). Vargas Llosa (La Orgía Perpetua)señala la ingeniosa argucia judicial a la que recurrió y revela el sentido del final de tan paradigmático personaje: “Su derrota no prueba que ella estaba en el error y los burgueses de Yonville-l'Abbaye en lo cierto, que Dios la castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre Sénard, el defensor de la novela (su defensa es tan farisea como la acusación del Fiscal Pinard, secreto redactor de versos pornográficos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por impulsiva y sentimental, solía equivocar el camino, empeñarse en acciones que, en última instancia, favorecían al enemigo (Maitre Sénard, con argumentos que debió poner en su boca el propio Flaubert,

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http://works.bepress.com/jose_nina/ ocultada de nuestros pensamientos y al irresistiblemente tentador a la hora escribirlos. II.

fantasma

de

Bocaccio,

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Dracón, el severo (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no ganó en vano ese calificativo entre sus contemporáneos atenienses, así como tampoco es gratuito que, refiriéndonos a leyes, su nombre sea el máximo superlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes draconianas justificaron el homicidio que cometía un ciudadano contra aquel a quien encontrase “en tratos carnales” con alguna mujer de la familia que estaba bajo su protección. Conforme fue restringiéndose el ámbito familiar a un concepto más nuclear basado en el matrimonio, la aplicación de dicha ley se redujo a la relación marital. En ese sentido, como lo señala Calero Secall, “Se ha de saber que la infracción sexual de los cónyuges no fue valorada por igual, pues mientras toda relación sexual de la esposa con otro que no fuera su marido era considerada adulterio, sólo la infidelidad con mujer casada comportaba al esposo la consideración de adúltero”5. El castigo a éste era, por tanto, una sanción por tomar la mujer de otro, y no por ser desleal a su propia esposa. La alternativa a la muerte del ofensor fue la compensación pecuniaria. Posiblemente con Solón se introdujo la opción del marido de retener al adúltero para infligirle todo tipo de suplicios. Si éste no era descubierto en flagrancia, el asunto pasaba a ser de interés público. Pero en cualquier caso, y bajo pena de perder los derechos civiles, el ofendido debía repudiar a la esposa, quien podía recibir diversas sanciones excepto la muerte. Cabe resaltar, por lo tanto, que la posibilidad del perdón a la esposa no fue admitida6. Paralela y contrariamente al contexto ateniense existieron sociedades como la espartana en las que nunca se asentó tal concepto a pesar de que conocían sus connotaciones, pues en éstas dichas relaciones se desarrollaban bajo el dominio de otros principios que eclipsaban o hacían poco conveniente su materialización. Así, en la Esparta de Licurgo se desenvolvían dentro de una “comunidad de bienes y de personas”, en las que incluso “reinaba la libertad para procrear con otras mujeres”7. Paradójicamente ello no fue contrario a la primacía de las prácticas monogámicas y la inusualidad de los divorcios.

aseguró en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros de que una muchacha reciba una educación superior a la de su clase)”. 5 CALERO SECALL, Inés. “Los delitos de adulterio y rapto en la ficción de la novela griega”. En: Minerva, Revista de Filología Clásica, Nº 19; 2006, pp. 63-83. Pág. 63. 6 Ídem. Pág. 69. 7 RIVERA SABATÉS, Vidal. “Noticias sobre el Matrimonio en la antigua Esparta”. Foro, Nueva época, Nº 6; 2007, pp.257-268. Pág. 264. “Licurgo no consideraba propiedad de los padres a los niños, sino patrimonio de la ciudad, y por ello, quería que los ciudadanos fueron hijos, no de cualquiera, sino de los mejores”. Ídem. Pág. 265. “En efecto, a Gorgo, mujer de Leónidas, espetóle en una ocasión una extranjera: “solamente vosotras, las laconías, mandáis en los hombres”. A lo que ella replicó diciendo: “Porque solamente nosotras parimos hombres””. Ídem. Pág. 268.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ Durante los primeros siglos del Derecho Romano, tal como Eugenio Petit lo señala, apenas hubieron divorcios, mas éstos se incrementaron a fines de la República, y a consecuencia del relajamiento moral de las costumbres fueron exageradamente frecuentes durante el Imperio, “y siendo más rara la manus podía la mujer con mayor frecuencia provocar el divorcio, hasta el extremo que antiguamente los historiadores y poetas se pusieron de acuerdo para criticar la facilidad con la que se rompían los matrimonios”8. Posteriormente la ley Iulia de Adulteriis coercendis, propuesta por Augusto, terminó por convertir el adulterio en un delito público. Solamente el padre podía ejercer el ius occidendi, en flagrancia cometida en la casa paterna o la del marido. Bajo pena, el marido sólo podía matar al adúltero; el padre necesariamente a ambos. En otras circunstancias la sanción a la mujer podía llegar incluso al confinamiento en una isla. También con Augusto comienza a atenuarse la importancia del consentimiento del pater familias para la celebración matrimonial, e incluso para la continuidad del mismo. Se hizo, además, evidente la necesidad de valorar el consentimiento de los contrayentes, pues los matrimonios coaccionados abrían posibilidades al adulterio, e incluso representaban un gran peligro para la vida de los cónyuges, volviéndose frecuente en estos casos los uxoricidios. Merece destacar en este punto que la noción del amor como base del matrimonio (maritatis affectio), tan extendida y popularizada como la idea de su necesaria indisolubilidad, tienen en común ser un nítido aporte de la religión cristiana en las ideas jurídicas occidentales a través del Derecho Romano; en especial por la exhortación de San Pablo en su Epistola a los Efesios. Así fue descrito en el mismo sentido por Troplong9 al abordar un estudio sobre las repercusiones de la religión cristiana en este sistema jurídico. En lo que nos atañe, se puede decir que “como una repercusión de esta reconciliación entre el amor y matrimonio, la imagen del adulterio también se va a modificar”10. “Poco a poco empezará a desarrollarse la idea de una simetría hombre-mujer: a la fidelidad de la esposa debe corresponder la del esposo”11. Se empezó a valorar más las palabras de Aristóteles, cuando en su “Política” (Cap. XIV) señaló lo siguiente: “En cuanto a la infidelidad, cualquiera que sea la parte de que proceda y cualquiera el grado en que se 8

PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducción de José Ferrández González. Editora Nacional; México, 1961. Pág. 110. 9 ”Saint Paul vint porter à l’Occident la nouvelle doctrine, dans le temps où les faibles barrières d'Auguste avaient été emportées par le torrent de tous les vices, et où Sénèque cherchait en vain à le conjurer par la philosophie. Frapper du même coup l'adultère qui provoque le divorce, et le divorce qui provoque l'adultère, les atteindre à la fois en mettant le lien conjugal au-dessus des caprices de l'homme: telle fut la pensée sublime de la prédication évangélique; et, chose incroyable! à peine cette morale austère fut-elle annoncée, qu'elle vit s'ouvrir des âmes que la philosophie n'avait pu convaincre, et trouva des courages ardents pour la mettre en panique”. De L’influence Du Christianisme Sur Le Droit Civil Des Romains. Bruxelles; Société Typographique Belge, 1844. Pág. 76. 10 “L’image de l’amour, identifié à la passion chantée par l’élégie amoureuse romaine (celle-la même dont Lucrèce recommande de se défer) n’a rien à voir avec l’apparence austère et un peu guindée qu’emprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains”. BENANOU, Marcel. “Pratique matrimoniale et représentation philosophique : le crépuscule des stratégies”. En: Annales. Économies, Sociétés, Civilisations. Année 1987, Volume 42, Numéro 6. pp. 1255 – 1266. Pág. 1261. 11 Ídem. Pág. 1262.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ verifique, es preciso considerarla como cosa deshonrosa, mientras uno sea esposo de hecho o de nombre; y si la falta ha sido cometida durante el tiempo fijado para la fecundidad, deberá ser castigada con una pena infamante y con toda la severidad que merece”. En el medioevo europeo el adulterio continuó siendo un acto repudiable12. Su apreciación social se hallaba marcada por el influjo de la religión, o más precisamente de la Iglesia; tan extendida en todos los aspectos de la vida de las personas como para que en algún momento sus templos se emplearan para impartir justicia13. Constituye, por tanto, un hecho trascendente que sea la Iglesia la que se oponga al castigo de muerte a las adúlteras por mano propia, siguiendo con eso las enseñanzas dejadas por Jesús en los evangelios. Merece resaltar para nuestros propósitos las opiniones de San Agustín en su sermon del monte (lib. 1, cap. 28): «No hay nada más inicuo, que despachar a la esposa por causa de su fornicación si él ciertamente también ha fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que al otro le juzgas, tu mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas. Por tanto el que quiera despedir a la esposa por causa de fornicación, el mismo ha de estar libre de fornicación. Y otro tanto hay que decir de la esposa»14. Tal como lo menciona Pothier15, las opiniones de San Agustín tuvieron tanta recepción y acogida entre juristas y eclesiásticos, que llegó a convertirse en un oráculo sobre estos temas. Reforzado por la autoridad de la iglesia se tornó en incontestable. No obstante, aún eran toleradas prácticas distintas conforme a la cultura de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un contraste particular en lo referido al perdón de la mujer adúltera. “Parece como si, al menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, perdonar a la mujer y volver a aceptarla hubiera sido visto más como signo de honor y el valor del marido que como muestra de su debilidad”16. En Castilla, y en general España, esta actitud tuvo connotaciones diferentes17. Podría decirse que sus principales 12

“Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (también hoy) y nadie se extraña por ello; y, por supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quizá en otras épocas el adulterio ha permanecido más oculto, siendo resuelto por regla general a nivel familiar, mientras en la Edad Media tenía un carácter marcadamente público, por las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos delitos (robos, agresiones, homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho más evidente a nivel social y de actuación de la justicia”. CÓRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Op. Cit., Pág. 180. 13 Revísese para una mejor ilustración de los medios de sugestión empleados a través del arte arquitectónico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de Santiago de Compostela: SASTRE VÁZQUEZ, Carlos. “La Portada de las platerías y la “mujer adúltera. Una Revisión”. Archivo Español De Arte, LXXIX, Nº 314 Abril-Junio/2006, pp. 169-186. “Y no ha de relegarse al olvido que junto a la tentación del Señor está una mujer sosteniendo entre sus manos la cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio marido, quien la obliga dos veces por día a besarla. ¡Oh, cuán grande y admirable justicia de la mujer adúltera para contarla a todos!”(Libro V, Cap. IX, del Códice Calixtino). Ídem. Pág. 176. 14 Este comentario sería seguido por Graciano y Pedro Lombardo. 15 POTHIER, Robert Joseph. Tratado del Contrato de Matrimonio. Traducido por D. Mariano Noguera y D. Francisco Carles. Imprenta y Litografía de J. Roger, Editor; Barcelona, 1846. Pág. 224. 16 CÓRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Op. Cit., Pág. 167. 17 Como muestra de esta singular valoración colectiva en un romance compartido con otras naciones: “El poema español se distingue del modelo arquetípico francés y de las baladas extranjeras posteriores por su desenlace conmovedor: “la mujer castellana no pide perdón; reconoce su falta y pide la muerte: he aquí –

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http://works.bepress.com/jose_nina/ leyes elevaron el “justo dolor” y la “defensa del honor del marido” como justificante para dar muerte a ambos adúlteros, pero los estudios históricos desmienten esta afirmación. La costumbre de los maridos de contentarse con la reclusión de la mujer llevó estas normas al desuso18, y la opción del perdón devino en impopular: “Cuando el marido engañado quiere perdonar a su mujer y volver con ella, tiene que otorgarle obligatoriamente una carta de perdón. Estas cartas, denominadas desde el siglo XIV «cartas de perdón de cuernos» (…) “19. Toda esta historia llega a nosotros, y al tema que nos ocupa, según Augusto Cornejo, a partir de las disposiciones del Fuero juzgo, tomadas como precedente del artículo 195º de nuestro código Civil de 185220: “El marido no puede acusar a la mujer de adulterio, que ficiese por su consejo o por su mandato. /Otrosí non debe ser cabida la acusación de aquel que él mismo trae su mujer o es mensajero o es mensajero o toma precio porque faga ella el adulterio con alguno. Partida 4, L.17. / El marido después que su mujer fizo adulterio no la tenga ni en su mesa ni en su lecho, y el que lo ficiese no la puede después acusar. Será lo mismo si habiéndola expedido de la casa, o huída ella la recibe. Que si la acogió a su casa entiéndese que la perdonó”21. De igual forma fueron adoptadas otras disposiciones, principalmente penales, de importante valor histórico, pero alejadas de nuestro tema de investigación. En cualquier sentido es necesario admitir que la característica más resaltante es el tratamiento más gravoso para el adulterio cometido por la mujer. Como señaló Pothier: “Hay sin embargo su razón, y es que el adulterio que comete la mujer es infinitamente más contrario al buen orden de la sociedad civil, pues tiende a despojar las familias y a hacer pasar los bienes a hijos adulterinos que son extraños a ellas; al paso que el adulterio del marido, por más que criminal en sí no tiene en este punto la menor consecuencia”22. Estas observaciones nos permiten entender no sólo la forma de cómo adoptamos estos conceptos en nuestro ordenamiento jurídico, sino también nuestra singular cultura sobre las relaciones conyugales. De esta forma se continúa el erudito- una desviación mínima que ha transformado un fabliau vulgar en un romance altamente trágico”. TERRADAS, José Carlos. ”Los romances de malmaridada a la luz de Códigos Cultos”. En: Miscelánea Medieval Murciana, XXXI, 2007; pp. 149-160. 18 Cfr. COLLANTES DE TERÁN, M.ª José. “El Delito de Adulterio en el Derecho General de Castilla”. En: Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo. LXVI, pp. 201-228. 19 “(…) se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y consisten, sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un escribano y testigos de que concede su perdón a la mujer, le disculpa cualquier «yerro e maleficio» que le haya hecho y la admite de nuevo junto a él. Con esta carta la mujer solicita, y normalmente obtiene sin ningún problema, la carta de perdón real”. CÓRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. “Adulterio, sexo y violencia en la Castilla Medieval”. En: Espacio, Tiempo y Forma, Serie IV, H., t. 7, 1994, pp. 153-184. Pág. 166. Cfr. GARRIDO ARREDONDO, J. y MARTINEZ RUIZ, E.: "Las cartas de perdón de adulterio del siglo XVI". En: Chronica Nova, Nº 28; 2001, pp. 439-455. 20 “Artículo 195.- Reconciliados los cónyuges según los artículos anteriores, sólo habrá derecho para demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes; pero en este juicio no se hará uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan para que el juez aprecie el valor de las causales nuevas o recién sabidas”. 21 CORNEJO, Augusto. Comentarios al Código Civil de 1852. Tomo I: De las Personas y sus Derechos. Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial; Chiclayo, 1921. Pág. 296. 22 POTHIER, J. P., Op. Cit., Pág.236.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ puede hacer una interpretación jurídica acorde a los valores supremos del Derecho y a la realidad social que la sustenta23. III. AMOR, MATRIMONIO Y FAMILIA Como lo indica Corral Talciani, “El amor se presenta como un fenómeno existencial que connota máximo albedrío, espontaneidad, impulsividad y ausencia de toda forma de coacción; mientras que el Derecho como lo contrario: orden, mandato, coercibilidad, sanción. El amor sólo puede llegar a ser objeto del Derecho cuando se ha frustrado: llega a los juzgados pero cuando ya no es amor, sino amargura, encono, conflicto, lucha”24. En un sentido de percepción social podemos coincidir con aquella apreciación. Pero cuando el amor se engalanó de buen latín y bajo el nombre de affectio maritatis cautivó a los juristas romanos, no sólo se introdujo en las leyes como un requisito para constituir relaciones conyugales, sino también como un aporte del derecho al concepto cultural de éstas25. Desde la modernidad y las siniestras palabras de Kant: “cada cónyuge adquiere el derecho a utilizar los órganos sexuales del otro”, pasando por Kierkegaard26 y

