LA NECESIDAD DE UN MÉTODO PROFESIONAL DE MEDIACIÓN La importancia de la intervención del abogado en este proceso IE Working Paper Derecho

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15-04-2005

María del Pilar Galeote Muñoz Profesora de Negociación Centro de Negociación y Mediación Instituto de Empresa Serrano 118 28006 Madrid [email protected] Resumen Diferentes razones hacen que cobren i mportancia, en la actualidad, los mecanismos de resolución alternativa de confl ictos. De el los, destacamos la mediación como ayuda a que las partes consigan un acuerdo satisfactorio para los intereses de ambas. Surge la necesidad de configurar un método profesional de mediación que permita al mediador conocer los ámbitos donde debe actuar, partiendo de los errores que debe subsanar en la actuació n entre las partes; procedimiento de mediación donde la intervención del abogado no sólo es posibl e sino que s e reclama como verdaderamente necesaria. Palabras clave Mediación, conflicto, intereses, alternativas, BATNA, opciones, “caucus”, mediador, negociación, MARCS, ODR etc…

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1.- Introducción En la actualidad, circunstancias como la lentitud con la que se resuelven la mayoría de los procedimientos judiciales, la necesidad de que determinadas cuestiones se mantengan entre la privacidad de las parte s y no alcan cen la luz pública, la complejida d de multi tud de operaciones empresariales y, en definitiva, la presencia de conflictos en nuestra vida diaria, hacen que los asesores o personas dedicadas a tratar directa o indirectamente con la resolución de los mismos, nos pr eocupemos e investiguemos sobre nu evas técnicas que salven los inconvenientes y que permitan gestionar más fácilmente y menos costosamente los conflictos que se planteen. Además de lo ante rior, otros fa ctores como la globalización, la aus encia de un ór gano jurisdiccional supranacional que dirima litig ios entre individuos de diferentes naciones así como la continua aparición de instituciones jurídicas, hacen que surja la necesidad de crear un nuevo sistema voluntario y autocompositivo que dote a l as partes de l os medios necesarios para la solución de sus problemas1. En ese contexto es donde se instala la Conflictol ogía2 o disciplina que trat a de los diferentes medios existentes para resolver los con flictos partiendo de la p ropia especificidad de los mismos así como de la s circunstancias que los rodean. Si bien la Conflictolog ía engloba disciplinas diferentes como el arbitraje, la conciliación, la mediación, la educación en valores, el counseling etc…, son, propiamente, la negociación, la mediación y el a rbitraje los mecanismos de resol ución alternativa de confl ictos (MARCS) en cuant o que se confi guran como alternativas al procedimiento jurisdiccional cuando estamos ante una disputa o conflicto entre partes que debe resolverse. Teniendo en cuenta los tres mecanismos anterior es, podemos decir que la Ne gociación es “ (…) un proceso de interacción en el que las partes involucradas, conjugando mecanismos de influencia y persuasión, persiguen alcanzar un acuerdo adecuado que satisfaga de forma equitativa sus respectivos intereses.3”; la Mediación es un avance del proceso de negociación, ya que se trata d e que las partes, ayudadas por un tercero, lleguen a un a cuerdo que satisfaga al máximo sus intereses; Se diferencia por tanto de la negociación en que las partes terminan haciendo suya la propuesta de acuerdo que les sugiere el tercero. Finalmente, en el Arbitraje, un tercero tras escuchar a l as partes y atendiendo a sus r espectivas posiciones, adjudica la razón a uno de ellos. Por tanto, la ne gociación y la media ción son mecanismos autocompositivos -son las propi as partes las que sat isfacen sus i ntereses- mientras que el arbitraje es heterocompositivo -un terce ro impone un a cuerdo que d ebe cumplirse por las partes-. 1

Femenia, N., “ Los medios alternativos en el es pacio cibernético”, Resolución de disputas en y por Internet; http://www.inter-mediacion.com; 2 Ciencia del conflicto. Es sinónimo de lo que internacionalmente se conoce como Resolución de Conflictos. En palabras de Vinyamata Camp, “ (…) es un compendio de conocimientos sobre el conflicto en su acepción más amplia (…). Engloba conocimientos científicos pluridisciplinarios y reúne técnicas y estrategias diversas de cara a facilitar ayuda a las personas y sociedades en conflicto para que por sí mismas encuentren libremente sus propias soluciones positivas y no violentas. (…)” en Vinyamata Camp, E., Aprender Mediación, Paidós, Barcelona, 2004, pp. 97 y 98. 3 Costa, M., Galeote, P. y Segura, M., Negociar para CON-vencer, Mc Graw Hill, Octubre 2004, p. 13.

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Expuesto ya el ámbito general al que pertenece la mediación, pasamos ahora a centrarnos en ella y en la necesidad de disponer de un método profesional para ponerla en práctica.

2.- La mediación en una situación contextual conflictiva Son muchas las definici ones que se h an dado sobre mediación. De todas ellas destacamos la siguiente por englobar todos los caracteres que deben presidir un proceso de mediación: “(…) es la intervención en una disputa o negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable. (…) Para que haya mediación las partes deben comenzar a negociar”4. Hoy en día las características fundamentales del proceso de mediación van a ser: (i)

(ii) (iii)

la imparcialidad y la neutralidad del mediador que simplemente tras escuchar a l as partes, les ayuda a llegar a un acuerdo sin que tenga capacidad alguna de imposición sobre ellos. El mediador es el verdadero conductor del proceso sin tomar p artido por ninguna de las partes. Coincidimos plenamente con Gonz ález-Capitel5 cuando señala que sólo así se consigue que la comunicación entre las partes fluya para que, siendo conscientes de sus posiciones, puedan llegar a de scubrir los intereses que se ocultan tras el conflicto; la voluntariedad de l as partes, ya que nadi e les obliga a som eterse a est e procedimiento6 y además en cualquier momento pueden retirarse de él; y la confidencialidad que preside todo el proceso; d esde el inicio, en el que e l mediador obliga a l as partes a firmar un “A cuerdo de Confidencialidad” por el que se comprometen a no difundir nada que tenga que ver con la m ediación; incluso, iniciado posteriormente un proceso judicial sobre el mismo asunto, el m ediador no podrá nunca ser llama do como testig o ni traerse al pro ceso documentos o revelaciones hechas en el transcurso de la misma.

