Marco Antonio Menjón Millas.

LA PUBLICIDAD ILICITA O ENGAÑOSA.

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Deposito legal Z 2258-2012 Dedicatoria: Juan Manuel Menjón Josefina Millcas Mª José Gasque Marco y Leticia. Edita: BUFETE MENJON ABOGADOS SLP Colabora: Mari Luz Garrido Merino.

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A MODO DE PROLOGO.

Son muchos los retos que un despacho de abogados se le plantean en el día a día, últimamente con las nuevas tecnologías, y sobre todo con la irrupción de internet en nuestra vida diaria, está cobrando muchísima importancia cada día más una nueva forma de publicidad dirigida al consumidor de una forma generalizada, diríamos al gran consumo o consumo en masa.

El tema no es baladí, pues ello está creando disfunciones entre los proveedores de servicios y productos y los propios consumidores y usuarios, además de disfunciones entre las propias empresas y no me refiero a las publicitarias sino a las suministradoras precisamente de esos bienes y

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servicios. Hasta tal punto quela conflictividad entre unos y otros está resultando cada día mayor y amenazando con inundar nuestros despachos profesionales con dichas cuestiones.

En este mundo globalizado y cuyas técnicas avanzan a tal velocidad que no solo vuelven anticuada cualquier legislación de que el estado se dote para prevenir los abusos, sino que incluso traspasa las fronteras de los diferentes países convirtiéndose en muchas ocasiones en un problema trasnacional.

Dicho lo anterior, no pretendemos llevar a cabo un gran tratado sobre las técnicas publicitarias, ni sobre la incidencia que la misma tiene a nivel internacional, nos conformaremos con escribir un simple trabajo sobre la incidencia de los medios publicitarios en el mercado español, tanto en su relación con los consumidores como en su relación con lo que pudiera considerarse como -4-

competencia entre empresas que actúan en el mismo sector del mercado es decir la incidencia de la publicidad en lo que puede considerarse como competencia desleal ya que estos dos son los puntos sobre el tema de la publicidad que más incidencia tienen en nuestros despacho profesionales.

Nuestro estudio se basa fundamentalmente en prevenir este tipo de conflictos y si es posible arrojar un poco de luz sobre el tema, pero circunscrito al mercado de nuestro estado, el cual más conozco y como quiera que es un trabajo que intenta ser eminentemente práctico y en aras de la brevedad y la sencillez evitare entrar en mayores disquisiciones sobre la regulación en otros estados que no sea al que este trabajo va dirigido.

Si con ello consigo arrojar un poco de luz sobre el tema habré satisfecho mis intenciones, de lo contrario ruego al lector me disculpe. -5-

En Zaragoza a 30 de Noviembre de 2.012.

Marco Antonio Menjón M.

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SUMARIO.

Capítulo I: Consideración de la publicidad como Ilícita, (Concepto) Capítulo II: La Publicad Ilícita Mercantil.

en

el

derecho

A. La regulación de la publicidad Ilícita en el derecho Positivo. B. La acción ejercitada. C. Competencia. D. Procedimiento. E. La publicidad comparativa Capítulo III: La Publicad engañosa en el ámbito penal. 1.-) Concepto publicitario y normas que inciden en el mismo.

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2.) La publicidad ilícita en Internet.

3.-) En especial el Delito de publicidad, Artículo 282 del Código Penal. 1) Introducción. 2) El Bien Jurídico Protegido. 3) Sujeto Pasivo y Activo del delito: Relación de Consumo. 4) La conducta Típica, la Autoría y sus Penas. Capitulo IV: Anexo Bibliográfico Capítulo V: Anexo legislativo. A. Texto integro de la Ley General de Publicidad B. Texto integro de la Ley de Competencia Desleal.

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CAPITULO I.

QUE PODEMOS NCONSIDERAR COMO NPUBLICIDAD ILICITA.

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… Página en--- blanco

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QUE PODEMOS CONSIDERARA COMO PUBLICIDAD ILICITA.

Debemos indicar que la publicidad es una actividad, no solo licita sino conveniente y necesaria en una sociedad como la actual, donde los medios de comunicación, tanto escritos como orales y en especial los nuevos medios telemáticos, juegan un papel decisivo en la formación del criterio del consumidor, y en definitiva en la libre circulación

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de bienes y servicios lo que hace de la misma algo totalmente imprescindible en el mundo actual. Históricamente la publicidad existe desde que el hombre tuvo la necesidad de comunicarse, en todas las épocas pasadas a su manera y dependiendo del momento histórico el hombre ha intentado comunicar a otros sus pensamientos, sus ideas etc. En definitiva ha intentado influir en el modo de hacer de sus congéneres, pero no es esto el objeto de mi trabajo, me voy a referir únicamente a la publicidad dirigida o que tiene por objeto el consumo de bienes y servicios es decir a la que podríamos llamar publicidad comercial, dirigida bien a todos los consumidores, bien a un grupo de ellos. Desde nuestro punto de vista, una cosa es la publicidad y otro a la llamada publicidad ilícita o engañosa, es a esta última a la que queremos referirnos y la que vamos a tratar en este estudio.

en

La publicidad ilícita, es aquella, que se recoge el artículo 3 de la Ley General de

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Publicidad (RCL 1988, 2279) , que es una transposición casi exacta de lo establecido por el artículo 2 de la Directiva de 1984 ( LCEur 1984, 540) de la Comunidad Europea, y contiene una definición bastante precisa del concepto de publicidad engañosa, incluyendo al mismo tiempo una vertiente positiva y otra negativa: a) La publicidad engañosa en su aspecto positivo, es aquella que "de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor". Por tanto, no es preciso que se produzca un resultado lesivo o dañoso para los consumidores o para otras empresas del mismo ramo de actividad, sino que basta con que pueda producirse tal resultado. b) La publicidad engañosa negativa parece que excluye a los competidores, al referirse únicamente a los "destinatarios", que se supone habrán de ser los consumidores y usuarios, y no otras empresas. Al igual que la anterior, tampoco precisa de un resultado concreto, pero la omisión

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de datos fundamentales sí debe tener como consecuencia el error del destinatario. Por tanto, tal y como se establece en la Ley, no es necesario que se produzca un resultado económico, si bien es claro que muchas veces se produce bien de forma directa o indirecta, basta que solamente sea necesario que se produzca un error en la elección del consumidor, por lo que tal y como hemos dicho, si nos centramos en algunos de los mensajes publicitarios, es claro que pueden producir error en la elección de los consumidores, tal y como hemos expuesto. Por otro lado, esta doble consideración, se basa en la protección simultánea de un interés particular del consumidor y usuario, que puede verse inducido a tomar unas decisiones perjudiciales para su patrimonio, o incluso para su propia salud, y de un interés general, que parte de la base del reconocimiento de la peligrosidad que puede entrañar la actividad publicitaria, por lo que no es tanto el mensaje en sí, sino el interés del particular que puede verse afectado en la toma de decisiones, los anuncios, así como los eslóganes que - 14 -

se establecen en la misma inducen al consumidor a tomar una decisión errónea, así mismo puede observarse como el consumidor puede verse inducido a tomar unas decisiones perjudiciales para sí, pues no tiene poder de decisión, no puede valorar objetivamente las demás ofertas de la competencia que se encuentran en el mercado.

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. Administrador..

…

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CAPITULO II.

LA PUBLICIDAD ILICITA EN EL AMBITO DEL DERECHO MERCANTIL.

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---Administrador

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REGULACION DE LA PUBLICIDAD ILICITA EN EL DERECHO POSITIVO

A continuación vamos analizar con detalle la regulación en el derecho positivo español de la publicidad considerada como engañosa. Aplicación de la Constitución de 1978. Articulo 51 Constitución Española. 1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

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2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales. Aplicación de la Ley General de la Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal. La Ley General de Publicidad (en adelante LGP) establece en su articulado lo que se entiende por publicidad ilícita. En su artículo 3 encontramos definida la misma. Artículo 3. Publicidad ilícita. Es ilícita: a. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente - 20 -

a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los

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productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. c. La publicidad subliminal. d. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. e. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Entre lo que se considera como un tipo de publicidad ilícita, encontramos la publicidad engañosa, así como la publicidad desleal y agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal (En adelante LCD) Si nos vamos a la LCD (Ley de Competencia Desleal), se establece en su artículo cinco los actos considerados como actos de engaño.

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Artículo 5. Actos de engaño. 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

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d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación. g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

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h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios. Por lo tanto, tal y como hemos podido observar, la nueva LGP, nos remite a la LCD en cuanto es esta última la que define cuáles son los actos de engaño, por tanto podemos entender como tales, aquellos que contengan información falsa, o siendo esta veraz induzcan o puedan inducir a error a sus destinatarios. Al igual que la Directiva comunitaria, la LGP unifica o refunde bajo la publicidad engañosa los casos de contradicción del contenido del mensaje con la verdad y la publicidad encubierta o actividad publicitaria que - 25 -

externamente no aparece como tal, sino con una apariencia informativa que desdibuja formalmente su finalidad persuasiva»; Por otro lado el precepto que comentamos se ocupa de establecer una de las prohibiciones básicas de la normativa contra la competencia desleal. La regulación de los actos de engaño como ilícito desleal tiene un carácter central y constituye una de las primeras manifestaciones del Derecho positivo de represión de los ilícitos cooncurrenciales. La justificación de esta prohibición de los actos de engaño radica en los gravísimos efectos que pueden producir este tipo de conductas en el mercado. En efecto, «los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error» , error en cuanto al producto que contratamos, en concreto en cuanto al precio del mismo, pongamos el ejemplo de una oferta que no podamos saber con exactitud - 26 -

cuál es el precio de la oferta, ni que es exactamente lo que se oferta. Por otro lado estos actos de engaño están produciendo o pueden producir un claro perjuicio a los competidores, pues al falsear la publicidad no se puede llevar a cabo una selección objetiva del producto. La mayoría de los autores que han tratado de este tema, es decir lo que en derecho se conoce como la doctrina, establecen que no solo se provoca, o puede provocarse, esa afección negativa de los legítimos intereses particulares consumidores y usuarios, competidores (aun cuando en este último caso pueden existir supuestos en que el acto de engaño no implique lesión del interés de los competidores)- sino, también, en el interés por el correcto funcionamiento del mercado, pues las decisiones derivadas de los actos de engaño se justifican en éste y no en las propias prestaciones que realmente se ofrecen a sus destinatarios. Todas estas razones abocan la prohibición de los actos de engaño como supuestos típicos de deslealtad concurrencial. En este supuesto, el agravio que se está produciendo al

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sector económico donde se produce es más que notable, pues los destinatarios de estos productos no están eligiéndolos libremente sino que están siendo influidos por una publicidad que está mermando sus decisiones como consumidores finales de dichos productos. De igual modo, la prohibición de los actos de engaño que acoge este artículo 5 LCD supone la afirmación de un principio de veracidad que ha de regir en las relaciones de mercado, considerándose la transparencia como una exigencia necesaria para un orden concurrencia libre y eficaz. Desde este punto de vista se entenderá, también, la razón de ser de la prohibición de la que nos ocupamos, pues «el acentuado relieve del principio de veracidad y de la prohibición de las prácticas engañosas se debe a razones íntimamente entroncadas con el funcionamiento del sistema competitivo. Por un lado, es innegable que la competencia basada en las propias prestaciones presupone la transparencia del mercado: en el seno del mismo los empresarios deben presentar de manera clara y veraz sus ofertas. Consiguientemente, el ordenamiento jurídico tiene

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que prohibir las prácticas competitivas que, lejos de generar transparencia en el mercado, provocan el engaño de los consumidores. Por otro lado, es indudable que los mensajes publicitarios emitidos por los empresarios deben ser veraces a fin de que a través de los mismos los consumidores puedan obtener la información indispensable para elegir la oferta más conveniente. Debemos pensar a este respecto que el consumidor tan solo podrá desempeñar el papel de árbitro del proceso competitivo cuando la información recibida a través de la publicidad no contenga alegaciones falsas o engañosas» Por lo tanto queda igualmente reflejado que la información que se debe dar a los consumidores para su elección del producto o servicio debe ser indispensable para elegir la oferta más conveniente. En razón de todo ello, tal y como ha destacado la jurisprudencia de nuestros Tribunales, con la prohibición de los actos de engaño se «trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y de la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el

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momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquélla» ( STS 19 mayo 2008] ), “Estima el TS el recurso de casación del demandado en relación con la demanda interpuesta por la Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, que calificó el comportamiento del demandado-ahora recurrente- como constitutivo de los actos desleales que tipifican los arts. 5 y 7 Ley 3/1991 de competencia desleal, al considerarlos contrarios al estándar de comportamiento socialmente admisible y ejemplo de difusión de indicaciones falsas sobre la composición de los productos ofertados y promocionados, con entidad suficiente para determinar la decisión del posible consumidor. Considera la Sala que la infracción normativa que en la sentencia recurrida se señala como causante de la confusión y del aprovechamiento de la ajena reputación, carece de tal eficacia causal, a la vista de los hechos alegados. Valora que en la demanda no se había señalado producto concreto de las empresas integradas en la - 30 -

asociación demandante que pudiera ser considerado como el referente para la comprobación en el proceso del riesgo de error que la ley describe o como generador de la reputación de la que la demandada pudiera haberse apropiado sin justificación. La insuficiencia de prueba de los datos necesarios para la declaración del engaño al consumidor lleva a desestimar la pretensión de la parte demandante”. Tal y como hemos podido observar, seria ilícita la publicidad realizada por la empresa anunciante que pueda inducir a error a aquellos destinatarios que desean obtener el bien o servicio, así como, perjudicar seriamente a aquellos competidores que participan en el mercado de la misma actividad. Seria por ejemplo de un anuncio donde los eslóganes que encontramos a lo largo del anuncio publicitario pueden verse destacados, en letra grande y negrita, por el contrario las condiciones de la oferta se encuentran recogidas debajo de la página en letra pequeña, no quedando muy claro lo - 31 -

que entra a formar parte de la oferta y lo que no, realizando luego en el contrato tarifas o condiciones que no fueron objeto del anuncio, el consumidor no dispone de todos los datos necesarios para poder elegir libremente un producto u otro, así como publicidad con informaciones falsas, (la información falsa deriva de la falsedad o de la inexactitud de lo afirmado por el anunciante,). Así mismo resulta de particular importancia, la prohibición del acto de engaño, como acto de competencia desleal, no descansa en la contradicción de las informaciones con una realidad objetiva sino que, antes bien, se entiende -como acertadamente se señaló- una exigencia de «verdad subjetiva», en el sentido de que lo verdaderamente relevante no es tanto la exactitud de lo afirmado cuanto la impresión o imagen que genera ese acto en sus destinatarios. De ahí que «el centro de gravedad del acto de engaño no se encuentra en una aséptica falta de correspondencia con la realidad, sino en el error y, por lo tanto, en la

