LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS•

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Documento elaborado por el equipo de trabajo del Programa sobre el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Contacto: Fernando Basch ([email protected]).

ÍNDICE

Prólogo, por Eduardo Andrés Bertoni……………………………………….. 3 Introducción.…………………………………………………………………. 10 Los estándares fijados por la Corte IDH para el respeto del derecho a la libertad de expresión ……………………………………............................... 13 i.

La libertad de expresión como piedra angular de las sociedades democráticas ………………………………………… 13

ii.

La libertad de expresión y el uso de la lengua …………………... 15

iii.

Los medios de comunicación social como instrumentos fundamentales de la libertad de expresión ……………………….. 15

iv.

La exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta ................ 19

v.

Los límites de las restricciones que los estados pueden aplicar al ejercicio del derecho a la libertad de expresión ……………….. 20

vi.

El derecho al acceso a la información pública …………………… 30

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PRÓLOGO, POR EDUARDO ANDRÉS BERTONI ∗ Este documento sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte) en materia de libertad de expresión demuestra que, si se atiende a las fechas de las decisiones citadas, hubiera tenido muchas menos referencias a casos concretos de haberse escrito hace unos pocos años atrás.1 En las páginas que siguen queda evidente, por un lado, que la cantidad de casos donde el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (la Convención) es el centro del debate todavía no llega en la jurisprudencia de la Corte a acercarse a la jurisprudencia de su par europeo cuando analiza el artículo 10 de la convención específica para ese continente. Pero por otro lado, el avance es innegable y hoy ya podemos empezar a hablar de jurisprudencia de la Corte en materia de libertad de expresión sin aparecer como pretensiosos. Ocurre que hasta principios de este siglo, la Corte se había referido específicamente al artículo 13 de la Convención en una Opinión Consultiva, la número 5 (OC-5).2 Quienes buscábamos entender el contenido del referido artículo, estábamos obligados, en aquella época, a remitirnos a esa opinión consultiva. Por supuesto que la labor de la Comisión Interamericana era y es mucho más abundante en la materia. Pero lo cierto es que no fue hasta el año 2001 que la Corte empezó a decidir “casos”, esto es, reclamos de víctimas concretas que consideraban vulnerado su derecho a expresarse libremente y por ello, como último resorte, acudieron al sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En ese año, la Corte decide dos casos (Olmedo Bustos c. Chile3 e Ivcher Bronstein c. Perú4). En 2004, otros dos (Herrera Ulloa c. Costa Rica5 y Canese c. Paraguay6). En 2005 suma un caso más (Palamara c. Chile7), otro en 2006 (Claude

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Director Ejecutivo de la Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), Washington D.C., EE.UU. Ex-Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA). Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto en la Escuela de Derecho de la Universidad George Washington. 1 Sobre la jurisprudencia del sistema interamericano ver INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS & RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS AMÉRICAS – LOS CINCO PRIMEROS INFORMES DE LA RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, p.253, (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003). Sobre la evolución de la jurisprudencia del Sistema Interamericano, ver además Eduardo Bertoni, Libertad de Expresión en el Estado de Derecho (Segunda Edición), Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2007, Capítulo VIII. De esta obra vienen algunas de las ideas aquí citadas. 2 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5. 3 Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile), Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C, No. 73. 4 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. 5 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. 6 Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111. 7 Corte IDH, Caso Humberto Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.

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Reyes c. Chile8) y a mediados de 2008 otra decisión se agrega a las anteriores (Kimel c. Argentina9). Para quien se haya perdido en la suma: ningún caso específico sobre libertad de expresión había sido resuelto en el siglo pasado; siete casos en lo que va del corriente.10 Estos casos no agotan todos los ángulos de interpretación que pueden derivarse del artículo 13 de la Convención. Quedan todavía muchas situaciones que posiblemente serán abordadas en los próximos años. Para ser más claro: si decimos que un hecho de la realidad vulnera la libertad de expresión, esa afirmación tiene como antecedente conocer el contenido de ese derecho. Una manera de explicarlo es de tipo normativo: la libertad de expresión es lo que el artículo 13 de la Convención dice que es. ¿Y quién está autorizado a hacer esa interpretación?: la Corte. Por ejemplo: si se prohíbe una protesta social en la vía pública ¿se viola la libertad de expresión? Podemos dar muchas respuestas, pero lo cierto es que la Corte aún no la ha dado, como sí la ha dado para otro tipo de situaciones: si una persona es condenada penalmente por delito de desacato11, ello constituye una violación de la libertad de expresión porque la Corte así lo dijo al hacer la interpretación del artículo 13.12 ¿Qué otros parámetros ha establecido hasta ahora la Corte? Este documento da respuesta a ese interrogante, por lo que en esta introducción me limito a resaltar sólo algunas cuestiones que me parecen relevantes. La OC-5 tuvo la virtud de responder mucho más allá de la consulta que le había hecho Costa Rica a la Corte. Téngase presente que los estados pueden hacer preguntas sobre la compatibilidad de su legislación con la Convención. En 1985, la Corte fue preguntada por la compatibilidad de las leyes que obligan a la colegiación de los periodistas para ejercer su trabajo. La Corte determinó que esas leyes violaban la libertad de expresión. Para llegar a esa respuesta, como decía antes, la Corte fue mucho más allá de lo que se le pedía y dejó para la posteridad un análisis del artículo 13 que fue retomado en todas las decisiones que siguieron. Es importante destacar dos pilares básicos para la interpretación del artículo 13 que fueron construidos en la OC-5. El primero, el que llamaré el “estándar democrático”; el segundo, el “estándar de las dos dimensiones”.

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Corte IDH, Caso Marcel Claude Reyes y otros vs. Chile. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. 9 Corte IDH, Caso Eduardo Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177. 10 Es cierto que hay otros casos donde el artículo 13 fue objeto de análisis por la Corte. Algunos de esos casos aparecen en estas páginas. Pero no es menos cierto que esos casos están referidos a las violaciones a otros derechos y la violación a la libertad de expresión no es el centro del análisis. En este prólogo me refiero principalmente a los casos mencionados como específicos en la materia. 11 Me estoy refiriendo a delitos tales como el derogado art. 244 del Código Penal Argentino. 12 Para que no queden dudas, no estoy manifestando mi preferencia sobre este tipo de respuestas normativas. Pero sin duda es una respuesta posible y que tiene mucho efecto a la hora de impulsar políticas públicas en esta materia.

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El “estándar democrático” resulta básico para la interpretación del contenido del derecho a la libertad de expresión. La ligazón a la democracia trae un prisma de observación fundamental ya que implica que la libertad de expresión resulta un derecho humano que si se pierde, pone en peligro la vigencia de todos los demás valores y principios imperantes en una sociedad democrática. Consecuentemente, la protección del derecho a expresar las ideas libremente es fundamental para la plena vigencia del resto de los derechos humanos. Sin libertad de expresión e información no hay una democracia plena, y sin democracia, la triste historia hemisférica ha demostrado que desde el derecho a la vida hasta la propiedad son puestos seriamente en peligro. El “estándar de las dos dimensiones” propone que el contenido de la libertad de expresión no se vincule sólo con el aspecto individual del derecho, sino que también se dirige a una dimensión colectiva. Ello surge claramente de la OC-5: “El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión ‘comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole[...]’ Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. Esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.”13 Pasados poco más de quince años de pronunciada la OC-5, la Corte decidió el caso “Olmedo Bustos c. Chile”. De esa decisión rescato dos cuestiones: la primera, vinculada con la fuerte aclaración por parte de la Corte de la prohibición de censura previa. La segunda, con que la Corte determina que una violación a la libertad de expresión puede venir de cualquier poder del estado, incluso el poder judicial.14 Reafirmando conceptos ya sostenidos en la OC-5, la Corte fue más allá al decir que “...el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya 13

Corte IDH, La colegiación obligatoria..., Opinión Consultiva OC-5/85, párr. 30. Sobre este último punto, en el párr. 72, la Corte dijo específicamente que “Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial”. 14