Si bien son muchas las ventajas que aporta a m ediación a la resolución de conflictos, no se nos escapa el que hay determinadas situaciones que resultan favorecidas al ser tratadas por un mediador, mientras que hay otras que consideramos como no mediables. Con carácter general consideramos que el elemento que ha ce que debamos apostar por la mediación ante una situación conflictiva es el estado de la comunicación entre las partes. Todo conflicto7 implica que el equilibrio entre la emocionalidad y la racionalidad que integra todas las situaciones de nuestra vida se alte ra y, en concreto, que los niveles de la emoción 4

Moore Ch., El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos, Granica, 1995, p. 44. González-Capitel, C., Manual de Mediación, Atelier, Barcelona, 2001, p. 22. 6 Incluso en aquellos ordenamientos como el argentino en los que la Ley 24.573 y el Decreto 91/98 imponen la necesidad de h aber intentado la mediación antes de inici ar un procedimiento judicial, las partes no vienen obligadas a aceptar el resultado de la mediación. 7 Pruit y Dubin consideran que “El conflicto significa la percepción de una divergencia de intereses, o la creencia de las partes de que las partes de que sus aspiraciones actuales no pueden satisfacerse simultánea o conjuntamente”, Horowitz S., “Conflicto y negociación”, Mediación una respuesta interdisciplinaria, Eudeba, Buenos Aires, p. 110 y ss. 2 5

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comienzan a supe rar a l os de la razón. Pues bi en, cuando ese desequilibrio es tal que la comunicación entre las partes hace imposible q ue puedan lle gar a un acuerdo, es cuando resulta adecuada la inter vención del mediado r cuya función no s erá otra que restabl ecer el equilibrio razón /emoción para que las partes puedan volver a negociar. En este sentido, el mediador se convierte en un filtro de las percepciones de la realidad que tienen ambas partes y en constructor de un contexto propicio para que ambas puedan satisfacer sus intereses. Normalmente cuando la tensión y la emoción hacen explotar un confl icto, las partes s e encuentran instaladas en sus posi ciones y no llegan a descubrir cuáles son los intereses que subyacen detrás de las mismas, produciéndose un bloqueo que hace imposi ble el que puedan, incluso, comunicarse8. En evitar esa situación o conseguir el desbloqueo de la misma radic a, precisamente, la riquez a del proceso d e mediación, en gener al y de la intervención del mediador, en particular. Por tanto, aunque son muchas las ventajas y bondades que present a la mediación, ex isten situaciones y circunstancias que van a aconsejar que no la utilicemos; en concreto, (i) aquellos conflictos que se d erivan de la comisión de un delito; (ii) aquellos que esconden patologías serias o problemas psicológicos de las partes; (iii) aquellos que, en definitiva, se derivan de la errónea aplicación o inaplicación de una norma objetiva. Podemos decir que en todos ellos la mediación tiene su límit e y que otros proc edimientos, como el arbitraje o los procedimientos judiciales, pueden ser, en principio, los más adecuados.9 Centrándonos ya en aqu ellas situaciones que se ven favorecidas por la i ntervención de un mediador, podemos decir que tradicionalmente han existido tres metodologías fundamentales de afrontar el proceso de mediación. En concreto son: (a) Metodología lineal, que trata de buscar las causas del conflicto para conocerlas y que las partes puedan llegar a una solución de futuro que pueda plasmarse en un acuerdo10. (b) Metodología circular-narrativa11 que se basa en la importancia de la comunicación y tratar de crear, a través de la media ción, un contexto favorable pa ra que las partes mejoren su relación. (c) Metodología transformativa12 que, como su propio nombre indica, se b asa en la potenciación de la c apacidad de las part es para trans formar las situaciones conflictivas que se producen. 8

En teoría de la negociación, entendemos por “posiciones” las diferentes posturas que mantienen las partes: lo que quieren; mientras que los “intereses” son las necesidades, deseos o motivaciones que subyacen detrás de las posiciones y que revelan el porqué o el para qué se mantiene una determinada postura u otra. Las modernas teorías sobre negociación que apu estan por orien taciones basadas en intereses se centran en identificar los intereses de las partes como paso previo a afrontar cualquier negociación. Vide, por todos, Costa M., Galeote, P., y Segura, M., op. cit., p. 27 y ss. 9 Sobre las diferentes disciplinas existentes y los conflictos que ayudan a solucionar Vide, Vinyamata Camp, E., op. cit., p. 36 y 37. 10 El famoso procedimiento de texto único es resultado de aplicar esta metodología. 11 Una de sus mayores referentes es Sara Cobb quien empieza a hablar por primera vez de esta forma de afrontar el procesod e mediación. 12 Baruch Bush, R. A., y Folger, J. P., La promesa de mediación, Granica, Barcelona, 1996. 3

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Un estudio detallado de los diferentes métodos nos enseña que no son i ncompatibles entre ellos y que el verdadero “buen hacer” del mediador está en conocer todos y dar un paso más: se trata de adoptar los elementos de cada uno que más se adecuen a la situación conflictual concreta en la que le ha tocado intervenir. Teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta aquí, pasamos a desarrollar las líneas básicas de la actuación que el mediador debe llevar a cabo y que se resumen en mediar con la ayuda de un método profesional integrado por diferentes técni cas y recursos que se ba san en la situación negocial que las partes implicadas ya hayan intentado o no.