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Los feminicidios y la violencia doméstica son problemas sociales que requieren una actitud decidida de los operadores jurídicos, un compromiso implícito en la valoración de las normas del Derecho de Familia; un sacrificio, según diría Rudolf Von Ihering: “Bien puede afirmarse que la energía y el amor con que un pueblo defiende sus leyes y sus derechos, están en relación proporcional con los esfuerzos y trabajos que les haya costado el alcanzarlos. No es solamente la costumbre quien da vida a los lazos que ligan a los pueblos con su derecho, sino que el sacrificio es quien los hace más duraderos, y cuando Dios quiere la prosperidad de un pueblo, no se la da por caminos fáciles, sino que le hace ir por los caminos más difíciles y penosos”. 3 Estudios Jurídicos: (…). La Lucha por el Derecho. Traducción directa del alemán por Adolfo González Posada. Editorial Atalaya; Buenos Aires, 1947. Pág. 174. 24 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Claves para entender el Derecho de Familia contemporáneo”. En: Revista Chilena de Derecho. Universidad Católica de Santiago. Vol. 29 Nº 1; 2002, pp. 25-34. Pág. 25. 25 “El derecho reconstruye el mundo a su manera, con un plano de obra diferente y con materiales nuevos, creados por el propio Derecho; sin perjuicio de que, en muchos casos, utilice como materiales elementos que provienen de préstamos de la llamada “naturaleza” para incorporarlos en construcciones cuya racionalidad es fundamentalmente jurídica y no natural”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La Familia, ¿Un espejismo jurídico? Reflexiones sobre la función comprobativo-constitutiva del Derecho”. En: VV.AA. Fernando de Trazegnies (Coordinador). La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. 2da Edición. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 1992. Pág. 24. 26 “El matrimonio es libertad y necesidad; y más aún, porque la libertad aplicada a la pasión es propiamente libertad del alma. Cierto que, aun siendo libre, la individualidad no se ha liberado aún de la necesidad natural; pero la entrega de sí misma acrece a medida que la libertad sube de grado: sólo puede prodigar su yo aquel que lo posee. / Si, efectivamente, el deber no está ya en germen en la "cosa primera", su aparición introduce, naturalmente, una perturbación general. Pero en el amor conyugal no es ése el caso, porque implica ya el deber en lo ético y en lo religioso; y cuando se les aparece no lo hace como un extraño, un intruso impúdico, dotado, sin embargo, de tal autoridad que no nos atrevemos a ponerlo en la puerta en nombre del misterio del amor. No, se presenta como un familiar de larga data, como un amigo, como un confidente que los amantes conocen entre ellos, en lo más profundo del secreto de su amor. Y cuando habla no dice nada de nuevo, proclama cosas ya sabidas; y cuando ha hablado los individuos se humillan ante él, pero se elevan al mismo tiempo por la certeza de que la orden recibida es la misma que ellos desean; y el hecho mismo de que sea recibida es una manera más llena de nobleza y de majestad, una manera divina de expresar que su anhelo puede realizarse. No les bastará con que el deber les diga, para alentarlos, que la cosa es posible, que el amor puede conservarse: cuando declara que "el amor debe ser conservado", pone en ello una autoridad que responde a lo más profundo de su deseo. El amor conjura y expulsa al temor: cuando, con todo, tiembla un instante por sí mismo, por su perduración, el deber es entonces el alimento divino de que el amor necesita, porque declara: "No temas, triunfarás". Y no habla

