Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 12 – 07.06.2016

La inmutabilidad del nombre y el derecho a su modificación en el Código Civil y Comercial Federico Vicente Herrero1 1. Algunas nociones introductorias ¿En dónde radica la importancia de que las personas humanas contemos con un nombre2? Veamos. Como es sabido, el nombre ha sido desde tiempos inmemoriales el instrumento utilizado para la identificación e individualización de una persona dentro del colectivo humano en el que se desarrolla, es decir: es una estampa personal que nos permite reconocernos y, a la vez, diferenciarnos de otros individuos con los que cohabitamos en un tiempo y espacio determinados. Su importancia radica en que, además de ser uno de los componentes del derecho a la identidad, permite que seamos reconocidos como sujetos de derecho frente a los demás integrantes de la sociedad y ante el propio ente estatal. Por otro lado, es al Estado a quien cabe la obligación de brindar un marco protectorio del nombre y garantizar las medidas necesarias para facilitar el registro de las personas, luego de su nacimiento3. Es posible aseverar, entonces, que el nombre es uno de los derechos fundamentales de la persona humana desde su nacimiento y durante toda su existencia, el que también suele tener trascendencia incluso después de ésta. Sin embargo, como contrapartida el nombre reviste el carácter de deber, ya que se encuentra impregnado de un elevado grado de interés social, toda vez que está destinado a la identificación de las personas. A partir de ello, nos encontraremos con una de sus notas sobresalientes, a saber: la inmutabilidad, o estabilidad, que se asienta en razones de orden público y seguridad jurídica4. Frente a esta peculiaridad que presenta este atributo de la personalidad, sería posible vislumbrar en el horizonte una serie de preguntas, tales como: ¿nuestro nombre está destinado a ser siempre el mismo?, ¿nos acompañará a lo largo de toda nuestra existencia o, por el contrario, puede existir alguna circunstancia que nos habilite a cambiarlo? De ser ello posible, ¿qué circunstancias ameritarían su modificación?, ¿qué intereses se verían comprometidos, a caso únicamente los de la persona que tiene intenciones de mudar de nombre?, ¿qué ocurre cuando un niño, una niña o un adolescente es quien formula esta petición?, ¿qué lugar ocupa su opinión en este proceso?, ¿cuál es el rol que debe asumir el Estado para equilibrar los intereses en juego? A partir del análisis de un antecedente jurisprudencial pueden ensayarse algunas de las respuestas plausibles a los interrogantes formulados. 2. Fallo en análisis5 A. Plataforma fáctica. Sentencia de primera instancia Se presenta ante los estrados judiciales la madre de la niña R.D. y solicita, en su representación, que se altere el orden de los apellidos de su hija, pasando a inscribirse en primer lugar el apellido materno y en segundo el paterno. La magistrada concede la petición efectuada. 1

Abogado. UBA. Integrante del Proyecto UBACyT 2013-1016, “Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias”, dirigido por la Dra. Marisa Herrera. 2 Que está compuesto por el prenombre y el apellido (artículo 62 Código Civil y Comercial de la Nación). 3 Para la Corte IDH “(…) el derecho al nombre, consagrado en el artículo 18 de la Convención Americana, constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado”. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 182. 4 Cabe apuntar que la doctrina mayoritaria también le reconoce al nombre los siguientes caracteres: obligatoriedad, unidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. 5 Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, “D., R. s/ cambio de apellido”, 22/03/2016, inédito.