3.- La necesidad de mediar con un m étodo profesional: la extensión del método de negociación guiado por el mediador En principio, hay que dejar claro que el mediador va a intervenir, dando apertura al proceso de mediación, cuando se de alguna de l as siguientes circunstancias, siempre partiendo del principio de autonomía de la voluntad de las partes ex artículo 1.255 CC: -

-

(a) Cuando se haya previsto a priori en el acuerdo en cuestión, que los posibles conflictos que pudieran s urgir se someterán a mediación -lo que se hace mediante la inclusión de una cláusula compromisoria de mediación- en el acue rdo o contrato de que se trate. (b) Cuando no se haya previsto nada en el acuerdo o haya surgido el conflicto y las partes interesadas decidan someterse a mediación.

Tanto en uno como en otro momento, ambas partes y el mediador firmarán el contrato privado de mediación y se iniciará el procedimiento. Centrándonos ya en lo que va a ser la inte rvención del mediador, a la hora de ex poner la actuación profesional que debe llevar a cabo, es necesario que, en primer lugar, éste sea consciente de los motivos o las causas que han llevado a las partes a esa situación conflictual. Pues bien, la clav e principal del método de mediación que p roponemos está en qu e el mediador conozca los errores que han cometido las partes en su neg ociación previa frustrada, en caso de habe r existido, o que han llevado a las partes sin más a estar inmersas en esa situación. En este sentido, los error es que se produc en en todas las situaciones media bles se dan en dos planos diferenciados: (i) errores en la comunicación, y (ii) errores en la metodología utilizada por las partes, en su cas o -si bien podemos afirmar que normalmente lo s errores d e método tienen su origen, en gran medida, en errores en la comunicación entre las partes. Es, por tanto, tarea del mediador el trabajar en estos dos planos diferentes pero íntimamente relacionados. Pasamos a analiz ar estos errores en cada uno de sus planos recursos con los que cuenta el mediador para subsanarlos.

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y de ex poner los diferente s

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En cuanto a los errores e n la comunicación entre las partes, podemos decir que, partiendo de las tres dimensiones básicas de la comunica ción: (a) el manejo de los re cursos del lenguaje13; (ii) la ex presión y el control emocional14; y (iii) la persuasión y autoafirmación de cada parte15, el mediador se puede encont rar con qu e ha habido fallos en al guna/s de esas tres dimensiones. Así ha podido ocurrir q ue el leng uaje utilizado no ha ya sido el ad ecuado para transmitir el mensaje informativo que las partes querí an; igualmente puede que al guna de las partes o ambas actúen de una fo rma descontrolada e im pulsiva arrastrando al pr opio proceso y, en definitiva, lo que siempre ocurrir á cuando detectemos que la comunicaci ón ha fallado es que la tensión necesaria entre persuasión y autoafirmación16 no ha si do la adecuada entre las partes. Para tratar de paliar esos errores ya detectados, el mediador deberá hacer uso de los recursos siguientes: (a) El parafraseo y la recapitulación no sólo de lo acordado en el momento final, sino de los hechos expuestos por las partes. (b) La escucha activa (c) La correcta utilización de las preguntas; y (d) La adecuada autoafirmación y empatía entre las partes (a) Con el parafraseo el mediador conse guirá un doble objetivo; por un lado, confirmar á si lo que va entendiend o del relato de las partes se corresponde con la realidad y, por otro lado las pa rtes podrán confirmar o desconfirmar lo que era su percepción de los hechos. Además con el parafraseo, el mediador tratará de descontaminar todo el relato de hechos de expresiones que generen tensión en la relación; se trata de r eformular lo dicho por las partes con palabras neutras que no tienen porqué esconder las emociones pero que sí deben evitar las valoraciones. Así, por ejemplo, expresiones como “usted quiere decir que le enoja que …”, “usted se siente dolido por la actitud de la otra parte…” etc… El parafraseo lo utiliza el mediador, fundamentalmente, tras el discurso i nicial de las partes en las que les inv ita a que éstas ha gan una narración de los hecho s y además siempre que detecte una confusión en las partes y considere que la aclaración de los términos y la recapitulación puede ayudar a centrar el tema. Es muy importante que el mediador, cuando parafrasee, no utilice té rminos que impliquen un a toma de postura hacia una de las p artes; el objetivo fundamental del paraf raseo es que la parte que ha hecho el relato se sienta escuchada y que además escuche ella misma, desde otro ángulo, lo que ex presó por si está de acuerdo o no. El parafraseo es uno de lo s instrumentos que tiene el mediador para guiar el proceso que, como vemos, se basa en gran medida en la comunicación. 13

Hayakawa, S. I., El lenguaje en el pensamiento y en la acción, Limusa S. A., México, 1992. Ramos, J. L., Fernández, R., & Segura, M., “Emotions, Feeelings, Mood, pasión. A conceptual análisis from the interbehavioural point of view”, Comunicación no publicada presentada en el VII Congreso de la EACBT, Venecia, 1997. 15 Readon, K. K., La persuasión en la comunicación, Paidós Ibérica, S. A., Barcelona, 1991. 16 Readon, K. K, op. cit. 5 14