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http://works.bepress.com/jose_nina/ su modo de entender los deberes del matrimonio, el concepto ha naufragado en teorías jurídicas y metajurídicas con explicaciones propias para cada aspecto de la vida conyugal. Entre tantas opiniones sobre el matrimonio, y contra aquella que la teorizó como un contrato, Dualde Gómez enfatizó: “¡Desgraciado del que se casa porque así lo quiere! El matrimonio es una coincidencia de amores y no es decisión de voluntad enamorarse. El amor proviene de los imponderables y surge y se engrandece sin contar con el departamento psicológico de las causas finales”27. Para el mismo autor, siguiendo la vía del argumento ad absurdum la importancia del amor en el matrimonio se hace más evidente: “Sólo el amor enaltece la relación sexual, y si sin potencia sexual no se puede contraer matrimonio, con mayor razón no debieran poder contraerlo los impotentes de corazón, los que no se aman, que es causa de impotencia relativa. / Dos que se casan para vivir juntos, socorrerse, pero con la declaración anticipada de que no se aman, inciden en el caso de nulidad. Porque el consentimiento es para el matrimonio, y el matrimonio es vínculo de amor. / De aquí la imposibilidad de definir el matrimonio en que se han encontrado los que han creído que ésta era una cuestión de conceptos”28. Este autor no rechaza el ejercicio de la voluntad en la celebración del matrimonio, sino que esta voluntad es radicalmente diversa a la del Derecho Contractual y a cualquier otro de connotaciones patrimoniales, prefiriendo por ello llamarlo consentimiento. El énfasis puesto nos hace apreciar que no sólo estamos ante un problema de semántica, sino de entender a la familia, a partir del matrimonio, como una entidad; y cuya protección, sin estar por encima de la de sus miembros singulares, tampoco debe ser inferior. Lo contrario también ha sido señalado de manera categórica: “La institución familiar es y debe ser tutelada por encima de la consideración individual de cada uno de sus miembros”29. Podemos insistir en la tutela diversa que requiere la familia, pero debemos admitir la opinión de que la familia trasciende el matrimonio y, ergo, no concluye con ésta. Tal como señalan aquellos autores, “La obligación personal de mantener la estabilidad en futuro, lo que es propio de la esperanza, sino en imperativo, con el acento de una seguridad que nada puede turbar”. KIERKEGAARD, Sören. Estética del Matrimonio. 27 DUALDE GÓMEZ, Joaquín. “Los imperativos Contractuales”. En: Anuario de Derecho Civil. Abriljunio/1949. Tomo II. Fascículo II. pp.528-529. 28 “(…), amor es atracción, gravitación, destino, pero no acto de voluntad, y el matrimonio se contrae por estos imperativos. / Acaso ande esto un poco por las nubes para los que un tanto secos de sentimientos se resistan a ver en el matrimonio algo más que dos síes y de dos firmas, sin olvidar las de los testigos; pero los que así piensan no advierten que al romanticismo no hay ginebra que le iguale ni dinero con que se compre”. Ibíd. Al respecto LACÁN dijo: “Nos creemos libres en nuestra elección conyugal, cualquiera puede casarse con cualquiera: ilusión profunda, aunque esté inscrita en las leyes. En la práctica, la elección está regido por elementos preferenciales que no por encubiertos son menos esenciales. El interés de las estructuras llamadas elementales radica en que nos muestran la estructura de esos elementos preferenciales en todas sus complicaciones”. Op. Cit. 29 VAZ FERREIRA, Eduardo; PEIRANO FACIO, Jorge; ORDOQUI, Gustavo. Daños y perjuicios causados por adulterio. Mesa Redonda-Jurisprudencia Nacional. Fundación de Cultura Universitaria. 1990. Pág. 91.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ material y moral de la familia va más allá de los intereses particulares de cada uno de los cónyuges y esta obligación no cesa con el divorcio”30. El Derecho no surge de las normas como surge de su lámpara el genio de las mil y una noches. Las leyes no son palabras que portan posibilidades ilimitadas de solución a los problemas de la familia. Por el contrario, su poder reside en reconocer la propia identidad de ésta. Como lo señala Corral Talciani, “El Derecho no llega a regular la familia desde fuera, como si quisiera manipularla y controlarla bajo un diseño previo de agentes externos. La familia tiene una juridicidad inmanente que le otorga una identidad propia, la que debe ser reconocida por la ley y el poder público”31. Ergo, en el caso peruano mal haríamos en hablar de un solo modelo de familia protegido por el Derecho. Si partimos de considerar a la libertad del ser humano como el valor supremo que debemos consagrar a través del Derecho, debemos entender que la familia merece, como una de sus formas de expresión, esta especial protección. Al respecto, Solari señala: “Es cierto que los esposos con la celebración del matrimonio resignan ciertos comportamientos que de ser solteros podrían libremente realizarlos. Y está bien que así sea. Sin embargo, ello no puede llegar hasta el extremo de anular un ámbito de intimidad, que por esencia lo sigue manteniendo el individuo en su condición de tal, el cual no se modifica porque haya variado el estado civil de la persona”32. Pero, como nos enseña el Dr. Fernadez Sessarego33, la libertad no se ejerce libre de la presencia del interés coexistencial, y el rol liberador del Derecho debe también conjugarse con el valor de la solidaridad, expresión jurídica del amor que en el Derecho de Familia se hace más evidente. Son coherentes, en tal sentido, las palabras de Corral Talciani: “Deberíamos ser capaces de superar la dicotomía entre amor y Derecho en que parece fundarse este riesgo de nueva instrumentalización, mediante una reflexión más serena y reposada sobre la naturaleza misma del ser humano y el trasfondo ético de su libertad. La reinvención del sentido del matrimonio como confluencia armónica entre lo erótico y lo jurídico parece ser una clave fundamental en esta tarea”34. IV. INFIDELIDAD Y ADULTERIO La demostración mutua de exclusividad de determinados afectos involucra actitudes positivas que enriquecen la vida conyugal. Pero a diferencia 30

Ídem., Pág. 94. Entre otras opiniones que confirman lo dicho, Corral Talciani señala: “El Derecho de Familia contemporáneo revela un cierto sentimiento de culpa por la deconstrucción de la familia motivada por la apología de las ansias de bienestar individual, que repercute negativamente en el cuidado de las nuevas generaciones”. Op.. Cit., Pág. 29. 31 CORRAL T., H.. Op. Cit., Pág. 32. “Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institución legal, como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepción del matrimonio-comunidad interpersonal podría ser la clave para enfrentar los nuevos desafíos de la vida en familia en el siglo XXI”. Ibíd. 32 SOLARI, Néstor. “Comportamiento de los cónyuges frente a terceros”. En: Revista Jurídica La LEY; Tomo 2009-F, pp. 304-306. Pág. 377. 33 Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4° Edición. Editorial GRIJLEY; Lima, 2001. 34 CORRAL T., H.. Op. Cit., Pág. 33.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ de lo que pueda sugerir un análisis metajurídico del tema, en el que la fidelidad es algo más que simplemente no ser infiel, en el campo estrictamente jurídico la fidelidad se traduce como el principal deber jurídico sobre el que se sostiene la relación conyugal, o sea, “la mutua disponibilidad corporal” y, en un aspecto negativo, “la abstención de toda relación sexual con terceros”. El uso terminológico del adulterio tiene mayor antigüedad para connotar situaciones de incumplimiento del deber de fidelidad conyugal. Como se vio tenía connotaciones punitivas y aún despenalizado el adulterio35 se le conserva para denotar la materialización plena de la infidelidad a través del acto que el derecho considera más grave, como es unión sexual con un tercero. Entonces, como lo señala Romero Coloma, “Si la cópula no se probara, no habría adulterio. Sin embargo, estimo que si podría haber infidelidad conyugal, siempre y cuando se tratara de actos encaminados a lograr una satisfacción de tipo sexual”36. En tal sentido las “tentativas”37 que no llegan a realizar el adulterio pueden considerarse como actos de infidelidad conyugal, y constituirse en otros supuestos que amparen pretensiones de separación o resarcimiento a favor del cónyuge ofendido. Actualmente creemos que se achaca exageradamente a la tecnología la generación de tentaciones adulterinas. Es muy superficial que se reduzcan “costos de transacción” o “costos de búsqueda” de amantes, si siempre es la mano y no el puñal lo que verdaderamente importa. Quizá generaciones futuras, y en el tránsito nosotros mismos, podamos interactuar de manera más “eficiente”, pero en el Perú no hemos estado ajenos a tales cambios desde que se inventó la imprenta y han ido progresando los medios de comunicación38. 35