Para decidir en tal sentido, la jueza de grado se centró en la relevancia que comporta el nombre como elemento constitutivo del derecho a la identidad. Al mismo tiempo, estimó que se hallaban acreditados en el caso los “justos motivos” que exige nuestro ordenamiento para modificar el nombre. Contra dicha sentencia se alzó el padre de la niña. El apelante refirió en su expresión de agravios una serie de conductas de la madre de la niña que, a su entender, estarían encaminadas a producir el distanciamiento de su hija. Mientras que otro argumento tendiente a desvirtuar la sentencia de primera instancia, giró en torno a la trascendencia que la jueza otorgó a la opinión de la niña para resolver el asunto. Concretamente, se refirió a su corta edad, lo que a su criterio atentaría contra la originalidad del reclamo. Por último, consideró que si la niña así lo desea podrá en el futuro y por su propio derecho solicitar el cambio de nombre. B. Sentencia de segunda instancia Cuando fue el turno de la Cámara de Apelaciones para resolver, esta confirmó la resolución en crisis, empleando para ello las normas del Código Civil y Comercial de la Nación6 que ya se encontraban vigentes por entonces. Remarcó que a raíz del cambio de régimen la situación debía ser analizada a la luz del artículo 69 CCyC, el que permite la modificación del nombre en caso de que existan justos motivos a criterio del juez. En tal sentido, el Tribunal colocó el acento en que el nombre constituye un atributo de la personalidad y uno de los elementos del derecho a la identidad, tanto en su faz estática como dinámica. Por lo que, a su juicio, referir la identidad sólo al origen deja de lado la parte relativa a la adaptación del individuo al medio externo, es decir, a su forma de relacionarse con el mundo que lo rodea. En el caso, tuvieron por acreditado que el uso del apellido paterno provocaba malestar y angustia en la niña, quien además se sentía identificada con el apellido de su madre, situación que para los decisores configuraba una afectación a su personalidad (en los términos del inciso c) del artículo 69 CCyC). Por otro lado, la Alzada –que al igual que la jueza de grado, mantuvo contacto directo con la niñaremarcó la necesidad de que quien decida, escuche a la persona a la que afectará la decisión, siempre que pueda manifestar su opinión, por entender que se trata de una garantía sustancial que emana de su consideración como sujeto de derecho. En contraposición con los argumentos esbozados por el padre, los magistrados sostuvieron que la escucha no está dirigida a aceptar incondicionalmente el deseo de la niña. Sino que su opinión deberá ser analizada conforme su edad y grado de madurez, ponderadas con relación a los elementos obrantes en el caso, la índole del derecho en juego y su interés superior. Finalmente, el Tribunal ordena al Asesor de Incapaces que arbitre, conjuntamente con el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, las medidas necesarias para regularizar la situación respecto del DNI de la niña, toda vez que cada uno de los progenitores se presentó con un DNI con apellido diferente, lo que motivó que sea conocida en distintos ámbitos con un nombre diverso. 3. El cambio de nombre en el Código Civil y Comercial de la Nación Como se observa en el presente fallo, efectivamente, mediando ciertas razones que resulten atendibles el nombre de una persona puede modificarse. De acuerdo con lo que sostuvo el Tribunal de Alzada al resolver la cuestión sometida a su consideración, nuestro ordenamiento vigente contempla esta posibilidad en el artículo 69 CCyC. ¿De qué forma puede hacerse? La norma prevé dos vías para lograr la modificación, y ellas son: una judicial, siempre que se acrediten justos motivos; y, otra administrativa, que opera frente a dos supuestos diferentes. El primero de ellos, para adecuar el prenombre por cambio de identidad de género; y el segundo,para cambiar el prenombre y el apellido por haber sido víctima de 6

En adelante “CCyC”.

desaparición forzada de personas, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad. Antes de avanzar en nuestro tema, conviene efectuar un pequeño paréntesis para traer a colación un gran adelanto en la materia. Es que en relación al primero de los supuestos que habilita la vía administrativa, sin intención de profundizar su abordaje toda vez que excede el propósito del presente comentario, es dable destacar la reciente Disposición Nº 1094/2016 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, que tiende a hacer efectivo el cambio de género en todos los asientos registrales que consten en ese Registro, a la luz del derecho a la identidad. Entre sus fundamentos, más allá de los argumentos específicos en materia de derechos reconocidos en función de la identidad autopercibida, revela la importancia de atender a una mirada sistémica del derecho. Visión que debe primar al momento de analizar los casos (artículo 1° CCyC) de quienes buscan respuestas del Estado para la satisfacción de sus derechos. Este criterio interpretativo, destinado a trascender a todos los casos y no solamente a los regulados por la referida Disposición, se consagra en los siguientes términos: “el derecho es un todo que no puede ser analizado y aplicado en forma parcial, desatendiendo al resto de las nomas, de manera tal de interpretar que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su efectiva vigencia y ejercicio”. Dicho lo anterior, continuamos. A partir del caso quenos convoca, nos detendremos exclusivamente a observar cómo opera la modificación del nombre a través de la vía judicial. Así, de la lectura de la norma, surge que el cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos que a criterio del juez lo justifiquen. Al igual que el artículo 15 de la derogada Ley N° 18.248, también se exige que se presenten justos motivos, pero a diferencia de aquella, el CCyC enumera algunos supuestos puntuales -a título meramente enunciativo- que el juez puede considerar como tales. De este modo, teniendo en cuenta las particularidades del caso, son estimados como “justos motivos”: a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural, étnica o religiosa y c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera que sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. Entonces, se advierte que para que prospere la solicitud de cambio o modificación del nombre deben reunirse ineludiblemente dos requisitos, la existencia de “justos motivos”7 (que pueden ser los mentados por la norma u otros, aunque la generalidad de los términos del inciso c) permite englobar un sinnúmero de variantes, operando en muchos casos como “causal residual”) y la promoción de la instancia judicial. En otro orden, ¿qué sucede cuando, en supuestos como este, quien pretende dicha modificación es una persona menor de edad? En este caso, el ejercicio de sus derechos está en cabeza de sus representantes legales de acuerdo con lo estipulado en los artículos 26 (1° párr.) y 101 (inc. b) del