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impresión acerca de la realidad inculcada en los destinatarios de la comunicación enjuiciada. En este sentido, y en relación con el texto de la Directiva 2005/29/CE, se ha observado que «en la determinación de las expectativas de los consumidores habrá de estarse, por una parte, al conjunto de circunstancias internas y externas, a la información incluida su presentación (como se encarga de recordar la propia Directiva) y la oportunidad de su difusión, y recepción y, por otra parte, al consumidor que en cada caso sea relevante en función de los afectados o destinatarios de la práctica enjuiciada, que de conformidad con las reglas del artículo 5 de la Directiva al respecto, y según proceda, será el consumidor medio, el miembro medio del grupo de consumidores al que específicamente se dirige o el miembro medio de aquel grupo de consumidores especialmente vulnerables claramente identificables y cuyo comportamiento económico pudiera ser distorsionado en un sentido que la empresa pudiera razonablemente haber previsto» De ahí que nuestra jurisprudencia no haya dudado en calificar como engañosas aquellas - 33 -

alegaciones publicitarias en las que la utilización de un término era correcta pero que, sin embargo, evocaba en los consumidores una propiedad distinta en el producto de la real (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 18 junio 2004 [ AC 2004, 1328] ); las alegaciones sobre un elemento propio que se presenta como ventajoso, y que, por el contrario, es común con el producto ofrecido por los competidores ( Sentencia de la A.P. Sevilla de 12 mayo 1992 [ AC 1992, 733] . En la jurisprudencia comunitaria véase Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 2001 (TJCE 2001,105. As. C-123/00, Bellamy); las afirmaciones contenidas en una publicidad llevada a cabo por el empresario que, pese a ello, no dispone de existencias del producto ofrecido o de un número de ellas que permita atender la demanda que razonablemente pueda esperarse (SAP Alicante 26 diciembre 1996 [ AC 1996, 2281] ), etc. En todos estos supuestos, y en otros más, el resultado al que puede conducir la conducta seguida por el profesional no es otra que la de, pese a la posible corrección y exactitud de sus afirmaciones, generar en los destinatarios unas expectativas que, sin embargo, no se corresponden con la realidad de la oferta. - 34 -

La directiva hace especial mención al grupo de consumidores en los cuales va a recaer la oferta, si estos se consideran o pueden considerar como un grupo de consumidores especialmente vulnerables. Tal y como hemos expuesto a lo largo de las líneas anteriores, al sector al cual van dirigidas las ofertas, es decir si son personas especialmente vulnerables como jóvenes o con pocos recursos económicos o personas mayores en la mayoría de los casos, por lo que son sectores de la población donde se producen este tipo de conductas especialmente vulnerable así como fácil de “captar”, por lo que la protección frente a este tipo de personas aun debe ser mayor, tal y como expone la Directiva de protección de los consumidores. La jurisprudencia de nuestros Tribunales se ha pronunciado en cuanto al daño que produce el error en los consumidores. Así por ejemplo queremos hacer referencia al eslogan y la palabra “… por …”, si nos ponemos a analizar el eslogan arriba referenciado podemos observar que el mensaje que trata de darnos es que el producto lo vamos a obtener por XX € , la principal técnica comercial utilizada por las

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empresas para la captación de clientes es el uso de la preposición “Por”, cuando se utiliza dicha preposición se da a entender que el producto va a costar ese precio es decir xx €, por ello la doctrina y jurisprudencia se ha pronunciado respecto a estos temas en los que hay numerosas sentencias que han declarado esos eslóganes como publicidad engañosa precisamente por la utilización del POR, así se estableció en recientes Sentencias como en el caso Bankinter que esta preposición debía ser sustituida por la preposición DESDE, así no llevamos a error a los consumidores ni se incurre en ninguna practica ilegal, por lo que la demandada debería eliminar igualmente este tipo de publicidad por no corresponderse con la realidad en cuanto que el precio de xx € no es el precio real del producto. Además hay que decir que por mucho que ponga más abajo lo que entra y lo que no, es una letra mucho más pequeña, la cual no llama la atención del consumidor, y por último y más importante no queda comprendido dentro del POR 99€. Cuando se dice por xx € dentro de ese precio no puede quedar comprendido nada más sino habría que utilizar DESDE, por ello es una publicidad que lo que busca es la confusión del consumidor, el llevarlos a error a la hora de elegir un producto, teniendo en cuenta - 36 -

además que el consumidor al que va dirigido es un perfil juvenil, el cual ni está experimentado en técnicas publicitarias, ni tiende a leer mas allá de lo resaltado con el eslogan. “El repaso de las conductas prohibidas por este artículo 5 LCD permite comprobar cómo, en cualquiera de ellos, no se requiere la realidad de un daño -en este caso, del engaño- para la que la prohibición resulte aplicable. La misma literalidad de la norma lo pone de manifiesto, al señalar -en relación con las alegaciones exactas que, sin embargo, inducen a error- que se prohíbe el acto que «induzca a error o pueda inducir a error a los destinatarios». Por ello, no es necesario probar la realidad del engaño sino que el acto pueda conducir a tal resultado. Este criterio, que afirma la suficiencia, a los efectos de la prohibición, del requisito de mera potencialidad del error, sin necesidad de su realidad efectiva, es destacado unánimemente en nuestra doctrina ( Vid. , por todos, BERCOVITZ, Apuntes , pg. 394), así como de modo reiterado en la jurisprudencia, quien no duda en advertir que, a los efectos de calificación de la conducta como engañosa, «basta con que dicha conducta sea susceptible de inducir a error» ( STS

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23 mayo 2005 [ RJ 2005, 9760] . Se presenta recurso de casación por ambas partes contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda sobre competencia desleal, apreciando el mal uso de la denominación de origen en el cava comercializado por la empresa demandada. Desestima la Sala todos los motivos esgrimidos por la demandada en tanto no cabe ninguna duda que el uso del etiquetado con denominación de origen induce a pensar que los niveles de calidad son los que brinda la citada denominación. También desestima el recurso de la empresa demandante en relación a todos los motivos procesales y referidos a la cuestión de fondo, sin que pueda plantearse una indemnización basada en unos daños que no han resultado probados como tampoco una reparación por daños morales. En igual sentido, entre muchas, STS de 24 julio 2003 [ RJ 2003, 5856] . En la jurisprudencia menor, vid. SAP Madrid [Secc. 28ª] 5 marzo 2010 [ JUR 2010, 165597] ; SAP Madrid [Secc. 28ª] 10 julio 2009 [ JUR 2009, 472473] ; SAP Madrid [Secc. 28ª] 14 mayo 2009 [ AC 2009, 1905] ; SAP Pontevedra [Secc. 1ª] 5 noviembre 2009 [ AC 2010, 26] ; SAP

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Castellón [Secc. 3ª] 8 octubre 2009 [ JUR 2010, 52704] ; SAP Zaragoza [Secc. 5ª] 9 julio 2008 [ AC 2008, 1679] ; SAP Palma de Mallorca [Secc. 4ª] 28 julio 2005 [ AC 2005, 2387] ; entre muchas otras). En definitiva, la exigencia legal no es otra que la de que «que el error pueda influir en la decisión económica tomada por el destinatario, ya que protege la libertad de elección por parte del consumidor o usuario, y de la lectura del mismo precepto se deduce que basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor» ( STS 25 abril 2006 [ RJ 2006, 2201] ), El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la mercantil- recurrente contra la sentencia dictada por la AP en el recurso de apelación. La Sala considera, entre otros pronunciamientos, que la recurrente incurre en un supuesto de publicidad engañosa porque induce a error a los destinatarios, ofertando a éstos un producto -servicios odontológicos-, como una operación que cubre el seguro, cuando no lo es por su naturaleza, se oculta que el servicio que se ofrece - 39 -

es pagado íntegramente, más una comisión, por el asegurado.

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C) ACCIONES EJERCITADAS:

La nueva LGP en su artículo 6 establece: Artículo 6. Acciones frente a la publicidad ilícita 1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. 2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª de la Ley de Competencia Desleal: a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género. b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.

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c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. d) El Ministerio Fiscal. Dicho artículo establece una remisión a la Ley de Competencia Desleal en la cual establece, en primer lugar la publicidad ilícita como Acto Desleal, así como en segundo lugar una regulación extensa de las acciones a interponer. Artículo 5. Actos de engaño 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus

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riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto - 43 -

posterior entre modificación.

las

partes

aceptando

tal

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios Artículo 18. Publicidad ilícita

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La publicidad licidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal. Podemos observar como la LCD nos remite nuevamente a la LGP donde establece la definición de publicidad ilícita. Artículo 3. Publicidad ilícita. Es ilícita: a. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículoss 14, 14 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios os que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados tereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la - 45 -

violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. c. La publicidad subliminal. d. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. e. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

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En cuanto a las acciones serán pues las recogidas en la LCD y de conformidad a lo establecido en sus artículos 32 y Ss. Artículo 32 . Acciones 1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1ª Acción declarativa de deslealtad. 2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

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6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. 2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1ª a 4ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora. Artículo 33 . Legitimación activa 1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 5ª. Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 5ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo.

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La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada. 2. Las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, podrán ejercitarse además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. 3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios: a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

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b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios. c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». 4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios. Artículo 34 . Legitimación pasiva 1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. - 50 -

2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. Artículo 35 . Prescripción Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículo 36 . Diligencias preliminares

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1. Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. 2. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo (RCL 1986, 939) , de Patentes, y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa.

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D.- COMPETENCIA: Corresponde la competencia para conocer de esta clase de procedimiento a los Tribunales Mercantiles de conformidad con el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ser materia especial. 2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: a. Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas

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Así mismo, será pues competente de conformidad con el artículo 52.16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgado Mercantil de la localidad por la que venga dado según las normas de competencia territorial de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor

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E.-PROCEDIMIENTO:

La pretensión que se ejercite quedara amparada en el art. 249.1.4 Artículo 249. Ámbito del juicio ordinario. 1. Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en - 55 -

cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame.

A)- PERSONAS O ENTIDAEDES LEGITIMADAS PARA EJERER LAS ACCIONESN: El tema viene determinado en el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter General y de forma específica se encentra igualmente la legitimación en virtud de las acciones que se pueden ejercitar en aplicación de la Ley de Competencia Desleal Artículo 32 a 36. Artículo 6. Acciones frente a la publicidad ilícita 1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Artículo 33. Legitimación activa.

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1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 5 Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 5, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a lo que se llama la Legitimación pasiva es decir contra quien o quienes se puede reclamar, habría que entender que la reclamación se dirigirá como legitimados pasivamente las entidades que están realizando conductas desleales, así como lesionando los intereses de los

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consumidores y todo ello de conformidad al artículo 34 de la LCD Artículo 34. Legitimación pasiva. 1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. 2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 4, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. Está claro que es el anunciante el que comete la conducta ilícita con la publicación de datos inciertos incorrectos y que falsean la veracidad, si bien el que se enriquece del mismo y la persona que le ordena la publicación de los mismos o da el oportuno consentimiento, por ello de conformidad - 58 -

con la LGP y con LCD así como con nuestra jurisprudencia ambas están legitimadas pasivamente para estar demandadas en el presente procedimiento, (Recurso de Apelación 277/2008) Audiencia Provincial de Zaragoza. Que trascribimos a continuación: “Fundamentos de derecho: PRIMERO.- Primero.- La Asociación formuló demanda en ejercicio de acción de cesación de publicidad engañosa en defensa de los derechos e intereses de sus asociados y difusos de consumidores y usuarios contra la entidad. Pide la declaración de que los puntos 2 y 3 del apartado “preguntas frecuentes” de la página de internet www.“c.”.com/1 supone publicidad engañosa, y la consiguiente condena de la demandada a la cesación inmediata de dicha publicidad, a la publicación de la sentencia condenatoria por dos veces consecutivas en el “Periódico M.” y en el “Diario H.”, a que durante 30 días naturales y de forma destacada incluya en dicha página de internet un cuadro en el que aparezca la expresión “sentencia condenatoria - 59 -

por publicidad ilícita ” y desde la cual se abra otra ventana del navegador de internet en la que aparezca publicada la sentencia íntegra, y al pago de las costas procesales. SEGUNDO.- Según se desprende del art. 25 LGP, la persona contra la que se ha de dirigir la pretensión de cesación la publicidad engañosa es el “anunciante”, al que el art. 10 LGP define como “la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”, y al que las decisiones de los tribunales se han referido como el interesado en que los destinatarios del mensaje publicitario tomen nota de las información que el mensaje les procura (SAP Córdoba núm. 217/2007), o como el impulsor del mensaje ... con el fin de fomentar su contratación adquisitiva (STS de 26-71997 EDJ 1997/5149 y SAP Madrid núm. 213/2007). El en caso, no es discutido que la publicidad se desarrolla en el ámbito territorial concedido en exclusiva a la franquiciada, por lo que es ella quien tiene el mayor interés en la misma, en tanto que es la destinataria directa del beneficio que procura, esto es, el fomento de la contratación de los servicios que presta como comerciante

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independiente que es todo franquiciado. A ello que no pueden ser opuestas las relaciones contractuales derivadas del contrato de franquicia, ni que sea el franquiciador quien provee del material publicitado pues tales extremos son ajenos al concepto legal y jurisprudencial de anunciante. Y menos puede decirse que las cláusulas contractuales que obligan al demandado a insertar su publicidad puedan ser alegadas como justificación de la misma. En consecuencia con todo lo dicho, procede la estimación del recurso. TERCERO.- Lo anterior devuelve a esta Sala la competencia para decidir sobre el fondo del asunto (art. 456 LEC y 465 LEC). Pues bien, según dispone el art. 4 LGP “Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o - 61 -

servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios”. Precepto que es trasposición del art. 2.2 de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, conforme al que es engañosa: “toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”. Concepto éste para cuya aprehensión han de ser tendidas en cuenta las circunstancias que señalan los arts. 5 LGP y el art. 3 de la mencionada directiva, teniendo presente que debe atenderse al impacto que la publicidad provoca en un destinatario calificado como consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96) recogida en STS, y sobre el que se ha afirmado que no sólo será publicidad engañosa la publicidad absoluta o parcialmente falaz, sino también la que, siendo exacta en un

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plano abstracto, es engañosa por indicar a error a los consumidores; de tal forma que es bastante la posibilidad de que la publicidad sea engañosa para que sea considerada como tal. Examinando las pautas que da el artículo 5 de la Ley General de Publicidad para la posible calificación de una publicidad como engañosa, se aprecia que se refiere indistintamente a elementos objetivos (fecha de fabricación o producción, precio, identificación del productor, etc.), iguales para la generalidad de los consumidores, y subjetivos (resultados que pueden esperarse de la utilización del producto o servicio, idoneidad y novedad de los mismos, etc.), que dependen de cada destinatario y de las circunstancias en que adquiere el producto o utiliza el servicio. La doctrina establece una serie de parámetros interpretativos para determinar la inveracidad de una publicidad: a) Debe prevalecer la significación otorgada a la expresión publicitaria por los destinatarios de la misma, frente a la perseguida por el anunciante.

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b) El criterio interpretativo debe ser el del consumidor medio, no experto en la materia objeto del anuncio. c) Se debe aplicar el principio de indivisibilidad del anuncio, no pudiendo analizarse separadamente cada una de sus partes. d) Ha de tenerse presente tanto el tipo de prestación anunciada, como el medio publicitario empleado y el contexto social, económico y cultural en que se desarrolla la promoción. e) Como en todas estas materias, es de aplicación el principio general “in dubio, pro consumitore” CUARTO.- Pues bien, en el presente caso, se tacha califica como engañosa la publicidad inserta en la página web de la demandada que es estructurada en la forma de preguntas y respuestas, y en concreto, las que aparece en las preguntas núm. 2 y núm. 3. La primera es: “2.- ¿ Por qué no ir a un Banco directamente... ?