“Lo tengo escrito por ahí: el señor Suárez se cree que ha hecho una gracia con despenalizar el adulterio. Ahora lo que tiene que hacer es dar facilidades. Digo, y digo bien, que tiene que dar facilidades porque en este país lo que impide el adulterio no es el Código, sino la falta de pisos. Me lo dijo una vez una madre de siete niños, con premio de natalidad entregado en mano por Franco: “-Yo también le amo a usted cantidad, Umbral, pero con esta escasez de pisos no tenemos dónde vernos. Nuestro amor es imposible”. Nuestro amor era imposible por culpa del Ministerio de la Vivienda, (…)” FRANCISCO UMBRAL. “Ya somos adúlteros”. En: Diario EL PAIS (02/11/1977). 36 ROMERO COLOMA, Aurelia María. “La fidelidad conyugal como causa de separación: análisis y valoración”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 670. Año LXXVIII; marzo-abril/2002. Pág. 652. “Estimo que si no se trata de una relación sexual o que, al menos, tenga potencialidad suficiente para convertirse en sexual, no puede afirmarse que se haya transgredido este deber de fidelidad entre los esposos“. Ídem., Pág. 641. En un sentido diverso Cfr. SOLARI, Néstor. “Comportamiento de los cónyuges frente a terceros”. En: Revista Jurídica La LEY; Tomo 2009-F. pp. 304-306. 37 En este sentido Freud escribió que: “Sabido es que la fidelidad, sobre todo la exigida en el matrimonio, lucha siempre con incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan experimentar tales tentaciones sienten tan enérgicamente su presión que suelen acudir a un mecanismo inconsciente para aliviarla, y alcanzan tal alivio e incluso una absolución completa por parte de su conciencia moral, proyectando sus propios impulsos a la infidelidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este poderoso motivo puede luego servirse de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes análogos de la otra persona y justificarse entonces con la reflexión de que aquélla no es probablemente mucho mejor”. Sobre algunos mecanismos neuróticos en los celos, la paranoia y la homosexualidad. 1921 [1922]. 38 Así el 9 de junio de 1922 en el número correspondiente de la revista limeña “Mundial”, Artemio Collazos, en un artículo titulado “Matrimonios Ultramodernistas”, expresa entre simpáticas ironías un comentario a lo que podría ser el primer aviso personal con fines matrimoniales: “El procedimiento actual es sumarísimo, cual si se tratara de un asunto de menor cuantía: basta un avisito en los periódicos, como vamos a demostrarlo (…): EVOLUCION SOCIAL. Joven decente, honrado y trabajador, de

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http://works.bepress.com/jose_nina/ Simplemente el acceso a las infinitas posibilidades que nos ofrece la tecnología, y su creciente sofisticación, dependen del conocimiento que tengamos para aplicarla. En otras palabras, sería fácil creer que algunos no son adúlteros por ignorantes39. Aún con lo dicho nos resulta desconcertante que exista quien confíe en los desarrollos tecnológicos la “liberación” de nuestra sensibilidad extrasensorial40. Una prótesis podría “ayudarnos” a evolucionar alcanzando “sustitutos” y de esta forma no sólo satisfacer nuestras necesidades vitales, sino también “algo más”. Que existe “algo más” nadie lo ha dudado nunca, como tampoco que paradójicamente este misterio se nos revela de distinto modo a través de la historia. Esto es precisamente incuestionable porque nunca fueron sólo dos masas inconscientes encontrándose y generando reacciones físicas y químicas. Aunque quizá quienes contradigan ello sólo podrían estar generalizando un caso particular. Si algunos sólo lo han descubierto a través de la interacción “virtual”, esa actitud es comprensible. Otro singular enfoque económico parte de asumir, entre varias suposiciones, que un esposo haga “esfuerzos de monitoreo” para detectar el adulterio” y conozca el “grado de tentación” que se cierne sobre el otro para cometerlo41. Lo dicho no puede ser más que un laberinto de prejuicios falaces. El análisis económico en este tema carece de interés, y de cualquier utilidad práctica, pero es un entretenimiento hilarante, como lo demuestra la idea de un “adulterio ineficiente”, y sus derivaciones. Todas éstas que con Flaubert llamaríamos “los refinamientos del amor moderno, que tiene la exactitud de una ciencia y la movilidad de un pájaro”. La literatura, y en general el arte, han tenido mejores resultados en esta discusión gracias a conceptos que desafiarían cualquiera de las aproximaciones mencionadas. Felizmente para nuestra diversión éstas no son pocas en nuestro medio42. Como diría Francisco Umbral: “El mejor adulterio nacionalidad extranjera, desea contraer matrimonio con señorita culta que posea Lp. 10.000.0.00 de capital. Dirigirse a X. X. Correo”. 39 Según UMBRAL, “en la novela universal, hasta Zola, los adulterios sólo ocurrían entre duquesas. Las panaderas eran siempre honestas por ignorancia, se supone”. “Tuñón y Carlos Castilla”. En: Diario EL PAIS (09/07/1983). 40 “Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo; hemos aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones fisiológicas en nuestra cabeza cuando tradicionalmente el sexo generaba reacciones químicas y de otra naturaleza producto del encuentro entre dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se encuentre entre las piernas, trasladándolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasías e imágenes o viviendo la sexualidad a partir de la lectura y la escritura de mensajes”. VEGA MERE, Yuri. “El @mor en los tiempos del orden@dor”. En: DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho; Arequipa, 2004, pp. 463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan comentario alguno. 41 RASMUSEN, Eric. “An Economic Approach to Adultery Law”. En: www.Php.indiana.edu/~erasmuse/ @Articles/Unpublished/adultery.pdf 42 “Nótese que prácticamente toda la información relevante es considerada tradicionalmente información privada, y por tanto su acceso suele estar restringido por las normas que protegen la privacidad de las personas. / Si existieran bancos de datos en los que pudiera contarse con toda la información necesaria para escoger a la mejor pareja, la información ofrecida tendría sin duda demanda. Quizás los índices de divorcios o de matrimonios infelices se reducirían. Los costos de búsqueda de la pareja ideal disminuirían y podría mejorarse la calidad de las decisiones que se tomen sobre el particular. Se evitaría así que justos se casen con pecadores, o simplemente que se escoja como pareja a un pecador con plena conciencia de

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http://works.bepress.com/jose_nina/ es el que se comete con la santa esposa y creo que hay que traicionar a la mujer con ella misma. Este juego de la imaginación se llama erotismo”43. V. LOS SUPUESTOS DE PROVOCACIÓN, CONSENTIMIENTO, PERDÓN Y COHABITACIÓN POSTERIOR Cautivados por las historias de El Decamerón de Giovanni Bocaccio y por originales argumentos llevados al cine como Divorzio all’Italiana (1962), las contingencias en las que participa un cónyuge para justificar el adulterio del otro nos parecen demasiado diversas como para reducirlas a las tres señaladas en artículo 366º del Código Civil Peruano de 1984. La interpretación de estos supuestos enfrenta el problema de tener que efectuarse de manera restrictiva, pues limitan el derecho procesal de accionar frente al cónyuge adúltero, según lo establece el propio código civil44, y restringen el derecho indisponible a la fidelidad. Por otra parte, como lo señala Romero Coloma, “La excesiva juridificación de las relaciones familiares no debiera llegar hasta sus últimas consecuencias. No hay que negar a cada esposo un marco en el que desenvolver no sólo su fundamental derecho a la libertad, lejos de injerencias extrañas, sino también su derecho a la intimidad, derecho éste que no puede negársele a nadie, esté o no casado”45. De alguna forma podría decirse que normalmente la conducta del cónyuge ofendido debe ser tomada en cuenta para efectos resarcitorios. En el caso del adulterio provocado entendemos que debemos estar ante actitudes deliberadas del cónyuge ofendido que crean situaciones que justificarían el incumplimiento del deber de fidelidad, como cuando incumple sin motivos el deber de cohabitación, oculta dolosamente su impotencia u homosexualidad, incita o facilita el acceso carnal de terceros con su cónyuge, etc.