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(b) Respecto a l a escucha activa, el mediador deb erá asegurarse de que l as partes se escuchan entre ellas y no sólo “oyen” una determinada información. Para conseguirlo el mediador deberá controlar de man era continua que ambas pa rtes entienden lo que se está diciendo y para ello utilizará el mejor recurso para conseguirlo que es la correcta utilización de las preguntas. (c) Sin duda alguna las preguntas correctamente utilizadas por el mediador le permiten a éste controlar el proceso y a las partes llegar a romper sus posiciones para comprender los verdaderos intereses que se ocultan tras ellas. En concreto, con las preguntas17 el mediador consigue un triple objetivo: (i) obtiene la información que precisa; (ii) ayuda a que las part es muestren interés por e l tema y las centra en lo verdaderamente relevante; y (iii) consigue descontaminar de valoraciones la narración de hechos que realizan las partes. (d) Finalmente, el medi ador deberá trabajar sobre la tensión que tiene lu gar en todo encuentro comunicativo: la tensión entre la empatía y la autoafirmación. La empatía es uno de los recursos que nos a yudan a entender los estados emocionales del otro; muchos de los problemas que derivan en un proceso de mediación se generan o alimentan precisamente por no haber ent endido el conflicto desde la per spectiva del otro. Ahora bien, la empatía tiene el riesgo de llegar a comprender los objetivos y la situación de la otra parte de tal forma que perdamos de vista los nuestros y, por tanto, nuestra estrategia. Es por esa razón por la que el mediador debe fomentar la empatía entre las partes pero a s u vez debe fort alecer un grado adecuado de aut oafirmación entre ellas para que la comunicación fluya y la relación se fortalezca. En este sentido el mediador, además de lo anterior, debe conseguir que cada una de las partes se si túe en “el plano adecuado” respecto a la otra y que se a reconocido como tal. Se trata de que afloren en la mesa de negociación las verdaderas identidades de las partes. Sólo si desde el principio del proceso, las partes han mostrado un g rado adecuado de autoafirmación, podrán expresar sus verdaderos intereses con lo que se potencian las posibilidades de generación de opciones o posible s soluciones al conflicto. Consideramos que si el mediador trabaja eficazmente en esos aspectos comunicativos con las partes, conseguirá desbloquear la r elación, posibilitando una ma yor receptividad de las mismas hacia lo que es el problema en sí mismo considerado; es decir, las partes serán capaces de abordar el conflicto desde un punto de vista objetivo sin mezclarlo o contaminarlo de percepciones, hipótesis y, en definitiva, de subjetividades. Analizado el plano comunicativo, pasamos a considerar qué errores de método se han podido producir entre las partes. 17

Sobre cómo preguntar en función de la fase del proceso que se esté y la información y el efecto que se quiera conseguir, Vide, entre otros, González-Capitel, C., op. cit., p. 112 y ss y Costa, M. Galeote, P., y Segura, M., op. cit., p. 139 y ss. 6

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Si por método de n egociación18 entendemos un equilibrio entre orientaciones o e stilos aspecto subjetivo- y técnicas a aplicar en función de las diferentes fases del p roceso de negociación en las que nos encontremos - aspecto objetivo del método-, vemos como el mediador necesita trab ajar en ambas dimensiones para fa cilitar la tarea de las partes. Se empieza a demostrar así que la mediación es una continuación del proceso de negociación o, dicho en otras palabras, se trata de habilitar y permitir al mediador que coja las riendas del procedimiento e intente proponer una solución que, en principio, se oculta a las partes. Por tanto, desd e un punt o de vista metodológico, en un primer momento el mediado r debe trabajar sobre el aspecto más subjetivo que rodea al problema que l e han encomendado y en un segundo momento, teniendo en cuenta las c onclusiones sacadas en el primer momento anterior, deberá planificar una estrategia o p rocedimiento a s eguir adecuándolo a la orientación que las partes hayan mostrado ante el problema en cuestión. Respecto a las orient aciones que el mediador pu ede descubrir en las pa rtes, al ig ual que en procesos de n egociación, encontrará actitudes más posicionales y otras más basadas en intereses. Consideramos que las orientaciones bas adas en intereses pe rmiten que las partes se centren más en el verdadero problema “real” que en el “aparente” que aparece frente a ellos; pero precisamente ese error -el tratar de en contrar un acuerdo acercando posiciones- es el que más frecuentemente llevará a las partes a intentar una mediación y, como veremos19, ahí está el valor añadido que su pone el m ediador respecto al p roceso de negociación frustrado o, incluso, no intentado. Una vez que el mediador ha analiz ado el aspecto más subjetivo, p asará a estudiar las diferentes técnicas y recursos a utilizar en función de la fase del proceso en la que se encuentre. Son tres las grandes etapas que pod emos distinguir en el proceso de mediación: (i) preparación; (ii) debate; y (iii) cierre. En la fase de preparación, la tarea más importante que deberá llevar a cabo el mediador será la recopilación de la información. En relación a los datos de car ácter objetivo, las fuentes donde suele acudir el mediador son tanto de carácter público (informes de re gistros públicos, sentencias, precedentes, costumbre etc…) como de carácter privado (informes periciales, informes de empresas ad hoc, contactos con otras personas que puedan suministrar información al efecto así como la que obteng a del relato que le realicen las partes etc…). En cuanto a l a información sobre l a actitud u orientación de las p artes, son dos los mecanismos habituales que utiliza el mediador: las entrevistas priv adas con cad a parte por separado -los denominados “caucus”- y las primeras reuniones con ambas partes, donde podrá descubrir la relación que se genera entre ellos.

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Vide Fisher, R., Ury. W., Patton B., Getting to yes, Penguin Books, 1991, entre otros.

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Vide infra p. 17.

