LA NEGATIVA A SOMETERSE A ANÁLISIS DE DETECCIÓN DE DROGAS EN LAS UNIDADES MILITARES Y EL DELITO DE DESOBEDIENCIA

Jose S. Balsalobre Martinez Teniente Coronel Auditor Fiscal del Tribunal Militar Territorial Primero (Madrid)

1

RESUMEN INICIAL

En cumplimiento del II Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, el Plan Antidroga del Ejército de Tierra, la Instrucción permanente núm. 06/2011, de 14 de junio, del Almirante Jefe de Personal de la Armada, sobre prevención de drogas en la Armada, y el Plan Antidroga del Ejército del Aire, con carácter periódico los miembros de la unidades militares y buques de la Armada deben someterse obligatoriamente a análisis de orina para la detección de posible consumo de sustancias psicotrópicas. En los supuestos en que un militar da positivo en dichos análisis en tres ocasiones en el plazo de dos años se le exigen responsabilidades disciplinarias pudiendo producir la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas como sanción extraordinaria a través de un expediente gubernativo, razón por la que se han producido casos de intentos de engaño, por ejemplo entregando botes con muestras de orina de otra persona, o negativas a entregar la muestra amparándose en una supuesta violación del derecho a la intimidad por la forma de recogida de la muestra en presencia de personal sanitario y con la ropa apartada para evitar los engaños antes referidos. Cuando se produce la negativa a cumplir la orden de efectuar la micción y entregar la muestra biológica de orina los mandos de la unidades presentan al interesado una minuta de documento donde el militar manifiesta su negativa a cumplir la orden recibida y queda advertido de las posibles consecuencia disciplinarias o penales de su conducta, documento que firma en presencia de testigos. Los Tribunales Militares Territoriales han conocido hechos de esta naturaleza subsumiéndolos en el delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar, habiéndose interpuesto recurso de casación solo en tres ocasiones, dos por los defensores de los condenados y una por el Fiscal Jurídico Militar en un supuesto de absolución. Las tres sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, dos confirmando la condena y la tercera casando la sentencia absolutoria y dictando segunda sentencia condenatoria, serán objeto de análisis y estudio en la presente comunicación examinando los criterios sentados por el alto tribunal para determinar cuándo se dan todos los requisitos del tipo penal de la desobediencia o por el contrario los hechos deben incardinarse en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Por último se hará referencia a la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de fecha 4 de diciembre de 2014 que entrará en vigor el día 9 de marzo de 2015, y a otras normas relacionadas con la materia estudiada.

2

INDICE



RESUMEN INICIAL



ANTECEDENTES

-

Ley de Carrera Militar.

-

II Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas

-

Instrucción General 02/09 “Plan Antidroga del Ejército de Tierra”.

-

Instrucción permanente núm. 06/2011, de 14 de junio, del Almirante Jefe de Personal de la Armada, sobre prevención de drogas en la Armada.

-

Plan Antidroga del Ejército del Aire (PADEA) de 2011.

-

Instrucción Técnica 01/12 de 10/02/2012 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de Drogas del Ministerio de Defensa. 

LAS DROGODEPENDENCIAS Y LAS LEYES PENALES MILITARES.



EL DELITO DE DESOBEDIENCIA Y LAS SENTENCIAS DE LA SALA V DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA NEGATIVA A SOMETERSE A ANÁLISIS DE DETECCIÓN DE DROGAS

-

La Sentencia de 18 de noviembre de 2013.

-

La Sentencia de 29 de abril de 2014.

-

La Sentencia de 16 de diciembre de 2014. 

EL ARTÍCULO 383 DEL CÓDIGO PENAL COMÚN.



LA NEGATIVA AL ANÁLISIS DE DETECCIÓN DE DROGAS EN LA FUERZAS ARMADAS DE LOS ESTADOS UNIDOS.



LEY ORGÁNICA 8/2014, DE 4 DE DICIEMBRE, DE RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS ARMADAS.

3

ANTECEDENTES -

Ley de Carrera Militar.

La Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la carrera militar, en su artículo 83, puntos dos y tres, se refiere a los expedientes de aptitud psicofísica en los que figurarán los resultados de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas, que se realizarán con el contenido y periodicidad que se establezcan reglamentariamente según el empleo, cuerpo, escala o especialidad, edad y otras circunstancias personales. Estos reconocimientos y pruebas se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo. Los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. -

II Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas

En el marco del Plan Nacional de Drogas, se elaboró y aprobó el 1 de agosto de 2000 el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, siendo sustituido por el actual de 22 de febrero de 2010, actualizado en agosto de 2014, por lo que los planes del Ejercito de Tierra, La Armada y Ejecito del Aire se encuentran actualmente en fase de actualización y acomodación al nuevo plan general. En el preámbulo del nuevo Plan General de Drogas de las Fuerzas Armadas viene claramente definido que “el desempeño de las funciones militares es incompatible con el consumo de drogas”. Haciendo especial hincapié en las especiales características del medio militar, entre otras las derivadas de la seguridad individual y colectiva. El Plan se estructura en cinco programas: Coordinación, Prevención, Intervención, Cooperación y Evaluación. En el apartado duodécimo se señala que “Las medidas disuasorias del consumo de drogas se enmarcan dentro de las herramientas más eficaces en el marco de la prevención del consumo de drogas y se complementan con las incluidas en el Programa de intervención. Las actuaciones en este apartado se concentrarán en el incremento de las determinaciones analíticas de drogas de forma no programada y aleatoria, en especial a quienes desempeñan actividades consideradas como de riesgo, tales como conductores de vehículos o de maquinaria de cualquier tipo, guardias de seguridad o de orden, etc., así como en la realización, siempre dentro del respeto a la intimidad y a la vida privada de las personas, de las inspecciones cinológicas y de otro tipo que se consideren pertinentes para impedir la tenencia y el tráfico de drogas en el interior de las instalaciones militares”.

4

En el programa de intervención se refiere a las determinaciones analíticas que deberán realizarse preferentemente en la selección de personal de cursos de formación y perfeccionamiento y en la investigación de delitos e infracciones disciplinarias. En cuanto a las medidas correctoras, en los casos en que los militares incluidos en el ámbito de aplicación del Plan que hayan sido reiteradamente sancionados como consumidores de drogas podrán ser propuestos para la rescisión del compromiso contraído, de acuerdo con las disposiciones en vigor, o dar lugar, a la incoación de expediente gubernativo por las causas previstas en el artículo 17.3 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Asimismo El desempeño y la función de algunos cargos, la posesión y manejo de armas y la ocupación de puestos de responsabilidad por personal consumidor de drogas constituyen un riesgo que hay que evitar. Así, y previa instrucción del procedimiento que corresponda, se les excluirá de aquellos puestos que requieran: discreción, manejo de armas y materiales peligrosos, conducción de vehículos y destinos en unidades a flote. Se observa la preocupación del plan por el riesgo del consumo de drogas para el desempeño correcto y eficaz de los servicios y la peligrosidad de accidentes que conlleva. -

Instrucción General 02/09 “ Plan Antidroga del Ejército de Tierra”

Por otra parte la Instrucción General 02/09 aprobó el Plan Antidroga del Ejército de Tierra en base a las directrices y normas de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, la Resolución de 2 de febrero de 2009, de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueba la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2016, y el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas de 1 de agosto de 2000. La instrucción General 02/09 deroga y sustituye a la Instrucción General 4/98, de 29 de mayo, Plan de Prevención y Control de la droga en el Ejército, el conocido como Plan PYCODE. El objeto de la referida Instrucción es definir, desarrollar y coordinar las actividades de Prevención y Control encaminadas a erradicar el consumo, tráfico o tenencia de drogas en el personal, instalaciones y en cuantas actividades desarrolle el Ejército de Tierra (ET). El Control tiene la finalidad de detección del personal consumidor, especialmente aquel que por su grado de habitualidad, al menos tres positivos en dos años, tenga necesidad de consumir estas sustancias de forma continua y que, por tanto, debido a los efectos que producen sobre su conducta y capacidades, suponga una amenaza para el resto de los componentes del Ejército así como para el cumplimiento de los cometidos asignados. En definitiva, se pretende evitar la vulnerabilidad que supone que determinado personal actúe bajo los efectos de estas sustancias o pueda ser manipulado por las organizaciones delictivas que las controlan.