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Vd. puede ir a un banco directamente, o acudir a nosotros que es como si fuera a varias entidades a la vez. Al colaborar con todas ellas, ponemos a su disposición todos sus productos y servicios, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero para Vd. Al mismo momento podemos preparar su expediente, enviándolo incluso a una entidad que no tenga oficinas en su ciudad. Al disponer de capital privado y acuerdos con banca Extranjera podemos asumir más riesgo que su entidad habitual, especializándonos en casos difíciles y embargos. Y la segunda: “3.- ¿Me costará más caro... ? El asesoramiento que le prestamos es totalmente gratuito para Vd. En la mayoría de los casos debido al volumen que gestionamos a nivel nacional, le podemos ofrecer mejores condiciones. Nuestros honorarios están incluidos dentro del cómputo general del crédito.”

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A todo lo cual se añade que la demandada también se publicita de forma engañosa al presentarse como una entidad financiera, sometida al control de Banco de España, sin serlo. QUINTO.- Pues bien, al parecer de esta Sala, aplicando la doctrina anteriormente señalada sobre cómo ha de ser valorada la publicidad a los fines de su calificación o no como engañosa, es de ver que la misma se halla inserta en un medio, internet, de acceso general, y no destinado a un grupo de consumidores concreto caracterizado por su especial información, en oferta de unos servicios que pueden ser demandados por todos, y, en especial por aquellos que se hallan necesitados de refinanciación. Asimismo resulta de su texto que la primera noticia que llega al consumidor es la apariencia de una entidad financiera que ofrece un asesoramiento gratuito sin costes de refinanciación, lo que se no se corresponde con la realidad, y sin bien es cierto que la lectura de los demás extremos incluidos en el anuncio facilitan alguna información adicional sobre las condiciones en que la demandada ofrece sus servicios, no lo hace con una fuerza capaz de contrarrestar el impacto de la gratuidad que ofrece al comienzo, al menos

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provoca un equívoco capaz de producir error en el consumidor, que puede ser inducido a formarse una idea contraria a las condiciones de la oferta publicitada, por lo que ha de ser calificada como engañosa a los efectos del art. 4 LGP conforme a la doctrina que destaca que la Ley de Publicidad introduce una subjetivación de la noción de engaño y cambia la prohibición basada en el respeto de la verdad por la prohibición de la inducción al error (SAP Madrid 30/12/2002 y Barcelona, Sección 15ª, de 29 de marzo de 2000 EDJ 2000/18566 ). SEXTO.- En cuanto a las consecuencias que han de ser derivadas de la declaración de ilicitud de la declaración, discute la demandada la solicitada en relación a la publicación de la sentencia por dos veces consecutivas en el “Periódico M.”, difundido por la actora y de ámbito nacional, por entender que no es proporcional a dicha declaración. La redacción del art. 31 LGP prevé la orden de “la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante” como uno de los contenidos posibles de la sentencia estimatoria de la acción de publicidad ilícita , pero no como un contenido

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necesario. Como han destacado las decisiones del s tribunales (SAP Madrid núm. 116/2008), tal pronunciamiento es fundamentalmente resarcitorio e informador, y procede acordarlo cuando tal publicación en prensa es adecuada a la naturaleza y difusión de la publicidad ilícita , pues habrá de cumplir no sólo la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, en su caso, deshaciendo posibles equívocos, o proporcionar un resarcimiento, siquiera de índole moral, al perjudicado, sino también la de poner en conocimiento de los interesados que el órgano judicial ha estimado ilícita la publicidad cuestionada, aspecto este último que es el único relevante en el presente caso, por no haber connotaciones de competencia desleal. Así las cosas, dado el ámbito territorial de la publicidad combatida, tan sólo Zaragoza, así como que tan sólo se persigue dar adecuada información que contrarreste los posibles equívocos a que pueda haber dado lugar la inserción de la misma, esta Sala estima que basta la publicación de la sentencia en el “Diario H.” así como su inclusión durante 30 días naturales en la página web usada

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como vehículo publicitario, sin que esta Sala encuentra motivos para conceder las concretas condiciones tipográficas de publicación, cuyo concreto significado no ha sido establecido. SÉPTIMO.- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC y las de esta alzada por el art. 398 LEC . Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación. FALLO: Que estimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 28-2-2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil en los autos núm. 261/2007, debemos revocar y revocamos la misma, y, con estimación parcial de la demanda: 1 Declaramos que los puntos 2 y 3 del apartado “preguntas frecuentes” de la página www.“c.”.com/1 supone publicidad engañosa. 2 Condenamos a la demandada a la cesación inmediata de dicha publicidad.

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3 Condenamos a la demandada a la publicación a su costa de la sentencia condenatoria el periódico de difusión regional “Diario H.”, por dos veces consecutivas y en un plazo de 15 días desde la firmeza de esta sentencia. 4 Condenamos a la demandada a que durante 30 días naturales y de forma destacada frente al resto de los elementos de la página principal de www.“c.”.com/1 incluya un recuadro en el que aparezca la expresión “sentencia condenatoria pro publicidad ilícita ” y desde el cual, se abra otra ventana del navegador de internet en la que aparezca publicada la sentencia íntegra.

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F.- LA PUBLICIDAD COMPARATIVA.

La Disposición Derogatoria de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en su apartado 1-a, menciona como preceptos derogados de la LGP el título IV. El art. segundo-uno de dicha Ley 29/2009 afirma que “se modifica el art. 1 y el título II de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad que quedan redactados en los siguientes términos”, y a continuación se contienen los nuevos arts. 1 a 6 LGP, sin contenerse ningún nuevo art. 6bis. Así pues la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, al modificar el art. 10 LCD, regulador de los actos de - 71 -

comparación, ha derogado el art. 6-bis LGP, que regulaba los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Las razones son las siguientes: 1) Creo que el nuevo art. 10 LCD viene a sustituir el régimen de licitud de la publicidad comparativa que antes se contenía en el art. 6-bis LGP del mismo modo que el art. 4 de la Directiva 2006/114/CE ha venido a sustituir al art. 3-bis de la Directiva 84/450/CEE 2) La redacción del nuevo art. 10 LCD, regula los requisitos de licitud de toda comparación pública, con la expresa mención de “incluida la publicidad comparativa”. No puede por tanto considerarse que la publicidad comparativa tenga dos regímenes legales, los del art. 10 LCD y el art. 6-bis LGP cuando los mismos son diferentes. Hay que entender, por tanto, que el artículo segundo-uno de la Ley 29/2009, al dar una nueva redacción al título II LGP en la que no aparece el art. 6-bis lo ha suprimido o, en todo caso, que se ha producido una derogación tácita al ser incompatible la nueva regulación del art. 10 LCD con la anterior del art. 6-bis LGP.

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Los nuevos requisitos de licitud para la publicidad comparativa (y en general para todos los actos concurrenciales de comparación) mediante la alusión explícita o implícita a un competidor que establece el art. 10 LCD son, resumidamente, que los bienes o servicios comparados tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades, que la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio, que no se presenten bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido, y que con la comparación no se incurra en un acto de engaño, denigración o explotación de la reputación ajena. Asimismo, en el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

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CAPITULO III. LA P UBLICIDAD ILICITA O ENGAÑOSA EN EL AMBITO PENAL

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…Administrador

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LA P UBLICIDAD ILICITA O ENGAÑOSA EN EL AMBITO PENAL

(ESTUDIO DEL ARTICULO 282 DEL CODIGO PENAL)

SUMARIO:

1.-) Concepto publicitario y normas que inciden en el mismo…………………………………………………. 1) El término publicidad. Introducción………………………………….. 2) Concepto legal de la publicidad y su regulación. 3) Publicidad Ilícita o Engañosa……………………

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4) Relación entre la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad. En concreto la Acción de Cesación de la Ley de Competencia Desleal……

2.) La publicidad ilícita en Internet…………….. 1) Introducción………………………………………. 2) Respecto a la criminalidad en Internet…………… 3) El bien jurídico protegido………………………… 4) Problemas de la delincuencia en Internet Y de la intervención del derecho penal………….. 5) Catálogo de delitos………………………………

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3.-) En especial el Delito de publicidad, Artículo 282 del Código Penal……………………………………. 1) Introducción……………………………………….. 2) El Bien Jurídico Protegido………………………….. 3) Sujeto Pasivo y Activo del delito: Relación de Consumo. 4) La conducta Típica, la Autoría y sus Penas……………

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1.-) Concepto publicitario y normas que inciden en el mismo

1) El termino publicidad. Introducción.

La publicidad es una forma de comunicación comercial que intenta incrementar el consumo de un producto o servicio a través de los medios de comunicación. A través de la investigación, el análisis y estudio de numerosas disciplinas, tales como la psicología, la sociología, la antropología, la estadística, y la economía, que son halladas en el estudio de mercado, se podrá desarrollar un mensaje adecuado para el público. Si bien éste no tienen un significado unívoco. Con él se hace referencia no sólo al modo publicitario sino también al medio y al mensaje publicitario que quiere hacer llegar. Así el mensaje publicitario representa el qué de la comunicación,

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el cual se puede hacer llegar a los consumidores o competidores por diversos medios( televisión, Internet, radio etc.) mientras que el modo publicitario alude a la forma peculiar de representación de dicho contenido significativo, oral, escrito, imágenes, nos hace referencia al cómo del mensaje, en el que se hace especial hincapié en el modo de incidencia en el consumidor, en el modo de persuasión, en el que a veces se abandona el plano de lo racional para incidir en un proceso motivacional de la decisión, en la voluntad del sujeto o en sus instintos. Por otro lado el medio es el soporte elegido por el cual viajara el mensaje que se quiere difundir, así pues existen numerosos medios publicitarios, tales como los radiofónicos, televisivos, a través de Internet. Por otro lado no solo podemos hablar de una publicidad indirecta que llega al consumidor a través de tales medios sino que en ocasiones nos encontramos con medios de publicidad directa a través de la venta mediante representantes, agencias, en los que el plano es de una relación directa con el consumidor final del producto.

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Las clases de publicidad que se dan en el ámbito del mercado son muy variables, pueden ser de índole económica, social, política, etc. El problema del mensaje publicitario que estudiaremos más adelante es la finalidad u objetivo del mensaje. La publicidad tiene dos objetivos, de acuerdo con las preferencias del anunciante, sus objetivos, o las demandas del mercado. En primera instancia, idealmente, la publicidad informa al consumidor sobre los beneficios de un determinado producto o servicio, resaltando la diferenciación por sobre otras marcas. En segundo lugar, la publicidad busca de alguna manera incidir en la mente del sujeto como consumidor final del producto anunciado por medios psicológicos, de manera que la probabilidad de que el objeto o servicio anunciado sea adquirido por el consumidor se haga más alta gracias al anuncio. Esta clase de publicidad es significativamente dominante en los anuncios above the line, pues el tiempo en televisión, o el espacio en el periódico son limitados, y se hace

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necesario crear la preferencia por el producto anunciado a partir de argumentos rápidos que no siempre son la demostración objetiva de la superioridad del producto por encima del de la competencia, o de lo necesario que es, sino, muchas veces, simplemente una concatenación de estímulos apetitivos con el producto; ejemplo de esto son muchos de los comerciales de Coca- cola, donde se muestran principalmente situaciones felices y gente consumiendo el producto, cosa que generalmente se solidifica dentro de consignas implícitas como «Tomar Coca-cola es ser feliz», «Si tomas Coca-cola serás feliz» o «La gente feliz toma Coca-cola». Uno de los principales objetivos de la publicidad es crear demanda o modificar las tendencias de demanda de un producto (bien o servicio). Entendiendo que la comercialización busca identificar el mercado apropiado para cada producto, la publicidad es la comunicación por la cual la información sobre el producto es transmitida a estos individuos, volvemos a hablar en este caso del medio mediante el cual se acerca el mensaje a un cierto publico, o sujetos como consumidores finales (público objetivo).

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Los anuncios intentan generalmente encontrar una USP (del inglés Unique Selling Proposition, única proposición de vender) de cualquier producto y comunicarla al usuario. Esto puede tomar la forma de una característica única del producto o de una ventaja percibida. Frente a la competencia creciente dentro del mercado, debido a los crecientes de sustitutivos, cada vez se produce más creación de marca en publicidad. Ésta consiste en comunicar las cualidades que dan una cierta personalidad o reputación a una marca de fábrica, es decir, un valor de marca que la hace diferente a las de su competencia y su objetivo central es vender productos para obtener grandes ganancias. Esto se puede hacer de forma indirecta por los medios antes mencionados así como de forma directa a través de un trato directo con el sujeto.

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2) El concepto legal de publicidad y su Regulación.

El concepto legal de publicidad está recogido en el Artículo 2 de la Ley General de Publicidad, el cual nos la define como: Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Así en dicha definición encontramos una doble vertiente, por un lado el ámbito competitivo que encierra el mensaje publicitario el cual va destinado a una serie de sujetos, cuya regulación podemos decir que emana de nuestro artículo 38 de la Constitución Española, en el cual se predica la libertad de empresa en el marco de la economía de - 85 -

mercado. De otra parte tenemos la publicidad como un medio de información para los consumidores finales del producto como medio de elección, desde esta perspectiva tenemos que tener en cuenta la regulación que fluye en torno a la misma del artículo 51 de la Constitución Española el cual pone de relieve: 1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales. En este sentido hay que vincular dicho precepto con la libertad de información recogida - 86 -

igualmente en el artículo 20 de la Constitución Española donde la libertad publicitaria y la protección de los intereses de los consumidores son difíciles de compaginar, pues el hilo que ata a ambos preceptos en ocasiones es demasiado fino. El límite que le impone el artículo 51 de la Constitución Española a su artículo 20 es la veracidad de la información transmitida como derecho que ampara a los sujetos del mensaje publicitario. Por otro lado la regulación del término publicidad se encuentra dispersa a lo largo de numerosas leyes, si bien su núcleo central lo encontramos en la Ley General de Publicidad (LGP), Ley 34/1988 de 11 de Noviembre, General de Publicidad, ésta misma remite en su artículo 8.1 a numerosas leyes que regulan un ámbito específico para materias concretas, como por ejemplo las técnico sanitarias, juegos de azar, medicamentos etc. Siguiendo con la regulación publicitaria nos encontramos en su artículo 3 lo que la Ley define como publicidad ilícita (que será comentada posteriormente). A lo largo de su articulado hace una remisión directa a la Ley de Competencia Desleal (LCD), la cual toma suma importancia en el

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tratamiento de este tema, pues la Ley General de Publicidad nos habla en su artículo 3º de los Actos de Engaño, los cuales encontramos perfectamente definidos en la Ley de Competencia Desleal, en concreto en su artículo 5. Además en el ámbito específico de la Publicidad Engañosa, hay que tener en cuenta la Ley 20/1984, de 19 de Julio, General Para la Defensa de Los Consumidores Y Usuarios (LGDCU)

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3) Publicidad Ilícita y Engañosa.

