La Legislación Sanitaria1 Por Oscar Ernesto Garay Publicado en: DFyP 2010 (abril), 167.

1. Concepto Comenzamos por el principio. Tratando de comprender la materia. Y lo hacemos a partir de la construcción de un concepto sobre el objeto central de este trabajo: la “Legislación Sanitaria”. Luego, desarrollamos sucintamente y por partes el concepto en cuestión. Antes, veamos que nos dice la doctrina al respecto. En primer término, se señala2 que la «Legislación Sanitaria» “constituye el plexo normativo que rige el accionar de la administración sanitaria, en sus diversos aspectos. Está integrado por leyes, reglamentos, decretos, resoluciones y disposiciones, emanados cada uno de la fuente que la Constitución establece y mediante los mecanismos reglados al efecto. En general las legislaciones, como el derecho sanitario, tienden a proteger y a fomentar la salud de la población, mediante la determinación de qué debe y no debe hacer el individuo frente a determinadas circunstancias relacionadas con su salud y la de los demás; otorga autorización a los servicios de Salud para la toma de decisiones en relación a prevenir, curar las enfermedades; establecer y determinar las normas para el funcionamiento de los programas de Salud.” Otra noción nos indica que la “Legislación Sanitaria” abarca “el conjunto de las normas que, en forma directa o indirecta, refieren a la promoción, prevención, asistencia y rehabilitación de la salud del hombre.”3 Por nuestra parte, construimos el siguiente concepto de la legislación de marras:

“La ‘Legislación Sanitaria’ Argentina es una parte de la legislación general del Estado, integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras) que legislan sobre la materia (Salud), expedida por el Congreso nacional o las legislaturas provinciales —y otros organismos—, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales; la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 1

Garay, Oscar Ernesto, Legislación sanitaria: De la crisis a la equidad, Publicado en: DFyP 2011 (abril), 221; Garay, Oscar E., Legislación sanitaria argentina, Revista de derecho de familia y de las personas, La Ley, Año 2, número 3, Abril de 2010, p. 167 y ss.; Garay, Oscar Ernesto, Análisis crítico de la legislación sanitaria argentina, La Ley, Sup. Act. 11/06/2009, 1.; Garay, Oscar Ernesto, Competencia de la Nación y de las Provincias para legislar en materia sanitaria, La Ley 2008-A, 941; Garay, Oscar Ernesto, La Legislación Sanitaria, en Tratado de la responsabilidad civil en las especialidades médicas, t. I, Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 59 y ss.

2

Tullio, Ángel A., Diccionario Médico-Legal, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Hotschewer, Raúl Walter, “La “Legislación Sanitaria” argentina. Preceptos jurídicos fundamentales con relación a la salud”, en Bioética y derecho. Cuestiones actuales, Compilador: Luís G. Blanco, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2002, p. 49. 3

75, inc. 22 C. N.), busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’, en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación; disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas,

derechos,

cargas,

obligaciones,

prohibiciones,

etcétera; y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud.”

Si desbrozamos el concepto armado, llegamos al siguiente esquema:

La «Legislación Sanitaria» es Derecho objetivo • Legislación material • Órganos – Organismo• Entes. Objeto regulado Fuentes

• •

Objetivos Persona Humana

• •

Medidas

• •

Actores

Una parte de la legislación general del Estado; Integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos resoluciones, otras); Expedida por el Congreso nacional o las legislatura provinciales —y otros organismos—, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales; Que legislan sobre la materia (Salud); La que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22 C. N.); “busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’,” En relación a la prevención, protección, recuperación bienestar de la salud de los habitantes de la nación; Disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programa derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera; Y regulando las relaciones jurídicas en que participan lo actores del sector salud.

A continuación vamos a glosar las partes del concepto construido,

a) “La ‘Legislación Sanitaria’ Argentina es una parte de la legislación general del Estado” (…). Ver el trabajo doctrinario “Derecho. Legislación. Conceptos Básicos”.

b) (…) integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras) (…). La legislación de marras se expresa —al igual que el resto de la legislación que integra el ordenamiento jurídico—, por el instrumento legal (enunciado o texto normativo) denominado “ley” (en sentido formal) y por otros tipos de normas jurídicas, las cuales se conocen bajo distintos nombres: decreto, resolución, disposición, etcétera; integrando todas ellas la “legislación material”; teniendo el carácter de obligatoriedad cuando son formuladas conforme el debido proceso legal de creación de la legislación y al ser publicadas en el boletín oficial.

Vale lo expresado “ut supra” a través de las nociones generales, en relación a la legislación como genero.

c) (…) que legislan sobre la materia (Salud) (…). Ayuda a formarnos una idea general sobre el objeto de regulación de la legislación sanitaria, presentar un esquema didáctico, jerárquico y temático. •

El propósito es elaborar una tabla clara, comprensible, pedagógica, sobre la estructura del objeto regulatorio de la legislación en cuestión.