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Si bien esta expresión resulta indeterminada, la jurisprudencia ha plasmado ciertos criterios en la materia. Como ejemplos, pueden mencionarse los siguientes: “1) el reconocimiento social y profesional del individuo que no perjudique a terceros; 2) todas aquellas razones serias y fundadas en situaciones tanto materiales como morales que merecen una determinada valoración jurisdiccional; 3) aquellos que derivan en serio agravio material o espiritual para los interesados, o por lo menos aquellos en los que la dificultad alegada reúna tanta razonabilidad que, a simple vista, sea susceptible de comprobación; 4) cuando su misma invocación convoque a un significado despreciado o problemático, de modo evidente, en el ámbito social en que se desarrolla la vida de la persona; y 5) a fin de no desdibujar las razones de orden y seguridad que inspiran dicho principio, sólo será posible cuando existan otros valores no menos atendibles, aunque respondan a motivaciones particulares, siempre que sean serios y justificados”. PAGANO María L., en HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo, PICASSO Sebastián (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, t. I, p. 162.

CCyC. No obstante, cabe agregar que esta representación no se convierte en un obstáculo para que quien resulte ser el principal afectado por la decisión, participe efectivamente en el proceso. En esa dirección elCCyC incorpora un título específico dedicado a trazar lineamientos generales en los procesos de familia. De allí, surge como principio cardinal que las decisiones que se dicten en un proceso en el que están involucrados niños, niñas o adolescentes, deba tenerse especialmente en cuenta su interés superior (artículo 706 CCyC, criterio ya fijado en la Ley N° 26.061 y en la Convención sobre los Derechos del Niño). Asimismo, también resulta de especial relevancia el protagonismo que el artículo 707 CCyC confiere a todo niño, niña o adolescente en todo proceso que lo involucre directamente. En efecto, la norma indica que tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso. Para desentrañar el alcance de estos principios procedimentales, resulta esclarecedor recurrir a las enseñanzas de Marisa Herrera, para quien“(…) no basta con oír al niño o adolescente en la entrevista, sino que es preciso escucharlo, entendida la escucha como una acción compleja que encierra muchas otras: observar, saber preguntar y distinguir lo manifiesto de lo latente. (…) Nótese también que escuchar su palabra es reconocerlo como sujeto de derechos y no como un objeto de protección.”. Seguidamente, la destacada jurista agrega que “(…) el derecho a ser oído se encuentra enmarcado en uno más amplio que es su derecho a participar, entendiéndose esto como el deber de tener en cuenta su opinión al momento de la decisión, es decir su voluntad real. El derecho a la participación implica que, sin perjuicio del sistema de la representación legal, necesaria y promiscua, se incluya al niño en la toma de decisiones, permitiéndole intervenir en las cuestiones que lo afectan”8. Así las cosas, tenemos que el CCyC permite la modificación del nombre, frente a circunstancias que a criterio de un juez revistan entidad suficiente como para permitirlo. Al mismo tiempo, este ordenamiento brinda una solución satisfactoria para el caso en que sea un niño, niña o adolescente quien peticione tal modificación en resguardo de su derecho a la identidad. Si bien, como vimos, dicha solución se vehiculiza por intermedio de los representantes legales de las personas menores de edad, la normativa coloca en cabeza del juez la obligación de escucharlas y hacerlas partícipes del proceso antes del dictado de la sentencia. 4. A modo de cierre Resulta innegable que todo cambio en el prenombre o apellido de una persona se traduce en una modificación sustancial de su identidad, que inicialmente puede repercutir en su faceta estática (modificación en los asientos registrales) y luego proyectarse sobre su faceta dinámica (la identidad que se construye en la vida en relación con los demás), o viceversa. Además, no existen dudas de que el impacto en la identidad será mayor aún si se trata de un niño, de una niña o de un adolescente. Si avanzamos un paso más en el razonamiento propuesto, resulta posible sostener que no es lo mismo una petición orientada a la modificación en el orden de inscripción de los apellidos de una niña, que otra más drástica, que podría consistir en la supresión del apellido de uno de sus progenitores. En el primer caso, el cambio solicitado reviste considerable trascendencia pero, a fin de cuentas, el nombre de la niña permanecerá compuesto por el apellido de ambos progenitores, alterándose su orden originario. Mientas que en el segundo caso, la decisión que haga lugar a la solicitud de supresión del apellido de uno de los padres puede aparejar consecuencias devastadoras en la identidad de la persona menor de edad, que se verán reflejadas a lo largo de toda su vida. A partir de lo desarrollado precedentemente, desde mi perspectiva, la solución propuesta al caso en ambas instancias judiciales no presenta mayores objeciones. Dicha posición se asienta en que los HERRERA Marisa, en LORENZETTI Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. IV, p. 578.