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que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.”15 Nótese la fuerza de esta última frase para sostener que para la Corte la prohibición de la censura previa es prácticamente absoluta. Ese mismo año (2001), en el caso Ivcher Bronstein c. Perú, la Corte se enfrentó con una situación fáctica que la llevó a determinar la importancia, el contenido y la manera de identificar medios indirectos de violación a la libertad de expresión. Destaco en este caso que si bien es cierto que la Convención dispone que no puede limitarse la libertad de expresión por medios indirectos, no lo es menos que muchas veces determinar cuál es un medio indirecto idóneo para limitar la libertad de expresión puede ser complicado. En el caso que decidió, la Corte dio algunas pautas para ello, siguiendo alguna de sus afirmaciones ya establecidas en la OC-5. La Corte dijo en 2001 que: “Al evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron”.16 Con la salvedad del caso Claude Reyes c. Chile, que fue histórico al incluir específicamente el derecho al acceso a la información dentro del catálogo de derechos de la Convención,17 el resto de los casos que la Corte resolvió desde 2004 se refieren a un tipo específico de responsabilidad ulterior. Me refiero a las responsabilidades que emergen de procesos penales, ya sea por delitos de difamación criminal (calumnias o injurias) o por el delito de desacato. En todos los casos la Corte entendió que las sentencias condenatorias y los procesos penales habían violado la libertad de expresión de las víctimas. La decisión en estos casos se funda, en mayor o menor medida en criterios extraídos de la jurisprudencia de la Corte Europea que ya habían sido anunciados en la OC-5. Fundamentalmente me refiero a que para la Corte, la posibilidad de imponer responsabilidades ulteriores es admisible siempre y cuando la imposición sea “necesaria en una sociedad democrática”, y que “...la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la 15

Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” párr. 70. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, párr. 154. 17 Dijo la Corte que “el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto”. 16

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Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.” Otro criterio importante que se plasma en los casos que se refieren a las responsabilidades ulteriores es la necesidad de utilizar un estándar diferente de valoración cuando las expresiones que se imputan dañosas se refieren a funcionarios públicos. En Herrera Ulloa c. Costa Rica, por ejemplo, la Corte estableció que “...las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. 18 La valoración que hizo la Corte respecto del proceso penal y la sentencia contra Canese en el caso que lo tenía como víctima y que se decidió el mismo año, entendiendo que habían sido violatorios de su libertad de expresión, vino a reforzar y consolidar la jurisprudencia que había empezado en el caso “Herrera Ulloa”. Estas dos sentencias de la Corte comenzaron a delinear, tanto en el caso Herrera Ulloa a través del voto concurrente del entonces Presidente, Sergio García Ramirez- como en el caso Canese, el argumento que pone en duda la utilización del derecho penal para imponer responsabilidades ulteriores a expresiones que pudieran afectar el honor de funcionarios públicos.19 Estos dos casos habían tratado la aplicación de delitos contra el 18

Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa, párrs. 128 y 129. El fraseo en Canese sobre esta cuestión fue similar: "Tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada". 19 En Herrera Ulloa, García Ramirez expresó que "(…) si es necesario y conveniente, para la adecuada solución de fondo del problema (…) recurrir a la solución penal, o basta con prever responsabilidades de otro orden y poner en movimiento reacciones jurídicas de distinta naturaleza: administrativas y civiles, por ejemplo, (…)". Esta pregunta, la siguió con una contundente apreciación teórica: "(...) es preciso recordar que, en general --y salvo rezagos históricos y tentaciones autoritarias, que no son pocas ni se hallan en receso--, prevalece la corriente favorable al denominado Derecho penal “mínimo”, es decir, al empleo moderado, restrictivo, marginal, del aparato punitivo, reservado precisamente para aquellos casos en que es imposible o francamente inadecuado optar por soluciones menos abrumadoras. El aparato penal constituye la herramienta más severa con que cuenta el Estado --la sociedad, mejor todavía--, en el despliegue de su monopolio de la fuerza, para enfrentar conductas que atentan gravemente --muy gravemente-- contra la vida de la comunidad y los derechos primordiales de sus integrantes." 19 . Estas sugerencias formuladas en el citado voto concurrente aparecen reflejadas –aunque no con igual claridad- en la Sentencia del caso Canese: "(...) corresponde al Tribunal determinar si, en este caso, la aplicación de responsabilidades penales ulteriores respecto del supuesto ejercicio abusivo del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión a través de declaraciones relativas a asuntos de interés público, puede considerarse que cumple con el requisito de necesariedad en una sociedad democrática. Al respecto, es preciso recordar que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita.”. Como he sostenido con

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honor (calumnias e injurias), al igual que lo hizo la Corte al resolver el último fallo: el caso Kimel. También en Kimel se invalidó la sentencia penal dictada a un periodista como consecuencia de expresiones por las que un funcionario público se sintió afectado. Sin embargo, en Kimel, la Corte dio un paso más: consideró que la tipificación penal de estos delitos era poco específica y que violaba el principio de legalidad que manda a que los elementos de los delitos estén claramente descriptos en la ley. Los delitos de calumnias e injurias, al ser violatorios del principio de legalidad no pueden ser considerados como una de las responsabilidades ulteriores admitidas como válidas por la Convención y por ello consideró que la legislación local, en ese caso la Argentina, debía ser modificada. El avance es evidente: en Kimel la Corte impulsa la modificación legislativa en Argentina de los delitos de calumnias e injurias, lo que no había hecho ni en Herrera Ulloa ni en Canese. Vale destacar que los tipos penales de Argentina no difieren sustancialmente de sus pares de Costa Rica y Paraguay. A pesar de ese avance, la Corte introduce en Kimel un desafortunado párrafo donde parece alejarse de la tendencia despenalizadora de los delitos de calumnias e injurias. El párrafo 7820 de la sentencia demuestra la tensión que se evidencia en la Corte entre el voto concurrente del Juez García Sayan y la del Juez García Ramirez. Mientras este último es consecuente con lo que había expresado en sus decisiones anteriores, García Sayan desarrolla en su voto la idea que en ciertas ocasiones las sanciones penales pueden ser impuestas, sin violar la Convención, como consecuencia de expresiones que pudieran dañar el honor de funcionarios públicos. Si este fuera el criterio de la Corte, podría entrar en franca contradicción con lo que la propia Corte decide en el mismo caso, esto es, que los delitos de calumnias e injurias, como se encuentran tipificados en Argentina, vulneran el principio de legalidad. Por ello, decía antes que el párrafo 78 es desafortunado, aunque puede ser leído de manera coherente con el resto de la decisión, y entenderse que la Corte allí se refiere a otras expresiones no vinculadas con ataques contra el honor, donde las sanciones penales pudieran tener cabida como consecuencia de tales expresiones (por ejemplo, las que hace referencia el artículo 13.5 de la Convención). Esta discusión sobre la compatibilidad con la convención de ciertos delitos, no se plantea en Palamara c. Chile, donde la Corte claramente se inclina por la necesidad de la anterioridad, la pregunta en ambos casos es idéntica, y la apreciación teórica que le sigue es similar: la aplicación del derecho penal, en estos casos, resultaría inadecuada. 20 Este párrafo dice: “La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación. En este orden de consideraciones, la Corte observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático.”