•

La organización de los temas regulado debe obedecer a una idea de jerarquía. Que responda a una escala de valores. El plan es ubicar a la persona humana en la cúspide de esa tabla axiológica. Persona y derechos humanos, en la medula de la legislación sanitaria. Luego, las categorías y temas regulados, los clasificamos por la relación valorativa de las mismas para con la persona humana.

•

La representación es temática, pues, se estructura, se ordena, de acuerdo a un orden lógico – racional. Primero las Categorías principales, luego, los Temas secundarios y por último, los Sub-Temas.

El objeto de regulación de la Legislación Sanitaria, entonces, se puede catalogar conforme las siguientes Categorías: ™ Persona Humana ¾ Niño/Niña ¾ Hombre / Mujer ¾ Anciano ™ Salud Pública ™ Alimentos ™ Bioética ™ Medicamentos ¾ Drogas ¾ Medicamentos ¾ Farmacia ™ Equipo de Salud ¾ Profesionales ¾ Técnicos ¾ Auxiliares

™ Sector Salud ¾ Público ¾ Seguridad Social ¾ Privado ™ Legislación Sanitaria Internacional ¾ Derecho Internacional de los Derechos Humanos ¾ MERCOSUR – UNASUR ¾ Organización Mundial de la Salud ¾ Organización Panamericana de la Salud ¾ Reglamento Sanitario Internacional

Decimos brevemente sobre las Categorías mencionadas.

1) Persona Humana. La “Legislación Sanitaria” tiene por objeto principal de regulación a la persona humana; abarcando las necesidades individuales / sociales referentes (a la salud en), las distintas edades del ser humano (desde el —pre— nacimiento y hasta después de su muerte): Niño / Niña / Joven – Adulto (Hombre / Mujer) – Adulto Mayor o Anciano.

2) Salud Pública. “La salud pública es el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones por medio de actuaciones de alcance colectivo”.4 Un listado tentativo y no consumado de Temas que integran la “Legislación Sanitaria”, contenidos a su vez en la categoría Salud Pública, es el siguiente: Prevención (Profilaxis); Enfermedades (Notificación Obligatoria – Transmisibles / No Transmisibles); Adiciones Legales (Alcoholismo – Tabaquismo); Practicas Médicas (Trasplantes – Diálisis, Otras); Discapacitados; Salud Mental; Salud Sexual; Sangre Humana; Emergencia Sanitaria; otros.

3) Alimentos. La calidad, seguridad e inocuidad de los alimentos es regulada a través del Código Alimentario de la Ley 18.284 (1969). Se trata de un cuerpo orgánico de normas básicas y sistematizadas relativas a los alimentos, condimentos, estimulantes, bebidas, etcétera. En otras palabras, el Código Alimentario Argentino regula a todos los alimentos, condimentos, bebidas o sus materias primas y los aditivos alimentarios que se elaboren, fraccionen, conserven, transporten, expendan o expongan, así como a toda persona, firma comercial o establecimiento que lo haga. El CAA está integrado por un conjunto de normas que complementan a la ley principal; funcionando en el ámbito de la ANMAT. 4

La salud pública en las Américas, Nuevos conceptos, análisis del desempeño y bases para la acción, Organización Panamericana de la salud, Washington, 2002, p. 46 y ss.

4) Bioética. La Asociación Internacional de Bioética dio el siguiente concepto: Bioética es “el estudio de los problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y otros, relacionados, que emergen en la atención de la salud y las ciencias biológicas”. Esta noción se relaciona con las cuestiones y los dilemas morales que se suscitan en el mundo biomédico. Fuertes corrientes doctrinarias consideran que los valores y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituyen fundamentos esenciales de ésta novel disciplina, los cuales forman un marco moral de referencia ineludible a la hora de legislar sobre temas (propios de la bioética), relacionados con el principio y el fin de la vida, sobre la relación Equipo de Salud – Paciente, sobre la investigación en salud y otros.5 Un listado no acabado de temas pertenecientes al campo de la Bioética es el siguiente: ADN – Anticoncepción – Clonación - Comités de Bioética Consentimiento Informado - Cuidados Paliativos - Derechos de los Pacientes – Directivas Anticipadas - Fertilización Asistida – Genética - Genoma Humano Investigación en Salud – Muerte digna; Salud Sexual y Reproductiva – Otros.

5) Medicamentos – Drogas – Farmacia. En esta Categoría se inscriben algunos de los instrumentos de que se vale el profesional de la salud en su misión de prevenir, proteger, curar, cuidar a la persona humana de la/s patología/s que lo afectan o lo pueden conmover en su salud.