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jueces, en ambas instancias, tuvieron la suficiente convicción de que se encontraba acreditada la afectación de la personalidad de la niña por el uso del apellido paterno (por medio de la prueba testimonial, informativa y pericial producida en las actuaciones), y procuraron recabar la opinión que sobre el asunto tenía su principal protagonista. Ahora bien, puestos a pensar en el segundo de los escenarios propuestos y en sus consecuencias, probablemente la solución alcanzada no sea la misma. Y ello puede deberse, fundamentalmente, a las implicancias en la identidad de la niña que derivarían desemejante decisión. Así, frentea este supuesto escenario fáctico, el juez debería ser considerablemente más riguroso al momento de tener por configurados esos “justos motivos” que dieran lugar a la supresión del apellido de uno de los progenitores. Ello toda vez que, atento la magnitud que la amputación conlleva, podría configurarse un ultraje -de imposible reparación ulterior al derecho a la identidad de una persona que se encuentra en plena conformación y desarrollo de su personalidad. Máxime en contextos parentales conflictivos, como por ejemplo podría ser el que en esta sentencia se comenta, donde la lucha encarnizada de los progenitores puede acarrear consecuencias irremediables en la vida de los niños. Por otra parte, en virtud del interés social involucrado, así como por la importancia que representa la modificación del nombre en la vida de una persona, la legislación dispone que sea el juez quien deba pronunciarse al respecto. Pero, como se aprecia en la sentencia analizada, la obligación del Estado de respetar y garantizar el derecho humano al nombre no alcanza ni, mucho menos, se agota con el dictado de una resolución judicial. Es por esto que como medida de ejecución, la Cámara de Apelaciones, acertadamente, ordena al representante del Ministerio Público que arbitre las medidas necesarias –en conjunto con el encargado del Registro Civil– encaminadas a regularizar los asientos registrales de la niña, a fin de que sea titular de un único documento de identidad y evitar que en el futuro se susciten inconvenientes. Para finalizar estas líneas propongo una breve recapitulación. Cabe destacar que el nombre, en principio, no se puede cambiar por un acto voluntario y autónomo del individuo. Dicha inmutabilidad se encuentra dada en razón de la función que desempeña, ya que protege los derechos individuales de las personas y de la sociedad y, además, persigue como objetivo dar seguridad en la identificación de las personas. Sin perjuicio de lo dicho, el principio reseñado no es absoluto y reconoce sus excepciones. En tanto que, como vimos, frente a ciertas circunstancias calificadas, el ordenamiento jurídico cede en sus aspiraciones de orden y seguridad, a favor del derecho humano a la identidad.