5

Asimismo, el consumo de drogas afecta negativamente a la capacidad del personal consumidor para cumplir con seguridad y eficacia sus cometidos, incrementando el riesgo para él, sus compañeros y el material bajo su responsabilidad. En primer lugar, por el tipo de actividades que los componentes de las FAS realizan, (conducir vehículos, carros de combate, manejar armas y explosivos, usar maquinaria pesada, etc.) actividades totalmente incompatibles con el consumo de drogas por los inasumibles riesgos que suponen para su propia seguridad y la de terceros. En segundo lugar, porque la mayor parte de su personal son jóvenes que constituyen el principal grupo de riesgo de potenciales consumidores. Y por último, por la trascendencia de las misiones encomendadas a las FAS, que requieren un alto grado de preparación, y una disponibilidad permanente para el servicio de todos sus componentes. La instrucción prevé un programa de intervención mediante el control del consumo que tiene por objeto impedir o dificultar el consumo de drogas mediante la realización de acciones de detección, como la práctica de determinaciones analíticas, control de medicamentos y recetas, así como medidas correctoras contra la tenencia, tráfico y consumo y la asistencia primaria a los consumidores que lo necesiten o lo demanden. Los análisis de las tomas de muestra de orina detectan los casos positivos en consumo y actúan, a la vez, como medida disuasoria del consumo de drogas además de garantizar la seguridad del personal, minimizando los riesgos asociados al ejercicio de las actividades propias de la profesión militar. La instrucción señala textualmente que “Serán de obligado cumplimiento en determinadas situaciones como los periodos de formación la investigación de accidentes y los que se fijen con carácter periódico. El sometimiento a dichas pruebas, cuando sea ordenado, tendrá carácter obligatorio. En caso de negativa a efectuarlo, el Jefe de Unidad tomará de forma inmediata las medidas disciplinarias oportunas.” Entre las Autoridades y Organismos que podrán ordenar la realización de análisis de detección de consumo de drogas figuran los jefes de las unidades. El procedimiento para llevar a cabo las determinaciones analíticas se desarrollará como marca la Instrucción Técnica 01/05 de la IGESAN por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del MINISDEF. Cada unidad redactará una Norma que regule la realización de determinaciones analíticas de acuerdo con los recursos de las bases y acuartelamientos y en la que al menos deberán figurar los siguientes aspectos: -

Procedimiento de comunicación al individuo para la recogida de muestras. Cantidad máxima de personal a intervenir en una jornada (se aconseja no más de 25personas). Personal responsable de la actividad (se aconseja personal del órgano de seguridad de la unidad). Personal de apoyo (el necesario para garantizar el control y la eficacia de la prueba, teniendo en cuenta la necesidad de contar con personal de ambos 6

-

sexos si se diera el caso), preferentemente personal de seguridad y sanitario del botiquín. Secuencia de acontecimientos de recogida de muestras y custodia de los mismos hasta su envío al laboratorio.

La realización de una práctica de toma de muestras de orina para la detección de consumo de drogas se ordenará siempre al interesado, de manera verbal o por escrito con autorización del Jefe de la unidad. En caso de negativa a realizar las pruebas, el interesado deberá cumplimentar un documento de negativa, debiendo ser informado por su Jefe directo de las consecuencias penales o disciplinarias de la negativa a la de muestras. La instrucción señala que es conveniente optar por la comunicación escrita si aún habiendo sido informado sobre lo anterior, persiste en su actitud de negativa. Llegado el caso, ambos documentos se remitirán, junto con el parte por escrito del Jefe de la unidad, a la Autoridad con potestad disciplinaria y al Juzgado Togado Militar Territorial que corresponda, por si fuera constitutivo de falta grave o delito. La instrucción prevé unas medidas preventivas para el caso de que se detecte consumo de drogas en algún miembro de la unidad; estas medidas abarcarán desde limitaciones para el uso de armamento, explosivos y vehículos hasta la exclusión de su participación en determinadas misiones o cometidos de especial responsabilidad. La adopción de estas medidas por parte del Jefe de UCO supondrá, en la mayoría de los casos, un perjuicio evidente para la Unidad y su personal, por lo que a la hora de tomar una decisión, el Mando deberá ponderar diversos factores, fundamentalmente: - Conducta y actitud diaria del individuo. - Tipo de droga consumida habitualmente y riesgos derivados en tal situación. - Perjuicio causado a la Unidad, al servicio y a sus compañeros.

-

Instrucción permanente núm. 06/2011, de 14 de junio, del Almirante Jefe de Personal de la Armada, sobre prevención de drogas en la Armada. La actualización que se pretende con esta Instrucción sobre prevención del consumo, tenencia y tráfico de drogas en la Armada, está en consonancia con los criterios de la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2016, aprobada por el Consejo de Ministros en su reunión del día 23 de enero de 2009. La Instrucción deroga el Plan de Coordinación Sobre Drogas en la Armada (plan COSDAR), de 11 de diciembre del 2000. En el desempeño de sus misiones la Armada realiza sus acciones, en un medio para el que el hombre no está preparado de forma natural, como es la mar; hace preciso la adopción de una serie de medidas para la erradicación del consumo, tenencia y tráfico de sustancias psicotrópicas; como marca el punto tres del Plan General de Drogas de las Fuerzas Armadas como objetivo general. Este propósito general se articula en una serie de objetivos específicos:

