LA REPRESENTACIÓN

ELABORADO POR:

XIOMARA VILLATE FONSECA PAULA ANDREA RUIZ SÁNCHEZ

UNIVERSIDAD LIBRE INSTITUTO DE POSGRADOS ESPECIALIZACION EN DERECHO COMERCIAL BOGOTA D.C., 2010

INDlCE

INTRODUCCiÓN ............................................... '" ........... ............

1

LA REPRESENTACION

1. CONCEPTO ....................................................................... 2 2. ORIGEN ............................................................................ 2 3. IMPORTANCiA..................................................................

3

4. NORMAS APLICABLES.. ...... ............ .............. ....................

3

4.1.

Código Civil .................................................................. 3

4.2.

Código Comercial.......................................................... 4

5. PARTES.. ........... ....... ........... .... ............ .............. .............. 5.1.

5

Representante....... ....... ........ ....... ......... .............. ........... 5

5.1.1. Quienes pueden ser representantes .................................. 5 5.2.

Representado ................................................................ 5

4.2.1. Quienes pueden ser representados .................................... 5 6. OBJETO ............................................................................ 6 7. FUENTES ............................................................................ 7 8. NATURALEZA JURIDICA ..................................................... 7 8.1.

Teoría de la Ficción ......................................................... 8

8.2.

Teoría del nuntius ........................................................... 8

8.3.

Teoría de la Sustitución ....................................................8

8.4.

Teoría Organicista ........................................................... 9

8.5.

Teoría de la cooperación de la voluntad ............................. 9

8.6.

Teoría de la representación como modalidad del acto jurídico ............................................................ 9

9. REQUISITOS DE LA REPRESENTACiÓN ................................ 10

9.1.

Voluntad propia del representante....... ...... ......... .......... .... 10

9.2.

Actuación del representante en nombre del interesado ......... 11

9.3.

Actuación del representante con poder ............................. 11

9.4.

Que el representante no sea un incapaz absoluto o interdicto........ ... .............................. ..................... ....

9.5.

12

Que el representante ejecute un acto jurídico

y no material. ................................................................. 12 10.EFECTOS ............................................................................ 12 10.1. Entre poderdante y apoderado .......................................... 12 10.2. Entre poderdante y terceros ............................................. 13 10.3. Entre el representante y los terceros .................................. 13 11. CLASiFiCACiÓN........ ............... .................. ..... ............ ......

13

11.1. Por la forma en que se radican los efectos en el representado............................................................ 13 11.1.1.

Representación directa ............................................... 13

11.1.2.

Representación indirecta ............................................. 14

11.2. Por la extensión del los poderes del Representante ............. 14 11.2.1.

Representación especial.. ............................................ 14

11.2.2.

Representación general.. .............................................. 14

11.3. Por los orígenes o fuentes de la representación .................. 14 11.3.1.

Representación Legal.. ................................................ 14

11.3.2.

Representación Voluntaria ........................................... 14

12. ANALlSIS JURESPRUDENCIA y CONCLUSiONES ................. 15

INTRODUCCION

Por regla general, las partes en un contrato concurren en forma directa o personal a la realización del mismo, es decir, que quienes adquieren los derechos y soportan las obligaciones que se generen son los mismos que consintieron en él, sin embargo, ocurre que la ley permita que una o ambas partes pacten por intermedio de otra persona que actúa en nombre de ellas, de allí surge la representación, lo que a veces implica la celebración de un contrato previo, que permita que se faculte a una persona para ejecutar un acto jurídico en nombre de otra.

Durante largo tiempo se creyó que la representación y el mandato eran inseparables, debido a que el código francés no reglamento la representación como una institución independiente y distinta del mandato.

No obstante lo

anterior, mandato y representación son dos nociones que pueden presentarse aisladamente, tan es así que hay representación sin mandato, como hay

manaalo~

sin representación.

A continuación haremos un estudio general de la representación que nos llevara a ubicar y comprender más a fondo la representación voluntaria que será el objeto central de nuestro estudio probatorio.

REPRESENTACION

1. CONCEPTO

Hace referencia al hecho de que en un acto jurídico, una de las partes o ambas pueda ser representada por una tercera persona que no contrata para si, sino para la parte o partes que representa, quedando ligada contractualmente como si ella misma hubiese comparecido al acto o contrato.