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derogación de los delitos de desacato. Luego de argumentar en la línea de Herrera Ulloa y Canese, la Corte aclara en el párrafo 95 que "[a]l haber incluido en su ordenamiento interno normas sobre desacato contrarias al artículo 13 de la Convención, algunas aún vigentes, Chile ha incumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del artículo 2 de la Convención" (el subrayado no está en el original). En resumen, la OC-5 plasmó en 1985 criterios generales (estándar democrático, doble dimensión de la libertad de expresión, limitación de las responsabilidades ulteriores, etc.). Más de 15 años después, esos estándares fueron útiles para resolver casos donde se ventilaban cuestiones vinculadas a censura previa, medios indirectos de amenaza a la libertad de expresión, a sanciones penales en casos de calumnias, injurias y desacato, y al acceso a la información pública. Como decía al comienzo, sobre estos temas la Corte ya ha dado lineamientos concretos sobre su análisis a la luz del artículo 13 de la Convención. Sin embargo, se está viendo que los problemas para el ejercicio de la libertad de expresión en América Latina van más allá de esos temas. Sin ánimo de ser exhaustivo, podemos mencionar una lista de temas que frecuentemente son citados como violaciones a la libertad de expresión en nuestra región: el uso arbitrario –y a veces discriminatorio- de la publicidad oficial por parte de los gobiernos; la distribución arbitraria de frecuencias radioeléctricas para instalar estaciones de radio o televisión; la problemática, vinculada con la anterior, de la concentración de la propiedad de los medios de comunicación; la prohibición o criminalización de la protesta social; la publicidad de encuestas electorales en tiempos de campañas; y la imposición de condenas civiles pecuniarias como consecuencia de ciertas expresiones. Para concluir, una reflexión final. Hasta el momento la Corte no ha resuelto casos específicos sobre esos temas. El avance de la jurisprudencia en el sistema interamericano estará confirmado en los próximos años cuando estas cuestiones empiecen a ser debatidas y sea la Corte quien fije los contenidos del artículo 13. Pero para que ello ocurra, todos los actores del sistema interamericano de protección de derechos humanos deberán actuar en consecuencia a fin que los temas puestos a conocimiento de la Corte no sólo repitan situaciones como las ya decididas sino que pongan a debate otras diferentes como las aquí mencionadas.

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INTRODUCCIÓN Este documento presenta los estándares exigidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, la Corte o el tribunal) para el respeto de la libertad de expresión. Este derecho se encuentra reconocido y regulado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la Convención, CADH o Pacto de San José), y todos los estados que han adoptado esta Convención tienen la obligación de respetar su ejercicio y de tomar las medidas que fueren necesarias para garantizarlo.21 La Corte IDH es la máxima autoridad de aplicación e interpretación de las normas de la CADH.22 Esto significa que ella determina cuál es el exacto alcance que tienen los derechos y libertades reconocidos en ella, y cuáles son los requisitos que los estados deben cumplir para respetarlos y garantizarlos. En consecuencia, los estándares que el tribunal establece deben ser cumplidos por todos los estados que adoptaron la Convención.23 Las normas de la Convención que reconocen y regulan el derecho a la libertad de expresión se encuentran previstas en su artículo 13. Éste dispone lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. “2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. “3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y 21

Véanse los artículos 1 y 2 de la CADH. Véase la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 62/68. 23 Según consta en el sitio Web de la Corte Interamericana (www.corteidh.or.cr) los estados parte de la Convención son actualmente veinticuatro: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela. La CADH establece que la Corte IDH sólo tiene competencia para entender en casos en los cuales el estado que sea parte haya reconocido su jurisdicción (artículo 62.3). Sin embargo, aquí la Convención se refiere a la competencia de la Corte para dictar sentencias en casos contenciosos específicos. Esto no obsta a que todos los estados parte de la CADH deban respetar y garantizar los derechos que de ella emanan. Y la máxima autoridad de interpretación del alcance de dichos derechos es la Corte IDH. 22

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aparatos usados en la difusión de la información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. “4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. “5. Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color religión, idioma u origen nacional.” Por otra parte, la Convención reconoce y regula el derecho de rectificación o respuesta, íntimamente vinculado al derecho a la libertad de expresión. Las normas que rigen el derecho de rectificación o respuesta se encuentran en el artículo 14 de la CADH, y establecen lo siguiente: “1. Toda persona afectada por dar informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. “2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. “3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.” En las siguientes secciones de este documento se enunciarán los estándares o reglas que la Corte IDH fijó al interpretar las normas recién transcriptas. Estos estándares fijan criterios acerca de la importancia que debe darse a la libertad de expresión en las sociedades democráticas, el rol y la regulación apropiada de los medios de comunicación, el derecho de rectificación o respuesta, los límites que deben respetar las restricciones estatales al ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la debida regulación del derecho de acceso a la información pública, entre otras cuestiones.

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Los estándares aquí sistematizados fueron elaborados por la Corte IDH en decisiones pronunciadas en dos opiniones consultivas24 y en ocho25 sentencias de fondo dictadas en casos contenciosos.26 En su enunciación no se hace referencia a votos razonados emitidos individualmente por jueces de la Corte IDH, ni a informes, reportes u otras decisiones emitidas por otros órganos de la OEA, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La sistematización que sigue busca mostrar únicamente cuáles son las reglas y los principios que obligadamente deben cumplir todos los estados parte del Pacto de San José.

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Las opiniones consultivas son pronunciamientos de la Corte a pedido de alguno de los estados parte u órganos de la OEA en cuanto a la correcta interpretación y alcance de los derechos protegidos en la Convención, y/o en relación con la compatibilidad entre aquella y sistemas normativos específicos. Las dos opiniones consultivas que la Corte IDH emitió en materia de libertad de expresión son la Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, No. 5. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos); y la Opinión Consultiva OC7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A, No. 7. Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). 25 Las sentencias de la Corte que tratan específicamente cuestiones relativas al derecho a la libertad de expresión son siete. Sin embargo, en este documento se suma el estudio de una octava decisión (“López Alvarez vs. Honduras”) que, aunque no esté principalmente dedicada a los alcances de dicho derecho, advierte sobre un nuevo estándar exigible para su ejercicio. 26 Los casos contenciosos son aquellos casos sometidos a la Corte en los que alguno de los estados que adoptaron la Convención ha sido acusado por la violación de un derecho allí previsto. Las sentencias de fondo que la Corte ha dictado relacionadas con el derecho a la libertad de expresión son las pronunciadas en los casos “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C, No. 73; “Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú”. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C, No. 74; “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C, No. 107; “Canese vs. Paraguay”. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, No. 111; “Palamara Iribarne vs. Chile”. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C, No. 135; “López Álvarez vs. Honduras”. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C, No. 141; “Claude Reyes y otros vs. Chile”. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C, No. 151; y “Kimel vs. Argentina”. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C, No. 177.

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LOS ESTÁNDARES FIJADOS POR LA CORTE IDH PARA EL RESPETO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

I. La libertad de expresión como piedra angular de las sociedades democráticas •

El derecho a la libertad de expresión es imprescindible para la vida en democracia. “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 70)

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El derecho a la libertad de expresión tiene dos dimensiones: una individual, por la que toda persona tiene derecho a expresar y difundir libremente su pensamiento, y una social, que da a toda persona el derecho a conocer noticias y opiniones ajenas. “En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 31) “En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 32)

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El primer pronunciamiento de la Corte IDH sobre cuestiones relativas a la libertad de expresión fue una opinión consultiva en respuesta a una solicitud del gobierno de Costa Rica. El pedido requería al tribunal que se pronunciara, en general, acerca de la compatibilidad de la colegiación obligatoria de periodistas con el artículo 13 de la CADH, y específicamente con respecto a una norma del sistema jurídico costarricense que obligaba a todos quienes quisieran desempeñarse como periodistas a colegiarse, para lo que se establecían diferentes exigencias y restricciones. Esta opinión consultiva (OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985) fue entonces el primer pronunciamiento de la Corte IDH sobre el derecho a la libertad de expresión, y en ella se establecieron múltiples e importantes pautas para la comprensión de su relevancia y alcances. La Corte observó que el derecho a la libertad de expresión es fundamental e imprescindible para la vida democrática, pues son inherentes a la democracia el debate libre, la mayor circulación posible de información y opiniones y el respeto de los disensos. Por otro lado, destacó que este derecho comprende dos dimensiones igualmente importantes y que deben ser garantizadas simultáneamente: una individual y otra social. La primera reconoce el derecho de los individuos a no ser arbitrariamente impedidos –total o parcialmente- de expresar su propio pensamiento. La segunda implica el derecho de todos los miembros de la sociedad a conocer información u opiniones que otros puedan difundir. La Corte agregó que la afectación de una de las dos dimensiones del derecho necesariamente tiene como contrapartida una lesión a la otra. Por ello precisó que los gobiernos no pueden alegar que la protección de alguna de las dos dimensiones del derecho justifica la restricción de la otra. La limitación del número de voces a expresarse tiene como necesaria contrapartida la reducción del número de informaciones e ideas que la sociedad en su conjunto recibirá. En concreto, la exigencia de que sólo se desempeñen como periodistas personas que reúnan ciertas condiciones (en el caso analizado por la Corte, aquellas exigidas para integrar el colegio de periodistas) limita de por sí el número y la variedad de opiniones y noticias a las que la sociedad podrá acceder; esto afecta y jamás puede favorecer la dimensión social de la libertad de expresión. Por ello, la Corte IDH concluyó que la normativa interna que impedía la labor de aquellos periodistas que no estuvieran colegiados era violatoria del derecho a la libertad de expresión.27 En conclusión, el tribunal destacó que en las sociedades democráticas es preciso que se asegure la libre circulación de ideas e informaciones y que el debate público pueda desarrollarse plena y libremente. Esto exige que tanto la dimensión individual como la dimensión social del derecho a la libertad de expresión estén garantizadas.28 27