5.1) Medicamentos. Los «Medicamentos» son: “Toda preparación o producto farmacéutico empleado para la prevención, diagnóstico y/o tratamiento de una enfermedad o estado patológico, o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a quien se le administra.” (Conf. Decreto 150/1992 - PEN). La “Legislación Sanitaria” sobre la Categoría Medicamentos ha regulado respecto de la ANMAT6, Farmacopea, Medicamentos, Medicamentos genéricos, Especialidades médicas, Comercialización, Laboratorios, Droguerías, Otros.

5.2) Drogas. «Droga». Sustancia que elimina el dolor, tranquiliza, excita, o aumenta o disminuye el estado consciente, y cuyo consumo reiterado puede crear dependencia: muchos expertos han demostrado que el alcohol es una droga tan peligrosa como la cocaína. — Blanda: Droga que no crea dependencia o lo hace en bajo grado. — Dura: Droga que crea una fuerte dependencia: la heroína y la cocaína son drogas duras cuya adicción es muy difícil superar. «Droga». 1. Nombre genérico dado a ciertas sustancias químicas o remedios (droga contra el cáncer); 2 sustancia

5

Dan sustento a la citada postura doctrinaria, las Declaraciones bioéticas internacionales formuladas en el seno de las Naciones Unidas: Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997); Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003); Declaración sobre Bioética y Derechos Humanos (2005).

6

Administración Nacional de Medicamentos y Tecnología Médica (ANMAT) (Decreto 1490/1992).

química con efecto estupefaciente y poder adictivo (La marihuana es una droga).7 Las leyes nacionales sobre la materia (Nº 17.818 - Estupefacientes y 19.303 – Psicotrópicos, entre otras), se inscriben en la política que impulsada por los EE. UU. desde mediados del Siglo XX; la que perseguía criminalizar el consumo de drogas. Desde los `80, en Europa, más que reprimir, se busca reducir el daño (y en lo posible recuperar…), en la persona adicta. Se puede clasificar la “Legislación Sanitaria” concerniente a la Categoría “Drogas” en: Estupefacientes – Psicotrópicos – Trafico Ilícito, Otros.

5.3) Farmacia. «Farmacia» significa “Ciencia que enseña a preparar y combinar productos naturales o artificiales como remedios de las enfermedades, o para conservar la salud”. El farmacéutico es una persona física (hombre o mujer), que desempeña o ejerce o profesa “la farmacia”, luego de haber cursado y aprobado la carrera de grado (obteniendo el titulo universitario pertinente). La “actividad farmacéutica” se ejerce a través de “las acciones que desarrolla el profesional farmacéutico en sus distintas formas de trabajo y en especial en el ámbito peculiar de su desarrollo laboral, la farmacia, parte del sistema sanitario, donde se dispensan al público los productos elaborados industrialmente o en forma magistral por el propio profesional, sobre la base de una prescripción médica u odontológica. 8 La “Legislación Sanitaria” encuadrada en la Categoría “Farmacia” comprende entre otros Temas: Farmacia – Ejercicio de la… – Colegio Profesional – Otros.

6) Equipo de Salud. El recurso humano que se encarga de la atención de la salud - enfermedad de la persona humana, y que compone el denominado Equipo de Salud está subdivido en: Profesionales, Técnicos y Auxiliares. Sobre los mismos regula la “Legislación Sanitaria”. Algunos de los temas legislados en la presente Categoría son: Ejercicio de las actividades de…; Carrera Profesional; Residencias; Colegios Profesionales; Otros.

7) Sector Salud. En la Argentina, la prestación del servicio de salud está dividido en partes: Sub-sector Público – Sub-sector Seguridad Social (Obras Sociales) – Sub-sector Privado; la suma de las partes conforman el Sector Salud. La “Legislación Sanitaria” es dispar en el sector salud. El Subsector Público está regulado por el derecho público. Las obras sociales nacionales están reguladas por una abundante legislación de la seguridad social. A su vez, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y las veintitrés (23) provincias argentinas legislaron creando (cada una de ellas) su propia obra social. El Subsector Privado – Medicina Prepaga está alcanzado por una exigua legislación. La regulación del sector salud marca

7 8

http://es.thefreedictionary.com/droga Tullio, Ángel A., Diccionario médico – legal, ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1999.

nítidamente la característica de fragmentación que distingue a la “Legislación Sanitaria”.

8) Legislación Sanitaria internacional. La misma no esta reconocida en el contexto del derecho internacional. La formulamos como categoría para procurar un estudio integral de la legislación sanitaria. La integran las normas de derechos humanos expedidas por las naciones unidas, como las que rigen en el ámbito interamericano. También, quedan comprendidas aquellas normas que expedidas por la Organización Mundial de la Salud (como el Reglamento Sanitario Internacional [2005], o el Convenio Marco Para el Control del Tabaco [2003], obligan a los Estados miembros, una vez que pasan a integrar parte del derecho interno. Lo mismo, respecto de las normas de carácter sanitario emitidas en el seno del MERCOSUR y de la UNASUR.

d) (…) expedida por el Congreso nacional o las legislaturas provinciales —y otros organismos—, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales (…).