Representar, es entonces, "declarar la voluntad, creahdo una relación jurídica ajena, y los efectos no se radican en representante sino en el representado,,1

2. ORIGEN

La representación nace en el derecho romano, sin embargo surgió con dificultad, puesto que, según el derecho civil, "nadie podía adquirir y quedar obligado por el acto jurídico realizado por otra persona,,' lo que prácticamente constituía la negación de la representación"

2.

Es posible que la razón por la cual la figura de la representación no se desarrollo en los albores del derecho romano sea que en la organización familiar, los hijos y los esclavos eran concebidos como simples instrumentos de adquisición del patero

J JosÉ IGNACIO NARV ÁEZ GARCÍA, Derecho Mercantil Colombiano, Obligaciones y Contratos Mercantiles,ob,cit.,pág.270 2 ABOUHAMAD HOBAICA,ob.cit.,pág.242

A pesar de ello a fines de la República el pretor instituyo una serie de acciones a favor de terceros, que constituían una especie de representación, por ejemplo la exercitoria. 3

Ya en la época del derecho Justiniano "se conoció la figura en forma casi perfecta, entendiéndose por ella, la sustitución de una persona por otra produciéndose los efectos del acto en la persona del representado, como si el acto hubiese sido celebrado por representado'o'!.

3. IMPORTANCIA

La importancia de la representación radica no solo en que permiten que las personas incapaces puedan actuar en la vida jurídica cuando carecen de voluntad o no pueden expresarla debidamente sino que facilita aderllás la celebración de actos jurídicos por personas capaces cuando no p)Jédan o quieran actuar directamente.

4. NORMAS APLICABLES

4.1. Código Civil "ART. 1505.-Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para represenh~!,la, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él m1smo."

La acción exercitoria tenia por objeto perseguir el pago contra el armador de una nave cuando ésta era conducida por el capitán quien durante el viaje celebraba contratos sin el consentimiento del armador ante la imposibilidad de comunicárselo en caso de avería de la nave 4 ABOUHAMAD HOBAICA,ob.cit.,pág.244

3

4.2. Código de Comercio

"ART. 832.-Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos."

"ART. 833.-Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante ~

en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste. La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar."

"ART. 839.-No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre

q como

representante de un

tercero, salvo expresa autorízación del representado. En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado."

"ART. 840.-EI representante podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, pero necesitará un poder especial para aquellos respecto de los cuales la ley así lo exija." "ART. 841.-EI que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa."

"ART. 842.-Quien dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa."

"ART. 843.-La modificación y la revocación del poder deberán ser puestas en conocimiento de terceros, por medios idóneos. En su defecto, les serán inoponibles, salvo que se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la revocación en el momento de perfeccionarse el negocio. Las demás causas de extinción del mandato no serán oponibles a los terceros de buena fe."

"ART. 844.-La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros."

5. PARTES La figura de la representación tiene dos partes a saber:

5.1.

Representante.

Es la persona que actúa en nombre de otra.

5.1.1. Quienes pueden ser representantes.

El

representante

puede

ser

una

persona

natural,

siempre

que

tenga

discernimiento, es decir, que lo relativamente incapaces, ya que el acto ejecutado por el representante no afecta su propio patrimonio.

Puede ser también una persona jurídica, por medio de sus agentes.

\ 5.2. Representado. El representado es la persona en nombre de la cual actúa el representante, dicho de otro modo "es la persona en cuyo beneficio se realiza o ejecuta el negocio jurídico. Por lo tanto, los efectos del acto se radican en cabeza del representado como si él mismo lo hubiese realizado .. 5

5.2.1. Quienes pueden ser repr;~~entado:.,/

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t.. . /'

Se pueden representar a persdnas na\u{ales como jurídicas, al ausente, al que \

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"

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esta por nacer, y h~sta a una persón-'0/

9

RAFAEL ENRIQUE FIERRO-MÉNDEZ, Teoría General del Contrato, pág. 61 A despecho de lo dicho, no ha faltado jurisprudencia de la Corte (I5 de oct /41 )que acepta la teoría del

10

nuncio: En el mandato, el concentimiento del mandante se presta a traves del mandatario ... el mandatario obra como instrumento del mandante. Esta concepción de la corte es aceptable, naturalmente si está referida sólo al mandato no representativo. En relación con el mandato representativo del Código de Comercio, es

absurda. Cit MARIO BAENA UPEGU!. 11 Cfr. GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, ob.cit,pág. 339

8.4.

Teoría organicista.