7

‐ Rechazo absoluto del consumo de cualquier tipo de droga en el seno de la Armada. ‐ Generar alternativas de vida saludable incompatibles con el consumo de drogas. ‐ Organizar una red adecuada para llevar a cabo una buena intervención, formación, información, detección, asistencia, apoyo y en su caso establecimiento de medidas correctoras acordes con la situación. ‐ Inclusión de la formación en prevención de drogodependencias en el currículo académico en los Centros de Formación de la Armada, como marca el punto décimo del Plan General. ‐ La adecuada selección es otro objetivo, por lo tanto se extremarán las medidas de detección analítica de consumo de estupefacientes del personal, en los Centros de Formación antes de la adquisición de la condición de Militar Profesional. Estas detecciones analíticas también se aplicaran en la enseñanza de perfeccionamiento. La consecución de estos objetivos va encaminada a evitar una merma de la seguridad. En el marco de las ciencias sociales la ley de gestión del riesgo estipula que el riesgo es directamente proporcional a la amenaza y la vulnerabilidad; si reducimos el factor sobre el que podemos actuar la vulnerabilidad, ya que sobre la amenaza es difícil actuar directamente, podremos reducir el riesgo; la vulnerabilidad por el consumo de drogas, no solo viene dada por el propio consumo y sus efectos secundarios nocivos para el consumidor, sino que estos efectos pueden incidir directamente sobre el resto del personal, material e instalaciones; si esta vulnerabilidad es importante, no es menos importante que el personal consumidor esté en manos de redes y organizaciones delictivas, que pueden manipularlos en beneficio propio. En definitiva, las medidas reflejadas en la Instrucción se justifican por los siguientes motivos: ‐ Las actividades y medios de la Armada y su cada vez más alto grado de tecnificación, que requiere del personal una adecuada preparación y actitud física y mental. ‐ Las misiones encomendadas, con una mayor presencia internacional y durante periodos cada vez más dilatados; ‐ Parte importante del personal está dentro de las edades de riesgo, esencialmente por su juventud, pero además se pueden añadir otros factores de riesgo como son estar lejos de la familia y su acción de control y capacidad económica independiente, que pueden facilitar el consumo, la tenencia o el tráfico. El proceso de detección del consumo debe implicar a todo el personal de la Armada, aunque debe ser prioritario entre los cuadros de mando. Con una actitud vigilante por parte de todos, se consiguen dos objetivos: en primer lugar reducir drásticamente la posibilidad de consumo y en segundo lugar, pero no menos importante, trasmitir un mensaje claro de no tolerancia con el consumo. Las determinaciones analíticas se realizarán en los laboratorios de drogas que prestan su servicio en apoyo a los Buques o Unidades, designados. Existiendo un único laboratorio de referencia a efectos periciales, el Centro Militar de Farmacia de la

8

Defensa. Las determinaciones analíticas se realizarán preferentemente en los siguientes casos: Selección de personal en los siguientes supuestos: - Al incorporarse a la Armada (Oficiales, Suboficiales y Marinería y Tropa). - Cursos de formación. - Cursos de perfeccionamiento (cuando se estime necesario). - Selección de conductores. - Selección de personal para puestos de especial responsabilidad. - La obtención y renovación de los permisos militares de conducción. En la investigación de: - Delitos tipificados en el Código Penal Militar y común, cuando lo disponga la autoridad judicial. - Infracciones disciplinarias, cuando se estime conveniente. - Accidentes, agresiones y otros actos violentos, para comprobar la posible incidencia de las drogas. La realización de los reconocimientos periódicos, cuando se estime necesario. ‐ Antes de la participación en Operaciones Internacionales, cuando el mando correspondiente lo estime necesario. ‐ Todos aquellos casos en los que el Mando tenga duda fundada de consumo o como medida disuasoria. Se prevén dos formas de actuación: - Programada: dirigida hacia aquel personal del que se tienen fundadas sospechas de consumo. El grupo de análisis se incrementará además con más personal, con objeto preservar la objetividad de la prueba. - Aleatoria: se escoge una muestra representativa del Buque o Unidad, para identificar la magnitud del problema dentro de los mismos. Se establece un procedimiento normalizado de tratamiento de muestras. La toma de muestras se podrá realizar en los Laboratorios que dispongan de locales apropiados o en las Unidades que reúnan las condiciones necesarias. En las unidades la recogida de las muestras de orina, será realizada por personal autorizado pertenecientes a sus Servicios Sanitarios o en caso de carecer de éstos, el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el Comandante o Jefe de la unidad. A la persona a la que se van a realizar los análisis, se le informará de lo siguiente: a) Que la muestra de orina va a ser utilizada para la detección de drogas de abuso. b) Que los resultados obtenidos serán confidenciales y en caso de ser positivos será informado de los mismos, así como de los plazos y procedimiento para solicitar la realización de contraanálisis si lo considera necesario. c) Que la submuestra "B" será guardada congelada durante un periodo máximo de 6 meses (a partir de la emisión del Informe), por si es necesario realizar un contraanálisis, en caso de no estar de acuerdo con los resultados. Respecto al procedimiento, dependiendo del número de personal y sexo, el Comandante o Jefe de la UCO redactará una orden específica del personal a analizar, designando un responsable de recogida de muestras y dos testigos en su caso. Si una vez 9

en el lugar de la recogida, alguna persona se niega a efectuar la micción, deberá de cumplimentar el formato que se recoge en la instrucción el cual se enviará al Comandante o Jefe de la unidad; en el documento el firmante reconoce que se le han hecho saber las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en que pudiera incurrir al no obedecer la orden recibida de forma directa y expresa de su superior de entregar una muestra biológica de orina para su posterior análisis para detectar la presencia de sustancias psicotrópicas. Se establece una secuencia del proceso de toma de muestras. Sus detalles más significativos son: - Ante la presencia directa del responsable del proceso o de su ayudante se deberá recoger un volumen de orina no inferior a 70 mililitros, empleándose para ello el tiempo que fuera necesario. - Durante la recogida directa de la orina, el responsable o quien, en su caso intervenga como ayudante deberá ser del mismo sexo que la persona que emite la muestra. - Para asegurar la autenticidad de la muestra, el responsable de la recogida, o su ayudante, podrá requerir a la persona que emite la muestra, a retirarse toda la ropa necesaria para confirmar que la orina ha sido correctamente suministrada. Esto incluirá la exposición del cuerpo, desde la cintura hasta las rodillas, y la total exposición de los brazos, procurando salvaguardar la dignidad e intimidad de las personas.

-

Plan Antidroga del Ejército del Aire (PADEA) de 2011.

Este plan sustituye a los anteriores de los años 1988, 1993, 2001, y 2005. Entre sus objetivos se señala el de erradicar el consumo de drogas en el ámbito del Ejército del Aire por ser perjudicial para la salud, el rendimiento en el trabajo y la seguridad. Las medidas disuasorias del consumo de drogas se enmarcan dentro de las herramientas más eficaces en el marco de la prevención del consumo de drogas y se complementan dentro de las acciones incluidas en el Programa de intervención. Las actuaciones en este sentido se concentrarán en el incremento de las determinaciones analíticas de drogas de forma no programada y aleatoria, en especial a quienes desempeñan actividades consideradas como de riesgo, tales como:     

Conductores de vehículos o de maquinaria de cualquier tipo Seguridad Mando y Control Operaciones Aéreas Cualquier otra en el que el consumo de drogas repercuta en la operatividad del E.A.

El programa de intervención y dentro del mismo las determinaciones analíticas para la detección del consumo de drogas se regulan de forma muy similar a la prevista en el Plan General de Prevención de Drogas de las Fuerzas Armadas y en los planes del Ejercito de Tierra y la Armada por lo que omito su descripción.