La adhesión de España a las Comunidades Europeas implica, entre otros, el compromiso de actualizar la legislación española en aquellas materias en las que ha de ser armonizada con la comunitaria. El Consejo de las Comunidades Europeas aprobó con fecha 10 de septiembre de 1984 una directiva relativa a la armonización de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los países miembros en lo que afecta a la publicidad engañosa. La legislación general sobre la materia está constituida en España por la Ley 61/1964, de 11 de junio (RCL 1994, 1269) , por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad, norma cuyo articulado ha caído en gran parte en desuso, por carecer de la flexibilidad necesaria para adaptarse a un campo como el de la publicidad, especialmente dinámico, y por responder a presupuestos políticos y - 89 -

administrativos alejados de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

los

de

Las circunstancias precedentes aconsejan la aprobación de una nueva Ley general sobre la materia, que sustituya en su totalidad al anterior Estatuto y establezca el cauce adecuado para la formación de jurisprudencia en su aplicación por los Jueces y Tribunales. En tal sentido, el Estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo establecido por el artículo 149.1.1º, 6º y 8º de la Constitución (RCL 1978, 2836) . La publicidad, por su propia índole, es una actividad que atraviesa las fronteras. La Ley no sólo ha seguido las directrices comunitarias en la materia, sino que ha procurado también inspirarse en las diversas soluciones vigentes en el espacio jurídico intereuropeo. El contenido de la Ley se distribuye en cuatro Títulos. En los Títulos I y II se establecen las disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidad ilícita. Se articulan asimismo las diferentes modalidades de intervención - 90 -

administrativa en los casos de productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las personas. 1 (Preámbulo Ley General de Publicidad) En los títulos 1º y 2º de la Ley General de Publicidad encontramos la referencia a la publicidad ilícita, en concreto el artículo 3 de la misma enumera los supuestos que se consideran ilícitos en el propio ámbito publicitario enumerándolos uno a uno, así establece de forma concisa lo siguiente: Artículo 3. [Publicidad ilícita] a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14 , 18 y 20 , apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto 1

Preámbulo de la Ley General de Publicidad.

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que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. c) La publicidad subliminal. d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de - 92 -

actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Si bien, la propia Ley de conformidad a la Constitución Española así como al antiguo Estatuto de Publicidad establece dentro de la propia enumeración de las conductas prohibidas varios valores o categorías en consonancia con los que regían el antiguo Estatuto de Publicidad, tales, como veracidad, legalidad, integridad etc. A día de hoy, hay que tener en cuenta que las conductas prohibidas por la Ley serán las que atenten contra los principios constitucionales, las que establezcan fundamentos en los que se refiera a la violencia contra las mujeres, en los relativo a la protección del menor, la publicidad subliminal, aquellas que vulneren la normativa de determinados productos, bienes, actividades o servicios y por último la publicidad engañosa. Como hemos podido observar la propia Ley General de Publicidad contempla como supuesto de publicidad ilícita la publicidad engañosa, remitiéndonos así mismo a la Ley de Competencia Desleal.

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La publicidad engañosa, podemos entenderla como aquella que “induce o puede inducir a error a sus destinatarios de cualquier manera, incluida su presentación, pudiendo afectar por ello a su comportamiento económico, o la que puede perjudicar a un competidor. Es igualmente engañosa la publicidad que silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios y, en consecuencia, induce a confusión a los destinatarios. Por otro lado, también se consideran publicidad engañosa las prácticas comerciales que afirmen, sin ser verdad, que la empresa está adherida a un código de conducta o exhiba sellos de confianza o calidad sin tener la autorización de un organismo público. Para determinar si una publicidad es engañosa se deben tener en cuenta elementos como: el origen o procedencia del producto; la calidad, la cantidad o categoría; el modo y la fecha de fabricación; los resultados que se pueden obtener de su utilización; su nocividad o peligrosidad; las condiciones de adquisición; o la identidad, patrimonio y cualificaciones

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profesionales del anunciante” 2 ( Portal Consumidor de la Comunidad de Madrid)

del

Así mismo y a tenor de lo establecido con anterioridad si nos vamos a la LCD, se establece en su artículo cinco los actos considerados como actos de engaño. Artículo 5. Actos de engaño. 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: i. La existencia o la naturaleza del bien o servicio. j. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su 2

(Portal del Consumidor de la Comunidad de Madrid)

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entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. k. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. l. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. m. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. n. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.

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o. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. p. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios. Por lo tanto tal y como hemos podido observar, la nueva LGP, nos remite a la LCD en cuanto es esta última la que define cuáles son los actos de engaño, por tanto podemos entender - 97 -

como tales, aquellos que contengan información falsa, o siendo esta veraz induzcan o puedan inducir a error a sus destinatarios. Al igual que la Directiva comunitaria la LGP unifica o refunde bajo la publicidad engañosa los casos de contradicción del contenido del mensaje con la verdad y la publicidad encubierta o actividad publicitaria que externamente no aparece como tal, sino con una apariencia informativa que desdibuja formalmente su finalidad persuasiva» Consiguientemente, el ordenamiento jurídico tiene que prohibir las prácticas competitivas que, lejos de generar transparencia en el mercado, provocan el engaño de los consumidores. Por otro lado, es indudable que los mensajes publicitarios emitidos por los empresarios deben ser veraces a fin de que a través de los mismos los consumidores puedan obtener la información indispensable para elegir la oferta más conveniente. Debemos pensar a este respecto que el consumidor tan solo podrá desempeñar el papel de árbitro del proceso competitivo cuando la información recibida a través

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de la publicidad no contenga alegaciones falsas o engañosas» Por lo tanto queda igualmente reflejado que la información que se debe dar a los consumidores para su elección del producto o servicio debe ser indispensable para elegir la oferta más conveniente, por lo que no sólo se penarán las informaciones falsas. Ilícita o engañosas conforme a la LGP y la LCD sino aquellas que aun siendo veraces puedan inducir a error en la elección de los consumidores. A tenor de todo lo recogido con anterioridad, las actividades publicitarias pueden resultar totalmente agresivas u ofensivas, lo cual lleva a que nuestro Código Penal recoja un precepto concreto para la pena de tales conductas al cual nos remitiremos con posterioridad, tal precepto es el artículo 282, el cual establece la conducta punible en cuanto a la publicidad, este supuesto encierra no solo las conductas prohibidas como tales por las diversas leyes expuestas sino toda conducta que pueda ocasionar una confusión o error en el sujeto final consumidor del producto.

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5).- Relación entre la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad. En concreto la Acción de Cesación de la Ley de Competencia Desleal. 5) Se puede afirmar que las relaciones entre el Derecho de la competencia desleal y la publicidad han sido muy estrechas en nuestro Derecho si bien y a su vez han sido conflictivas. Delimitar los ámbitos entre ambos sectores del ordenamiento y poner fin a estos conflictos parece haber sido la intención del legislador al aprobar la Ley 29/2009 y, más en concreto, al incluir en la misma el artículo 18. Efectivamente, hasta la entrada en vigor de la Ley 29/2009, de 30 diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, la deslealtad como

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ilícito concurrencial estaba regulada, fundamentalmente, en dos normas: una, de carácter general, la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, que reputaba desleal todo comportamiento que resultare objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5), y otra, la Ley 34/1988, de 11 noviembre, General de Publicidad, que calificaba de ilícita la publicidad desleal [art. 3.c)], entendiendo por tal: a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género .

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b) La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles . c) La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artículo siguiente . La LGPu, en sus arts. 3.c) y 6, hasta la entrada en vigor de la Ley 29/2009, de 30 diciembre contemplaba la deslealtad como uno de los ilícitos publicitarios. Dicho en otras palabras, mientras toda publicidad desleal era ilícita, no toda publicidad ilícita era desleal y sometía dicha deslealtad a un determinado régimen tanto sustantivo (criterio para apreciar su existencia) como procesal (acciones o remedios para combatirla). Dicho régimen específico para la publicidad desleal, por otra parte, coexistía con el establecido en la LCD para los actos de competencia desleal en general.

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La cuestión no hubiera tenido especial importancia si ambos regímenes hubiesen sido idénticos o, al menos, muy similares; pero no era así: el régimen diseñado en ambos textos no era plenamente coincidente ni en lo sustantivo ni en lo procesal (VAREA SANZ). 3 ) Publicación Grandes Tratados de Ignacio Quintana Carlo, Catedrático de Derecho Mercantil). La cuestión es que a día de hoy nos encontramos con dos leyes completamente diferenciadas las cuales parecen estar en consonancia con la aparición del artículo 18 de la LCD, así como por su continua remisión de una ley a la otra, examinemos pues ambas leyes minuciosamente: La Ley de Publicidad establece en su artículo 3º las conductas que califica como publicidad ilícita, si continuamos con el examen de dicha ley, podemos observar como en su artículo 4º y 5º define la publicidad subliminal y la publicidad sobre determinados bienes y servicios como posibles 3

Publicación: Grandes Tratados. Editorial Aranzadi, SA, Marzo de 2011. ISBN 978-84-9903-732-5

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ilícitos que se pueden dar en el ordenamiento jurídico cuando se incumplen determinados requisitos, no es objeto de este capítulo examinarlos por ello sólo los nombraremos, si bien estableceremos que dichas conductas están reguladas en leyes concretas a las cuales deberemos remitirnos para su mejor comprensión en las cuales así mismo aparecerán exhaustivamente reguladas, así deberemos acudir a leyes concretas por ejemplo en los casos del tabaco, el juego, medicamentos… La LGP en su artículo 6º, nos hace una especial mención a las acciones frente a la publicidad ilícita: Artículo 6. Acciones frente a la publicidad ilícita 1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. 2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el - 104 -

ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª de la Ley de Competencia Desleal: a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género. b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico. c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. d) El Ministerio Fiscal. La propia ley establece que las acciones frente a la Publicidad Ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el Capítulo IV de la Ley 3/1991 de 10 de Enero de Competencia Desleal, es la misma Ley la que nos remite para interponer acciones frente a la publicidad ilícita a la Ley de Competencia Desleal en concreto a su Capitulo IV. Si nos vamos a la LCD, encontramos un capítulo IV, el cual establece:

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“Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones”. Así mismo la inclusión del artículo 18 en la propia Ley de Competencia Desleal, de la publicidad ilícita como acto de competencia desleal facilita las cosas al legislador así como a los Jueces y Tribunales, pues como hemos puesto de relieve, con anterioridad a su inclusión no todo ilícito concurrencial se reputaba desleal, si bien con la inclusión del mencionado artículo parece ser que el problema queda solucionado a priori, pues la publicidad ilícita se computa como un acto desleal frente al cual se podrán interponer las acciones de la Ley de Competencia Desleal. El artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal establece: Artículo 32 Acciones. 1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1. Acción declarativa de deslealtad. - 106 -

2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. 2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

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Es el párrafo primero el que establece que frente a los ilícitos concurrenciales así como frente a la publicidad ilícita se podrán interponer una serie de Acciones, entre las cuales pasaremos a exponer la Acción de Cesación de conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Acciones del artículo 32 de La Ley de Competencia Desleal. En concreto la Acción de Cesación. La reforma de la nueva Ley de Competencia Desleal ha servido para llevar a cabo o para una mejor conciliación de nuestro ordenamiento jurídico con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las en empresas en tanto en cuanto a las relaciones que puedan llevar a cabo con los consumidores en el mercado. Esta reforma además de afectar a los consumidores afecta a la Ley General de Publicidad con la única finalidad de llevar a cabo una regulación coherente entre los consumidores finales del producto y el mercado en sí.

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Así pues tal y como se pone de manifiesto en el preámbulo de la LCD, se articula una protección frente a este tipo de personas como consumidores mediante la ampliación y la concreción de una serie de acciones judiciales que se podrán interponer frente a practicas ilegales o abusivas, siempre y cuando se posea por parte de las mismas una legitimación activa, permitiendo a las personas u entidades con intereses legítimos y los cuales se están menoscabando mediante prácticas ilegales la interposición de una serie de acciones. Como hemos dicho antes los problemas surgen con las yuxtaposición de ambas leyes en numerosos casos, hablamos de la LGP y de la LCD, problema que se solucionará introduciendo mecanismos de coordinación entre ambas, a tal fin se unifican las acciones a interponer en la LCD, entre las cuales se recogen la acción de cesación de conducta ilícita. Sin perjuicio de las especificidades que recoge la LGP en cuanto a la publicidad ilícita que se utilice de forma discriminatoria o vejatoria frente a la mujer. Así pues contamos con el elenco de acciones civiles de la LCD, sin descartar para casos especiales

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como el que trataremos en el capitulo siguiente las acciones penales a interponer frente a este tipo de publicidad ilícita recogidas en el capítulo XI del Código Penal, artículos (270 a 289, en concreto el artículo 282) sin olvidarnos de las sanciones administrativas las cuales serán impuestas en el menor de los casos. Como medida cautelar previa a la interposición de las acciones recogidas en la Ley de Competencia Desleal podemos solicitar aquellas que persigan cesar con la conducta que esta ocasionando el perjuicio a la persona, empresa, consumidor etc. y todo ello con la finalidad de anticipar los efectos de las acciones recogidas en el artículo 32 de la LCD. El artículo 32 recoge un elenco de acciones a interponer, si bien este ejercicio se entiende sin el menoscabo de poder ejercitar cualquier otra que resulte efectiva y adecuada para los intereses que se persiguen así como para el restablecimiento de una situación jurídica que se ha ocasionado o incluso que no se ha llegado a ocasionar. Por otro lado recoger, que lo normal será que sin perjuicio de la acumulación de acciones que se contempla en

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el ordenamiento jurídico el legitimado elija como primer opción cualquiera de las recogidas en la LCD. La Acción de Cesación o de prohibición de conducta Desleal, se recoge contemplada en nuestra LCD, esta acción cuando parece ser una recoge varias posibilidades en si, tal y como dice JOSE ANTONIO VEGA VEGA, comporta varias facultades procesales: a) acción de cese de la actividad desleal; b) acción encaminada a prohibir una conducta futura cuando haya terminado la anterior y quepa temer racionalmente que pueden producirse una reiteración de modo inminente, y c) acción dirigida a prohibir de forma preventiva una conducta futura que todavía no se ha producido. Esta claro que el primer efecto buscado o perseguido es el cese de un acto de competencia desleal y por ende de cesación de publicidad ilícita, sobra decir para que la acción prospere el Acto deberá ser un acto desleal. Todo ello conllevará probar que el Acto efectivamente lleva a cabo una lesión de los intereses protegidos de los consumidores o empresarios, si bien a veces no es si quiera necesario que se produzca dicha conducta sino que será suficiente con que los intereses de los

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consumidores pudieran resultar afectados o que suponga esa conducta un claro riesgo para los competidores en la misma área de mercado. Por tanto como hemos dicho el acto deberá ser un acto desleal como tal, o que simplemente pueda inducir a error a los consumidores finales así como irrogar un perjuicio a sus competidores que actúan en el mercado, por ello el único requisito será probar el perjuicio ocasionado o que pueda ocasionar derivado del acto así como de la publicidad ilícita como acto desleal. Por ello la finalidad de la acción es única y exclusivamente que el acto no se cometa mas o que ni tan si quiera llegue a cometerse por las consecuencias que ello podría suponer, si bien el problema de este último supuesto será la prueba de los perjuicios que el mismo puede llegar a irrogar, cosa que no será fácil. Otras veces la acción puede referirse a observar una determinada conducta positiva, como obligación de realizar ciertos actos con ciertas pautas de publicidad. Por otro lado contempla la Ley la facultad de interponer la acción de prohibición, así comporta la prohibición de reiteración actos desleales, que suele interponerse

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conjunta con la Acción de Cesación, así como la prohibición de Actos futuros. En cuanto al problema que comporta la interposición de una acción de prohibición de actos futuros por si misma es la prueba a la que nos debemos de enfrentar para poder poner de relieve ante los Tribunales que efectivamente existe un riesgo de un acto desleal en un futuro y por ello debe de prosperar la acción. En cuanto al tipo de procedimiento para la interposición de estas acciones deberemos acudir al juicio ordinario, artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como esperar a la firmeza de la resolución para obtener su efectividad) 4 José Antonio Vega Vega. Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Extremadura. Publicación: Grandes Tratados. Editorial Aranzadi, SA, Marzo de 2011. ISBN 978-84-9903-732-5

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José Antonio Vega Vega. Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Extremadura. Publicación: Grandes Tratados. Editorial Aranzadi, SA, Marzo de 2011. ISBN 978-84-9903-732-5 - 113 -

2.) La publicidad ilícita en Internet

1) Introducción

En el presente capítulo vamos a abordar los problemas que conlleva la aparición del fenómeno de Internet en el Derecho Penal. Las instituciones jurídicas encuentran numerosos obstáculos a la hora de adaptar las novedades de Internet como son las redes a la legislación actual.