Surgió en Alemania en el derecho público y por extensión se aplicó al derecho privado. Esta teoría hace referencia únicamente a la ejecuCión de la voluntad de las sociedades por medio de sus órganos sociales Uunta directiva, asamblea, etc). Entonces, la representación no es una ficción, ni una sustitución, sino la manifestación de la voluntad de una persona por conducto de otra.

8.5.

Teoría de la cooperación de voluntades.

Desarrollada por el jurista MIITTEIS sobre la b¡;¡se de una supuesta colaboración de las voluntades del representante y

rep~entado,

concurriendo ambas a la

formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este último12.

Esta tesis

genera incapacidad de resolver posibles problemas sobre capacidad y vicios del consentimiento, teniendo en cuenta que la representación implica una actuación voluntaria e independiente del representante en la celebración del acto.

8.6. Teoría de la representación como modalidad del acto jurídico.

Teoría desarrollada por LEVY-ULLMAN, quien basándose en los estudios de Pilón, sostiene que la representación es uná modalidad del acto jurídico semejante a la condición, el modo, el plazo, es decir.

Ahora bien, las modalidades son

elementos accesorios del acto jurídico establecidos por las partes que buscan modificar el nacimiento, el cumplimiento, la exigibilidad o la extinción de un derecho o de una obligación.

Si la concepción anterior es aplicada a la representación, hallaríamos si bien lo natural y corriente es que las consecuencias de un acto afecten a quien personalmente lo celebra en virtud de la modalidad especial que es la

12 MARIO BAENA UPEGUI, De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial.Tercera Edición.Cap. VII.Pág.127

representación, en razón del querer de las partes y por disposición de la ley, los efectos del acto jurídico se traban entre representado y terceros, y no entre representante y terceros 13.

9. REQUISITOS DE LA REPRESENTACION

9.1. Voluntad propia del representante.

La voluntad del representante no es ni suplanta la del representado. Es la voluntad del representante la que realmente se expresa, precedida de su conocimientos, experiencia y aptitud especial para la realización de negocios jurídicos. Si es la voluntad del interesado la que expresa a trav$s del instrumento humano del /

intermediario, éste se convierte en un nuncio o mensajero. Si bien es cierto que las voluntades son independiente, entre ellas existe relación en tanto la voluntad del interesado limita la voluntad del representante y la subordina en cuanto a contenido y efectos de la misma.

Según estudio realizado por MIGUEL BETANCOURT REY "La inteNención de la voluntad propia del representante tiene consecuencias practicas en el enfoque de los vicios de la voluntad: dado que de ordinaDO'la voluntad del representado no inteNiene en la conclusión del negocio celebrado por el representante (negocio representativo), en principio sólo afectan la validez de las manifestaciones los vicios que padezca el representante, no los que sufra el representado.

Una

aplicación legislativa de dicho criterio se hayan en el artículo 748 Código Civil. Si, por ejemplo el representante elige y compra una cosa determinada por el dolo del vendedor, tanto aquél como el interesado pueden obtener la declaración de nulidad del contrato, aunque el dolo no se haya

ejercido contra el interesado.

Pero también son relevantes los vicios de voluntad del representado cuando éste colabora en la conclusión del negocio. Por ejemplo, si el representado movido por

13 MARIO BAENA UPEGUI, De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial.Tercera Edición.Cap.VIl.Pág.127-l28.

el dolo del propietario de una casa, decide comprarla y da poder a un intermediario que celebra el negocio puede obtenerse la declaración de nulidad de la compraventa aunque el dolo no se haya ejercido contra el representante,,14.

9.2.

Actuación del representante en nombre del interesado.

Conocido por los romanos como la contemplatio domini, o manifestación expresa de estar obrando a nombre del interesado, es decir realizar un negocio ajeno. El r

poder debe ser conocido o al menos notorio para el tercero con quien se tiene la intención de contratar, de tal suerte que el tercero tiene derecho a exigir del representante la presentación del poder y aun la entrega de copia autentica del mismo (artículo 837 Código de Comercio).

Esta actuación a nombre de otro implica que los efectos se produzcan directamente en el representado. DEMOGUE, citado por ALESSANDRI, dice: " ... el empleado vende las mercaderías del comercio de su patrón en el establecimiento de éste; el capitán que contrata para lasnecesidades de la nave del viaje; el criado que compra para las necesidades diarias de las familia; el síndico de quiebras que continúa con autorización del comercio del fallido (persona declarada en quiebra), se presuma que obran como representantes,,15.

9.3.

Actuación del representante con poder.