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Además, en esta fas e de preparación de la media ción, el mediador deberá llevar a cabo una labor de pl anificación estratégica y de planificación táctica20, al ig ual que ocurre en un proceso de ne gociación, por lo que no profundizamos más en eso. Por ot ra parte, si en una negociación la estrategia planificada debe ser flexible ya que deb e adaptarse a l as conclusiones que las partes saquen en la mesa de negociación, en una mediación mucho más, ya que el mediador necesita la información no sólo objetiva sino “de r elación” que se genere entre las partes en las diferentes rondas. Por tanto, el mediador, con una informa ción provisional inicial, se adentra en las primer as rondas de mediación precipitándose el contacto con las partes. Teniendo en cu enta lo a nterior, vemos la ne cesidad de que el mediador, incluso más que el negociador, potencie y tome las riendas d el proceso, no sólo desde un a metodología aplicada al caso en cu estión sino desde l os recursos necesarios para conseguir una com unicación adecuada y plenamente efectiva. Desde los primeros encuentros de mediación con las partes, el medi ador debe ser consciente de estar actuando en los dos planos: en el plano comunicativo y en el pla no metodológico o más de pro cedimiento. La actuación en ambos planos dar á como resultado un verd adero método profesional de mediación. Nos adentramos ya en el proceso de m ediación y en concreto en lo que sería el equivalente a la fase de debate en un proceso de negociación; es ahora cuando el mediador deberá: - (i) confirmar la orientación con la que las partes afrontan el proceso; y - (ii) poner en práctica todos los recursos vistos para conseguir sus objetivos. Pues bien, para ello, consideramos que existen las siguientes etapas en las que se pu ede dividir un proceso de mediación desde una perspectiva profesional. 3.1.- Etapas en el proceso de mediación 3.1.1.- Encuentro inicial Independientemente de que el mediador haya sido llamado por ambas partes o sólo por una de ellas, el proceso, propiamente dicho, comienza con la reunión inicial del mediador con ambas partes y, en concreto, con un preámbulo o discur so inicial que tiene los sig uientes objetivos: (i) la presentación e introducción de las partes; (ii) la explicación de las líneas generales y los objetivos de la mediación por el mediador; (iii) el establecimiento de las reglas generales que presidirán el proceso; y (iv) la relajación de la posible tensión que pu ede existir entre l as partes y con respecto al procedimiento al que se someten: la mediación. Una vez que el mediador ha hecho una presentación inicial, entregará a las partes el “Acuerdo de confidencialidad” por el que todos se comprometen a mantene r con tal caráct er la información que se vierta en el proceso, tanto en las posibles reuniones privadas o “ caucus” 20

Costa, M. Galeote, P., y Segura, M., op. cit., p. 76 y ss. 8

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como en las r euniones conjuntas, dejando a s alvo, normalmente, que la confidencialidad no será mantenida cu ando se tenga conocimiento de la comisión de un del ito o e xistencia de violencia. 3.1.2.- Relato de las partes El mediador invitará a la s partes a que h agan su exposición de los hechos. Es a partir de est e momento donde el mediador debe empezar a “jugar” con el p arafraseo. Es de vital importancia que el med iador se ase gure en est a etapa de que las pa rtes conocen bien lo ocurrido y, sobre todo, que él tiene un conocimiento cierto de lo mismo. Es muy probable que en este momento, las p artes solo hablen sobr e posiciones, sobre lo que quieren y no se an conscientes de l a importancia de descubri r sus m iedos, sus necesi dades etc…, en definitiva los intereses que existen detrás y que será lo que desbloquee la situación. Aquí es donde aparece la labor clave del mediador: el mediador es la ayuda que permite a los negociadores el descender de las posiciones a lo s intereses y eso se consigue, en este primer momento, de la siguiente manera: - (a) El mediador debe tomar la palabra tras la exposición de los hechos de cada parte y utilizar el parafraseo para tratar de poner encima de la mesa el por qué y el para qué de lo que piden las partes, es decir, los intereses. Así, por ejemplo, “(…) Veo que su interés es claramente su necesidad de mejorar su calidad de vida por su nueva situación laboral, mientras que el suyo es tratar de sacar este proyecto en la fecha en la que se ha comprometido la empresa (…).” - (b) Una vez que el mediador tiene claro cuáles son l os intereses debe hacer que el debate continúe inda gando ya sobre intereses pero añadiendo un el emento más: enfatizando la existencia de intereses comunes. En el ejemplo anterior, “(…) Me doy cuenta de que en este conflicto hay un interés común y es que ambos desean que la calidad y la rapidez del trabajo sigan siendo como hasta ahora. Parece que ambos hasta aquí lo tienen claro y que la relación funciona (…)” Ahora bien, no podemos dejar de reconocer que lo expuesto hasta aquí no es fácil de conseguir. Una de la s mayores dificultades existentes en toda negociación es el descubrimiento de los i ntereses. Incluso con la ayuda de un mediador puede resultar muy difícil y farragoso. Si llegados a este punto el mediador no descubre los intereses de las part es o aún sabiéndolos no consig ue que las partes desciendan y entablen una relación negociadora sobre ellos abandonando sus posiciones, es entonces cuando puede pedir reuniones privadas o “caucus” con alguna de las partes o con ambas.