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Podemos decir que una primera regulación la encontramos en nuestra Constitución artículo 18. apartado 4, establece una previsión al respecto ordenando al legislador “limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Dicho precepto en aplicación del artículo 3 del Código Civil la realidad de nuestra sociedad impone una obligación al legislador de tutelar adecuadamente los bienes jurídicos que puedan tener en lo que llamamos ciberespacio, con ello nos estamos refiriendo a Internet. Citado por VILLAR PALASÍ: Revista Anales-Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. «Implicaciones Jurídicas de Internet» número 28. En la actualidad hemos pasado a la sociedad de la información, en especial ha tenido un gran auge Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información.

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2) Respecto a la criminalidad en Internet

La informática va implantándose poco a poco en toda nuestra sociedad, y en todos los campos de la vida diaria, tales como las empresas, los hogares, las Instituciones Públicas. En este contexto dice CEBRIÁN, «una nueva frontera separará a los poderosos de los desposeídos: los que estén enganchados a la red y los que no. Por eso es importante que los gobiernos 7 y los organismos internacionales trabajen por limitar esta discriminación, que es económica pero también cultural e intelectual». Por tanto Internet va a marcar y ha marcado una nueva época que el legislador y los poderes públicos deben tener en cuenta. Es tal que el derecho no puede desconocer dicha realidad. Como consecuencia de ello, se transforma en un objeto que se debe tutelar por parte del legislador al ser un terreno o una realidad que afecta a toda la sociedad en sí misma por lo que se deben proteger - 116 -

los derechos e intereses que entran en juego en este sector. En cuanto a lo que establece el derecho penal en este campo, hay dos corrientes a las cuales se debe hacer mención. Así un sector de la doctrina reniega de la mínima intervención penal en este tipo de supuestos frente a una corriente que esta a favor de la expansión del “ius puniendi”. En este sentido, el artículo 26 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) asimila estos nuevos soportes al documento. La nueva LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ha establecido un marco flexible para dar entrada en el proceso tanto los soportes conocidos en la actualidad como los que puedan inventarse en un futuro. La STS de 19 de abril de 1991 ( RJ 1991, 2813) admite ya la falsedad documental a través de asientos contables informáticos. BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Sylvina: Derecho Penal Económico. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 2001, páginas 21 y siguientes. MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho

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Penal. «Parte General» Editorial Tirant lo Blanch, última edición. “No obstante existe un sector mayoritario doctrinal que reclama un Derecho Penal Mínimo” Así mismo como señala LANDECHO-MOLINA, que el Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos más importantes de los ataques más intolerables. El derecho punitivo se concibe así como el último recurso para la represión y sanción de las conductas más perniciosas para el orden y la paz social. En virtud del principio de subsidiariedad, el Derecho Penal operará sólo en aquellos casos en los que las demás ramas del ordenamiento no pueden ofrecer una tutela mínimamente satisfactoria. Para QUINTERO OLIVARES, «esa huida sistemática al derecho punitivo como refugium peccatorum sólo puede explicarse como modo demagógico de satisfacer a la llamada opinión pública, mientras se desprecia o ignora que el grado de ineficacia consustancial al sistema penal resultará más patente y lamentable conforme se

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haga crecer el marco de las tareas que se le asignan».5

2) El Bien Jurídico Protegido

En nuestro Código Penal podemos observar que no existe título ni rubrica alguna que haga referencia a los Delitos Informáticos o de Internet. Cuando se comete una estafa así como una falsificación documental, el bien jurídico protegido será el integrado dentro de estos tipos penales. Llegamos a la conclusión de que no se pude establecer un bien jurídico concreto como tal en 5

LANDECHO VELASCO, Carlos y MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Derecho Penal Español. «Parte General» Editorial Tecnos, última edición. QUINTERO OLVARES, Gonzalo: La Justicia penal en España. Editorial Aranzadi, Pamplona 1996.

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nuestro Código Penal para tal materia sino que la Propia Constitución establece importantes límites, así los contenidos en el artículo 18 de la misma, esta línea de pensamiento la recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/2002, de 8 de abril ( RTC 2002, 76), que establece en su fundamento jurídico tercero los criterio que se deben ponderar en el caso de que se produzca un conflicto en la libertad de información y los restantes derechos a garantizar, por tanto, una libertad de información absoluta no constituye un bien jurídico capaz de merecer la tutela del derecho penal, pues aunque reconociéramos la existencia de este bien jurídico el derecho punitivo sería el ultimo al cual deberíamos acudir para tratar dichos temas, si bien en mi opinión no debemos descartarlo en absoluto pues habrá y se darán situaciones en las que tengamos que acudir sin lugar a dudas, pues estamos ante un medio en auge, sobre todo el tema publicitario que es la materia de la que estamos tratando, el legislador tarde o temprano así como la jurisprudencia se verán desbordados por estos supuestos. Ahora bien, y en conclusión y en cuanto a la realización de un bien jurídico específico para este

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tipo delictivo de momento no contamos con él, pues para este caso se integrará el bien jurídico a proteger dentro del tipo delictivo que sea, tal y como hemos dicho por ejemplo anteriormente en el caso de una estafa por Internet.6

4) Problemas de la delincuencia en Internet y de la intervención del derecho penal

Tal y como dice en su estudio DON TOMAS BARRIO ANDRES; Asesor jurídico de Pymes centro Grupo Momadul; En relación a la comisión de ilícitos, las facilidades apuntadas por la mejor doctrina respecto de los delitos cometidos por medios informáticos aumentan en el ciberespacio, así las pruebas son endebles y fácilmente alterables, 6

Moisés Barrio Andrés. Asesor Jurídico de Pymescentro-Grupo Momadul especialista en Nuevas Tecnologías. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2003

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la lentitud en la tramitación de los procedimientos de investigación y enjuiciamiento favorece la destrucción o inutilización de las evidencias, el enmascaramiento del autor, junto con las denominadas «personalidades virtuales» arroja incertidumbre e impunidad en la identificación del delincuente, en fin, todo lo expuesto provoca que muchas veces no se sepa si estamos ante la realidad o la ficción. Igualmente, debemos apuntar que muchos de estos delitos no son descubiertos, son descubiertos tarde o por pura casualidad. En este sentido, existe una «macro-victimización» muy difícil de determinar y cuantificar Pero además, la comisión de los mismos a distancia dificulta hasta la imposibilidad la persecución y castigo de los responsables. En primer lugar, la existencia de un elemento de transnacionalidad en la perpetración de la infracción –bien en la persona del autor o de los medios empleados– arroja nuevos problemas de jurisdicción y competencia de los órganos judiciales competentes para el enjuiciamiento del caso. El juzgador se ve constreñido por los límites lógicos establecidos en los artículos 21 y siguientes de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) . A mayor

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abundamiento, la comunidad internacional no ha considerado oportuno incluir los delitos cometidos utilizando medios cibernéticos bajo el paraguas del principio de jurisdicción universal. También hay que apuntar las dificultades inherentes a la cooperación judicial internacional, sometida a rígidos y formales procedimientos dependientes en muchos casos del arbitrio de los gobiernos y el estado de las relaciones diplomáticas, y por último, muchas veces los catálogos de delitos tipificados en cada Estado ofrecen disparidades irreconciliables que impiden la aplicación del principio de doble incriminación. Con ello podemos observar la dificultad que comporta el estudio de la comisión de delitos en el ciberespacio así como su punibilidad por los órganos jurisdiccionales, lo que nos lleva a pensar que quizás, se debería de retomar el tema de la legislar con mayor abundamiento el tema de lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer a través de la red, así como los tipos de autorías, delitos, bienes jurídicos protegidos etc. Pues como hemos podido observar es un tema a la orden del día el cual cada vez está más inmerso en nuestra sociedad y cuenta a su vez con un vacío legislativo bastante

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grande, el cual muchas veces no puede abarcar los problemas surgidos en el ciberespacio.

5) Catálogo de delitos cometidos

Así mismo encontramos en el estudio de DON TOMAS BARRIO ANDRES; Asesor jurídico de Pymes centro Grupo Momadul; un elenco o catálogo de delitos cometidos donde podemos observar cuales son los más comunes así como su resolución: DELITOS COMETIDOS EN INTERNET Estafas, subastas, ventas por Internet 76 Pornografía infantil 54 Intrusiones 1

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Propiedad intelectual 4 Calumnias e injurias 1 Estupefacientes Tráfico de órganos Descubrimiento y revelación de secretos Usurpación de identidad Otros (falsedad documental, apología, spam, etc.) 8 Total 81

Se recoge en dicho informe que está cifra solo comporta el 1% del total de delitos que se cometen por los cibernautas. Volvemos al problema

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de las dificultades del descubrimiento del autor así como la averiguación de los mismos provoca un alto porcentaje que hace que nos sea descubierto, siempre que ello se denuncie pues según se establece en el estudio referenciado sólo un 5 % de los delitos son denunciados. Y por último como pone de relieve nuestra jurisprudencia de las 581 denuncias sólo aproximadamente 4 ó 5 se convierten en procesos penales. 7( Moisés Barrio Andrés. Asesor Jurídico de Pymescentro-Grupo Momadul especialista en Nuevas Tecnologías)

7

Moisés Barrio Andrés.

Asesor Jurídico de Pymescentro-

Grupo Momadul especialista en Nuevas Tecnologías Publicación: Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales num. 15/2003 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2003.

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3.-) En especial el Delito de publicidad falsa o fraudulenta, Artículo 282 del Código Penal.

1) Introducción

El delito de publicidad falsa o fraudulenta se recoge en el artículo 282 del Cp, el cual establece lo siguiente: Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los

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consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos Según el profesor MARTINEZ BUJAN- el delito de publicidad falsa es la figura arquetípica de delito socioeconómico de tutela de los consumidores probablemente por estar referido al instrumento más fuerte con que cuenta la industria para llevar a cabo su actividad comercial: la publicidad. El fundamento de este delito es consecuencia de dos preceptos constitucionales, el artículo 51 de la Constitución Española así como el artículo 38 de la misma, los cuales se refieren a la protección del consumidor y a la defensa de la libre competencia. Articulo 51 1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a - 128 -

éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales Articulo 38 Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación El fundamento de los valores recogidos en ambos preceptos ponen de manifiesto la relaciones conflictivas que surgen en el mercado entre consumidores y empresarios, es por ello que el artículo 282 trata de preservar el interés del consumidor como parte débil frente al empresario, así como la transparencia en el mercado de cara a los agentes económicos que actúan en el mismo. Es por ello que la libertad de empresa en cuanto a lo que se refiere a la producción de publicidad - 129 -

encuentra unos límites recogidos en la Constitución que ha de respetar. Por otro lado en su punto segundo se refiere a la información del consumidor como un principio rector que debe guiar la actuación de los poderes públicos. Siguiendo en este orden de cosas debemos hablar sobre el bien jurídico protegido del artículo 282.

2) El bien Jurídico Protegido del artículo 282.

En cuanto al mismo podemos afirmar que su delimitación nos llevará a poder concretar, el daño realizado, la relación de consumo existente así como el sujeto pasivo y activo del mismo.

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CHOCLAN MONTALBO, establece que es el derecho a recibir una información veraz en la actividad publicitaria como medio para garantizar la libertad de disposición económica. (Actualidad Aranzadi Pág. 2 y 3). Cuando nos encontramos con la conducta ilícita recogida en el artículo 282, podemos afirmar que la realización del mismo en cuanto a que la oferta o publicidad sea falsa, afectará en consecuencia a derechos básicos de los consumidores, tales como el derecho a una información veraz y correcta sobre el producto o servicio a contratar, el cual se encuentra recogido en el artículo 8 del Texto Refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así mismo se reconoce la veracidad de los mensajes publicitarios y exige expresamente que no induzcan a error a los consumidores el artículo 18 del mismo texto legal, así como el derecho a que la información sea correcta para no verse afectada su salud, seguridad, integridad o patrimonio. En cuanto al tratamiento de que la publicidad ilícita afecte a la salud del consumidor será perseguible a través de la vía del 282 del Código

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Penal siempre que se vean en peligro sus intereses económicos, pues de lo contrario no sería perseguible por la vía del artículo 282 debido a su ubicación sistemática dentro de nuestro código, ya debe por lo menos ponerse en peligro el interés económico del consumidor, pues si lo que afecta es a su salud o integridad hay leyes que lo persiguen específicamente, tales como la Ley de Medicamentos. Por otro lado en la vulneración de los intereses económicos del consumidor promovidos por la publicidad falsa, se encuentran reconocidos en el artículo 8 del Texto Refundido Para La Defensa de Los Consumidores y Usuarios, al igual que la seguridad y salud del consumidor, la protección del patrimonio esta vinculada con la información dada sobre el producto a vender o el servicio a prestar y en consecuencia sobre la publicidad que se les de a los mismos. En definitiva el articulo 282 trata de proteger los derechos económicos y el derecho a elegir libremente por el consumidor, así como frente al peligro potencial que pueda afectar a su patrimonio derivado de la publicidad falsa, o que le induzca a hacia su contratación.

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Es por ello que la publicidad ilícita constituye igualmente un tipo de competencia desleal entre los agentes actuantes en el mercado, sin que los mismos puedan ser sujetos activos del delito, pues no son objeto de protección del bien jurídico, sin perjuicio de las demás acciones que pueden interponer Por tanto el consumidor tiene derecho a una información veraz en cuanto a su elección, así como a depositar su confianza en el producto o servicio a comprar o a contratar. Así pues el carácter colectivo del bien jurídico protegido no deriva de su naturaleza supraindividual sino más bien de la suma del conjunto de intereses individuales comunes a un grupo de personas. Es por lo que el bien Jurídico colectivo trata de salvaguardar precisamente la protección del bien jurídico individual, pues lo que un principio comienza como un colectivo acaba realizando un daño sobre un sujeto concreto. La doctrina ha establecido, como bien jurídico individual al consumidor como sujeto pasivo indeterminado de entre una pluralidad de

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sujetos a los que va dirigidos el precepto. Es por lo que el derecho penal salvaguarda al sujeto individual, pues si bien el sujeto pasivo del mismo será un grupo de personas indeterminado a los que se dirige la publicidad y a los que afecta por ello el peligro, no quiere decir que los intereses individuales queden desprotegidos ni mucho menos. En este Sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Ciudad Real Sentencia 218/2002 por ejemplo. En conclusión, parece desprenderse del artículo 282, que el bien jurídico tutela los intereses colectivos e individuales del consumidor, el cual tiene derecho a una publicidad veraz e íntegra sobre los bienes a adquirir o los servicios a contratar, sin que por la manifestación de alegaciones falsas o no veraces quede mermada su capacidad de decisión. Por ello no sólo la publicidad falsa estará encuadrada dentro del tipo sino que será suficiente con que conlleve a producir un engaño en el consumidor o a inducirlo a error en su elección llevando a cabo una elección que no hubiera tomado en circunstancias normales. Al

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respecto hay parte de la doctrina que entiende que no podemos incluir dentro del tipo penal aquella publicidad que lleve a cometer un acto erróneo por parte del consumidor en su elección ocasionándole u perjuicio tal y como recoge la Ley General de Publicidad, en mi opinión igualmente nos encontramos frente a una publicidad falsa, pues omite circunstancias relevante que alteran la decisión del consumidor, la cual no hubiera tomado en otras circunstancias, si bien deberemos estar al caso concreto para saber si queda cubierto por la protección del artículo 282, así pues se necesitará además que se pongan en peligro los intereses de los consumidores, por lo que para que se de la conducta típica deberá exigirse siempre esa dimensión colectiva. Así mismo entre los sujetos activos y pasivos del delito deberá darse una relación de consumo, y por último habrá de determinarse la naturaleza económica del perjuicio típico exigido. En definitiva se trata pues de un tipo de mera actividad y de peligro hipotético, así pues la conducta fraudulenta deberá ser suficiente como para tener un potencial lesivo el cual deberá ser acreditado, si bien no se exige por el artículo que se

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cree un peligro efectivo concreto para algún consumidor.8 ( Biografía Mª Del Mar Carrasco, El Delito de Publicidad Engañosa, Pág. 71 a 79)

3) Sujeto Pasivo y Activo del delito: Relación de Consumo.