Acerca de la prohibición de leyes de colegiación obligatoria de periodistas, véase el estándar enunciado en la página 18. 28 Este estándar fue sostenido por la Corte IDH en todos los casos contenciosos relacionados con la violación del derecho a la libertad de expresión en los que le tocó intervenir. Véanse los casos “La última tentación de Cristo”, párrafos 64-67; “Baruch Ivcher Bronstein”, párrafos 146-149; “Herrera Ulloa”,

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II. La libertad de expresión y el uso de la lengua •

El derecho a la libertad de expresión comprende el derecho a hablar en el idioma que se prefiera. “La Corte considera que uno de los pilares de la libertad de expresión es precisamente el derecho a hablar, y que este implica necesariamente el derecho de las personas a utilizar el idioma de su elección en la expresión de su pensamiento.” (Corte IDH, Caso “López Álvarez vs. Honduras”. Sentencia del 1 de febrero de 2006, párrafo 164)

En el caso “López Álvarez”, la Corte IDH evaluó la decisión del director de un establecimiento penal de Honduras que prohibió a la población garífuna29 allí confinada comunicarse en su idioma de origen. Para el tribunal, el derecho protegido por el artículo 13 de la CADH a expresar el pensamiento oralmente implica necesariamente la facultad de hacerlo en el idioma que se prefiera. Luego de determinar que la prohibición no obedecía a necesidades de seguridad o de tratamiento de los detenidos y que no había sido justificada, la Corte concluyó que la medida analizada había vulnerado el derecho a la libertad de expresión de los garífunas. Por otra parte, como el idioma prohibido era el idioma materno y de la comunidad étnica a la que pertenecían las víctimas, la Corte determinó que la violación a la libertad de expresión había implicado también un acto discriminatorio y una afectación a la identidad y dignidad de la población garífuna que se encontraba detenida. III. Los medios de comunicación social como instrumentos fundamentales de la libertad de expresión •

La violación de la libertad de expresión puede resultar no sólo de acciones estatales. Para la vigencia del derecho es necesario que los medios de comunicación sean instrumentos de la expresión y difusión de ideas y noticias, y que todos sin distinción puedan acceder a ellos. No debe haber monopolios ni oligopolios de medios. “La libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación o más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean

párrafos 108-111; “Canese”, párrafos 78-80; “Palamara Iribarne”, párrafos 69; “López Álvarez”, párrafo 163; “Claude Reyes y otros”, párrafos 75-77; “Kimel”, párrafo 53. 29 La comunidad garífuna está integrada por descendientes de africanos e indígenas y ocupa la Costa Norte del Océano Atlántico en Honduras.

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verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla.” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 34) “… la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica "medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 56) En la OC 5/85 que ya se ha reseñado, la Corte IDH sostuvo que, en caso de regularse el funcionamiento de los medios de comunicación, dicha regulación debe cuidar que no se restrinja indebidamente el derecho a expresarse libremente. En esta línea, como necesidades para el ejercicio libre e independiente del periodismo, el tribunal puso el acento en que exista pluralidad de medios y en que estén prohibidos los monopolios, pues éstos moldean la opinión pública de acuerdo con un único punto de vista y evitan que la sociedad conozca distintas ideas y perspectivas. Así, la libertad de expresión puede violarse no sólo como consecuencia de la acción estatal. La existencia de monopolios u oligopolios de medios de comunicación impide la circulación y el debate de distintas opiniones y noticias, y así restringe en la práctica las vías de expresión y difusión del pensamiento y la información. •

El estado debe impulsar el pluralismo informativo para que el flujo de informaciones y opiniones esté regido por el principio de equidad. “Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo.” (Corte IDH, Caso “Kimel vs. Argentina”. Sentencia del 2 de mayo de 2008, párrafo 57)

En el caso “Kimel” –luego analizado con mayor detalle-30 la Corte IDH resaltó nuevamente la necesidad de que las sociedades democráticas gocen de un sistema de medios de comunicación plural y diverso, y destacó expresamente, como nunca antes lo había hecho, que es deber de los estados llevar adelante las políticas necesarias para que el principio de equidad rija el flujo de 30

Véanse los estándares enunciados en las páginas 26/30.

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informaciones e ideas. Esto implica que los estados deben equilibrar la difusión de distintas opiniones y noticias en los medios de comunicación social; no sólo minimizar sus intervenciones restrictivas de la libertad de expresión sino también intervenir activamente de modo de generar condiciones estructurales que favorezcan el pluralismo y la diversidad en los medios de comunicación. •

Los medios de comunicación y los periodistas deben ser responsables en el ejercicio de su función social. “[Los] medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan (…) El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.” (Corte IDH, “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”. Sentencia del 2 de julio de 2004, párrafos 117 y 118)

En el caso “Herrera Ulloa”, en el que analizó fundamentalmente el grado de protección que deben recibir las expresiones vinculadas a cuestiones de interés público,31 la Corte IDH repasó sus precedentes relacionados con el rol de los medios de comunicación en las sociedades democráticas e hizo hincapié en la responsabilidad social que ellos tienen como canal de difusión de ideas, opiniones e informaciones. Por esta razón, abundó el tribunal, es imprescindible que los medios y los periodistas sean responsables a la hora de comunicar informaciones y opiniones a la sociedad, recogiéndolas y transmitiéndolas en toda su diversidad. Por otro lado, en el caso “Kimel” la Corte advirtió que las opiniones que emiten los periodistas deben estar basadas en hechos constatados de modo razonable. El tribunal aclaró especialmente que dicha verificación no necesita ser exhaustiva. Sin embargo, también explicó que la sociedad tiene el derecho de no recibir versiones manipuladas de los hechos que se informan o comentan, y exigió que los periodistas busquen informaciones de manera diligente, que procedan a tomar cierta “distancia crítica”32 de sus fuentes y que confronten las informaciones que ellas les acercan con otros datos pertinentes. •

Los periodistas deben gozar de protección e independencia. “Asimismo es fundamental que los periodistas que laboran en dichos medios gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad.” (Corte IDH, Caso “Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú”. Sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafo 150).

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Esta cuestión es analizada en el estándar enunciado en la página 24. Corte IDH, “Kimel Vs. Argentina”. Sentencia del 2 de mayo de 2008, párrafo 79.