10

-

Instrucción Técnica 01/12 de 10/02/2012 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de Drogas del Ministerio de Defensa. El objeto de esta Instrucción es el establecimiento de unas normas de actuación, precisas y uniformes, para los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa en los aspectos técnicos, así como definir las misiones del Laboratorio de Referencia de drogas, todo ello sin perjuicio de otros aspectos no específicamente contemplados en la misma, para los que continuará siendo de aplicación en cada Ejército lo dispuesto en sus respectivos Planes contra la Droga. En lo que afecta al objeto del presente trabajo el anexo IV de la instrucción se recoge procedimiento operativo de la analítica de drogas. Así la toma de muestras se podrá realizar en los laboratorios que dispongan de locales apropiados o en los botiquines o locales de las unidades que reúnan las condiciones necesarias. En las unidades, la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus servicios sanitarios o, en caso de carecer de estos, el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el jefe de la unidad. A la persona a la que se van a realizar los análisis, se le informará de lo siguiente: 1. Que la muestra de orina va a ser utilizada para la detección de drogas de abuso. 2. Que los resultados obtenidos serán tratados con la confidencialidad que exija la normativa vigente y que, en caso de ser positivos, será informado de los mismos, así como de los plazos y procedimiento para solicitar la realización del contraanálisis y de la prueba de confirmación genética si lo considera necesario. 3. Que la submuestra “B”, será guardada congelada, durante un periodo máximo de 6 meses a partir de la emisión del informe, por si es necesario realizar un contraanálisis en caso de no estar de acuerdo con los resultados. Con arreglo a la estructura de los acuartelamientos, número de personal y sexo, el jefe de la unidad redactará una orden específica del personal a analizar, designando un responsable de recogida de muestras y dos testigos, en su caso. Si una vez en el lugar de la recogida, alguna persona se niega a efectuar la micción, deberá cumplimentar un documento de negativa, el cual se enviará al jefe de la unidad. Ante la presencia directa del responsable del proceso o de su ayudante se deberá recoger un volumen de orina, no inferior a 70 mililitros, empleándose para ello el tiempo que fuera necesario. Durante la recogida directa de la orina, el responsable o quien, en su caso, intervenga como ayudante deberá ser del mismo sexo que la persona que emite la muestra. Para asegurar la autenticidad de la muestra, el responsable de la recogida, o su ayudante, podrá requerir a la persona que emite la muestra, a retirarse toda la ropa necesaria para confirmar que la orina ha sido correctamente suministrada. Esto incluirá la exposición del cuerpo, desde la cintura hasta las rodillas, y la total 11

exposición de los brazos, procurando salvaguardar la dignidad e intimidad de las personas. Si el responsable del proceso observa indicios de que la muestra de orina suministrada puede estar falseada respecto a los requisitos a cumplir, no siendo la auténtica que se pretende como objetivo de la recogida, podrá solicitar una nueva muestra a la persona controlada, sin desechar la anterior, que se habrá de considerar como una muestra adicional y que habrá de remitirse al laboratorio acompañada de los correspondientes documentos, incluyendo el oportuno informe elaborado por el responsable del proceso de recogida de muestras. LAS DROGODEPENDENCIAS Y LAS LEYES PENALES MILITARES. En este apartado pretendo hacer una breve aproximación a la consideración que el Código Penal Militar español y las leyes penales de otros estados tienen de la drogodependencia para la tipificación de sus delitos dolosos o imprudentes cuando el consumo de drogas se estima como parte integrante de la figura delictiva. La drogodependencia aparece siempre como algo a combatir en los ordenamientos militares. En el ámbito Militar el tratamiento de las Drogodependencias reviste notable peculiaridades, tanto por la peligrosidad de estas conductas por razón de los medios que normalmente manejan los miembros de las Fuerzas Armadas (sistemas de armas, vehículos, explosivos) como de la incidencia que el consumo de drogas puede tener en la eficacia del servicio. Y así, los efectos de la drogadicción y del tráfico de drogas se valoran en el ámbito penal, penal militar, disciplinario miliar, y administrativo, con relevancia en la carrera del militar profesional. Esta referencia no excluye la entidad de las drogodependencias en multitud de delitos militares y su influencia sobre la culpabilidad, disminuyendo la imputabilidad del sujeto activo de los delitos comunes o militares. Por otra parte las motivaciones del consumo de drogas (huida, libertad, pasividad, experimentación) implican un rechazo de los valores militares e inciden en algunos delitos tan característicamente castrenses como la deserción, la insubordinación, el abandono de servicio o los delitos contra la eficacia del servicio. REY HUIDOBRO, dentro de la que denomina delincuencia de estupefacientes (que comprende aquellos actos delictivos en los que de algún modo tienen importancia determinadas drogas) distingue las modalidades siguientes: 1. Criminalidad endógena al consumidor provocada por la droga, que desencadena unos impulsos delictivos en cierto modo ya poseídos por el sujeto. Dentro de este tipo incluye A. Las intoxicaciones por drogas preordenadas al delito. B. Delitos derivados de intoxicaciones no preordenadas al delito, entre los cuales señala: a. Delitos de imprudencia cometidos por el consumidor de estupefacientes bajo sus efectos; 12

b. Delitos debidos a los efectos estimulantes o desinhibidores que producen ciertas drogas.

2. Criminalidad exógena al sujeto consumidor, en el que la droga interviene como un mecanismo mediato para realizar actos penalmente ilícitos; aquí el autor distingue: A. Delitos funcionales cometidos con el fin de adquirir la droga o los medios económicos destinados a su compra. B. Los actos de tráfico de estupefacientes o su uso cuando sea delito que se presentan como la última categoría delictiva dentro de la criminalidad exógena. En cuanto al derecho comparado JOSE LUIS RODRIGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO se refiere en primer lugar al art. 112 a) del Código Uniforme de Justicia Militar de los Estados Unidos de América, relativo al uso y posesión ilegal de sustancias controladas, precepto que castiga el uso o consumo ilegal de estas sustancias así como su elaboración, distribución o introducción en una instalación, buque, vehículo o aeronave utilizado o bajo el control de las Fuerzas Armadas. Las penas son diferentes según la nocividad de las distintas drogas y se agravan cuando el militar se encuentra de servicio de centinela o guardia, a bordo de un buque de guerra o aeronave militar, en una instalación para el lanzamiento de misiles o en tiempo de guerra. Todos estos delitos se pueden convertir en infracciones disciplinarias en supuestos de menor gravedad según la naturaleza de la infracción, sus circunstancias de comisión, edad del culpable, empleo militar, deber infringido, historial y antecedentes. El Reglamento de Disciplina Militar de Italia de 1986 establece como infracción disciplinaria la violación de la norma de conducta siguiente: “abstenerse de acceso en el consumo de bebidas alcohólicas y evitar el consumo de sustancias que puedan alterar el equilibrio psíquico”. Este ilícito en determinadas circunstancias puede ser constitutivo de delito militar conforme al art. 139 del Código Penal Militar de Paz o el art. 136 del Código Penal Militar de Guerra. La Ley de Defensa Nacional de Canadá castiga en su artículo 87 la conducta consistente en colocarse bajo la influencia del alcohol o de la droga de forma que no pueda desempeñarse el servicio que corresponda o integre una conducta desordenada que produzca el descrédito del servicio. Asimismo el art. 101 sanciona la conducción de un vehículo de las Fuerzas Canadienses bajo los efectos del alcohol o de una droga o a quien permita esta conducta. En las Leyes penales Británicas la embriaguez o consumo de drogas puede suponer la separación del servicio si constituye una conducta escandalosa impropia de un oficial o puede ser castigada con prisión inferior a dos años si es calificada como actuación deshonrosa y cometida por un militar. El Reglamento de Disciplina Militar de Portugal de 1977 establece como deber militar no realizar en el servicio o fuera de él acciones contrarias a la moral pública y al