1) Órganos y organismos que crean “Legislación Sanitaria”. Por mandato constitucional, los siguientes órganos, organismos y entes, tienen facultades legales para crear “Legislación Sanitaria”: i) El Congreso Federal (Expide leyes); ii) Las legislaturas de las veintitrés (23) jurisdicciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Expiden leyes); iii) Los Poderes Ejecutivos de la Nación, de las provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Expiden decretos); iv) Los Ministerios de Salud de la Nación y sus homónimos de la CABA y provinciales (Expiden resoluciones); v) Distintos entes que desarrollan su competencia en el ámbito de la salud (SSSalud – INSSPJyP – INCUCAI - Otros —en general expiden resoluciones—). vi) Otros entes de la nación, de la CABA y provinciales. Tanto los órganos como los organismos y entes, deben legislar conforme al respectivo texto constitucional que establece la manda pertinente, en su caso, y las respectivas normas de creación, en los otros supuestos. En todos los casos, se deberán ajustar al debido proceso de creación de las normas, y respetar el espíritu de la democracia y los principios y fundamentos del Derecho Internacional de los DDHH (Conf. Art. 75 Inc. 22 C. N.).

2) De la “Legislación Sanitaria” expedida por el Congreso Federal. Conforme el mandato constitucional, el parlamento de la nación tiene facultades para legislar en la materia, reglamentando legislativamente los derechos constitucionales relacionados con la salud de los habitantes de la nación.

En la Cámara de Diputados de la Nación funciona la “Comisión de Acción Social y Salud Pública”.9 El Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación nos dice que la Competencia de la Comisión de Acción Social y Salud Pública de la Cámara de Diputados es:

“Artículo 71. - Compete a la Comisión de Acción Social y Salud Pública dictaminar sobre todo asunto o proyecto referente a la legislación sobre salubridad: individual, pública o social, considerando la medicina asistencial, preventiva y social; así como con lo relacionado a la salud colectiva y lo referente a subsidios o subvenciones a hospitales, asilos, colonias e instituciones nacionales, provinciales, municipales o particulares con actividades inherentes a los fines especificados en este artículo y sobre cualquier otro proyecto de legislación especial o investigación sobre estas materias y todo lo relativo a beneficencia en general.”

En la Cámara de Senadores de la Nación funciona, a su vez, la “Comisión de Salud y Deporte”. El Reglamento del Honorable Senado de la Nación expresa que la Competencia de la “Comisión de Salud y Deporte” es:

“Artículo 77 - Corresponde a la comisión de Salud y Deporte: dictaminar sobre todo lo relativo a la salud y acción médico social, higiene, sanidad, medicina preventiva y nutrición, subvenciones y subsidios a hospitales, sociedades, corporaciones o instituciones con actividades inherentes a las materias especificadas en este artículo y todo otro asunto referente al ramo de la salud. Asimismo, le compete lo relativo a asuntos o proyectos relacionados con política de medicamentos, su uso indebido, sustancias psicotrópicas y cualquier otro elemento cuyo consumo produzca alteraciones en la conducta social de las personas; la prevención, asistencia y tratamiento de la drogadicción y otras adicciones, tanto en forma individual como colectiva. También le corresponde dictaminar sobre lo relativo a organización, desarrollo y promoción del deporte, estudio y elaboración de planes permanentes o temporarios de fomento de esa actividad, y todo otro asunto referente al ramo de deportes.”

El Art. 77 de la Carta Magna establece el principio de “iniciativa legislativa”, el cual instituye que los proyectos de ley pueden ser presentados para su tratamiento

9

Directamente relacionadas con nuestra materia, en la Cámara de Diputados existen las siguientes Comisiones: “Previsión y Seguridad Social” – “Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia” - Tercera Edad” – “Prevención de Adicciones y Control del Narcotráfico” – “Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia” Discapacidad”.

por el Poder Ejecutivo de la Nación10 (como, por ejemplo, en su momento lo fue el proyecto de ley que finalmente se aprobó bajo el nº de ley

25.649/2002 de

“Medicamentos Genéricos” a instancias del Ministerio de Salud y Ambiente), o ser originados en cualquiera de las dos Cámaras del Parlamento (como, por ejemplo, lo fuera el proyecto de ley —originado en la Cámara de Senadores— que finalmente se aprobó bajo el nº de ley 26.529/2009 de “Derechos de los Pacientes”).11 Los ciudadanos, a su vez, pueden presentar proyectos de ley: es el “Derecho de iniciativa popular”.12

3) De la “Legislación Sanitaria” que sancionan las legislaturas locales. Las legislaturas de las veintitrés (23) jurisdicciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen facultad para dictar “Legislación Sanitaria”. En cada una de legislaturas provinciales, la “salud” ocupa un espacio de constante interés legislativo, habiéndose constituido “comisiones” permanentes en la mayoría de los parlamentos provinciales (A modo de ejemplos, CABA: “Comisión de Salud”; Buenos. Aires — Bicameral, Diputados y Senadores—: “Comisión de Salud Pública”; Catamarca: “Comisión de Salud Pública”; Santa Fe — Bicameral, Senadores: “Comisión de Salud Pública y Conservación del Medio Ambiente Humano”; Santiago del Estero: “Comisión de Salud Pública y Prevención de Adicciones”; Tucumán: “Comisión de Salud Pública”), en las que se estudia la problemática referida a la salud y se presentan proyectos que luego de ser debatidos y en caso de ser aprobados, se pasan para su tratamiento por el plenario de la legislatura correspondiente.