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El señor Ivcher Bronstein, de origen israelí y con nacionalidad peruana, era accionista mayoritario y director del Canal 2 de Perú. Un programa de dicha emisora difundió una serie de reportajes de interés nacional relativos a casos de torturas y de corrupción que involucraban a militares y funcionarios peruanos. El gobierno de dicho país buscó impedir que el programa continuara siendo transmitido a través de distintas maniobras. Por un lado, las Fuerzas Armadas acusaron al señor Ivcher Bronstein de difamar la institución. Por el otro, el Poder Ejecutivo dictó un decreto habilitando la posibilidad de revocar la nacionalidad de personas extranjeras nacionalizadas peruanas, tras lo cual luego de una serie de irregularidades administrativas- la nacionalidad peruana del señor Ivcher Bronstein fue revocada. Como al momento de los hechos la legislación de Perú prohibía que extranjeros fueran propietarios de medios de comunicación, las acciones de Ivcher Bronstein sobre el canal fueron transferidas a accionistas minoritarios. Estos decidieron impedir el acceso de los periodistas que hacían el programa crítico del gobierno al canal y modificaron absolutamente su línea editorial. En su decisión, además de destacar la necesidad de que en las sociedades democráticas haya pluralidad de medios, la Corte IDH sostuvo que es imprescindible que se proteja y resguarde la autonomía de los periodistas. Sólo así la sociedad estará más informada, señaló, y destacó que a mayor información, mayor es la libertad de la que gozan los pueblos. •

Como el periodismo consiste en llevar adelante actividades que la Convención garantiza a toda persona, propias del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, los estados no pueden limitar su ejercicio a través de normas que sólo lo permiten a quienes se han colegiado. “… el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 71) “No es compatible con la Convención una ley de colegiación de periodistas que impida el ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del colegio y limite el acceso a este a los graduados en una determinada carrera universitaria. Una ley semejante contendría restricciones a la libertad de expresión no autorizadas por el artículo 13.2 de la Convención y sería, en consecuencia, violatoria tanto del derecho de toda persona a buscar y difundir informaciones e ideas por cualquier medio de su elección, como del derecho de la colectividad en general a recibir información sin trabas.” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 81)

Como ya hemos visto, en la Opinión Consultiva 5/85 el gobierno de Costa Rica pidió a la Corte IDH que determinara si la norma que establecía la colegiatura obligatoria de periodistas en dicho país era compatible con la CADH. Esa ley autorizaba el ejercicio

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del periodismo remunerado solamente a quienes eran miembros del Colegio de Periodistas de Costa Rica, y restringía el acceso a dicho colegio a quienes no eran egresados de una determinada escuela universitaria. La Corte argumentó que la exigencia de colegiación de los periodistas no es comparable con la de otras profesiones, en tanto las actividades propias del periodismo están contempladas específicamente por el artículo 13 de la CADH como comprendidas por el derecho a la libertad de expresión del que toda persona goza. La Corte señaló categóricamente que no pueden establecerse diferencias entre el ejercicio profesional del periodismo y el mero ejercicio del derecho a la libertad de expresión salvo por cuestiones de continuidad y estabilidad y por la existencia de una remuneración. Un periodista es alguien que ejerce profesionalmente su derecho a la libertad de expresión. Por lo tanto, una restricción a la posibilidad de que cualquier persona ejerza el periodismo implica, simultáneamente, una restricción al derecho a la libertad de expresión. Por último, la Corte IDH respondió al argumento de que la colegiación obligatoria de los periodistas es imprescindible para garantizar a la sociedad el acceso a una información verídica. Dijo que no es la obtención de información cierta lo que busca garantizar el derecho de la sociedad a recibir información, sino la posibilidad de obtener la mayor cantidad de información posible, sólo alcanzable a través de un ejercicio libre del derecho a expresarse. La libertad de expresión no se garantiza limitándola o controlándola, destacó la Corte. Todo sistema que busque controlar la veracidad o corrección de la expresión puede generar abusos por parte de la autoridad y debe evitarse. IV. La exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta •

Toda persona debe poder ejercer el derecho de rectificación o respuesta, haya o no una ley que lo regule. “…todo Estado Parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno para cumplir con ese fin. “ (Corte IDH, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta. Opinión Consultiva OC7/86 del 29 de agosto de 1986, párrafo 32)

En 1986, en una opinión consultiva solicitada por el gobierno de Costa Rica, la Corte IDH se refirió a la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta previsto por el artículo 14 de la CADH. El tribunal también se refirió al deber de los estados de adecuar sus legislaciones internas para cumplir con lo establecido en aquel artículo y explicó qué significa que el ejercicio de ese derecho deba llevarse a cabo de acuerdo con “las condiciones que establezca la ley.”

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En primer lugar, la Corte sostuvo que una correcta interpretación del artículo 14 de la Convención implica garantizar el derecho de rectificación o respuesta a cualquier persona bajo la jurisdicción de los Estados que la adoptaron. Luego explicó que el derecho es operativo más allá de lo que diga la legislación interna de los estados. La formulación del artículo 14 de la CADH en el sentido de que la rectificación o respuesta debe llevarse a cabo “en las condiciones que establezca la ley” no significa que en la ausencia de una ley que reglamente el derecho las personas pueden sufrir su negación. La Corte afirmó que el derecho es exigible exista o no una ley que lo instituya o reglamente, y que la formulación del artículo 14.1 de la Convención simplemente hace referencia a que las legislaciones internas habrán de regular ciertos aspectos formales del ejercicio del derecho que no están regulados por la propia Convención (por ejemplo, las cuestiones relativas a los plazos para ejercer el derecho, al lenguaje a utilizar, al espacio que la respuesta deba ocupar, etcétera). La Corte IDH agregó que las normas que regulen el derecho de rectificación o respuesta no tienen que ser idénticas en todos los estados, y que puede haber variaciones razonables siempre que contemplen las previsiones de las normas de la Convención y las interpretaciones que de ella haga la Corte. Por último, el tribunal aclaró que el ejercicio del derecho puede regularse por cualquier tipo de norma, salvo en los casos en que mediante esa regulación se intente restringirlo. Para ello sería necesaria la sanción de una ley en sentido formal, emanada del poder legislativo del estado. V. Los límites de las restricciones que los estados pueden aplicar al ejercicio del derecho a la libertad de expresión. •

Es deber de todos los poderes del estado respetar y garantizar el derecho a la libertad de expresión. Toda forma de restricción ilegítima a la libertad de expresión genera responsabilidad estatal, sea cual sea el poder que la haya impuesto. “Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana (…) En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.” (Corte IDH, Caso “La última tentación de Cristo”. Sentencia de 5 de febrero de 2001, párrafo 72)

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La censura previa está prohibida. La única excepción a esta prohibición radica en la posibilidad de regular el acceso de niños y adolescentes a espectáculos públicos. “Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el

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caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y expresión.” (Corte IDH, Caso “La última tentación de Cristo”. Sentencia de 5 de febrero de 2001, párrafo 70) El primer caso contencioso que la Corte IDH trató sobre violaciones a la libertad de expresión requirió del tribunal el examen de las normas relativas a la prohibición de la censura previa. En noviembre de 1988, el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile prohibió que se exhibiera la película La última tentación de Cristo, que le da el nombre al caso. Más tarde el mismo Consejo recalificó la película, permitiendo su exhibición únicamente para personas mayores de 18 años. Pero un grupo de personas impugnó dicha medida, y logró que fuera dejada sin efecto por la Corte Suprema de Chile. La Corte IDH afirmó que la prohibición de la exhibición de la película había constituido censura previa, y por lo tanto una violación del derecho a la libertad de expresión tal como está protegido por la Convención. El tribunal recordó que la única excepción a dicha prohibición permitida por el Pacto de San José es la regulación del acceso a espectáculos públicos para la protección de la moral de la infancia y la adolescencia, tal como lo dispone el artículo 13.4. Y enfatizó que cualquier otra medida preventiva que impida la publicación, exhibición o difusión de formas de expresión implica una violación a la libertad de pensamiento y expresión. Por último la Corte IDH dejó en claro que, como en el caso bajo análisis, la violación del derecho a la libertad de expresión compromete la responsabilidad internacional del estado sea cual fuere el poder que la haya producido. •