13

decoro militar. Y el Código de Justicia Militar Portugués castiga al militar que se embriagare o drogare estando de servicio. La Ley Penal Militar Alemana de 1974 considera que el estado de embriaguez o cualquier otra intoxicación análoga voluntariamente alcanzado no atenúa la pena cuando el hecho constituye un delito militar, una infracción del Derecho Internacional de Guerra o haya sido cometido durante la prestación de un servicio. Asimismo se castiga como delito militar la conducta consistente en colocarse en estado de no poder cumplir el servicio o cumplir debidamente una misión especial. La Ley de Justicia Militar de Israel de 1955 castiga la drogadicción como conducta escandalosa en lugar público del militar o la conducta deshonrosa o improcedente en relación con su graduación o situación en el ejército. El Código Penal Militar de Suiza castiga a quien en estado de embriaguez cause un escándalo público, elevando la pena si en estado de embriaguez o intoxicación comete una acción prevista como crimen o delito. La infracción se castiga disciplinariamente si es de poca gravedad. Por último el Código de Justicia Militar de Argentina sanciona al militar que siendo centinela, salvaguardia, vigía, escucha u operador de telecomunicaciones o telelocalizador, que se halle ebrio o bajo la acción de estupefacientes o que se presentare embriagado, o se embriagare, o hiciera uso de estupefaciente en el servicio de guardia o en cualquier otro servicio con armas. Como afirma FUENTES Y CABRERA toda ingestión de drogas tiene repercusión en el sujeto por sus efectos tóxicos como acción desinhibidora de psicopatología latente, progresiva desestructuración psicosocial o proclividad para cometer delito. Al estudiar la valoración de las drogodependencias en los ordenamientos militares hay que distinguir dos conductas antijurídicas diferenciadas: el tráfico ilegal de drogas y el consumo de estas sustancias. El primero puede integrar el delito común del Código Penal, los delitos militares tipificados en los artículos 177.3 (Embarque clandestino de drogas tóxicas o estupefacientes en buque de guerra o aeronave militar) y el art. 157.4 (incumplimiento de deberes militares fundamentales). En cuanto al consumo mismo de drogas tóxicas como conducta antijurídica puede constituir un delito común del Código Penal (conducción de un vehículo a motor bajo la influencia de estas sustancias) o los delitos militares previstos en los siguientes artículos: art. 148 referido a la drogadicción en acto de servicio de armas o transmisiones o en acto de servicio ejerciendo mando; art. 156 relativo a colocarse en estado de no poder cumplir con el deber en tiempo de guerra o circunstancias críticas; o el art. 157.4 referencia al incumplimiento de deberes militares fundamentales. Asimismo el consumo puede integrar faltas leves o graves de carácter disciplinario o ilícitos administrativos. En la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de 4 de diciembre de 2014 que entrará en vigor el 9 de marzo del presente año 2015 se prevé expresamente como falta grave en el artículo 7, número 19 “Consumir bebidas 14

alcohólicas durante un servicio de armas o portándolas, así como la introducción y tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en instalaciones militares o campamentos, o durante ejercicios u operaciones”, y en el número 27 “Estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en instalaciones militares, buques, aeronaves o campamentos, durante ejercicios u operaciones o, fuera de ellos, vistiendo uniforme o cuando afecte a la imagen de las Fuerzas Armadas, así como llevar a cabo otros actos contrarios a la dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las Fuerzas Armadas”. Asimismo dicha ley prevé como falta muy grave en el número 8 del artículo 8 “Estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él”. La ley también se refiere a la negativa a someterse a pruebas para detección del consumo de drogas tipificando esta conducta como muy grave, pero a ella nos referiremos más adelante al hablar de las diferencias de la infracción disciplinaria con el delito de desobediencia. En todo caso, se aprecia la preocupación del legislador por la regulación cada vez más detallada de aquellas conductas antijurídicas relacionadas con el consumo de drogas por la influencia y el peligro que supone en la comisión de otros delitos y faltas o en las conductas negligentes causantes de accidentes. Hay que hacer referencia a la negativa de las personas posibles portadoras de droga a ser objeto de reconocimiento. Pertenece a la fenomenología del mundo de la droga las frecuentes negativas a someterse a reconocimiento por parte de las personas portadoras de drogas en su propio cuerpo, planeándose entonces la posible comisión de un delito de desobediencia. Este tema fue abordado por la instrucción nº 6/1988 de la Fiscalía General del Estado. En primer lugar, se sostiene que un reconocimiento médico radiológico no vulnera el derecho a la salud de la persona recogido en el art. 43.1 de la Constitución, y ello porque el estado actual de la ciencia médica permite que dicho reconocimiento sea inocuo, salvo casos concretos contraindicados. Por el contrario, si el reconocimiento no se practica y la droga no se descubre, podría padecer la salud de todos. En segundo lugar, se señala que un reconocimiento médico o radiológico no es inhumano ni degradante, ni viola el derecho a la integridad física consagrado en el art. 15 de la Constitución. Estos reconocimientos se practican diariamente en la sociedad actual por lo que no se les puede atribuir el desvalor de lo que humilla o envilece siempre que respete a la persona o su dignidad. Se trata en definitiva de un reconocimiento pericial previsto en el art. 478.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no hay disposición en nuestro ordenamiento que lo prohíba si es realizado por facultativos con titulación suficiente y no se atenta contra la dignidad de la persona. El Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio al pronunciarse sobre el control de alcoholemia, que ha calificado como una modalidad especial de pericia. En igual sentido un análisis de sangre no constituye una injerencia prohibida por el citado art. 15 de la Constitución (Sentencia 103/1985). En tercer lugar estos reconocimientos realizados para prevenir un delito grave y en defensa de la salud pública no vulneran el derecho a la intimidad personal previsto en el art. 18.1 de la Constitución. En cualquier caso, admitiendo esta eventual intromisión la misma no sería arbitraria si se practica para preservar otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos. La jurisprudencia Constitucional ha establecido que las 15

exigencias de la acción de la Justicia actúan como límite del derecho a la intimidad, límites por otra parte previstos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificados por España.

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA Y LAS SENTENCIAS DE LA SALA V DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA NEGATIVA A SOMETERSE A ANÁLISIS DE DETECCIÓN DE DROGAS Los elementos típicos del delito de desobediencia, en su tipo básico configurado en el párrafo primero del artículo 102 del Código Penal Militar -que reza "el militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión"-, se han concretado por la doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de 10 de octubre de 2005 , con referencia a los elementos del tipo penal que se incardina en el artículo 102 del Código punitivo castrense, se afirma que "a) Se trata de orden legítima transmitida de forma adecuada y personal; b) Que es taxativa en su contenido, es decir, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma; c) Trasmitida por medio idóneo al efecto; d) Aunque lo sea a través de subordinado ; e) Relativa a acto de servicio que corresponde al sujeto activo del delito, según viene entendiendo la Sala V en los casos de obligada comparecencia a fin someterse a reconocimientos o exámenes médicos ( Sentencias 31.03.1995 ; 07.06.1999 ; 20.09.2002 ; 12.03.2004 y 14.06.2004 ); y f) De grave entidad en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa, o intencionalidad del sujeto activo y el quebrantamiento de la disciplina que es el bien jurídico protegido ". -La Sentencia de 18 de noviembre de 2013. Esta resolución realiza un extenso estudio de la conducta objeto de este trabajo analizando todos los elementos de la misma y su eventual concurrencia en el supuesto concreto para incardinar los hechos en el tipo penal del artículo 102 del Código Penal Militar; no obstante, se centra especialmente en el examen de la gravedad de la conducta concreta llevada a cabo por el acusado, rechazando el principio de mínima intervención penal alegado por el recurrente, y ello para deslindar los ilícitos penales de otros supuestos similares calificados de infracción disciplinaria de falta de subordinación Los hechos objeto del recurso se refieren a un Soldado del Ejército del Aire a quien se comunicó por escrito la orden de someterse al análisis de orina correspondiente, acudiendo al botiquín a primera hora de la mañana manifestando no tener ganas de orinar, pasando varias horas hasta que finalmente accedió a hacerlo, siendo sorprendido en el momento intentando rellenar el tubo con orina de otra persona que llevaba escondida en otro tubo, por lo que nuevamente requerido, y advertido de