4) Del Consejo Federal Legislativo en Salud. La “Legislación Sanitaria” presenta

la característica de fragmentación inter-jurisdiccional, de des-armonía

legislativa en el conjunto de las veinticinco (25) jurisdicciones del país federal. Ello llevó a los legisladores que ejercen sus mandatos en las comisiones legislativas permanentes con competencia en salud del Congreso de la Nación y de las legislaturas provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, a crear en el mes de octubre del 2008 el “Consejo Federal Legislativo de Salud” (COFELESA), con el objeto de implementar un marco jurídico en materia de salud, que tienda a compatibilizar entre ellas, las legislaciones sanitarias vigentes (en la nación, la CABA y las 23 provincias) y las que en el futuro se dicten, a fin de lograr la equidad ante el derecho al acceso a la salud de todos los habitantes de la Nación. A esos fines, una de las funciones del COFELESA es la de “Promover acciones coordinadas en materia legislativa sanitaria” entre todos los órganos legislativos del país (Conf. Acta Constitutiva). 10

Aplicación Art. 99 Inc. 3. “[Función Legislativa] Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.” 11 Conf. Art. 77 C. N. 12

El Art. 39 de la Constitución nacional establece que “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados.”, lo que se conoce como “derecho de iniciativa popular”, el cual fue reglamentado por la Ley 24.747 (B.O. 24/12/1996).

El COFELESA, durante los años 2008 y 2009, mantuvo reuniones de trabajo mensuales en distintas provincias del territorio nacional. En el mes de agosto del año 2009, dicho Consejo Federal expidió un documento por el cual se firma el Pacto Federal Legislativo. Mediante el mismo se ratifica la creación del “Consejo Federal Legislativo de Salud” (COFELESA13) como organismo deliberativo de origen político que tendrá (tiene) por objeto la articulación y promoción de políticas legislativas comunes en materia de salud en todo el territorio nacional.” (Art. 1º). En el Pacto en cuestión se fijaron las funciones del COFELESA: “a) estudiar, asesorar y elaborar proyectos legislativos en materia de salud; b) armonizar y promocionar la aplicación de leyes comunes relativas a salud en todo el territorio nacional; y c) realizar el seguimiento y control de la aplicación de las leyes relativas a salud.” (Art. 3º). Interpretando las motivaciones y los fines que llevaron al legislador a crear el COFELESA, decimos que: i)

la fragmentación y falta de articulación de la

legislación sanitaria creada por el conjunto de las jurisdicciones produce ausencia de equidad; ii) que los propósitos de articulación y armonización, procuran establecer un sistema legislativo sanitario inter jurisdiccional equitativo e igualitario.

5) De los organismos y entes que expiden “Legislación Sanitaria” La “Legislación Sanitaria”, al ser una especie del género legislación (en general), está integrada, además por el instrumento normativo ley —“ley” en sentido formal—, también, por otros instrumentos jurídicos: decreto, decisión administrativa, resolución, disposición, etcétera (ley en sentido material). Estas disposiciones normativas son expedidas por el Poder Ejecutivo, siempre respetando el debido procedimiento legal de creación de las normas legales. Veamos.

i) Poder Ejecutivo de la Nación. Las leyes emanadas del Congreso de la Nación son complementadas por los reglamentos de ejecución o decretos reglamentarios derivados del Poder Ejecutivo14, los que, a muchas leyes les dan real operatividad. La de expedir Decretos es una atribución del Poder Ejecutivo que la Constitución Nacional pone en cabeza de éste órgano (Art. 99, inc. 2º y 3º). El Decreto que reglamenta una ley de naturaleza sanitaria pasa a integrar el conjunto de lo que denominamos “Legislación Sanitaria”. Un ejemplo de decreto reglamentario del Art. 99 Inc. 2º C. N. es el siguiente: Decreto 1282/2003 - Reglamentación de la ley 25.673 (Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable).

13

El Art. 2º del Pacto Federal Legislativo prescribe que “El COFELESA se integrará con los miembros de las Comisiones de Salud o su equivalente, cualquiera sea su denominación, del Honorable Senado de la Nación, de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, de cada una de las Legislaturas Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sean unicamerales o bicamerales.”