ello”. BULLARD, Alfredo. “No se lo digas a nadie ¿Se puede vender el derecho a la privacidad en el mercado?”. En: Ius et Veritas. Nº 17, noviembre 1998; pp. 166-180. Pág. 167. Últimamente ha escrito este autor: “Pero reducir los costos de transacción es una función mucho más relevante que la simple facilitación de la infidelidad. Sin duda podemos diferenciar las sociedades que han progresado de las que no lo han hecho por sus capacidades de reducir los costos de transacción. Sociedades con bajos costos de transacción consiguen más contratos, transacciones y vínculos interpersonales”. (…).”Si todos fuéramos amigos los costos de transacción se reducirían significativamente”. “Amor por computadora: sobre Facebook y los costos de transacción”. En: http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibidoprohibir/posts/amor-por-computadora-sobre-facebook-y-los-costos-de-transaccion#ixzz0zJW42PYw (26 Sep. 2010). 43 FRANCISCO UMBRAL. “El macho ibérico”. (24/01/1982). “El matrimonio, religioso o civil (es lo mismo), viene a fosilizar la imaginación en mera repetición. / El adulterio, sí, es el ideal del matrimonio realizado fuera del matrimonio. Cuando san Pablo instituye el matrimonio "por culpa de las fornicaciones" y Wojtila prohíbe mirar con lujuria a la propia esposa, están reconociendo por rechazo una verdad irónica del hombre: todo comercio erótico es adúltero, incluso dentro del matrimonio. A la mujer se la puede traicionar con ella misma”. FRANCISCO UMBRAL. “Elogio de la aventura”. En: Diario EL PAIS (14/02/1982). 44 Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. Artículo 336.- No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción. 45 ROMERO C., M. Op. Cit., Pág. 647.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ El caso más tenebroso y explotado cinematográficamente vendría a ser la provocación del adulterio para fingirse el estado de emoción violenta y liberarse de una relación indeseada acabando con la vida de los adúlteros. Evidentemente si concluyera con los resultados trágicos previstos, la provocación será discutida en la sede penal. De igual forma es inaplicable en otros supuestos consagrados en el séptimo arte como el cometido en la creencia del fallecimiento del cónyuge o su desaparición, tal como Humphrey Bogart, en “Casablanca”46. La hipótesis del adulterio consentido implica un acuerdo entre los cónyuges de involucrar o tolerar a terceros en el desarrollo de su vida sexual. La novela décima de la quinta jornada del Decamerón: “De Pedro Viriciolo, de Perusa, el cual siendo vicioso de sodomía, se casó por disimular, y cómo su mujer le puso los cuernos”, ilustra un caso paradigmático de lo dicho. El acuerdo entre ambos cónyuges para permitir el adulterio debe darse de manera expresa, indubitable y coincidente a su realización. Si se diera de forma anterior debería mantener su firmeza hasta la ejecución del adulterio, pues siendo la fidelidad mutua un deber y un derecho indisponible de ambos cónyuges, su renuncia es siempre revocable unilateralmente. En cualquier caso no habrá daño; o si lo hay, es un daño consentido. El perdón es un acto unilateral y posterior a la realización del adulterio, que realiza el cónyuge ofendido, quien a diferencia de los supuestos anteriores merece esa calificación. En este caso la voluntad indulgente puede manifestarse de manera expresa o tácita. El perdón es una figura afín a la reconciliación47. Básicamente el perdón es otorgado antes de presentada la demanda de separación. Posterior a ésta el perdón se convierte en presupuesto para la reconciliación, que es la voluntad de los cónyuges de reanudar su convivencia. El perdón puede ser para un intento de este propósito o sólo ser otorgado para efectos sucesorios48. De la renuncia o desistimiento al inicio de acciones judiciales no se puede deducir el perdón. Si éste no ha sido otorgado en el transcurso de la prescripción para pretender la separación, concluido el plazo carece de relevancia para éste efecto. No obstante puede reclamar el resarcimiento por los daños causados. Aunque puede creerse que el perdón del adulterio implica 46

“—No sabe usted —le explica— que ella vino anoche a mi casa. Había venido a buscar los salvoconductos. ¿No es así, Ilsa? —Sí —dice Ilsa. —Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empeñó en hacerme creer que aún seguía queriéndome. Pero eso pasó hace tiempo. Por usted ella pretendió que no, y yo la dejé mentir. —Entiendo —responde Laszlo.” “Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no sólo que Ilsa le ha sido infiel, sino que lo ha sido con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor esa revelación y no exigir cuentas a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick”. RIVERA, Juan Antonio. Lo que le diría Sócrates a Woody Allen. Cine y Filosofía. Espasa Editores. Pág. 321. 47 PÉREZ RÚA, María José. La Reconciliación Matrimonial. Universidad de Almería, Servicio de Publicaciones; Almería, 1999. Pág. 33. 48 Tal como lo señala el artículo 746º de nuestro Código Civil, son causales de desheredación del cónyuge las previstas en los incisos del 1º al 6º del artículo 333º, y entre ellas el adulterio.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ una conformidad con la situación creada por el adulterio, de alguna manera el perdón tiene el propósito de evitar un daño mayor, como es la ruptura familiar y el sufrimiento de otros miembros familiares. En todo caso, aunque el adulterio haya sido perdonado para permitir la convivencia conyugal y hubiera prosperado la acción de reparación de daño, el cónyuge ofendido siempre tendrá la facultad de desheredar al cónyuge culpable. La Cohabitación posterior es una facilidad probatoria que ha trasladado el problema de descubrir la voluntad de reconciliación conyugal al del conocimiento del adulterio por parte del cónyuge inocente. Entendemos que debe tratarse de una certeza razonable y suficientemente comprobada del adulterio. No obstante, no puede ser aplicada de una manera mecánica prescindiendo de la decisión libre y espontánea de continuar la convivencia conyugal. La experiencia italiana49 y española50 nos demuestra que deben considerarse las necesidades que fuerzan al cónyuge inocente a permanecer con el cónyuge adulterino. De igual forma podríamos estar ante intentos frustrados de reconciliación, por lo que no deberían considerarse como cohabitación a los encuentros accidentales, sino a partir de que hayan efectivamente retornado al estado convivencial anterior al adulterio. Es preciso ahora detenernos a comentar la figura del “adulterio continuado”, tal como ha venido a llamarse a los supuestos de convivencia entre el cónyuge que convive con un tercero51. Por las revisiones que hemos hecho en la historia del adulterio, principalmente en el Derecho hispano, podemos mencionar que en tiempos anteriores al esposo sólo se le reconocía como adúltero cuando lo era de manera reiterada, mientras que para la mujer bastaba un caso aislado. En este caso no se hacía alusión alguna a la constitución de otro hogar por parte del cónyuge adulterino, sino al incumplimiento sucesivo del deber de fidelidad. En el presente se pretende revivir este concepto justificándose en la teoría de los actos propios y la libertad de los cónyuges de renunciar eventualmente a la mutua fidelidad: “Si una esposa, por poner un ejemplo, consiente y perdona que su esposo le haya sido infiel en reiteradas ocasiones, parece evidente que, más tarde, no accionará contra su esposo por esta causa, porque ello, en cierta manera, supondría ir contra sus propios actos. En 49