El abuso del derecho a la libertad de expresión sólo puede ser restringido a través de la asignación de responsabilidades ulteriores a la expresión o difusión. Pero para que estas restricciones sean legítimas, leyes dirigidas a lograr fines legítimos deben haber definido previa, expresa y taxativamente las conductas generadoras de responsabilidad, y estas normas deben ser necesarias para asegurar algún interés público imperativo y proporcionadas a la consecución de dicho interés. “… como la Convención lo reconoce, la libertad de pensamiento y expresión admite ciertas restricciones propias, que serán legítimas en la medida en que se inserten dentro de los requerimientos del artículo 13.2 (…) El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

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“a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, “b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, “c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y “d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines.” (Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas. OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafos 36 y 39). Como ya hemos visto, en la Opinión Consultiva OC-5 la Corte IDH explicó los alcances del derecho a la libertad de expresión tal como está previsto en el artículo 13 de la Convención, y fijó también sus posibles restricciones. Así, explicó que el hecho de que la censura previa esté prohibida salvo para regular el acceso de niños y adolescentes a espectáculos públicos no significa que el derecho no pueda ser restringido por otras vías para evitar su abuso. En esta línea, el tribunal señaló que la definición legal de ciertas conductas como generadoras de responsabilidad por el abuso de la libertad de expresión implica la restricción a dicho derecho, pero advirtió que varias condiciones deben cumplirse para que dichas restricciones sean legítimas. Como señala el artículo 13.2 de la Convención, las conductas por las que se haga responsables a las personas por abuso de la libertad de expresión deben estar previstas por la ley antes de la declaración de responsabilidad, y deben estarlo de forma expresa y taxativa. Por otro lado, la ley que prevea las causales de responsabilidad debe perseguir fines legítimos, esto es los previstos por el artículo 13.2 de la Convención como únicas razones que habilitan la restricción a la libertad de expresión: “a) el respeto a los derechos a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” Finalmente, la Corte IDH explicó que las causales de responsabilidad previstas por la ley deben ser efectivamente necesarias para asegurar los fines mencionados, y que esto significa que para establecer la responsabilidad de una persona o medio por el abuso de la libertad de expresión no es suficiente que dicha asignación de responsabilidad sea útil, razonable u oportuna, sino que debe exigirla una “necesidad social imperiosa”. Por lo tanto, las únicas restricciones válidas a la libertad de expresión son aquellas dirigidas “a satisfacer un interés público imperativo”, y su aplicación debe ser proporcionada a dicho interés: en caso de existir distintas opciones para satisfacer el interés que la asignación de responsabilidad persigue, es deber de los estados utilizar aquella que restrinja en menor medida el derecho a la libertad de expresión. •

La expresión y la difusión de ideas son indivisibles. Por ello, la restricción de la difusión de opiniones e información a través de los medios de comunicación únicamente es legítima cuando respeta las mismas pautas que rigen para la restricción de la expresión (previstas en el artículo 13.2 de la Convención). “… como la expresión y difusión del pensamiento son indivisibles, debe destacarse que las restricciones a los medios de difusión lo son

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también, a la libertad de expresión, de tal modo que, en cada caso, es preciso considerar si se han respetado o no los términos del artículo 13.2 para determinar su legitimidad y establecer, en consecuencia, si ha habido o no una violación de la Convención.” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 36) En su opinión consultiva OC-5/85 la Corte IDH sostuvo que la difusión y la expresión de ideas no pueden considerarse separadamente. Por lo tanto, la limitación de cualquier acto de difusión es una restricción a la libertad de expresión. En consecuencia, para ser válida debe realizarse de acuerdo con las pautas ya examinadas que emanan del artículo 13.2 de la Convención. La Corte reiteró este estándar en diferentes casos contenciosos que siguieron a la opinión consultiva OC-5/85. Por ejemplo en el caso “La última tentación de Cristo”, ya reseñado. Allí el tribunal sostuvo que la libertad de expresión implica, además de la libertad de hablar o escribir, la facultad de transmitir ideas por cualquier medio con el objetivo de que ellas tengan el mayor alcance posible. Por ello, la prohibición de la exhibición de una película –ya no la prohibición de la realización de la película en síimplica igualmente una restricción indebida a la libertad de expresión. Similares consideraciones fueron vertidas por la Corte en los casos “Baruch Ivcher Bronstein” –ya comentado-33 y “Palamara Iribarne”. En este último, el tribunal analizó la prohibición de la publicación y la incautación de ejemplares de un libro en Chile. Para la Corte, la prohibición de la difusión del libro y la incautación de sus ejemplares habían sido actos de censura previa. Explicó que aunque a la víctima no le fuera prohibido escribir el libro, la indivisibilidad de los actos de expresarse y de difundir la expresión determinaba que la restricción a la difusión lo fuera también a la propia expresión, y que por ese medio el estado chileno había incurrido en una violación al derecho a la libertad de expresarse. •

Para evaluar si han existido restricciones a la libertad de expresión puede ser necesario analizar no sólo acciones que atentan contra ella directamente, sino también conjuntos de hechos y circunstancias y el contexto en el cual se desarrollan. “Al evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron.” (Corte IDH, Caso “Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú”. Sentencia de 6 de febrero de 2001, párrafo 154)

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Véase el estándar enunciado en las páginas 17/18.

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Como hemos visto al recordar el caso “Baruch Ivcher Bronstein”, con el fin de impedir que un programa de televisión crítico del gobierno peruano continuara siendo emitido, desde distintas órbitas de dicho gobierno se llevaron adelante una serie de maniobras (como las acusaciones de intentar difamar a las Fuerzas Armadas, la formulación de diversas intimidaciones y la privación de la nacionalidad peruana del accionista mayoritario del canal, hechos sumados a la orden de que determinados periodistas no pudieran acceder a la emisora). La Corte IDH reparó en que, analizadas independientemente, algunas de esas acciones podían constituir afectaciones a derechos pero no necesariamente restricciones a la libertad de expresión. Sin embargo, la relación causal existente entre los informes críticos al gobierno divulgados en un programa de televisión y aquellas acciones de afectación de derechos (en particular la privación de la nacionalidad peruana del accionista mayoritario del canal y la prohibición de entrada a la emisora de ciertos periodistas) mostraba que el conjunto de maniobras configuraba, en sí, un modo indirecto de restringir la libertad de expresión del accionista mayoritario del canal, de algunos periodistas que allí trabajaban y de la sociedad toda, que como resultado de lo sucedido había resultado privada de recibir la información necesaria para desarrollarse con plenitud. •

Las expresiones relativas a funcionarios públicos, a políticos y a particulares que ejercen funciones públicas o que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público deben gozar de una protección especial. “El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público (…) En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.” (Corte IDH, Caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”. Sentencia de 2 de julio de 2004, párrafos 127 y 128) “Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. En este sentido, en el marco del debate público, el margen de aceptación y