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En la división de poderes establecida en la Constitución de la Nación, el Poder Ejecutivo es el órgano que tiene a su cargo la aplicación de las leyes para la administración general del país.

Ejemplo de decreto de Necesidad y Urgencia del Art. 99 In. 3º C. N. es el siguiente: Decreto 1993/2011 - Reglamentase la Ley 26.682 (de Medicina Prepaga).

ii) El Ministerio de Salud de la Nación. Éste Ministerio es uno de los creados por la Ley de Ministerios (Ley Nº 22.520 —Texto Ordenado por Decreto 438/92—). Su competencia emana del propio texto de la ley 22.520 (Art. 23). En el marco de la competencia del organismo que preside, el Ministro de Salud expide Resoluciones. En la estructura administrativa del citado ministerio, las Direcciones, por ejemplo, dictan Disposiciones.

iii) De los entes descentralizados del Ministerio de Salud. Bajo la órbita de éste Ministerio, pero operando descentralizadamente, funcionan los siguientes entes: • Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud (ANLIS); • Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT); • Centro Nacional de Reeducación Social (CE.NA.RE.SO.); • Colonia Nacional Dr. Manuel A. Montes de Oca; • Hospital Nacional Dr. Baldomero Sommer; • Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas; • Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI); • Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur (I.NA.RE.P.S.); • Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados (INSSPJyP); • Servicio Nacional de Rehabilitación (SNR); • Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud).

Estos organismos expiden “Legislación Sanitaria” de acuerdo a la competencia que emana del instrumento jurídico que los creó. Así, a modo de ejemplos, el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUAI), creado por la Ley 24.193, expide Resoluciones —tiene a su frente un presidente—; también despacha Resoluciones la Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud), —tiene a su frente un Superintendente y fue creada por el Decreto 1615/1996—; en cambio, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), dicta Disposiciones —tiene su frente un Director Nacional y fue creada por el Decreto 1490/1992—.

6) Ministerios de Salud Provinciales. Los Ministerios de Salud han sido institucionalizados en la gran mayoría de los poderes ejecutivos de las provincias que integran el territorio nacional y también en el Poder Ejecutivo del Gobierno de la CABA, asignándoles distintas denominaciones.

Provincia/s

Ministerio - Denominación

Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Buenos Aires – Catamarca – Córdoba – Jujuy - La Pampa - Mendoza – Río Negro - San Juan - San Luís - Santa Fe – Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur

Ministerio de Salud

Corrientes – Chaco - La Rioja – Misiones – Salta y Tucumán

Ministerio de Salud Pública

Entre Ríos

Ministerio de Salud y Acción Social

Formosa

Min. de Desarrollo Humano – Sub. de Salud Pública

Chubut

Secretaría de Salud

Neuquén

Ministerio de Salud y Seguridad Social

Santa Cruz

Ministerio de Asuntos Sociales

Santiago del Estero

Ministerio de Salud y Desarrollo Social

Todos estos organismos tienen facultades legales para despachar Resoluciones (de naturaleza sanitaria), las que se integran al respectivo ordenamiento jurídico provincial y pasan a formar parte de la “Legislación Sanitaria” jurisdiccional.

7) El Consejo Federal de Salud (COFESA). Este Consejo fue creado por la Ley 22.373. El mismo se integra con los funcionarios que ejerzan la autoridad de Salud Pública de más alto nivel en el orden nacional, en el de cada provincia, y en el de la CABA (Conf. Art. 1º); siendo sus funciones propender integralmente al coordinado desarrollo sectorial en materia de salud en toda la República, a cuyo fin se aplicará preferentemente a:

a) la apreciación de los problemas de Salud comunes a todo el país. De los de cada provincia y de cada región en particular; b) la determinación de las causas de tales problemas; c) el análisis de las acciones desarrolladas y la revisión de las concepciones a que respondieran, para establecer la conveniencia de ratificarlas o modificarlas; d) la especificación de postulados básicos, capaces de caracterizar una política sectorial estable de alcance nacional y la recomendación de los cursos de acción aconsejables para su instrumentación; e) la compatibilización global de las tareas inherentes a la diagramación y ejecución de los programas asistidos, conducidos por la autoridad

sanitaria nacional y la de cada jurisdicción a fin de lograr coincidencias en los criterios operativos, en la aplicación de los recursos disponibles y en

la

selección

de

métodos

de

evaluación,

estimulando

la

regionalización y/o zonificación de los servicios; f) contribuir al desarrollo de un sistema federal de Salud.” (Art. 2º).

El COFESA no emite normas jurídicas, pero, desde el año 2002/2003 en adelante, se establecen políticas de salud por consenso de todos los Ministros de la Salud participantes, las que en algunos casos producen normas sanitarias. .