“El simple hecho de continuar la cohabitación después de verificarse las causas que dan derecho a pedir la separación, no vale de suyo para demostrar la conciliación, ya que puede haber sido determinado por causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intención conciliatoria en periodos como el que atravesamos, en el que tan difícil es encontrar casas de habitación y en general viviendas”. JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio. Traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín. Ediciones Jurídicas Europa-América; Buenos Aires, 1954. Pág. 509. 50 La jurisprudencia española ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepción de un hijo entre los cónyuges durante cohabitación posterior al adulterio, es posible ejercitar la acción de separación cuando aquella se haya producido bajo un estado de necesidad del cónyuge inocente, o de otros miembros de su familia, principalmente sus hijos. Cfr. PÉREZ RÚA, María José. Op. Cit., Pág.26. 51 Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. “El adulterio continuado frente al artículo 336 del C.C.” En: Dialogo con la jurisprudencia Nº 122; Nov./2008, pp. 119-123.

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http://works.bepress.com/jose_nina/ cualquier caso, el perdón y el consentimiento de un esposo con respecto al otro que le haya sido infiel no tienen relevancia jurídica, efectivamente, por el cual estas conductas, que pertenecen a la esfera íntima de las relaciones conyugales, no tienen una trascendencia pública”52. Por los conceptos que hemos expresado, no compartimos la opinión señalada, mucho menos la referencia a la teoría de los actos propios para justificar estas situaciones; pero advertimos que en los casos mencionados aún puede conservarse el deseo de continuidad de la vida en común entre ambos cónyuges. Como lo han expresado otros autores: “Podemos decir que se ha perdido el “complejo de culpa” considerándose si se quiere como normal el adulterio, la denominada doble vida de familia”53. De lo que no se puede hablar es de un adulterio continuado y a la vez consentido o perdonado, pues este acuerdo estaría renunciando a algo más que al deber de fidelidad entre los cónyuges. El consentimiento y el perdón están destinados a propender la continuidad de la relación conyugal. No merecería redundar en mayores detalles teniendo, el cónyuge ofendido, expeditas las vías de la separación por otras causales, en las que también podría entrar en consideración el adulterio señalado. VI. RESPONSABILIDAD CIVIL Como han resaltado algunos: “El divorcio es respecto del adulterio, una consecuencia contingente y no necesaria”54. El divorcio en sí mismo es lícito y no puede generar ningún tipo de responsabilidad. Se entiende que en el caso del adulterio provocado, consentido o perdonado, el cónyuge que participa de cualquiera de estos supuestos esta renunciando a iniciar cualquier proceso de separación y a pretender el resarcimiento por los daños que el adulterio pudiera producirle. Incluso se ha dicho: “Si no inicia el divorcio, es porque obtiene una gratificación mayor permaneciendo junto a su cónyuge. Entonces no hay daño; si lo hubo, se compensó con la situación en que quiere permanecer”55. Algunos autores han señalado que las pretensiones que contrarían lo anterior vulneran la prohibición del abuso de derecho. En ese sentido: “La reparación como consecuencia del ejercicio de una acción de divorcio, solamente se da cuando el ejercicio de esta acción es abusivo, cuando hay violación del principio de no abusar en el ejercicio de un derecho, de una acción procesal”56. En estos casos será evidente la trasgresión a la moral y las buenas costumbres por parte del cónyuge que pretenda lucrar con su propia deshonra.

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ROMERO C., M.. Op. Cit., Pág. 649. VAZ et all; Op. Cit., Pág. 106. 54 Ídem., Pág. 59. 55 Ídem., Pág. 30. “Al no haber injuria no habría -teóricamente- ni siquiera causal de divorcio. Bajo esta óptica, todas las causales de divorcio no son más que injurias calificadas. No hay ofensa sin ofendido, esa es la idea”. Ídem., Pág. 25. 56 Ídem., Pág. 26. 53

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http://works.bepress.com/jose_nina/ El problema también es probatorio. Si bien no se busca “apagar las flamas íntimas que el adulterio avivó”, sino reparar el daño que sufrió el cónyuge agraviado. Demostrar la realización de uno de los supuestos excepcionales del artículo 366º del C.C. es en sí una averiguación en la intimidad de los cónyuges, que ambos se esforzaran por develar o encubrir según sus pretensiones. En estos aspectos procesales también se han manifestado cambios. Ordoqui, siguiendo a Toffler, afirma que en el tiempo de sociedades agrícolas la familia era autosuficiente, y, por ende, “el daño causado a un integrante de la familia era como causárselo a sí mismo”57. Ahora, según señalan otros: “La igualdad del hombre y la mujer y el no sometimiento de uno de los miembros de la pareja hacia el otro nos conduce a un sistema probatorio en donde los hechos a investigar ya no son los mismos que se daban en el modelo familiar caracterizado por la idea de pertenencia de uno de ellos hacia el otro”58. De igual forma, tampoco existen premisas para privilegiar el orden público matrimonial sobre la intimidad del individuo59. Según deducimos de lo señalado por el Dr. De Trazegnies, ejercitar abusivamente la referida acción representa un atentado directo a la familia. Es atentar contra la familia en sí provocando su desmembración, pues es el aspecto en el que el Derecho muestra mejor su eficacia: “En realidad, mientras subsiste el vínculo conyugal, el Derecho parece un recurso excesivo de la pareja porque las relaciones íntimas – económicas o no – requieren canales más finos y menos conflictivos que los legales. El Derecho funciona más plenamente cuando se trata de organizar una separación de miembros de una familia, antes que cuando lo que persigue es recaudar las condiciones de una relación que se quiere mantener. La fuerza del Derecho es más efectiva como instrumento de partidor, como mecanismo de deslinde, como medio para establecer derechos y deberes contrapuestos, antes que como amalgamador de intereses en el seno de una relación personal y solidaria”60. Nos son desconocidos todos los “azares judiciales del adulterio”, pero el caso que nos resulta más discutible es cuando el cónyuge que abusa de la acción procesal, demande reparaciones por derecho propio, y a la vez en representación del derecho lesionado de sus hijos menores de edad61. Creemos que esta actitud de instrumentalizar a otros miembros de la familia debe ser tomada en consideración en cualquier pretensión futura que los involucre. Como señala Hinestroza sobre este punto: “En fin de cuentas, el derecho de familia lo que hace es invitar a cada individuo, mejor, a cada sujeto, a obrar con responsabilidad, que no es más sino el respeto de la dignidad ajena. El derecho de familia, así entendido, es una talanquera al abuso individual”62. 57