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tolerancia a las críticas por parte del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los políticos e inclusive de los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que el de los particulares.” (Corte IDH, Caso “Ricardo Canese vs. Paraguay”. Sentencia de 31 de agosto de 2004, párrafo 103) La Corte IDH se encargó de definir el especial grado de protección de las expresiones referidas a funcionarios públicos o a personas en ejercicio de funciones públicas o que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público en los casos “Herrera Ulloa”, “Canese” y “Palamara Iribarne”. En “Herrera Ulloa”, la Corte analizó el reclamo de un periodista que había sido condenado civil y penalmente en Costa Rica por difamación. Dichas condenas –también dictadas contra el diario en el cual el periodista trabajaba- se basaron en una serie de notas que reproducían informaciones publicadas en Bélgica, que vinculaban al representante ad honorem de Costa Rica ante la Organización Internacional de Energía Atómica con diversas conductas ilícitas. El tribunal que dictó las sentencias de condena argumentó que los acusados no habían probado la veracidad de los hechos a los que aludían las publicaciones europeas. Para la Corte IDH, la exigencia impuesta al periodista de probar la veracidad de la información, que ya había sido publicada por otros medios, restringió excesivamente la libertad de expresión. En atención a que la libertad de expresión fomenta el control ciudadano sobre la gestión pública y la transparencia de las actividades estatales, el tribunal sostuvo que todas las expresiones o informaciones relativas a cuestiones de interés público vinculadas a funcionarios públicos o a otras personas que ejerzan funciones públicas deben poder ser ampliamente debatidas. Para ello deben recibir una especial protección, por lo que sanciones como las aplicadas al periodista Herrera Ulloa deben considerarse ilegítimas. Esto, explicó el tribunal, no se debe a que ciertas personas gocen de una mayor protección para expresarse o a que el honor de otras personas (como los funcionarios) no deba ser tutelado. La razón para que las expresiones relativas a funcionarios públicos o personas en ejercicio de funciones públicas reciban un nivel superior de protección reside en que ellas tratan cuestiones de interés público, debido al carácter público de las actividades que aquellas personas desarrollan. Por otro lado, la Corte advirtió que dichas personas han decidido voluntariamente someterse a un examen más riguroso por parte de la ciudadanía, pues en democracia el ejercicio de funciones públicas necesariamente conlleva el deber de rendir cuentas y recibir críticas. En “Palamara Iribarne”, la Corte aclaró que los miembros de las fuerzas armadas están incluidos en el grupo de personas cuyas actividades están expuestas a mayores críticas y controles democráticos, y que en consecuencia las expresiones que hacen referencia a sus actividades deben recibir, como las referidas a funcionarios, una especial protección.34 34

Véase Corte IDH, caso “Palamara Iribarne Vs. Chile”, párrafo 83.

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Por su parte, en el caso “Canese”, la Corte IDH analizó la condena penal y la restricción para salir del país que fueron aplicadas en Paraguay contra un candidato presidencial por opiniones que emitiera respecto de otro candidato a la presidencia y en plena campaña electoral. Se trataba de las primeras elecciones que se desarrollaban en Paraguay luego de treinta y cinco años de dictadura. Las expresiones que provocaron la condena del señor Canese involucraban a uno de sus contendientes electorales en hechos de corrupción. En su sentencia, la Corte IDH enfatizó la importancia del derecho a la libertad de expresión durante los procesos electorales. Señaló que dicho derecho alimenta la opinión pública y que ello es especialmente relevante en campañas previas a la elección popular de autoridades, en las que los electores necesitan herramientas que les permitan formarse sus opiniones sobre los candidatos y las plataformas políticas de los partidos. Así, a través de la libertad de expresión se genera un mayor disenso entre los candidatos, se informa a los electores acerca de los planes de los distintos partidos y se contribuye a que las elecciones estén mejor fiscalizadas y sean más transparentes. De este modo, la Corte IDH puso de manifiesto el estrecho vínculo que existe entre la libertad de expresión y el ejercicio de los derechos políticos, y sostuvo que es indispensable que dicha libertad sea protegida durante los debates políticos previos a las elecciones de autoridades estatales. Por último, en estos casos la Corte IDH sostuvo que la especial protección de la que gozan las expresiones relativas a las actuaciones de los funcionarios o particulares que realizan actividades de interés público no significa que el honor de estas personas no deba ser protegido, sino que su protección debe realizarse de acuerdo con los principios del pluralismo democrático. Resta que en próximos casos el tribunal explique con más detalle de qué modo dicha protección podría llevarse a cabo válidamente. •

El derecho penal es un medio idóneo para establecer responsabilidades y proteger la honra y la reputación de las personas. Pero también es el medio más restrictivo y severo para cumplir dichos fines. Por esto, su uso como restricción a la libertad de expresión únicamente es legítimo cuando cumple con el principio de mínima intervención: si se limita a lo estrictamente necesario y es absolutamente proporcionado. “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita.” (Corte IDH, Caso “Canese vs. Paraguay”. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párrafo 104) “… la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo (…)

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“La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.” (Corte IDH, Caso “Kimel vs. Argentina”. Sentencia del 2 de mayo de 2008, párrafos 71 y 76) En los casos “Canese” y “Palamara Iribarne” –ya comentados-35, la Corte IDH sostuvo que el derecho penal es el medio más restrictivo para establecer y sancionar responsabilidades ulteriores por el ejercicio del derecho a expresarse libremente.36 En el caso “Kimel”, el tribunal examinó la condena penal por el delito de calumnias que fue aplicada contra un periodista en Argentina. El proceso penal había sido impulsado por un ex juez, quien fue criticado en un libro del señor Kimel por no haber investigado debidamente cinco asesinatos ocurridos en 1976 durante la última dictadura militar en Argentina. La Corte sostuvo que el derecho penal puede ser un medio idóneo para proteger la honra y la reputación de las personas, pero también aseguró que su uso debe limitarse a lo mínimo necesario en una sociedad democrática. Destacó que la aplicación de medidas penales debe ser evaluada con especial cautela, y que para analizar si su uso es legítimo o no deben ponderarse “la extrema gravedad” del abuso de la libertad de expresión bajo estudio, el dolo del acusado -es decir el grado de conocimiento y de voluntad que dicha persona tenía para producir una afectación al honor o reputación de otros-, la magnitud 35

Véanse los estándares enunciados en las páginas 25/26 y 23 respectivamente. Por otro lado, en ambos casos el tribunal señaló que el derecho penal había sido utilizado indebidamente, de forma innecesaria y desproporcionada, para restringir la libertad de expresión en cuestiones que eran de interés público. En el primero se había aplicado una condena penal a ocho años y casi cuatro meses de prisión y la prohibición de salir del país por la comisión del delito de difamación. En el segundo, la víctima había sido privada de su libertad por cuatro días durante un proceso que se le siguió por el delito de desacato, y finalmente condenada –por una corte marcial- a cumplir la pena de sesenta y un días de presidio, así como a la suspensión de su cargo durante dicho tiempo. En “Palamara Iribarne”, la Corte también señaló que las normas que penaban el delito de desacato (que establecen una especial protección de la honra y la reputación de los funcionarios públicos a través de la pena de las expresiones que los critican), fijaban penas desproporcionadas que restringían indebidamente el necesario debate democrático. Pese a que el estado chileno derogó dichas normas, eliminando el tipo penal de desacato de su Código Penal, mantuvo dicha tipificación en el Código de Justicia Militar. Ello condujo a la Corte IDH a cuestionar la existencia de normas que protegen en mayor medida a instituciones militares que a instituciones civiles. Aquí el tribunal se acercó a la postura sostenida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe No. 22/94 del 20 de septiembre de 1994. Allí, la CIDH había señalado categóricamente que las leyes que tipifican el delito de desacato son siempre contrarias al derecho a la libertad de expresión tal como está protegido por la CADH, pues invierten la regla según la cual, en sistemas democráticos, las expresiones relativas a las actividades de funcionarios públicos deben gozar de una protección especial. 36

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y las características del daño que el abuso produjo y demás datos que permitan mostrar la existencia de una “absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales”.37 El examen que corresponde hacer, según la Corte, exige determinar la intensidad de las responsabilidades ulteriores aplicadas como restricción a la libertad de expresión, cuán importante es satisfacer el derecho a la honra o reputación (esto variará en cada caso, y en particular de acuerdo con si las expresiones que afectan dichos derechos refieren o no a cuestiones de interés público) y si dicha satisfacción justifica la restricción producida a la libertad de expresión. Además, la Corte observó que todas las condiciones necesarias para que la sanción penal sea legítima deben ser probadas por quien acusa y persigue la condena por el abuso de la libertad de expresión. En el caso, la conclusión del tribunal fue que la sanción penal que se le impuso al señor Kimel era grave. Ésta estuvo constituida por la pena a un año de prisión en suspenso (no de cumplimiento efectivo), una multa económica elevada, su inscripción en el registro de antecedentes penales, su efecto estigmatizador y el riesgo latente de que la condena condujera en algún momento a la pérdida efectiva de su libertad. La Corte agregó que las expresiones que motivaron la condena eran de notorio interés público, y entonces concluyó que la restricción a la libertad de expresión aplicada había sido manifiestamente desproporcionada e ilegítima. En conclusión, como señaló el juez García Ramírez en su voto razonado, en “Kimel” la Corte continuó reduciendo el margen de aplicación de las sanciones penales para los casos de abuso de la libertad de expresión, pero no avanzó en la exclusión completa de su utilización ni optó por la sanciones civiles cómo único medio legítimo para el establecimiento de responsabilidades ulteriores. Así, si bien se observan avances en la limitación del uso del derecho penal como medio para restringir la libertad de expresión, ellos son todavía menos categóricos de lo que podría esperarse. Será especialmente relevante observar cómo evoluciona la jurisprudencia del tribunal en estas cuestiones en decisiones futuras. •

Para ser legítimas, todas las restricciones a la libertad de expresión basadas en el derecho penal deben respetar el principio de legalidad “La Corte ha señalado que “es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información” . En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar

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Corte IDH, caso “Kimel vs. Argentina”, párrafo 78.