8) Otros organismos o entes que emiten “Legislación Sanitaria” Existen otros organismos o entes de la administración pública que emiten legislación. En algunos casos, sin ser (esos organismos o entes), directamente de naturaleza sanitaria, la normativa que despachan tiene incidencia en relación a los actores institucionales de la salud (por ejemplo, determinadas normas fiscales expedidas por la Administración Federal de Ingresos Públicos [AFIP]). También, las normas que expide la Subsecretaría de Defensa del Consumidor (SSDC), en algunos casos, tienden a proteger al usuario o consumidor de los servicios de medicina prepaga; etcétera.

9) Esquema de los órganos u organismos que expiden “Legislación Sanitaria” El siguiente es un listado de algunos de los órganos y organismos del Estado nacional que emiten normas jurídicas de naturaleza sanitaria.

SIGLA

ÓRGANO / ORGANISMO

AFIP

Administración Federal de Ingresos Públicos Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnolo Médica ANMAT ANSeS Administración Nacional de la Seguridad Social Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integra DSPBAIFPD Favor de las Personas con Discapacidad INCUCAI Instituto Nacional Único Coordinador de Ablación e Implante JGM Jefatura de Gabinete de Ministros MS Ministerio de Salud PEN Poder Ejecutivo Nacional PLN Poder Legislativo Nacional PLP Poder Legislativo Provincial PLCABA Poder Legislativo de la CABA SNR Servicio Nacional de Rehabilitación SSDC Subsecretaría de Defensa del Consumidor SSS Secretaría de Seguridad Social SsSP Subsecretaría de Salud Pública SSSalud Superintendencia de Servicios de Salud

A los órganos y organismos nombrados, hay que agregar a los organismos supranacionales que expiden legislación sanitaria, la que luego del proceso de

internalización pertinente, se incorpora al derecho nacional. Son los casos de los órganos supranacionales conocidos como MERCOSUR Y UNASUR.

e) (…) la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22 C. N.), (…).

i) Constitución Nacional. Esta es la Ley primera, fundamental y suprema de la nación Argentina. Del texto constitucional (Art. 1º y cc.), brota que la nación Argentina se asienta sobre los pilares Republica, Federalismo y Democracia. En la parte primera de la Constitución (Arts. 1º a 43), se inscriben los derechos constitucionales titularizados en la persona humana. Derechos que han sido incorporados en distintas fases de la historia de nuestro país. Los de primera generación en 1853/60; los de segunda generación en 1957; y los de tercera generación en 1994. Una hermenéutica que atraviesa como una cuña el texto constitucional — en relación al derecho a la salud—, nos permite inferir que el ideario constitucional extiende un abrazo de protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona humana relacionados con la salud: dignidad – libertad – igualdad – salud.

ii) Derechos Humanos. Los derechos humanos has sido positivisados por esa fundamental norma de la humanidad que es la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); a la cual le siguieron otros instrumentos que encuadran en el Bloque del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El Art. 75, Inc. 22 confiere Jerarquía Constitucional a una serie de instrumentos del Derecho Internacional de los DDHH. Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional (Bidart Campos). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos sienta una ética mundial y crea para los Estados que los suscriben y ratifican la obligación de emitir legislación (sanitaria) dirigida al cumplimiento de sus principios.15

iii) Fuentes de la “Legislación Sanitaria. La filosofía de la Constitución Nacional, como la ideología insita en los instrumentos del Derecho Internacional de los DDHH obran como principios y fundamentos rectores, como guías para el legislador que crea “Legislación Sanitaria”. El cambio – evolución de la sociedad origina factores y circunstancias que crean «necesidades sociales» en salud. Éstas, requieren del derecho para su

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Bolis, Mónica, Legislación y equidad en salud, Rev. Panam. Salud Publica/Pan Am J Public Health 11(5/6), 2002, 444-448.

reconocimiento. Son fuentes materiales que el legislador, como intérprete social que crea la norma (sanitaria), debe fundamentar en el derecho constitucional (la fuente formal suprema). Por otra parte, el paso del tiempo, el cambio / evolución de los valores sociales, culturales, etc., motivan al legislador a alterar el texto original de normas preexistentes. En cada caso, el apego irrestricto a la Constitución Nacional y al Derecho Internacional de los DDHH, fundará una “Legislación Sanitaria” respetuosa de los Derechos Humanos fundamentales.