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3.1.3.- Posibles reuniones privadas o “caucus” Cuando el mediador no consigue que la relación se desbloquee y que afloren los intereses o cuando una d e las pa rtes no se siente cóm oda revelando determinada información directamente a la otr a, el mediador pued e citarles por sepa rado y trabajar en sesión cerrada con cada uno. Como expone Beer y Stief21, es ad ecuado que el mediador trabaje con las partes de forma privada para: (i) dar ánimo y generar confianza en las personas implicad as tratando de relajar la tensión emocional g enerada si es el c aso; (ii) tratar de guiar y controlar el proceso siendo muy útiles cuando se quiere interrumpir un argumento o el rumbo que ha tomado la discusión; y (iii) tratar de descubrir intereses que de forma conjunta no afloran quizás por una ofuscación de las partes.22 Suele ser recomendable que el tiempo utilizado con cada parte de forma privada sea similar, de tal forma que no se genere en una de ellas la sensación de que no está siendo atendida de igual grado o de que existe una parcialidad por parte del mediador. 3.1.4.- Etapa de creación de valor Es la etapa más rica de todo el proceso de mediación y a la que se pasará cuando los intereses de las partes hayan aflorado. También se l e suele llamar a est a etapa la de “R eformulación”, ya que se t rata de que el problema se enmarque desde otra p erspectiva diferente y que las p artes centren todos sus esfuerzos en conseguir una solución que satisfaga al máximo los intereses de ambas. Una vez que las partes tienen claros sus intereses, el mediador ya les habrá inducido bien en “caucus” o en reuniones conjuntas a conoc er y valorar de forma real su BATNA23. Al igual que ocurre en negociación, el BATNA permite conocer a cada parte hasta dónde puede llegar y cuál es su límite. Finalmente, el mediador inducirá a las p artes a que pongan encima de la m esa todas aquellas soluciones24 que consideren que existen para el conflicto. Aquí es mu y importante que el mediador insista en que no valoren en profundidad las opciones sino que las compartan para que, entre todos, se perfile el acue rdo sobre una de ellas o sobre una combinación de posibilidades entre las que hayan surgido. Ahora bien, en esta etap a puede ocurrir que sea difícil el acuerdo porque alg una de las partes o ambas se nieg uen a ello. Ello suele ocurrir porque tienen una percep ción de su B ATNA

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Beer, J., Stief E., The Mediator’s Handbook, New Society Publishers, Canada, 1997, p. 40 y ss. Para u n estudio riguroso sobre los objetivos que se pueden perseguir con estas reuniones privadas, vide, Moore, Ch., op. cit., p. 415 y ss. 23 Acrónimo de Best Alternative To a Negotiate Agreement. Sobre su tratamiento en teoría de negociación, Vide, Fisher, R., Ury. W., Patton B., op. cit., p. 15 y ss. y Costa, M., Galeote, P., Segura M., op. cit., p. 88 y ss. 24 Sobre procedimientos que induzcan a las partes a generar opciones Vide, entre otros, Moore, Ch., op. cit., p. 330 y ss 10 22

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superior a la que es en r ealidad. ¿Qué hacer entonces cuando el mediador se encuentra en esta situación? En estos c asos se trata de hacer difícil o impos ible para las p artes que puedan salir sin un acuerdo. En t eoría de negociación es l o que Ury25 expone en su quinta r egla para superar posiciones obstinadas. Para ello el medi ador deberá -sin p erder la neutralidad que debe presidir el proc eso en t odo momento- utiliz ar preguntas que llev en a la parte obstinada a reconsiderar su BATNA y a plantearse un acuerdo que supere a aquel. En este punto consideramos mu y acertada la diferen ciación que Gonz ález-Capitel26 hace sobre las amenazas y las advertencias. Hay que evitar el amenazar o que det erminado comentario se per ciba como tal ya que se te rminan volviendo contra uno mismo. L a diferencia fundamental es que la amenaza siempre es subjetiva mientras q ue la advertencia es objetiva. No obstante, si a pesar d e todo la parte no cambi a su perspectiva, estaría mos ante uno de los casos en los que l a otra parte o incluso el medi ador de forma sutil puede poner encima de la mesa de forma muy sólida y contundente su BATNA, dejando siempre claro que es lo únic o que queda por hacer y salvando siempre la relación entre las partes. 3.1.5.- Construcción y formulación del acuerdo Finalmente, si la s partes construyen una solución que satisfaga al máximo sus inte reses, el mediador ahora les a yudará a construir y formalizar el acuerdo al que ha n llegado. Hay que recordar que son las partes voluntariamente las que aceptan la propuesta de acuerdo y que han podido llegar hasta aquí y no aceptar el resultado final o haberse retirado antes cuando hayan deseado. Normalmente es el mediador el encargado de redactar el acuerdo, salvo que t enga dudas legales en cu yo caso lo mandará a un abo gado, o puede que en el pr oceso haya habido asistencia letrada, en cuyo caso se encargará él de construir la propuesta de acuerdo27. Respecto a l a intervención del abo gado en los p rocesos privados de mediación en los qu e nada impone la oblig atoriedad de que sean asistidos por estos profesionales, podemos decir que siempre que un a de las part es acuda acompañada de abogado se aconseja que la otra también lo ha ga. El v alor añadido que aporta dicho asesor a su p arte y al pro ceso en su conjunto puede suponer una desventaja respecto de la otra p arte28. Dada la importancia que tiene este asunto en el método de mediación que proponemos, pasamos a tratarlo en el punto siguiente. 25

Ury. W., ¡Supere el NO!, Cómo negociar con personas que adoptan posiciones obstinadas, Norma, Bogotá, 1997, p. 10 y ss. 26 González-Capitel, C., op. cit., p. 121 y ss. 27 Nótese que en los países donde la mediación es obligatoria, la asistencia letrada al proceso también lo es; Así la Ley Argentina de Mediación y Conciliación que impone la obligatoriedad de intentar la mediación de forma previa a la interposición de la demanda, establece la obligatoriedad de asistencia letrada durante el proceso de mediación. 28 Sobre el papel del abogado en el proceso de mediación, Vide, por todos, “El rol del abogado en el proceso de negociación”, Boletín de Mediación, n º3, FOMED, Barcelona, nov. 1998. 11

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Se aconseja que el acuerdo sea firmado por las partes en ese momento y por el mediador, sin perjuicio de que pu eda quedar su e ficacia sujeta a condición como pued e ser la elev ación a público. Finalmente, suele ser habitual que se i ncluyan determinadas fechas en el acuerdo para la revisión del cumplimiento del mismo, sobre todo en aquellos a cuerdos que se r efieren a situaciones a prestaciones entre las partes que se alargan en el tiempo.