El sujeto pasivo del delito serán los consumidores y usuarios, se diferencia en cuanto al objeto de contratación al que se hará referencia, así el artículo 282 nos habla de bienes y servicios, por lo que podemos entender que abarca tanto a los consumidores como a los usuarios, en la tipicidad de la publicidad falsa o incierta. El artículo 3 del Texto Refundido Para la Defensa de Consumidores y Usuarios nos da una definición de en su artículo 3 entendiendo por usuario y consumidor “ las personas físicas o 8

(Biografía

Mª Del Mar Carrasco, El Delito de Publicidad Engañosa, Pág. 71 a 79) - 136 -

jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por ello entendemos que caben ambas personas siempre que sean los destinatarios finales del bien a consumir o del servicio a contratar. Lo esencial es que se de una relación de consumo en la que dichas personas sean el último eslabón en la cadena de consumo y se trate del destinatario final. Por ello no cabe dentro del sujeto pasivo ni se dará el tipo cuando nos refiramos a aquellas personas que adquieran bienes o servicios para transformarlos en el mercado y posteriormente venderlos o reintroducirlos de nuevo en el mercado. El sujeto pasivo, tal y como hemos dicho cuando hemos tratado en el bien jurídico protegido es un sujeto colectivo indeterminado de personas, con independencia de a cuantos alcance finalmente los efectos de dicha publicidad pues no se exige para que se de el tipo penal un peligro concreto. La jurisprudencia se he pronunciado al respecto entendiendo que no se da el tipo en aquellos supuestos en los que por ejemplo la memoria de calidades presentadas a una persona no refleja la

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realidad, pues en este caso no se la colectividad de la que hablamos en el sujeto pasivo. Así la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto en numerosas ocasiones, en las que no se da el tipo, por ejemplo en el caso de empresas que compraron bebidas refrescantes a una empresa falsa por Internet, por entender que posteriormente van a reintroducirlos en el mercado. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 731/2009. En conclusión podemos entender que nos encontraremos con sujetos pasivos de la conducta típica en aquellos casos en los que sean destinatarios del bien o servicio independientemente de que sean personas físicas o jurídicas.

Sujeto Activo: Los sujetos activos serán los comerciantes o fabricantes, por ser un delito especial propio que sólo podrá ser cometido por quienes reúnan tales características. Nos planteamos la cuestión de si - 138 -

podrán ser sujetos activos las empresas anunciantes o agencias de publicidad, a priori parece que no cabrían a tenor de la literalidad del precepto, si bien en mi opinión deberíamos encajarlas como posibles sujetos activos, pues la sin ellas la acción no podría ser llevada a cabo en su totalidad, se da frecuentemente en Internet cuando una empresa contrata con una anunciante para que publique los anuncios del producto o servicio que sea, si en este supuesto la publicidad de la que hablamos es falsa o incierta podemos entender que como sujeto activo al anunciante de la misma según se establece en la Ley General de Publicidad en su artículo 10 en cuanto será la persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad, además la conducta típica se lleva a cabo con la difusión pública de la publicidad u oferta falsa ,sin la cual no se daría evidentemente. Por ello lo importante a efectos de aplicación del precepto debe ser, por tanto, no sólo la cualidad que se requiere del sujeto, sino que sea el anunciante que ofrece los productos o servicios a los consumidores a través de ofertas o de publicidad con fines comerciales, así pues, cuando se trata del comercio por Internet, podrán ser

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sujetos activos aquellas tiendas o proveedores de servicios o productos virtuales, los vendedores privados que en páginas propias o blogs privados ofrecen productos o servicios para su contratación en la red, si bien estos sujetos podrán ser sujetos activos del delito cuando, efectivamente, ostenten dicha cualidad con independencia de su calificación legal concreta, por dedicarse habitualmente a la actividad comercial. En tanto sea efectivamente un vendedor privado , no podrá ser sujeto del activo del delito. Las personas que ofrezcan sus portales para realizar ventas o servicios no podrán ser sujeto activo del delito en tanto no ofrezcan sus productos al consumidor sino solo un lugar para que los operadores económicos realicen sus transacciones. ( María Isabel González Tapia, monografías, Aranzadi S.A. Pág. 11) En conclusión y tal y como mantiene GONZALEZ RUS, se deberá interpretar la locución comerciante o fabricante como comprensiva de todos los que, “cualquiera que sea su papel específico en el ciclo de producción, distribución o comercialización de un producto hacen publicidad

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del mismo dirigida a los consumidores” (González Rus, Curso de Derecho Penal Especial I, Pág. 807)

Relación de Consumo Para que se de el delito de publicidad fraudulenta deberá darse una relación de consumo entre el sujeto activo y sujeto pasivo de la misma. El legislador ha creado este tipo delictivo para crear una protección hacia el consumidor como parte débil de la relación de consumo, de esta protección se deduce en cuanto a que la misma se amplia no solo a aquellas ocasiones en que se de un peligro concreto para el patrimonio del consumidor sino que abarca aquellos casos de peligro abstracto. Por ello lo esencial para que se de el tipo delictivo será que haya una relación de consumo entre ambos sujetos con fines comerciales, siempre que el sujeto pasivo sea el destinatario final de los mismos y no vaya a reintroducirlos de nuevo en el mercado, quedaría igualmente fuera de esta relación de mercado aquellos supuestos en que un

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particular realice publicidad dirigida a sus clientes.9 (Biografía Mª Isabel González Tapia, Monografías Cívitas, Aranzadi, Enero de 2010.)

4) La conducta Típica, la Autoría y sus Penas.

En cuanto a la conducta típica del artículo 282 podemos decir al respecto, que el tipo exige que las alegaciones falsas o las manifiestamente inciertas se den en las ofertas o publicidad de los productos o servicios. Por lo que diremos que la publicidad a la que nos referimos será única y exclusivamente de ámbito comercial. De conformidad al artículo 2 de la Ley General de Publicidad, se entiende por ella: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o 9

(Biografía Mª Isabel González Tapia, Monografías Cívitas, Aranzadi, Enero de 2010.) - 142 -

profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones” Una vez definido lo que entendemos por publicidad, se integra dentro del tipo de igual forma las ofertas, que entendemos por oferta, el artículo 1262 del Cc. Nos habla de la oferta y su aceptación, por ello y de conformidad a la opinión mantenida por la doctrina mercantilista, entendemos que queda encuadrado dentro del tipo penal aquellos actos previos a la contratación, aquellas conversaciones previas a la adquisición del producto. La conducta típica consiste en que dicha publicidad o tales ofertas sean alegaciones falsas, o manifestaciones ciertamente inciertas, sobre los productos o servicios, por lo que entendemos que abarcara dentro de expresión cualquier forma en que se manifieste, ya sea gráfica, sonora, escrita, etc.. La Real Academia de La Lengua Española entiende por falso, aquellas expresiones que no son verdaderas, así esto nos vuelve a plantear el problema de aquellas expresiones verdaderas pero

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que inducen a error a los consumidores, según mi opinión dicha expresiones ya sean publicidad o alegaciones están recogidas dentro de la conducta típica, así la jurisprudencia tiende a encuadrarlo como manifestaciones inciertas, pues aun siendo verdaderas no son ciertas ya que ocultan información relevante para el destinatario final del producto o servicio, por lo que aunque parece a priori que el artículo 282 se ha decantado por una falsedad objetiva, la realidad es que implícitamente cabe dentro del mismo una falsedad subjetiva, ya que desde esta perspectiva cabe igualmente un perjuicio al consumidor que en definida cuenta es lo que se trata de evitar, así lo ha expresado igualmente MUÑOZ CONDE, en su monografía EL DERECHO PENAL. Finalmente dichas alegaciones o manifestaciones deben causar un perjuicio al consumidor final del producto o servicio, aquí volvemos a lo que hemos relatado cuando tratamos el bien jurídico protegido, hay una serie de derechos del consumidor y usuario los cuales se ven perjudicados por la realización de la conducta típica. Igualmente tiene especial relevancia el tratamiento del consumidor o usuario al cual va

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dirigida la publicidad, tal y como establece Mª Del Mar Carrasco en su tratamiento del delito de publicidad engañosa, habrá de tenerse en cuenta a efectos de valorar al consumidor medio, aunque por otro lado deberá tener especial relevancia el hecho de tener presenta el grupo de personas a las que va dirigida la publicidad es los que llamamos los grupos más débiles o vulnerables, es decir que no es lo mismo un anuncio publicitario que va dirigido a todo tipo de consumidores, que un anuncio de un producto que va dirigido a un público adolescente. La jurisprudencia ha establecido una mayor protección a estos grupos de consumidores más vulnerables. Por tanto y para concluir la conducta típica requiere de una alegación falsa o manifiestamente incierta, en las que hemos encuadrado aquellas que aun siendo verdaderas induzcan a error al consumidor, las cuales causen un perjuicio al consumidor o destinatario final del producto o servicio. En cuanto al perjuicio cabe plantearse, si nos referimos única y exclusivamente a un perjuicio

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económico o si podemos encuadrar en el mismo una serie de perjuicios de tipo personal, tales como aquellos que afecten a la salud y seguridad del consumidor, aunque ya fue debatido al tratar el bien jurídico protegido, volveremos sobre ello, estableciendo que en mi opinión cabe entender que la finalidad del precepto es la protección del consumidor por lo que quedarían encuadrados ambos casos, aunque nos encontremos frente a un delito encuadrado en título XIII, Capítulo XI, de los relativos al mercado, ello se referible para el tratamiento del bien jurídico pero no en cuanto a la protección del consumidor. El perjuicio así mismo deberá ser grave y manifiesto, esto se valorará en atención del perjuicio sufrido por el consumidor en cuanto aquel incide sobre su patrimonio o sobre su salud o seguridad, la valoración se tendrá en cuenta por los Tribunales, los cuales valoraran el perjuicio económico de conformidad a la cuantía defraudada, en cuanto al tratamiento del perjuicio llevado a cabo en la salud y seguridad de los consumidores se atenderá a las pruebas presentadas así como al producto o servicio ofertado. Para concluir y tal y como establece el Profesor TORIO LOPEZ, nos encontramos frente a

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un delito de peligro abstracto, por lo que la lesión, no tiene que ser efectiva sino que bastará con que las alegaciones o manifestaciones puedan causar un perjuicio grave al consumidor, así como que sean idóneas para inducirlo a error.

La Autoría y sus Penas El artículo 282, establece como autores a los fabricantes o comerciantes en atención a su especialidad de delito especial propio, el problema surge con el planteamiento de si las agencias de publicidad y los medios de comunicación pueden ser autores de este delito, a priori podría decirse que no dado la especialidad de este tipo delictivo, pero tal y como sucede con el bien jurídico protegido lo relevante en este supuesto es la protección del consumidor, tal y como sucedía con la alegaciones verdaderas que inducían a error a los consumidores, las cuales las encuadramos finalmente dentro del bien jurídico protegido, ocurre con las agencias y medios publicitarios, pensemos que lo que se busca es una protección hacia ese consumidor, y por otro lado difícilmente

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se podrá perpetrar la acción si no se publica la información, por tanto podemos decir que no hay delito de publicidad engañosa en tanto en cuanto dichas manifestaciones no se inserten en los medios de comunicación así como en la actividad publicitaria, por lo que finalmente podemos concluir que además de los fabricantes y comerciantes las agencias y medios de publicidad podrá ser autores de dicho delito. Antes de pasar al tratamiento de las penas que se imponen a ese delito, decir que es un delito que sólo tiene cabida en su versión dolosa, no cabe la imprudencia ni la tentativa del mismo, en tanto en cuanto no ocasionaría un perjuicio al consumidor. El artículo 282, permite la elección entre la imposición de una privación de libertad de seis meses a un año o una pena de multa de seis a dieciocho meses. Así mismo el artículo 288 establece la publicación de la Sentencia obligatoriamente en los periódicos oficiales, y lo solicita el perjudicado en cualquier otro medio de difusión, siempre a costa del condenado.

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El caso de ser una persona jurídica la que cometiera el delito, el artículo 129 del Código Penal establece la posibilidad de que el Juez adopte una serie de medidas entre las que se encuentra por ejemplo la clausura de la empresa o la prohibición de la continuidad de actividades, con la finalidad de poner fin a la actividad ilícita, en mi opinión tal medida parece excesiva pues bastaría con poner fin a la actividad que a dado lugar a la condena sin necesidad del cierre de la empresa, a no ser que se dedique única y exclusivamente a ello y todo lo que realice sea actividades ilícitas que podamos encuadrar dentro del artículo 282. El Juez en numerosas ocasiones optará por poner fin únicamente a la acción delictiva. Por último, de conformidad al artículo 287.2 será un delito perseguible de oficio por afectar a una pluralidad de personas.

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CAOITULO IV

ANEXO BIBLIOGRAFIA

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… Administrador

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BIOGRAFIA: -Preámbulo de la Ley General de Publicidad y del Código Penal. -Portal del Consumidor de la Comunidad de Madrid. -Varea Sanz Publicaciones Grandes Tratados Ignacio Quintana Carlo, Catedrático de Derecho Mercantil. -José Antonio Vega Vega, Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Extremadura, Grandes Tratados Aranzadi, Marzo 2011. - Villar Palasí, Revista Anales Real Academia de Jurisprudencia y Legislación en Internet, n º 28. - BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Sylvina: Derecho Penal Económico. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 2001, páginas 21 y siguientes. MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. «Parte General» Editorial Tirant lo Blanch, última edición.

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- 1 LANDECHO VELASCO, Carlos y MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Derecho Penal Español. «Parte General» Editorial Tecnos, última edición. QUINTERO OLVARES, Gonzalo: La Justicia penal en España. Editorial Aranzadi, Pamplona 1996. - Moisés Barrio Andrés. Asesor Jurídico de Pymescentro-Grupo Momadul especialista en Nuevas Tecnologías Publicación: Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales núm. 15/2003 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2003. -Choclan Montalvo, Actualidad Aranzadi Pág. 2 y 3) - María del Mar Carrasco Andrino, El delito de Publicidad Engañosa en el Vigente Código Penal. -González Rus (Curso de Derecho Penal Especial, Pág. 807) - Biografía Mª Isabel González Tapia, Monografías Cívitas, Aranzadi, Enero de 2010. -Muñoz Conde, El Derecho Penal

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CAPITULO IV. ANEXO LEGISLATIVO. .