16

las posibles responsabilidades disciplinarias o penales, se negó a entregar la muestra biológica de orina. Se hace una referencia a la Sentencia de 22 de junio de 2004 donde se declara que "en orden a la diferencia entre el delito de desobediencia y la falta, es doctrina de la Sala, que la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito, sino la falta leve del art. 33 y la falta grave del art. 8, de la ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas conducen a entender que la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos, en relación con el art. 102 del CPM , obliga a sostener que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en caso contrario, quedarían vacías de contenido las mencionadas faltas disciplinarias y se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido. La Sentencia citada añade, que . La exigencia de gravedad en el delito de desobediencia es consecuencia directa de una interpretación acorde con la naturaleza del tipo penal y el bien jurídico que protegen, que no es otro que el de la disciplina. Ahora bien, el precepto en cuestión no protege cualquier ataque a la disciplina, sino los más graves por exigencia del principio de intervención mínima. Señalan las Sentencias de 16 de diciembre de 2005 y de 4 de junio de 2007, con criterio análogo a la anterior, que el art. 102 del CPM, conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, para deslindar el delito de comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, siendo evidente que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora, llegando, en todo caso a la conclusión que la apreciación de la gravedad de la desobediencia queda confiada al arbitrio de los Tribunales en cada supuesto en concreto. La Sentencia de 16 de julio de 2007, refiriéndose a las Sentencias 07.02.2005; 10.10.2005; 10.12.2005 ; 16.12.2005 ; 01.04.2006 ; 04.06.2007 y últimamente en la de fecha 09.07.2007, recuerda que de los requisitos típicos forma parte el elemento normativo (valorativo) representado por la grave entidad de la desobediencia, que es un concepto relativamente indeterminado cuya concreción en el caso se confía al criterio razonable y motivado del Tribunal, en función de una serie de factores a ponderar. Las diferencias entre la infracción delictiva y la disciplinaria, y el núcleo esencial del tipo penal radica en la gravedad de la conducta desobediente tomando como referencia decisiva la trascendencia para el servicio y la afectación al valor disciplina". Analizando el supuesto de hecho concreto objeto del recurso, la Sentencia de 18 de noviembre de 2013 señala que “con la actuación sentenciada se ha producido una repercusión grave para el servicio, porque con la misma el recurrente, miembro de la Sección de Combustibles de la Base Aérea de Gando de su destino, intentó sustraerse, 17

de manera ilícita, prolongada y mendaz, al lícito control sobre el consumo de drogas tóxicas por los miembros de las Fuerzas Armadas que sus superiores pretendían llevar a cabo, con el riesgo que ello conllevaba para el servicio que específicamente desempeñaba, siendo así que su destino en la Sección de Combustibles exigía la conducción de vehículos pesados que transportan mercancías peligrosas -en concreto, el camión cisterna de abastecimiento de combustible para aeronaves-, impidiendo con su negativa a someterse al preceptivo control de consumo de drogas -consumo que, obviamente, comporta, objetivamente, un riesgo para el desempeño de algunas de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen constitucionalmente encomendadas, entre las que no es de las menos susceptibles a tal peligro la propia de la Sección de Combustibles de una Base Aérea- que el mando conociera si, al tiempo de la práctica de la prueba, había consumido o no tales sustancias. Este riesgo para el servicio que el comportamiento del hoy recurrente comportó resulta aún mayor y más patente al estar acreditado que en dos ocasiones anteriores al momento de ocurrencia de los hechos de autos este había dado positivo al consumo de cannabis…” También hace referencia la Sentencia estudiada a efectos de determinar la gravedad de la desobediencia, la circunstancia concerniente a la diferencia de empleo militar entre el superior que emite la orden -el Coronel Jefe de la Base Aérea de Gando y Ala 46- y el inferior destinatario de la misma -Soldado-. La orden emana no de cualquier mando sino del más caracterizado de la Unidad de destino, no pudiendo cuestionarse la autoridad del mando que emitió dicha orden no sólo por la muy notable diferencia entre los empleos militares que ostentaban el emisor de la orden y el destinatario de la misma, sino por la importancia, trascendencia y entidad formal y sustantiva del mandato contenido en la misma, relativo a una obligación legal, profesional y estatutaria de los militares y de indiscutible interés para las Fuerzas Armadas y para la sociedad en general, teniendo en cuenta las misiones constitucionales encomendadas a aquellas. En cuanto a la orden de que se trata contenía la misma un mandato concreto, taxativo, personalísimo y directo, apareciendo formulada en forma adecuada -por escrito- y siendo notificada personalmente a su destinatario y además su cumplimiento le fue reiterado en varias ocasiones; el superior tenía, como hemos visto, habilitación legal para emitir la orden de que se trata, a tenor de lo dispuesto al efecto en el artículo 83.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , y la orden era relativa al servicio y para llevar a cabo u omitir una actuación concreta -someterse a una intervención corporal leve, concretamente una entrega de muestra de orina, en los términos autorizados por la normativa al efecto, a fin de cumplimentar lo dispuesto en el Plan Antidroga del Ejército del Aire, por lo que dicha orden -cuya ejecución, por otro lado, aparecía perfectamente concretada en el tiempo y el espacio- reúne cuantos requisitos exige el artículo 19 del Código Penal Militar para ser penalmente conceptuada como tal. Se refiere, a continuación la sentencia al hecho de que la orden era incuestionablemente relativa al servicio que correspondía al hoy recurrente, pues, como afirma la antes aludida Sentencia de 10 de octubre de 2005, así lo "viene entendiendo esta Sala en los casos de obligada comparecencia a fin someterse a reconocimientos o exámenes médicos”. Tales órdenes , puesto que las mismas no constituyen más que ". En definitiva, la disciplina también por el incumplimiento de deberes, uno de los cuales, y muy principal, pero no único, es el de obediencia y subordinación, siendo otro no menos importante dada su configuración legal ex artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la Carrera Militar, el de someterse a los reconocimientos médicos que podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas. Por último la Sentencia se hace una mención a la existencia de supuestos semejantes de negativa a realizar pruebas de detección del consumo de drogas que no hayan merecido calificación delictiva, lo que no presupone que se tenga un derecho a la impunidad penal por un mal entendido derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, pues la igualdad solo es posible en la legalidad, indicando como motivo la concurrencia de circunstancias objetivamente distintas de las que se dan en el caso de autos. -

La Sentencia de 29 de abril de 2014.