4.- La intervención del abogado en el proceso de mediación Tratando de proponer un enfoque sobre el proceso de medi ación y su importancia en l a resolución actual de conflictos, no podemos de jar de analizar la posible interven ción del abogado en el proceso de mediación así como decanta rnos sobre la idoneidad o no de su presencia. Como hemos adel antado anteriormente, hoy en día sólo en aquellos ordenamientos que contemplan supuestos de mediación obligatoria se impone la necesidad de asistencia letrada a las partes. Además, en esos mismos ordenamientos, en los códi gos que regulan la profesión de la abog acía, se inclu ye la obligación del abogado de asesor ar a sus clientes en la intervención de estos procesos no adversariales. Centrándonos en aquellos casos de media ción privada, consideramos esencial la intervención del abogado; interven ción que se ex tiende a todo el proceso de media ción tal y como lo hemos ido exponiendo. Para ello es necesario que el abo gado conozca plenamente la natu raleza del conflicto planteado para lo qu e no le b asta con constatar si h a habido o no incumplimiento de determinada norma, sino que su conocimiento debe ir más allá. En este sentido, el abog ado al que se le presente un determinado problema “ mediable” deberá realizar un análisis de la situación en tres dimensiones29: - (a) Dimensión del conflicto: qué tipo de conflicto es el que le presentan y si la mediación puede aportar las ventajas que ya hemos señalado; - (b) Dimensión de la relación: el valor que par a las partes tiene un a relación a futuro; y - (c) Di mensión del acuerdo: dentro de esta dim ensión, el mediador deb erá analizar tanto el posible grado de creatividad que las posibles soluciones requieren, así como la importancia que el componente económico tiene a la hora de llegar a una solución. Si las respuestas a las consideraciones anteriores arrojan un r esultado positivo hacia la mediación, el abogado debe as esorar al cliente sobre l as ventajas de acudi r a est e procedimiento; asesoramiento que aportará beneficios tanto a cliente como a abogado.

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En un sentido parecido, Singer, L., Resolución de conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal, Paidós, Barcelona, 1997. 12

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El cliente podrá conseguir un ahorro económico y de tiempo en la resolución de su problema y además se verá asistido por el abogado, quien le aconsejará su i ntervención pese a informarle de que, en principio, no es obligatoria. Por su parte, el abogado tendrá un beneficio económico por su aseso ramiento tanto sobre el conflicto como sobre todo el proceso de mediación y sus implicaciones. En un pr imer momento puede pensarse que el abogado es útil e n una mediación en la fase final de construcción del acuerdo; desde luego es así, pero no sólo eso; desde la primera etap a su intervención aporta u n valor fundamental que resumimos en los sig uientes puntos y que como veremos refue rza la actividad del medi ador y de las partes e n los dos planos fundamentales que venimos exponiendo: la comunicación y el método. (a) En materia de comunicación a. Ayudará al mediador a neutraliz ar las e mociones de su clien te, explicándole lo necesario y cómo debe actuar. b. Ayudará a su cliente a preg untar a la otra par te de manera que pued a obtener la información que se requiera. c. Ayudará a su cl iente a que esté atento y ejercite de manera adecuada la escucha activa. d. Ayudará a su cliente a formular expresiones que sirvan, en definitiva, para persuadir a la otra parte. (b) En materia de metodología a. Ayudará a su cliente a que descubra tanto sus intereses como los de la otra parte. b. Ayudará a su cl iente a que t enga siempre presente tanto su BATNA com o el de la otra part e llegando en este punto incluso a aconsej arle el abandono de la mediación si una corr ecta valoración de su B ATNA supera la propuesta de acuerdo a la que hayan llegado las partes. c. Ayudará a su cliente a generar opciones c reativas y posibles par a el conflicto. d. Ayudará a su cliente a cerrar un buen acuerdo y a formalizar el mismo ya desde un punto de vista jurídico. De lo anterior pod emos extraer una con clusión fundamental -nótes e el verbo que hemos podido utilizar en cada uno de los puntos anteriores: -“ Ayudará”-: si la mediación es un proceso por el que un tercero -mediador- ayuda a las partes a que lleguen a un acuerdo en un ámbito bilateral, la intervención del abogado en el proceso de mediación refuerza la a yuda que reciben las partes pero desde un ámbito unilateral -de cada una-. Se trata de que las partes acudan ayudadas ya al propio proceso, en cuanto a haber encontrado su estrategia y haber recibido la prep aración necesaria para implementarla y es en el propio proceso de mediación donde esa ayuda unilateral que ha recibido cada una se potenciará ya en dos ámbitos: el unilateral -cada una con su abogado- y el bilateral -ambas reciben el refuerzo del ayudante común -mediador- para que encuentren la solución que pretenden. 13

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En definitiva, con la intervención del abogado en el proceso de mediación se “gana” en todas las fases el mismo: e n la fase de p reparación, en cuanto que las partes ya acuden “desbloqueadas” e informadas al proceso; en las rondas de mediación, pro piamente dichas, en cuanto que reciben la ayuda y asesoramiento del abogado y en la fase de cierre en cuanto que la construcción del a cuerdo dependerá del o los abog ados disipándose las temibles consecuencias negativas de una mala formalización de lo acordado. En alguna ocasión se ha planteado la considera ción del abogado en el proceso de negociación como un “ problem solver”30 o promotor de solu ciones. Pues bien, consideramos que l a intervención del letrado va más allá, en concreto su “promoción” se da no sólo en cuanto al conflicto que le pres entan tratando de ide ar soluciones creativas al mismo, sino que se prolonga a un momento anterior, pues es un verd adero promotor del proc eso, así como a un momento posterior, ya que será el verdadero promotor de la relación a futuro entre las partes. Queda por tanto prob ada la importancia de la i ntervención del abo gado en el proceso de mediación; creemos que la intervención del abogado en el mismo puede suponer en muchas ocasiones la consecución de un acuerdo eficiente y con menos des gaste para todas las personas involucradas en él.