Ídem., Pág. 74. SOLARI, Néstor. Op. Cit., Pág. 376. 59 Ídem., Pág. 378. 60 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op. Cit., Pág. 40. 61 VAZ et all. Op. Cit., Pág. 100. 62 HINESTROZA. Fernando. "Hacia un Derecho de Familia del Siglo XXI". En: Revista de de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia; Nº 4, 1999. Pág. 8. En ese mismo sentido, según Corral Talciani: “El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo, pedagógico o docente, sino más bien 58

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http://works.bepress.com/jose_nina/ VII. ADULTERIO Y CAMBIOS EN LA FAMILIA. Aunque la regulación de las relaciones familiares, como lo reconoce Hedemann63, pueda constituir la rama más antigua del Derecho Privado, la conceptualización del “Derecho de Familia”, surgió como una expresión de la escuela del Derecho natural y estuvo envuelta en excesos de deductivismo64. Lo cual contradice, según René David, el enfoque con el que deberían atenderse estos asuntos: “El derecho es descubierto a partir de la observación de una realidad en parte histórica, y cambiante”65. Pero esta realidad, como lo señala el maestro De Trazegnies debe ser atendida en su interacción con el Derecho. La familia es para el Derecho también lo que el propio Derecho delimita como familia, entonces no se trata sólo de una simple constatación, sino de entender el Derecho como un elemento activo que construye esa realidad66. Debemos considerar que los conflictos familiares no son negativos, si se ven como oportunidades para mejorar la convivencia entre sus miembros. Pero para esto deben ser apreciadas en su real dimensión. El adulterio no afecta sólo al otro cónyuge sino a la familia en su integridad, y a través de ella alcanza repercusiones sociales. Son siglos los que nos separan de las primeras especulaciones al respecto y, no obstante, en la venganza de un cónyuge contra el otro, siempre parece revivir la Medea de Eurípides para instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la familia va más allá de la liberación de la mujer y del derecho a la igualdad entre cónyuges. La mujer, decía Francisco Umbral, “es una creación lírica y jurídica del hombre. Ahora, las mujeres están queriendo escapar, y hacen bien, de los sonetos de Garcilaso y del Código Civil”67. Algo de ello hemos podido constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una condición jurídica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injusticia social que se ha cometido históricamente contra ellas, y, por ende, contra el desarrollo natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ricardo Palma, entre la risa y el llanto, podrían contarse los castigos por hechicería que tuvieron que afrontar aquellas que sólo pudieron consolar su impotencia con juegos de esoterismo68. terapéutico o compositivo: el establecimiento de procedimientos eficientes para la solución de conflictos y para la armonización hasta donde sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de la convivencia familiar, sería el fin más propio del Derecho de Familia contemporáneo”. CORRAL T., H.. Op. Cit., Pág. 31. 63 HEDEMANN, J. W.. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado ; Madrid, 1955. 64 VILLEY, Michel. “Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel”. En: Revista Chilena de Derecho. Universidad Católica de Santiago. Vol 7. 1980. Pág. 623. “Edifier un droit sur la base de prémisses abstraites, fut une prétention abusive dont la philosophie moderne est seule responsable : l’idéalisme qui s’imagine extraire le droit des idées pures, avec son goût pour la méthode déductive des géomètres”. Ídem. Pág.631. 65 Ibíd. 66 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op. Cit., Pág. 27. “El rol del Derecho de Familia es primordialmente reconocer y exponer esta juridicidad intrínseca de la familia, y dar cuenta de la realidad antropológica personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida humana”. CORRAL T., H.. Op. Cit. Pág. 33. 67 FRANCISCO UMBRAL. “La malmaridada”. En: Diario EL PAIS (España). (09/10/1976). 68 “Cuando una mujer deseaba que su marido fuese impotente para con las demás, tomaba la aguja con que había sido cosida la mortaja de un cadáver y la escondía en una pieza del vestido del pobre hombre a

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http://works.bepress.com/jose_nina/ Pero aún queda en el aire la pregunta de qué posición asumir para tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran la estructura familiar. El Derecho no es sólo una cobertura externa de la familia, y por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un único modelo de unión familiar; y menos probable aún que el análisis económico se acerque a este asunto sin provocar deliberadamente la risa69. Superar y prevenir la conflictividad domestica no parte de paradigmas preconcebidos, sino de entender que es el derecho el que debe ayudar a sobrevivir a la familia; y no la familia la que debe sobrevivir para confirmar la eficacia del derecho. En tal sentido, entender la propia cultura familiar que tengan sus miembros sobre sus relaciones es vital para cualquier decisión del Estado sobre ellas. Las desilusiones del adulterio no son únicamente las que los cónyuges provocan, consienten o perdonan. Esta paradoja, como el genial Oscar Wilde expresara, es una traición de la propia voluntad: “Yet each man kills the thing he loves”. VIII. CONCLUSIONES I.- El deber de fidelidad es un evidente imperativo de orden público. El adulterio es una forma de vulnerar este deber en su sentido negativo, o sea, el deber de exclusividad o abstención de relaciones sexuales con terceros. 2.- Que el esposo ofendido pueda provocar, consentir, o perdonar el incumplimiento del deber de fidelidad no lo convierte en disponible, y esto se manifiesta cuando puede revocar unilateralmente su voluntad permisiva. 3.- El adulterio afecta no sólo al vínculo conyugal, sino a la familia en su integridad, generando situaciones de conflicto que a través de ella trascienden a la sociedad, por ende, y no obstante la disolución del matrimonio, debe procurarse la persistencia de los lazos de solidaridad en toda relación familiar. 4.- Los supuestos de provocación, consentimiento, perdón y cohabitación posterior son excepciones mínimas a favor de un cónyuge frente a la pretensión de separación del otro, quien habría incurrido en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comportamiento de ambos cónyuges abarcando su recíproca implicación. 5.- La responsabilidad del Estado frente a los conflictos familiares está ligada a la comprensión de los cambios en la cultura familiar, tanto desde la individualidad de sus miembros, como de la familia considerada en sí misma como una entidad merecedora de una tutela no inferior a la de éstos. quien maleficiaba. ¡A cuan poca costa se puede asegurar la fidelidad del sexo feo!” PALMA, Ricardo. Anales de la Inquisición de Lima. Aurelio Alfaro, Impresor y encuadernador; Lima, 1863. Pág. 43. 69 “(…) hacer un hijo legal cuesta más, porque cuesta aburrimiento matrimonial, tedio hogareño, siglos de santa esposa, postres dominicales, misas de doce y viaje semanal a la parcela con la suegra y el almohadón bordado. En cambio, un hijo natural se hace alegremente en un cuarto de hora de pasión verdadera y campestre, y por tanto no puede tener los mismos derechos ni ser tan ciudadano como los ciudadanos del tedio”. FRANCISCO UMBRAL. “La otra amnistía”. En: Diario EL PAIS (22/10/1977). “La carne da hijos más robustos que el Código Civil, el Libro de Familia o la cartilla del Seguro”. FRANCISCO UMBRAL. “Los hijos de la carne”. En: Diario EL PAIS. (16/12/1976).

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