f) (…) busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’ (…). En la construcción del concepto “Legislación Sanitaria”, tomamos las nociones ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’ del prólogo o preámbulo de la Constitución Nacional. — Bienestar, (De bien y estar), significa: “Estado de la persona en el que se le hace sensible el buen funcionamiento de su actividad somática y psíquica.” (Diccionario de la Lengua Española). La Organización Mundial de la Salud (OMS), ha definido la Salud como “un estado de completo bienestar, físico, psicológico y social, y no sólo como la ausencia de enfermedad”. La definición de la OMS parce enmarcada en un ideal. Pues, es muy difícil ver a una/las persona/s que goce/n de la sensación subjetiva de completo bienestar físico, psicológico y social. La sociedad, el Estado deben hacer los esfuerzos necesarios (“promover el bienestar general”), para que las personas gocen de la sensación de bienestar en salud suficiente para llevar adelante sus proyectos de vida, en dignidad y libertad. La salud es un bien público, es un derecho social. Por ese valor, el Estado, a través de la “Legislación Sanitaria”, debe articular los medios necesarios para que la gente acceda al bienestar general en materia de salud. — Justicia. En definición clásica, la justicia es dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, lo que le pertenece. La vigencia del valor justicia es necesaria para la existencia de la vida en sociedad. La bioética principialista (Beauchamp, Childres), se asienta en cuatro principios: Beneficencia – No-Maleficencia – Autonomía – Justicia. El Principio de Justicia: Reclama la imparcialidad y la equidad en la atención de la salud y en las intervenciones biomédicas. Busca que prime la justicia distributiva en el área social, vinculada con los criterios éticos en la distribución y asignación de los recursos en materia de salud. El valor justicia se constituye en el faro que ilumina las relaciones que se suscitan en los subsistemas del Sector Salud: Público – Seguridad Social – Privado (las relaciones médico –paciente; afiliado – obra social; asociado – ente de medicina prepaga; las relaciones técnicas, profesionales, etcétera). Por ser la salud un bien público, el Estado tiene el deber de hacer primar la justicia distributiva, tomando las medidas necesarias para que los ciudadanos accedan en tiempo propio a la atención de la salud (Aplicación Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [1966]). La “Legislación

Sanitaria” evoluciona y se adapta a las necesidades cambiantes de la sociedad. Pero en el proceso de adecuar las normas sanitarias a los cambios / evolución de las necesidades sociales (en salud) de la gente, el legislador no puede perder de vista su carácter de bien público y su asociación con la justicia distributiva, ni la obligación del Estado de garantizarla y crear las condiciones para hacerla efectiva.16

g) (…) en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación (…). La “Legislación Sanitaria” que en general tiene por objeto regular en concreto los tópicos que revistamos “ut supra, tiene los mismos fines que la medicina: prevenir, proteger, curar, recuperar y cuidar, en la salud y en la enfermedad a la persona humana. La salud pública tiene por objeto prevenir, mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones. El recurso humano en salud previene, protege y cura de sus afecciones al ser humano. Cuando la medicina ya no puede combatir con los recursos con los que cuenta, el profesional de la salud, cuida, acompaña hasta su última morada, a la persona afectada por una enfermedad terminal. Las normas sanitarias tienen varios objetivos específicos (crear un programa sobre cáncer, aprobar un medicamento, crear el plan de lucha contra el dengue, establecer los derechos de la mujer en el preparto, en el parto y en el postparto, etcétera), pero todas en su singularidad, de manera directa o indirecta, confluyen en el objetivo más general de la “Legislación Sanitaria”: la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación.

h) (…) disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas, derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera (…). En procura de llevar adelante sus cometidos, la legislación de marras prescribe deberes, obligaciones, prohibiciones, estatuye derechos, implementa programas, registros, establece medidas, procedimientos, etc. En general, las obligaciones de hacer y de no hacer, recaen en los actores de la salud (recurso humano17 y personas jurídicas de la salud18). Además, en general, los derechos juegan en cabeza de las personas que requieren las prestaciones de salud del sector salud.19

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Bolis, Mónica, Legislación y equidad en salud, Rev. Panam. Salud Pública/Pan Am J Public Health 11(5/6), 2002, 444-448.

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Empero, el ordenamiento jurídico también reconoce derechos al recurso humano en salud; ver: Garay, Oscar Ernesto, Los derechos de los profesionales del equipo de salud, en Revista de la Asociación Médica Argentina (AMA) (v. 118, nº 2 – julio de 2005). 18 La Constitución Nacional reconoce a las empresas de la actividad privada de la salud, el derecho a ejercer el comercio y a la ganancia económica licita. 19 Las personas (los pacientes, los afiliados / beneficiarios de las obras sociales, los usuarios del servicios de salud prepago, etcétera), a su vez, se ven compelidas por deberes éticos y obligaciones jurídicas respecto de su propia salud y en resguardo de la salud de terceras personas.

i) (…) y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud. (…). En el ámbito de la salud, ejercen sus actividades los integrantes del Equipo de Salud (Profesionales – Técnicos – Auxiliares). La “Legislación Sanitaria” regula las respectivas actividades de la salud, estableciendo deberes, obligaciones, derechos, prohibiciones y sanciones. De igual modo, regula el accionar de las personas jurídicas que interactúan en los subsectores de la salud: obras sociales, mutuales, cooperativas, entes de la medicina prepaga, hospitales, clínicas, sanatorios, laboratorios, etcétera. Al regular el accionar de los actores que se desempeñan en el campo de la salud, la legislación en cuestión los encuadra en el marco ético y jurídico que emana del ordenamiento jurídico argentino.

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