5.- Breve referencia al presente y futuro de la mediación No queremos terminar esta exposición sobre la necesidad de conocer cómo mediar de forma profesional sin hacer una breve referencia a la p resencia de la m ediación en nuestro contexto actual. En este sentido, en España tan sólo e n al ámbito familiar existen leyes de mediación en algunas Comunidades A utónomas como es el caso de Cataluña, Valencia, Galicia, Canarias etc… No obstante, hay que destacar el procedimiento que establece el artículo 19.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores31 que permite la “conciliación” y “reparación” entre la víctima y el menor, siendo mediador el equipo técnico. Existen otros ordenamientos en los que la mediación está más institucionalizada. Así en Ar gentina, donde la Ley Argentina de Mediación y Concilicación -Ley 24.573 y Decreto 91/98- obliga a l as partes a i ntentar una m ediación con c arácter previo a l a interposición de la demanda. También en determinados estados de Estados Unidos como New Jersey, Texas, Missouri y Colorado, regulan la obligación de los abo gados de asesorar a sus clientes sobre la utiliz ación de los mecanismos de resolución altern ativa de conflictos. Del mismo modo, en Gran B retaña, el r eglamento interno de los abogad os de la Chancery División obliga a estos a que informen a las partes de la posibilidad de acudir a una mediación con carácter previo al juicio.

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González-Capital, C., op. cit., p. 208. BOE 13 de enero de 2000, núm. 11.

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Además, hoy en día, es muy grande el au ge que está teniendo la mediación tanto autónomamente como e n su relación con los diferentes medios de r esolución alternativa de conflictos -la negociación, la conciliación y el arbitraje, entre otros-. En este sentido destacamos la creación por l a Junta de Gobi erno del ICAM en sesi ón celebrada el 15 d e julio de 1999 32, en el seno de la Corte de Arbitr aje de Madrid de un a Sección especializada en materia de Responsabilidad Civil Sanitaria. Dicha Junta de Gobierno consideró conveniente que “ (…) esta particular materia, antes incluso de llegar al arbitraje, se ofrezca a los interesados la posibilidad de solventar el conflicto a través de una conciliación o de una mediación. A tal fin obedece las presentes normas reguladoras de los procedimientos de conciliación y de mediación que se sigan, en materia de Responsabilidad Sanitaria ante la Corte de Arbitraje del ICAM”33. En cuanto al futuro ya apuntado de la mediación , consideramos que, en b reve, ya no sólo se perfilará como un meca nismo de resolución de conflictos cuando las pa rtes se encu entran físicamente, sino que es y será uno de los mec anismos más adecuados pa ra resolver disputas en la red. Hoy ya se habla de los ODR -On line Dispute Resolution- que son los mecanismos de resolución de conflictos on-line. Se trata de mecanismos que aportan la rapidez necesaria a las transacciones que s e hacen en la red y son de cost e poco el evado lo que l es hace beneficiosos para resolver los conflictos que se producen en el mundo cibernético. Entre ellos parece que la mediación empieza a ganar protagonismo34.

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Estatutos de funcionamiento aprobados por Acuerdo de Junta de Gobierno del ICAM de 17 de febrero de 2004. http://www.icam.es; 33 Justificación expuesta por la Junta de Gobierno del ICAM y contenida en las Normas de procedimiento sobre Conciliación y Mediación en materia de Responsabilidad Sanitaria. http://www.icam.es/areaciudadano/arbitraje; 34 Entre otras, http://www.squaretrade.com; http://www.cybersettle.com; como compañías que utilizan hoy en día los ODR como base de su actividad. 15

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6.- Conclusión Las características del tráfico a ctual acrecientan la necesidad d e disponer de medios alternativos a la resolución adversarial de los conflictos. Es por ello por lo que adquieren cada vez más relevancia los MARCS y, dentro de ellos, la mediación se perfila como uno de los que más ventaj as pueden suponer, pues implica un avance del p roceso de negociación entre las partes y no llega a imponer ninguna solución, como sí ocurre con el arbitraje. Pero para poder afrontar adecuadamente el proceso de mediación, el mediador debe partir de un conocimiento de las causas que han llevado a las partes a esa situación conflictual; causas que son los errores o fallos que han propiciado la aparición del conflicto y que se dan tanto en la comunicación entre las partes como en la manera o el método qu e han utilizado para afrontar el problema común. Por tanto, a la hora de afrontar en proceso de med iación, el mediador debe aplicar sobre estos dos campos: (a ) la comunicación de las pa rtes; y (ii) una m etodología adecuada que les permita con su a yuda, pero por sí mismas, descubrir aquellas op ciones o soluciones que satisfacen al máximo sus intereses. La eficiencia del proceso aumenta en cuanto que la ayuda se da, no sólo de forma bilateral a ambas partes por el mediador, sino que ambas gozan de una ayuda unilateral y desde el punto de vista de sus intereses: ése es el valor añadido del asesoramiento de su abogado y de su intervención en el proceso de mediación. Finalmente, apuntamos que la medi ación se perfila ya como un me canismo adecuado para adaptarse a l os conflictos que surg en no sól o “de t ú a t ú” sino en el ci berespacio: tiene abiertas todas sus posibilidades en el ámbito de las nuevas tecnologías.

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Nº 10/04 El régimen de ayudas públicas en los procesos de privatización Juan Ignacio Signes de Mesa Nº 11/04 La Constitución de la Unión Europea: el regreso a la Comunidad José M. de Areilza Nº 12/04 The New Regulatory State in Brazil: Public Participation and Democracy Paulo Todescan L. Mattos

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