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seguridad jurídica al ciudadano.” (Corte IDH, Caso “Kimel vs. Argentina”. Sentencia de 2 de mayo de 2008, párrafo 63) En el caso “Kimel”, la Corte fue especialmente enfática en observar que toda asignación de responsabilidad penal por el abuso de la libertad de expresión debe hacerse en el más estricto respeto del principio de legalidad. Éste dispone que las conductas castigadas deben haber estado previstas por la ley antes de que el hecho penado haya ocurrido, y deben haberlo estado de forma expresa, precisa y taxativa. Esto exige una clara definición de la conducta que podría acarrear responsabilidad penal, que incluya elementos que permitan diferenciarla de otros comportamientos sólo punibles por vías no penales. Así, las normas penales que sancionen abusos en la libertad de expresión deben ser lo suficientemente precisas y claras, y no estar formuladas en términos amplios. En “Kimel”, la Corte sostuvo –y esto también fue aceptado por el propio estado argentinoque las tipificaciones de los delitos de injurias y calumnias previstas en el Código Penal Argentino no cumplen con estas reglas.38 Dichas normas deben ser modificadas para respetar el principio de legalidad. •

Las opiniones no pueden ser objeto de sanción “Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor.” (Corte IDH, Caso “Kimel vs. Argentina”. Sentencia de 2 de mayo de 2008, párrafo 93)

También en “Kimel”, la Corte IDH sostuvo que los estados no pueden aplicar sanciones penales en razón de la formulación de meras opiniones o juicios de valor. Ello se debe a que las opiniones no son afirmaciones sobre hechos que puedan ser verificadas o refutadas. Sería necesario que en próximas decisiones el tribunal especificara si este criterio rige únicamente para casos en que las opiniones en cuestión refieran a funcionarios públicos o personas llevando adelante actividades de interés público, o si también resulta aplicable para opiniones que puedan afectar la honra o reputación de particulares. Hasta aquí, la Corte sólo señaló que el principio de que las opiniones no pueden ser penadas “se ve reforzado” cuando ellas son relativas a funcionarios. ¿Podrá ser debilitado al

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Los tipos penales de calumnias e injurias están previstos respectivamente en los artículos 109 y 110 del Código Penal Argentino. Ellos disponen lo siguiente: “La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años”; y “El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año.”

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punto de no regir cuando de juicios sobre personas comunes se trate? Futuros casos podrán conducir a la Corte a responder esta pregunta. VI. El derecho al acceso a la información pública •

El derecho a la libertad de expresión comprende el derecho a buscar y recibir información pública. Los estados deben garantizar que toda persona pueda acceder a dicha información a través de normas, prácticas y procedimientos adecuados. Sólo pueden negar información de manera fundada y en base a fines legítimos, y deben habilitar vías para que las personas puedan pedir información sin necesidad de acreditar ningún interés o afectación especial. Por último, la información en manos de los estados debe presumirse pública y accesible. “… el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a ‘buscar’ y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que esta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla” (Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, párrafo 77)

Como hemos visto, en muchas de sus sentencias la Corte IDH explicó la estrecha relación existente entre la democracia y la libertad de expresión, y afirmó que ésta incluye el derecho a acceder a información pública. Señaló que éste es un derecho indispensable para lograr la formación de opinión pública en la sociedad, y que es una condición para que la comunidad esté suficientemente informada a la hora de ejercer sus opciones. Por ende, a los ojos de la Corte IDH “es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”.39 En el caso “Claude Reyes vs. Chile”, la Corte IDH destacó que el acceso a la información pública que está en manos del estado favorece la participación de la

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Véanse la Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 70, el caso “Herrera Ulloa”, párrafo 112, y el caso “Canese”, párrafo 82.

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ciudadanía en la gestión de los asuntos públicos y el control, la publicidad y la transparencia de los actos de gobierno. En este caso, la Corte ordenó al Estado de Chile que entregara cierta información a personas que la habían solicitado. El asunto se había originado cuando el director ejecutivo de una organización no gubernamental dirigida al control de la gestión pública y un diputado solicitaron cierta información al Comité de Inversiones Extranjeras de Chile (un organismo autorizado, en representación del estado chileno, a recibir peticiones y aceptar el ingreso de inversiones extranjeras al país). La información requerida se relacionaba con un proyecto de industrialización forestal que había generado mucha discusión pública y que, según los peticionarios, podía producir un importante impacto ambiental e impedir el desarrollo sostenible en Chile. Cuando respondió el pedido, el estado chileno omitió entregar parte de la información pública solicitada por los interesados. La Corte IDH sostuvo que, tal como el derecho a la libertad de expresión, el derecho de acceso a la información puede ser restringido pero sólo de acuerdo con lo fijado por una ley y únicamente a los fines de respetar derechos o la reputación de terceros, proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas, y siempre y cuando la restricción sea necesaria en una sociedad democrática.40 En el caso bajo examen, el estado chileno no había demostrado que su omisión de informar respondiera a ninguna de las excepciones legítimas al ejercicio del derecho. Por otra parte, la Corte sostuvo que el estado debería haber fundado por escrito su decisión de negar la información, de modo que pudieran conocerse los motivos de la denegatoria. El tribunal también resaltó que la entrega de la información al requirente por parte del estado permite satisfacer las dimensiones individual y social de la libertad de expresión,41 ya que quien pidió información puede, una vez que accedió a ella, hacerla circular en la sociedad. Por estas razones, la Corte sostuvo que los estados tienen una obligación positiva de suministrar información pública, y que para brindar la información que les es solicitada no debe exigirse a los requirentes que exhiban ningún interés o situación especial que los haya colocado en la necesidad de acceder a la información. Por otro lado, la Corte IDH señaló que el acceso a la información de interés público puede favorecer la participación de la ciudadanía en el control de la gestión pública, y de este modo hacer más conocido y transparente el actuar del Estado. De este modo, la sociedad puede cuestionar y evaluar la pertinencia de la actividad de los funcionarios públicos. Por esto aseguró que la información en manos del estado siempre debe presumirse pública y accesible, y que las excepciones a su accesibilidad deben ser restringidas. A este criterio denominó el principio de máxima divulgación. Finalmente, el tribunal resaltó la necesidad de que todos los estados adecuen su legislación a estos estándares, de modo de permitir el acceso a la información pública 40

Con relación a estas exigencias, véanse el estándares enunciados en las páginas 21/23. Respecto de estas dos dimensiones del derecho a la libertad de expresión, véase el estándar enunciado en las páginas 13/14. 41

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que se encuentra en poder del estado a toda la ciudadanía. Para ello observó que no sólo es necesaria la modificación de normas sino también el cambio de las prácticas estatales y que se regulen procedimientos administrativos “adecuados para la tramitación y resolución de las solicitudes de información, que fije plazos para resolver y entregar la información, y que se encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados.”42 Para ello, concluyó la Corte que los estados deben llevar adelante capacitaciones del personal encargado de responder solicitudes de información, para que todos los procesos y trámites relacionados con el ejercicio de este derecho cumplan con los criterios reseñados.

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Corte IDH, caso “Claude Reyes”, párrafo 163.

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