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Administrador

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LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La adhesión de España a las Comunidades Europeas implica, entre otros, el compromiso de actualizar la legislación española en aquellas materias en las que ha de ser armonizada con la comunitaria. El Consejo de las Comunidades Europeas aprobó con fecha 10 septiembre 1984 una directiva relativa a la armonización de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los países miembros en lo que afecta a la publicidad engañosa. La legislación general sobre la materia está constituida en España por la Ley 61/1964 de 11 junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad , norma cuyo articulado ha caído en gran parte en desuso, por carecer de la flexibilidad necesaria para adaptarse a un campo

como el de la publicidad , especialmente dinámico, y por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de los de la Constitución. Las circunstancias precedentes aconsejan la aprobación de una nueva ley general sobre la materia, que sustituya en su totalidad al anterior Estatuto y establezca el cauce adecuado para la formación de jurisprudencia en su aplicación por los Jueces y Tribunales. En tal sentido, el Estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo establecido por el art. 149,1 1ª, 6ª y 8ª CE. La publicidad , por su propia índole, es una actividad que atraviesa las fronteras. La ley no sólo ha seguido las directrices comunitarias en la materia sino que ha procurado también inspirarse en las diversas soluciones vigentes en el espacio jurídico intereuropeo.

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El contenido de la ley se distribuye en cuatro títulos. En los títs. I y II se establecen las disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidadilícita. Se articulan asimismo las diferentes modalidades de intervención administrativa en los casos de productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las personas. En el tít. III, constituido por normas de derecho privado, se establecen aquellas especialidades de los contratos publicitarios que ha parecido interesante destacar sobre el fondo común de la legislación civil y mercantil. Estas normas se caracterizan por su sobriedad. Se han recogido, no obstante, las principales figuras de contratos y de sujetos de la actividad publicitaria que la práctica del sector ha venido consagrando. En el tít. IV, se establecen las normas de carácter procesal que han de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin

perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina. En este sentido se atribuye a la jurisdicción ordinaria la competencia para dirimir las controversias derivadas de dicha publicidad ilícita en los términos de los arts. 3 al 8. Esta es una de las innovaciones que introduce esta ley, decantándose por una opción distinta a la contemplada en el Estatuto de laPublicidad de 1964. Este último contempla la figura de un órgano administrativo, «El Jurado Central de Publicidad », competente para entender de las cuestiones derivadas de la actividad publicitaria. Por razones obvias, entre otras, las propias constitucionales derivadas de lo dispuesto en el art. 24,2 en donde se fija un principio de derecho al juez ordinario, así como las que se desprenden de la estructura autonómica del Estado, se ha optado por atribuir esa competencia a los Tribunales ordinarios.

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De conformidad con lo establecido en los arts. 4 y ss. Directiva 84/450 CEE sobre publicidad engañosa, se instituye en este título un procedimiento sumario encaminado a obtener el cese de la publicidad ilícita. El proceso de cesación se articula con la máxima celeridad posible, sin merma de las garantías necesarias para el ejercicio de una actividad de tanta trascendencia económica y social como es la publicitaria. La tramitación se realizará conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 febrero 1881 para los juicios de menor cuantía, con una serie de modificaciones, inspiradas en la LO 2/1984 de 26 marzo, reguladora del Derecho a la Rectificación, y en las directrices comunitarias, y tendentes a adaptar la práctica judicial a las peculiaridades del fenómeno publicitario. El Juez, atendidos todos los intereses implicados y, especialmente, el interés general, podrá acordar la cesación provisional o la

prohibición de lapublicidad ilícita, así como adoptar una serie de medidas encaminadas a corregir los efectos que la misma hubiera podido ocasionar. Por último, en la disp. trans. se establece que las normas que regulan la publicidad de los productos a que se refiere el art. 8 conservarán su vigencia hasta tanto no se proceda a su modificación para adaptarlas a lo dispuesto en la presente ley. La disp. derog. prevé la derogación íntegra del Estatuto de la Publicidad de 1964 y de cuantas normas se opongan a lo establecido en la nueva ley. TÍTULO PRIMERO. – DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1 La publicidad se regirá por esta Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias.

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DADA NUEVA REDACCIÓN por art.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010

de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 3. Publicidad ilícita

ARTÍCULO 2 Es ilícita: A los efectos de esta ley, se entenderá por: - Publicidad : Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. - Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o las que éste alcance. TÍTULO II. DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA Y DE LAS ACCIONES PARA HACERLA CESAR DADA NUEVA REDACCIÓN por art.2.1

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus arts. 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección

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Integral contra la Violencia de Género. b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. c) La publicidad subliminal.

de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.2.1 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 4. Publicidad subliminal A los efectos de esta ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.2.1 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

ARTÍCULO 5. Publicidad sobre determinados bienes servicios

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos

1. La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-

o

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sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidadsobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran. 2. Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el número precedente y aquellos que al regular un producto o servicio contengan normas sobre supublicidad especificarán: a) La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya publicidad sea objeto de regulación. Estos reglamentos establecerán la exigencia de que en la publicidad de estos productos se recojan los riesgos derivados, en su caso,

de la utilización normal de los mismos. b) La forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios. c) Los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la publicidad , cuando haya sido sometida al régimen de autorización administrativa previa. En el procedimiento de elaboración de estos reglamentos será preceptiva la audiencia de las organizaciones empresariales representativas del sector, de las asociaciones de agencias y de anunciantes y de las asociaciones de consumidores y usuarios, en su caso, a través de sus órganos de representación institucional. 3. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los principios de libre competencia, de modo que no pueda producirse perjuicio de otros competidores.

162

La denegación de solicitudes de autorización deberá ser motivada. Una vez vencido el plazo de contestación que las normas especiales establezcan para los expedientes de autorización, se entenderá otorgado el mismo por silencio administrativo positivo. 4. Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto depublicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen. 5. Se prohíbe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión. Queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

La forma, contenido y condiciones de la publicidad de bebidas alcohólicas serán limitados reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas, teniendo en cuenta los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos. Con los mismos fines que el párrafo anterior el Gobierno podrá, reglamentariamente, extender la prohibición prevista en este apartado a bebidas con graduación alcohólica inferior a 20 grados centesimales. 6. El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad.

163

DADA NUEVA REDACCIÓN por art.2.1 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 6. Acciones frente a la publicidad ilícita

tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. d) El Ministerio Fiscal.

1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

DADA NUEVA REDACCIÓN por art.2.1 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010

2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el art. 32.1, 1ª a 4ª de la Ley de Competencia Desleal:

CAPÍTULO PRIMERO. DISPOSICIONE S GENERALES

a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género. b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico. c) Las asociaciones legalmente constituidas que

TÍTULO III. CONTRATACIÓN PUBLICITARIA

DE

LA

ARTÍCULO 7. Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente título, y en su defecto, por las reglas generales del Derecho común. Lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el art. 2.

164

DEJADO SIN EFECTO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 7 el 1/1/2010 ARTÍCULO 8

comunicación social titularidad ostenten.

cuya

DEJADO SIN EFECTO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 8 el 1/1/2010.

A los efectos de esta ley: ARTÍCULO 9 Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad . Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante. Tendrán la consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de

Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad . Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 9 el 1/1/2010. ARTÍCULO 10 El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad .

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Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidady medios de difusión podrán comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas. Esta comprobación se hará en régimen voluntario. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 10 el 1/1/2010 ARTÍCULO 11 En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad . RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 11 el 1/1/2010

ARTÍCULO 12 Se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad , o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 12 el 1/1/2010 CAPÍTULO II. DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS SECCIÓN PRIMERA. de publicidad

Contrato

ARTÍCULO 13 Contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad , mediante una contraprestación, la ejecución depublicidad y la creación,

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preparación o programación de la misma. Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 13 el 1/1/2010 ARTÍCULO 14 El anunciante deberá abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea, información o material publicitario suministrado por la agencia. La misma obligación tendrá la agencia respecto de la información o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos del contrato. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 14 el 1/1/2010 ARTÍCULO 15

Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 15 el 1/1/2010 ARTÍCULO 16 Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin

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que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar. La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 16 el 1/1/2010 SECCIÓN SEGUNDA. Contrato difusión publicitaria

actividad técnica para lograr el publicitario.

necesaria resultado

RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 17 el 1/1/2010 ARTÍCULO 18 Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados.

de

ARTÍCULO 17 Contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la

Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 18 el 1/1/2010 ARTÍCULO 19

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Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad , el anunciante o la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato de devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 19 el 1/1/2010 SECCIÓN TERCERA. Contrato creación publicitaria

de

Contrato de creación publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor del anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 20 el 1/1/2010 ARTÍCULO 21 Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación

ARTÍCULO 20

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publicitaria y para los fines previstos en el mismo.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA

RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 21 el 1/1/2010

Disposición Transitoria

SECCIÓN CUARTA. patrocinio

Contrato

de

ARTÍCULO 22 El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.

Las normas que regulan la publicidad de los productos a que se refiere el art. 8 conservarán su vigencia hasta tanto no se proceda a su modificación para adaptarlas a lo dispuesto en la presente ley. DISPOSICIÓN DEROGATORIA Disposición Derogatoria Queda derogada la Ley 61/1964 de 11 junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad , y cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente ley.

RENUMERADO por art.2.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 como art. 22 el 1/1/2010

170

LEY DE COMPETENCIA DESLEAL.

REÁMBULO I La competencia desleal , aun constituyendo una pieza legislativa de importancia capital dentro del sistema del Derecho mercantil, ha sido un sector del que tradicionalmente ha estado ausente el legislador. Esta circunstancia, parcialmente remediada por la reciente aprobación de las LL 32/1988 de 10 noviembre, de Marcas, y 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, había propiciado la formación de una disciplina discontinua y fragmentaria que muy pronto habría de revelarse obsoleta y de quedar, en la realidad de los hechos, desprovista de fuerza. En efecto, las normas que tradicionalmente han nutrido dicha disciplina se encontraban dispersas en leyes de distinta edad y

procedencia; contemplaban únicamente aspectos parciales (y a menudo meramente marginales) de esa vasta realidad que es la competencia desleal ; respondían a modelos de regulación desfasados, que en la actualidad -según ha mostrado nuestra más reciente y atenta doctrinacarecen de parangón en el Derecho comparado e incluso de anclaje en la evolución general del propio; y, en fin, eran normas que ni siquiera dentro de sus limitaciones podían considerarse eficaces, debido a la escasa calidad y flexibilidad de su aparato sancionador. El régimen de la competencia desleal se había convertido así en un escenario normativo languideciente, al amparo del cual pudieron proliferar prácticas concurrenciales incorrectas, que en no pocas ocasiones han ocasionado un grave deterioro de nuestro tráfico mercantil. II La presente ley, completando y, en ocasiones, refundiendo los esfuerzos de la

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racionalización sectoriales iniciados por las ya recordadas leyes de Marcas y Publicidad, aspira a poner término a la tradicional situación de incertidumbre y desamparo que ha vivido el sector, creando un marco jurídico cierto y efectivo, que sea capaz de dar cauce a la cada vez más enérgica y sofisticada lucha concurrencial. Varias circunstancias hacían inexcusable esta iniciativa. La primera viene dada por la creciente demanda social que al respecto se ha dejado sentir en los últimos tiempos. La apertura de nuevos mercados, la emancipación de nuestra vida mercantil de vínculos corporativos y proteccionistas y una mayor sensibilidad de nuestros hombres de empresa hacia la innovación de las estrategias comerciales han abierto nuevas perspectivas a nuestra economía, pero al propio tiempo han puesto de manifiesto el peligro de que la libre iniciativa empresarial sea objeto de abusos, que con frecuencia se revelan gravemente nocivos para el

conjunto de los intereses que confluyen en el sector: El interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado. La ley responde, en segundo lugar, a la necesidad de homologar, en el plano internacional, nuestro ordenamiento concurrencial. España ha omitido esta equiparación en ocasiones anteriores. Pero en el momento presente, esa situación ya no podía prolongarse por más tiempo sin grave inconveniente. El ingreso en la Comunidad Económica Europea exigía, en efecto, la introducción en el entramado de nuestro Derecho mercantil y económico de una disciplina de la competencia desleal que estableciese condiciones concurrenciales similares a las que reinan o imperan en el conjunto de los demás Estados miembros. Desde esta perspectiva, la presente ley se propone dar un paso

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más en la dirección iniciada por la reciente Ley de Marcas, por medio de la cual se ha tratado de materializar el compromiso contraído en los arts. 10 bis y 10 ter del Convenio de La Unión de París. Obedece la ley, finalmente, a la necesidad de adecuar el ordenamiento concurrencial a los valores que han cuajado en nuestra constitución económica. La Constitución Española de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia . De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales , susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado. Esta exigencia constitucional se complementa y refuerza por la derivada del principio

de protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado, acogido por el art. 51 del texto constitucional. Esta nueva vertiente del problema, en general desconocida por nuestro Derecho tradicional de la competencia desleal , ha constituido un estímulo adicional de la máxima importancia para la emanación de la nueva legislación. III Las circunstancias antes señaladas, al tiempo que ponen de manifiesto la oportunidad de la ley, dan razón de los criterios y objetivos que han presidido su elaboración; a saber: Generalidad, modernidad e institucionalidad. El propósito que ha guiado al legislador ha sido, en efecto, el de elaborar una ley general, capaz de satisfacer la heterogénea demanda social que registra el sector desde la perspectiva unitaria del fenómeno concurrencial; una ley moderna, inspirada en los modelos de regulación más

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avanzados y susceptible de situar a nuestro ordenamiento de la competencia en la órbita del Derecho europeo del momento; una ley, en fin, de corte institucional, apta para garantizar o asegurar una ordenación del juego competitivo acorde con la escala de valores e intereses que ha cristalizado en nuestra constitución económica. El resultado no podía ser otro que una profunda renovación de nuestro vigente Derecho de la competencia desleal . Dicha renovación se advierte, cuando menos, en el triple plano de la orientación, de la configuración y de la realización de la disciplina. 1. Por lo que se refiere al primero de los planos mencionados, la ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de lacompetencia desleal . Este deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las

conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección. Significativo a este respecto es, entre otros muchos, el art. 1. También, y muy especialmente, el art. 5 en el que, implícitamente al menos, se consagra la noción de abuso de la competencia . Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador mercantil. La nueva ley, en efecto, se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo. Esta ampliación y reordenación de los intereses protegidos está presente a lo largo de todos los preceptos de la ley. Particularmente ilustrativo resulta el art. 19, que atribuye legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas de lacompetencia desleal a los consumidores (individual y colectivamente considerados).