Los hechos objeto de esta resolución se refieren a un Cabo de la Unidad Militar de Emergencias que habiendo sido designado entre otros por orden escrita del Teniente Coronel Jefe del Batallón, se negó a realizar la prueba de analítica de orina argumentando que no había pasado suficiente tiempo para haber eliminado la sustancia que dio positivo en los últimos análisis, firmando el documento de negativa. Esta Sentencia se centra, según los puntos planteados por el recurrente, en el concepto de orden, y en la gravedad de la conducta del acusado. Manifiesta el recurrente que esencialmente que no estamos ante el incumplimiento de ninguna orden, pues en opinión del recurrente, no se trataba de una orden directa ya que iba dirigida a un grupo de militares. La Sala no admite tal alegación sino que, conforme a nuestra doctrina y jurisprudencia, estima ha de ser calificada como una orden, conforme a lo dispuesto en el art. 19 del Código Penal Militar puesto que cumple todos sus requisitos, a saber, es un mandato relativo al servicio que un superior da, en forma adecuada y dentro de sus atribuciones que legalmente le corresponden a un subordinado para que lleve a cabo una actuación concreta. La orden de que se trata fue emitida por el Coronel Jefe de la unidad, superior del recurrente tanto por su empleo jerárquicamente más elevado al de este como por el cargo o función que desempeñaba, conteniendo la misma un mandato concreto, taxativo, personalísimo y directo, apareciendo formulada en forma adecuada -por escrito- y siendo notificada personalmente a su destinatario". Con respecto a la gravedad del incumpliendo de la orden señala la sentencia que "No pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados, que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante, el juicio sobre el grado de peligro que 19

para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente. En definitiva el juicio sobre la gravedad de la desobediencia está sometido a la apreciación del tribunal sancionador en cada caso concreto". Asimismo transcribe los argumentos recogidos en este sentido en la Sentencia de 18 de noviembre de 2013. La gravedad de la desobediencia del acusado viene marcada por la clara intencionalidad del sujeto, que para eludir un posible positivo en la analítica, decide no someterse al preceptivo control, y todo ello porque de producirse esa circunstancia, se convertiría en el tercer positivo dentro del plazo de dos años, pudiendo dar lugar esta acumulación de positivos a la apertura de un expediente gubernativo que, a su vez, podía finalizar con su expulsión de las Fuerzas Armadas. A la vista de su dos positivos anteriores, el acusado se encontraba dentro del programa de seguimiento es por lo que el acusado decide incumplir la orden dada por el teniente coronel, lo que indica una actuación clara y evidentemente obstruccionista hacia el interés de la Administración en verificar las condiciones de salud necesarias para permanecer en las fuerzas armadas o desempeñar las funciones propias de los destinos, de ahí la gravedad de la conducta del Cabo. -

La Sentencia de 16 de diciembre de 2014.

Los hechos objeto de enjuiciamiento se refieren a un cabo del Ejército de Tierra que encontrándose dentro del listado de personal de la unidad para pasar el control rutinario de urianalisis manifiesta su negativa al control alegando que el procedimiento empleado para la realización de la prueba vulnera su derecho fundamental a la intimidad por tener que retirarse la ropa en presencia de los sanitarios y conjuntamente con otros militares, formalizando el oportuno documento donde además se le advierte de las posibles responsabilidades disciplinarias o penales de su conducta; ante ello el Teniente Coronel Jefe del Batallón le comunica por escrito la orden de practicar la prueba en el botiquín, negándose nuevamente el Cabo, que ya tenía dos positivos anteriores de cocaína. La Sentencia del Tribunal de instancia fue absolutoria motivada en la falta de gravedad de la negativa del cabo en un doble sentido; por un lado porque el Teniente Coronel no dio a entender que se hubiera quebrantado gravemente la subordinación, aunque el mismo manifestó que era necesario adoptar una medida ejemplar; por otro lado el Tribunal consideró que no tuvo efectos sobre los terceros implicados y el resto de los componentes de la unidad. Como cuestión previa vamos aquí hacer referencia a la vulneración del derecho a la intimidad alegada que ya queda inicialmente resuelta por el Tribunal de instancia al señalar que en el presente caso, para el control de urianálisis de siguió el procedimiento normativamente establecido y aceptado por todos, inclusive los mandos, sin que quepa hablar de desigualdad de trato, en el que, ateniendo a las circunstancias del elevado personal que deben pasar dichas pruebas, no es factible hacerlas individualmente y sobre el que, razonablemente, debe haber un control severo debido a las posibilidades de fraude o manipulación en las muestras. Estas condiciones deben respetar, en la medida de lo posible, la intimidad de los sometidos a control, sin que sea exigible que el derecho tenga tan intensa protección que impida que las mismas puedan realizarse con las debidas garantías".

20

La Sentencia de instancia concluye considerando "que, en el presente caso, no ha habido conculcación del derecho a la intimidad en términos de afectación constitucional, siendo, a nuestro entender, ajustados a derecho tanto los controles de analítica como el procedimiento de ejecución". En este punto el Tribunal Supremo se manifiesta en términos similares haciendo referencia además la Instrucción Técnica 01/12, de 10/02/2012, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, después de la información que debe darse a la persona que debe realizar el análisis, señala en su Anexo IV el procedimiento y secuencia del proceso de muestras concretando que: "Para asegurar la autenticidad de la muestra, el responsable de la recogida, o su ayudante, podrá requerir a la persona que emite la muestra, a retirarse toda la ropa necesaria para confirmar que la orina ha sido correctamente suministrada. Esto incluirá la exposición del cuerpo, desde la cintura hasta las rodillas, y la total exposición de los brazos, procurando salvaguardar la dignidad e intimidad de las personas". No contiene en su desarrollo ninguna referencia a que el procedimiento deba realizarse en grupos de personas más o menos numerosos, como se realizó y al parecer, es habitual que se realice. Otro punto que merece la pena ser comentado es la referencia de la Sentencia del Tribunal de instancia al error de prohibición impropio en virtud del artículo 14.3 del Código Penal común apreciado al acusado al entender que este entendía ajustada a derecho su decisión al ver conculcado su derecho a la intimidad. Sobre esta cuestión no se pronunció el Tribunal Supremo por no haber sido determinante del fallo ni objeto del recurso; no obstante a ello si se ha referido el voto particular del Presidente del Tribunal de instancia como el Fiscal Jurídico Militar en el informe de preparación del recurso de casación, poniendo de manifiesto que la estimativa del error de prohibición dependerá de las circunstancias personales y nivel de formación de la persona afectada, lo que ha de llevarnos a excluir el error a un Cabo del Ejército de Tierra, con largo tiempo de permanencia en el Ejercito, que había participado en numerosos controles anteriores, y habiendo recibido las mismas advertencias sobre consecuencias penales o disciplinarias de conducta, resultando inviable que el cabo no hubiera interiorizado la posible significación antijurídica de su conducta. Centrando el estudio de la Sentencia al recurso interpuesto por la Fiscalía Jurídico Militar, esta estimó que la gravedad de la desobediencia, quedaba acreditada entre otros por los siguientes hechos: La diferencia de empleo militar entre el mando que emite la orden, un Teniente Coronel, y el subordinado que la recibe, un Cabo; la intencionalidad del sujeto pasivo que era evitar la detección de un nuevo positivo a la cocaína y sus consecuencias disciplinarias y administrativas; y la naturaleza e importancia del mandato incumplido.