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2. En lo que atañe a la configuración sustantiva de la disciplina, las novedades no son menos importantes. A este respecto resultan especialmente destacables los dos primeros capítulos de la ley, en los que, respectivamente, se incardinan la parte general y la parte especial de la disciplina. En el cap. I, y específicamente en los arts. 2 y 3, se establecen los elementos generales del ilícito concurrencial (aplicables a todos los supuestos concretos tipificados en el cap. II, excepción hecha del previsto en el art. 13, relativo a la violación de secretos industriales). A la hora de perfilar tales elementos o presupuestos de aplicación de la disciplina se ha seguido por imperativo de la orientación institucional y social de la ley, un criterio marcadamente restrictivo. Para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párr. 1º art. 2: Que el acto se «realice en el

mercado» (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con «fines concurrenciales» (es decir, que el acto -según se desprende del párr. 2º del citado artículo- tenga por finalidad «promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero»). Si dichas circunstancias concurren, el acto podrá ser perseguido en el marco de la nueva ley. No es necesaria ninguna otra condición ulterior; y concretamente según se encarga de precisar el art. 3- no es necesario que los sujetos -agente y pacientedel acto sean empresarios (la ley también resulta aplicable a otros sectores del mercado: artesanía, agricultura, profesiones liberales, etc.), ni se exige tampoco que entre ellos medie una relación de competencia . En este punto, y por exigencia de sus propios puntos de partida, la ley ha incorporado las orientaciones más avanzadas del Derecho comparado, desvinculando la persecución del acto del tradicional

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requisito de la relación decompetencia , que sólo tiene acomodo en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina. Las disposiciones generales del cap. I se cierran con una norma unilateral de Derecho internacional privado que establece un criterio de conexión -el mercado afectado por el acto de competencia desleal en plena armonía con la inspiración institucional de la ley. El núcleo dispositivo de la ley se halla ubicado en el cap. II, donde se tipifican las conductas desleales . El capítulo se abre con una generosa cláusula general de la que en buena medida va a depender -como muestra la experiencia del Derecho comparado- el éxito de la ley y la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal . El aspecto tal vez más significativo de la cláusula general radica en los criterios seleccionados para evaluar la

deslealtad del acto. Se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la «buena fe», de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales («corrección profesional», «usos honestos en materia comercial e industrial», etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo. Pero la amplitud de la cláusula general no ha sido óbice para una igualmente generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal , con la cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina. El catálogo incluye, junto a las más tradicionales prácticas de confusión (art. 6), denigración (art. 9) y explotación de la reputación ajena (art. 12), los supuestos de engaño (art. 7), de violación de secretos (art. 13), de inducción a la infracción contractual (art. 14) y otros que sólo han cobrado un perfil nítido y riguroso en la evolución europea de las últimas décadas, tales como la venta

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con primas y obsequios (art. 8), la violación de normas (art. 15), la discriminación (art. 16) y la venta a pérdida (art. 17). De acuerdo con la finalidad de la ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales . En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad. Significativos a este respecto son los arts. 10 y 11, relativos a la publicidad comparativa y a los actos de imitación e incluso los ya citados arts. 16 y 17 en materia de discriminación y venta a pérdida.

3. La ley se esfuerza, finalmente, por establecer mecanismos sustantivos y procesales suficientemente eficaces para una adecuada realización de la disciplina. Al respecto resultan relevantes los caps. III y IV. En el primero de ellos se regulan con detalle las acciones derivadas del acto decompetencia desleal . Los extremos más significativos se hallan contemplados por los arts. 18 y 19. El art. 18 realiza un censo completo de tales acciones (declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación, de resarcimiento de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto), poniendo a disposición de los interesados un amplio abanico de posibilidades para una eficaz persecución del ilícito concurrencial. El art. 19 disciplina en términos muy avanzados la legitimación activa para el ejercicio de las acciones anteriormente mencionadas. La novedad reside en la previsión, junto a la tradicional legitimación privada (que se amplía al consumidor perjudicado), de una legitimación colectiva (atribuida a las asociaciones

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profesionales y de consumidores). De este modo se pretende armonizar este sector de la normativa con la orientación general de la ley y al mismo tiempo multiplicar la probabilidad de que las conductas incorrectas no queden sin sanción. El cap. IV alberga algunas especialidades procesales que se ha creído oportuno introducir al objeto de conseguir, sin merma de las debidas garantías, un mayor rigor, y una mayor eficacia y celeridad en las causas de competencia desleal . Desde esta perspectiva resultan particularmente elocuentes los arts. 24 y 25. El primero de ellos prevé un generoso catálogo de diligencias preliminares encaminado a facilitar al posible demandante la obtención de la información necesaria para preparar el juicio. La experiencia demuestra que sin instrumentos de este tipo, a través de los cuales se asegure el acceso al ámbito interno de la empresa que presumiblemente ha cometido

una práctica desleal , las acciones de competencia desleal se hallan, con frecuencia, condenadas al fracaso. El segundo de los preceptos mencionados, el art. 25, regula las medidas cautelares, otra de las piezas clave para una eficaz defensa del interesado contra los actos de competencia desleal . El capítulo -y con él la ley- se cierra con una disposición inspirada por la Directiva CEE en materia de publicidad engañosa. Se trata del art. 26, que contempla la posibilidad de que el juez invierta, en beneficio del demandante, la carga de la prueba relativa a la falsedad e inexactitud de las indicaciones o manifestaciones enjuiciadas en una causa de competencia desleal . Ciertamente, la norma se halla ya recogida en la Ley General de Publicidad. No está de más, sin embargo, que se reitere en el ámbito de la legislación general, debido a su más amplia proyección. IV

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Finalmente ha de hacerse una referencia a la oportunidad de la presente ley desde el punto de vista de la distribución territorial de competencias . La premisa de la que se ha partido es que la «competencia desleal » constituye una materia reservada a la competencia del Estado. Esta es en efecto, la conclusión a la que se arriba en aplicación del art. 149 núm. 1 CE, tanto en sus apartados 6 y 8 que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre la «legislación mercantil» y las «bases de las obligaciones contractuales» como, en cierto modo, en su apartado 13, que reserva al Estado las «bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica». Este punto de vista se refuerza apelando a la doctrina del Tribunal Constitucional a tenor de la cual el límite implícito de la competencia autonómica ha de situarse en la necesidad de garantizar la «unidad de

mercado» nacional.

en

el

territorio

El legislador es consciente, ciertamente, de que la materia de la «competencia desleal » se halla muy próxima a las materias de «comercio interior» y de «tutela del consumidor» respecto de las cuales las Comunidades Autónomas tienen asumidas competencias . Precisamente por ello ha tratado de ser especialmente escrupuloso a la hora de delimitar el objeto y el campo de su regulación. La cuestión es clara con relación al título competencial de «comercio interior», cuyas materias quedan perfectamente excluidas de la presente ley. Más dudas puede suscitar, a primera vista, el título relativo a la «protección del consumidor». Un examen atento de la normativa aprobada enseguida muestra, sin embargo, que tampoco por este lado se han mezclado o confundido órdenes materiales y competenciales distintos.

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La ley, en efecto, disciplina directa e inmediatamente la actividad concurrencial. El hecho de que a la hora de establecer el cauce jurídico de esa actividad haya tenido en cuenta, muy especialmente por cierto, los intereses de los consumidores, no significa que haya invadido terrenos que no son propios de su regulación; significa simplemente que, en el trance de reglamentar los comportamientos de los operadores del mercado, se ha guiado -de acuerdo con los criterios consolidados en la evolución actual del Derecho comparado y por imperativo de la propia Carta Constitucionalpor la necesidad de reforzar la posición del consumidor como parte débil de las relaciones típicas del mercado. CAPÍTULO PRIMERO. DISPOSICIONE S GENERALES ARTÍCULO 1.

Finalidad

Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el

mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal , incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.1 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO objetivo

2.

Ambito

1. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siemp re que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. 2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. 3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal ,

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realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no. AÑADIDO art.2 apa.3 por art. 1.2 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO subjetivo

3.

Ambito

1. La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. 2. La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto decompetencia desleal . DADA NUEVA REDACCIÓN art.3 apa.1 por a rt.1.3 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 CAPÍTULO II. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

ARTÍCULO general

4.

Cláusula

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o

181

por abstenerse de hacerlo en relación con:

que de otro modo no hubiera tomado.

a) La selección de una oferta u oferente.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservación del bien o servicio. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico

3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las

182

que no se pretenda interpretación literal.

una

DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.4 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 , pasando a formar parte del capítulo II, el 1/1/2010 DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.4 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 , pasando a formar parte del capítulo II, el 1/1/2010 ARTÍCULO engaño

5.

Actos

de

1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

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e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación. g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está

vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal , siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.5 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO confusión

6.

Actos

de

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

184

ARTÍCULO engañosas

7.

Omisiones

Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.6 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO agresivas

8.

Prácticas

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción,

incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso. 2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta: a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo

185

suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio. d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.7 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO denigración

9.

Actos

de

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la

actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. ARTÍCULO 10. comparación

Actos de

La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo

186

entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los arts. 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.8 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010

ARTÍCULO 11. imitación

Actos de

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de indicados riesgos asociación o aprovechamiento de reputación ajena excluye deslealtad de la práctica.

los de de la la

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle

187

directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.9 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 12. Explotación de la reputación ajena Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.

ARTÍCULO de secretos

13.

Violación

1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el art. 14. 2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. 3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

188

ARTÍCULO 14. Inducción a la infracción contractual 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. ARTÍCULO de normas

15.

Violación

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida

mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. 3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el art. 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería. AÑADIDO art.15 apa.3 por art .5 de LO 14/2003 de 20 noviembre 2003 el 21/12/2003 ARTÍCULO 16. Discriminación

y

dependencia económica 1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal , a no ser que medie causa justificada.

189

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 3. Tendrá asimismo consideración de desleal :

la

a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor. b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago,

modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado. DADA NUEVA REDACCIÓN por dad.3 de Ley 52/1999 de 28 diciembre 1999 el 29/3/2000 ARTÍCULO pérdida

17.

Venta

a

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un

190

producto o de establecimiento ajenos.

un

c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. ARTÍCULO ilícita

18.

Publicidad

La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal . DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.10 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 , pasando a formar parte del capítulo II, el 1/1/2010 DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.10 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 , pasando a formar parte del capítulo II, el 1/1/2010 CAPÍTULO III. PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 19. Prácticas comerciales desleales con los consumidores 1. Sin perjuicio de lo establecido en los arts. 19 y 20 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en este capítulo y en los arts. 4, 5, 7 y 8 de esta ley. 2. Las prácticas comerciales reguladas en los arts. 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comercialesdesleales con los consumidores. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010

191

ARTÍCULO 20. Prácticas engañosas por confusión para los consumidores En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 21. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad

1. Se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto: a) Que el empresario o profesional está adherido a un código de conducta. b) Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación. c) Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización. 2. La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente, en todo caso, una práctica comercial desleal por engañosa. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.11

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de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 22. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas Se considera desleal por engañoso: 1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate. 2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o

servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo. 3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el art. 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo. 4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente. 5. Describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier fórmula equivalente, si el

193

consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste. 6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad: a) No existe tal premio o ventaja equivalente. b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010

ARTÍCULO 23. Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa Se reputa desleal , por engañoso: 1. Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto. 2. Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar. 3. Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones. 4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así de la

194

oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa. 5. Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial. 6. Crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 24. de venta piramidal

Prácticas

Se considera desleal por engañoso, en cualquier circunstancia, crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice

una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios. DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 25. Prácticas engañosas por confusión Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 26. Prácticas comerciales encubiertas

195

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 27. prácticas engañosas

2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio. 3. Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado.

Otras

Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que: 1. Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional.

4. Incluyan en la documentación de comercialización una factura o un documento similar de pago que dé al consumidor o usuario la impresión de que ya ha contratado el bien o servicio comercializado, sin que éste lo haya solicitado. 5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario o profesional no actúa en el marco de su

196

actividad empresarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 28. Prácticas agresivas por coacción Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 29. Prácticas agresivas por acoso 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del

consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella. 2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas

197

deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

ARTÍCULO 31. prácticas agresivas

AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 30. Prácticas agresivas en relación con los menores Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

Otras

Se considera desleal por agresivo: 1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos. 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo

198

cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios. 3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 CAPÍTULO IV. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DADA NUEVA REDACCIÓN por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 , pasando a situarse antes del art. 32, el 1/1/2010 DEJADO SIN CONTENIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 , pasando con

nueva redacción a situarse antes del art. 32 el 1/1/2010 ARTÍCULO 32.

Acciones

1. Contra los actos de competencia desleal , incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1ª Acción deslealtad.

declarativa

de

2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal . 4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal , si ha

199

intervenido dolo o culpa del agente. 6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. 2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1ª a 4ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 33. activa

Legitimación

1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses

económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal , está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el art. 32.1, 1ª a 5ª Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el art. 32.1, 1ª a 5ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el art. 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada. 2. Las acciones contempladas en el art. 32.1, 1ª a 4ª, podrán ejercitarse además

200

por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. 3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en el art. 32.1, 1ª a 4ª, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios: a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones localescompetentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios. b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». 4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 34. pasiva

Legitimación

1. Las acciones previstas en el art. 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el

201

beneficiario enriquecimiento.

del

el momento de la finalización de la conducta.

2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el art. 32.1, 1ª a 4ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el art. 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 35. Prescripción Las acciones de competencia desleal previs tas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde

AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO

36.

Diligencias

preliminares 1. Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. 2. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los arts. 129 a

202

132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa. AÑADIDO por art.1.11 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 CAPÍTULO V. CONDUCTA

CÓDIGOS DE

AÑADIDO por art.1.12 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 37. Fomento de los códigos de conducta 1. Las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores podrán elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consumidores.

2. Los códigos de conducta respetarán la normativa de defensa de la competencia y se les dará una publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios. 3. Las Administraciones públicas promoverán la participación de las organizaciones empresariales y profesionales en la elaboración a escala comunitaria de códigos de conducta con este mismo fin. 4. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea, de conformidad con

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lo previsto en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000 relativo a la red comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier disposición equivalente. 5. El recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el art. 32. AÑADIDO por art.1.12 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 38. Acciones frente a códigos de conducta 1. Frente a los códigos de conducta que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de cesación y rectificación previstas en el art. 32.1, 2ª y 4ª 2. Con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el apartado

anterior, dirigidas frente a los responsables de los códigos de conducta que reúnan los requisitos establecidos en el art. 37.4, deberá instarse del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la recomendacióndesleal , así como el compromiso de abstenerse de realizarla cuando todavía no se hayan producido. La solicitud deberá realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de su contenido y de la fecha de su recepción. El responsable del código de conducta estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior, sin que se haya notificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera

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incumplida, quedará expedita la vía judicial. AÑADIDO por art.1.12 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 ARTÍCULO 39. Acciones previas frente a empresarios y profesionales adheridos a códigos de conducta 1. Cuando la acción se fundamente en las causas previstas en el art. 5.2, se instará, con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el art. 32.1, 2ª y 4ª, ante el órgano de control del código de conducta, la cesación o rectificación del acto o la práctica comercial de quienes de forma pública estén adheridos al mismo, así como el compromiso de abstenerse de realizar el acto o la práctica desleal cuando éstos todavía no se hayan producido. El órgano de control estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien

haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior, sin que se haya notificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial. 2. En el resto de los supuestos de acciones dirigidas a obtener la cesación o la rectificación de una conducta desleal de quienes públicamente estén adheridos a códigos de conducta que reúnan los requisitos del art. 37.4, la acción previa ante el órgano de control prevista en el apartado anterior será potestativa. AÑADIDO por art.1.12 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 DISPOSICIÓN ADICIONAL

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AÑADIDO por art.1.13 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 Disposición Adicional Única. Definición de publicidad A los efectos de esta ley entiende por publicidad actividad así definida en art. 2 de la Ley 34/1988, 11 de noviembre, General la Publicidad.

se la el de de

A la entrada en vigor de esta ley, quedarán derogados los arts. 87, 88 y 89 Ley 32/1988 de 10 noviembre, de Marcas EDL 1988/13320. Asimismo, quedarán derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente ley.

AÑADIDO por art.1.13 de Ley 29/2009 de 30 diciembre 2009 el 1/1/2010 DISPOSICIÓN TRANSITORIA Disposición Transitoria Las acciones judiciales que se hubieren iniciado antes de la entrada en vigor de la presente ley, se tramitarán de acuerdo con las normas sustantivas y procesales antes vigentes. DISPOSICIÓN DEROGATORIA Disposición Derogatoria

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Administrador

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