En cuanto a la relevancia y entidad de la orden incumplida entendemos que un Cabo que ha dado positivo en dos ocasiones a la cocaína supone un peligro manifiesto en una unidad militar donde el servicio conlleva el acceso y manejo de armamento, munición y vehículos militares. La conducta que un individuo bajo los efectos de una droga como la cocaína puede llevar a cabo, con independencia de que sus funciones ordinarias no requieran el manejo frecuente de los elementos citados, implica un 21

peligro, claramente acentuado cuando al evitar el control de orina para la detección mediante la desobediencia a la orden del análisis, se subvierten los medios establecidos para dicha detección y la adopción de las medidas oportunas para evitar dichos riesgos. Prueba de ello es la orden de rebaje de guardias de seguridad del acusado para que no manejara armamento que ya se había emitido con motivo de sus positivos anteriores a la cocaína. Asimismo, el rebaje citado implica un incremento en los servicios de guardia a realizar por el resto de los miembros de la unidad, lo que supone un evidente perjuicio para el servicio. Además, el hecho de que el interesado no tenga, en ese momento, un destino de especial responsabilidad no debe ser motivo para no apreciar gravedad en su conducta, pues la disponibilidad permanente para el servicio que requieren todas las unidades militares puede conllevar, en situación de urgencia o necesidad, al empleo del militar en cometidos distintos a los realizados con carácter ordinario y que requieran decisiones complicadas o el manejo de armas, explosivos, o vehículos, lo que realizado bajo los efectos del consumo de drogas, implica un peligro y riego manifiesto. La Sentencia incide nuevamente en los argumentos ya expuestos, así se dice que no existen criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora del delito y de las faltas grave o leve y, por tanto, es preciso acudir , en cada supuesto "a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente". Que otro argumento para considerar la gravedad de la conducta es la valoración de la diferencia de empleo del Mando que da la orden y el Cabo incumplidor. Que la disciplina no solo se concreta en torno a la jerarquía sino en relación con el servicio, quedando afectada en el caso de autos tanto por no dar cumplimiento a una orden, en definitiva, a la obediencia a lo ordenado, sino por el incumplimiento de deberes, uno de los cuales, y muy principal, pero no único, es el de obediencia y subordinación, siendo otro no menos importante dada su configuración legal ex artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , el de someterse a los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas que se determinen. Pero la Sentencia que comentamos también señala que el acusado no presta servicios de armas porque fue apartado del nombramiento de los mismos cuando dio el primer positivo al consumo de cocaína. El Teniente Coronel Jefe de la Unidad había adoptado tal resolución amparado por lo previsto en el Anexo III, apartado 3.2 de la Instrucción General 02/09, que prevé como medida preventiva la limitación en el uso de armamento y explosivos. La propia Instrucción señala: "La adopción de estas medidas por el Jefe de la unidadUCO supondrá en la mayoría de los casos un perjuicio evidente para la Unidad y su personal". Así, teniendo en cuenta la naturaleza del mandato incumplido; las circunstancias del caso con dos positivos a cocaína anteriores y su repercusión en el servicio, y la repercusión también sobre la disciplina quebrantada, bien jurídico protegido, evidencia una gravedad que la hace merecedora de reproche penal, entrando de lleno en el marco delictivo tipificado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar.

22

EL ARTÍCULO 383 DEL CÓDIGO PENAL COMÚN. Este precepto fue introducido por la ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial. Dentro de los delitos contra la seguridad vial es importante hacer referencia al tipo citado por su relación directa con el delito militar que tratamos. Dice el precepto que “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años“. Se configura como delito de peligro abstracto, ya que tampoco no exige la demostración de una puesta en peligro concreto, bastando solamente la negativa a someterse a las pruebas, e igualmente de un delito de mera conducta o simple actividad caracterizados por la consumación instantánea en cuanto se realiza la conducta descrita en el tipo, sin necesidad de ulterior resultado. Según criterio jurisprudencial, se requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º Requerimiento expreso por parte del agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente previstas para la detección de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. 2º Que se haga el requerimiento al particular formalmente, de modo personal y directo, con el apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia grave previsto y penado en el art. 383 CP. 3º Negativa a someterse a dichas pruebas, debiendo el requerido no acatar la orden, oponiéndose consciente y reiteradamente a su cumplimiento, con ánimo de desprestigio del principio de autoridad. Visto el tipo referido y examinando el riesgo creado con la misma conducta realizada dentro de los Ejércitos con la utilización y acceso a armamento, munición, explosivos, o vehículos pesados o con sustancias peligrosas, por la misma razón parece oportuno considerar el carácter penal de la conducta del militar que se niega a participar en una prueba analítica prevista en la ley para detectar su eventual consumo de drogas y adoptar las medidas correspondientes.

LA NEGATIVA AL ANÁLISIS DE DETECCIÓN DE DROGAS EN LA FUERZAS ARMADAS DE LOS ESTADOS UNIDOS. Como muestra de Derecho Comparado voy a hacer solo una breve referencia a las FAS norteamericanas donde se puede hacer un análisis de orina para detectar drogas 23

por dos vías: o bien preguntando al interesado si consiente en que se le realicen o bien obligatoriamente ordenando un análisis aleatorio en una unidad cuando haya sospechas fundadas de que se consumen drogas, siendo necesario, en este último caso que se autorice por un magistrado militar o por un comandante independiente. En ambos casos, si el resultado es positivo puede tener consecuencias administrativas o penales para el interesado según el Código de Justicia Militar norteamericano(UCMJ). La negativa a someterse a estas pruebas puede ser considerada como incumplimiento de una orden o como delito de desobediencia pero si el interesado se somete voluntariamente a un Programa de Tratamiento de desintoxicación de alcohol o drogas no puede ser castigado. La materia viene regulada en el UCMJ(Código Unificado de Justicia Militar), y en las órdenes del Departamento de Defensa que regulan los Tests de detección de drogas y su tratamiento.

LEY ORGÁNICA 8/2014, DE 4 DE DICIEMBRE, DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS ARMADAS.

DE

RÉGIMEN

La nueva norma publicada en el Boletín Oficial del Estado de 9 de diciembre de 2014 que entrará en vigor el 9 de marzo de 2015 recoge en su artículo 8 las faltas muy graves diciendo “Son faltas muy graves, cuando no constituyan delito: 9. La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio, así como la incomparecencia reiterada e injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de los expedientes administrativos o disciplinarios. Este tipo disciplinario acota mucho la conducta típica que estamos tratando de tal manera que podría pensarse que la delimitación de la conducta típica del sujeto en estos supuestos no deja margen para su consideración como figura delictiva penal siendo esta la intención del legislador al dictar una norma como la expuesta. No obstante, el inicio del precepto ya dice de manera genérica que “Son faltas muy graves, cuando no constituyan delito”, por lo que queda la puerta abierta a apreciar las circunstancias concurrentes en el caso concreto que, en su caso, podrían dar lugar al delito de desobediencia que tratamos. Un detalle a tener en cuenta es que cuando el alto Tribunal dictó la Sentencia de 16 de diciembre de 2014 ya había sido publicada en el BOE la nueva Ley de régimen disciplinario, por lo que debiera entenderse que se mantienen los criterios hasta ahora descritos para deslindar la falta de subordinación del delito; sin embargo, el poco margen que deja la nueva infracción disciplinaria obligará a los Tribunales en el futuro a 24

una mayor precisión en la delimitación de los criterios para la eventual subsunción de estos hechos en el delito de desobediencia, a pesar de la doctrina puesta hasta ahora de manifiesto de que no existen unos criterios objetivos que permitan diferenciar la falta disciplinaria del delito militar teniendo que acudir a las circunstancias del caso concreto.

25