Este es un requisito esencialísimo, ya que faculta al representante para obrar en nombre del interesado, cabe señalar que si una persona actúa por cuenta y riesgo de otra, pero a su propio nombre, es decir sin poder, no hay representación por lo tanto los efectos del negocio se radican en la persona del representante. 14 Cit. MARIO BAENA UPEGUI, De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial.Tercera Edición.Cap. VII.Pág.135 15 DEMOGUE. Traité des obligaciones en general. París 1923, T. 1, No 99. Es claro que la cita contiene impropiedades como la del criado que no es representante, sino nuncio o recadero. En este caso la voluntad del interesado o patrón es excluyente. Lafigura de la quiebra, entre nosotros, ha sido reemplazada por la de liquidación. Cit. MARIO BAENA UPEGUI

El poder puede tener origen en la ley o en la voluntad del interesado. En el primer caso, es el legislador quien atribuye la representación y fija sus limites, en el segundo quien lo hace es el interesado.

9.4.

Que el representante no sea un incapaz absoluto o interdicto.

/

En la representación legal el representado es siempre un incapaz; en la voluntaria debe ser siempre una persona capaz. El menor adulto, excepcionalmente puede ser representante, esto es porque los efectos del acto jurídico no recaen sobre este.

9.5.

Que el representante ejecute un acto jurídic6 y no material. /

Esta característica distingue al representante de otros intermediarios como el nuncio, el mensajero, el interprete, etc.

La función del representante, como se ha explicado es la de actuar en nombre de otro en un negocio jurídico, es así que si la persona ejecuta solo actos de carácter material es solo un intermediario.

10. EFECTOS

10.1. Entre poderdante y apoderado

El poderdante es el dueño del negocio, y sobre este recaen los efectos jurídicos del negocio realizado, así, que los vicios del consentimiento del apoderado pueden ser invocados por el poderdante. El negocio celebrado por el representante liga directamente al representado.

El dolo del representante se considera dolo del representado para la validez del negocio, sin embargo, las sanciones que por ese dolo se acarreen, recaen sobre quien lo cometió por el principio de intransmisibilidad del dolo ....

10.2. Entre poderdante y terceros

En el negocio jurídico realizado dentro de los límites del poder, los efectos que se generen recaen únicamente en el representado. El representante nada puede exigir de terceros.

10.3. Entre el representante y los terceros.

Entre el representante y los terceros no queda ningún vínculo jurídico.

11. CLASIFICACiÓN

11.1

Por la forma en que se radican los efectos en el representado.

I

11.1.1 Representación directa. duando el representante obra a nombre y por

represe~~~do, surtidos los requisitos legales los efectos del negocio jurídico se radica~directamente en cabeza del último. cuenta y riesgo del

11.1.2 Representación indirecta.

El representante obra en su propio nombre,

aunque lo haga por cuenta y riesgo del interesado, y los efectos jurídicos del acto se radican en el mismo representante, también es llamada representación mediata o oculta.

11.2

Por la extensión de los poderes del representante.

11.2.1 Representación especial. Cuando el poder se otorga para representar en uno o varios actos jurídicos determinados.

11.2.2 Representación general. Se faculta al representante para actuar en toda en clase de actos susceptibles de representación.

11.3

Por los orígenes o fuentes de la representación.

11.3.1 Representación Legal.

Emana de la ley.

/

Ella se deducen de normas

como los artículos 62, 288 Y 480 del código civil, los cuales se encargan de fijar las facultades del representante, las condiciones y los limites de su

--

ejercicio. Por este medio podemos decir entonces, que la representación legal es la conferida por la ley a favor de determinadas personas en los casos previamente establecidos en la ley 16. 11.3.2 Representación Voluntaria. En materia Civil, la representación voluntaria la encontramos asociada al mandato 17•

En cambio, en el código de

comercio encontramos una definición de la figura en su articulo 832, en los términos siguientes "habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos ... ".

La representación voluntaria se articula por conducto del

poder, el cual contiene expresamente la facultad conferida por el representado al representante o apoderado para que celebre uno o más negocios en su nombre.

16

17

RAFAEL ENRIQUE FIERRO-MENDEZ. Teoria General del Contrato. Pág. 64. Código Civil, artículo 2156.

12. ANALlSIS JURISPRUDENCIAL y CONCLUSIONES.

A continuación procederemos a analizar algunas sentencias recientes de las altas cortes con referencia a nuestro tema de estudio.

SENTENCIA 1.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007). Referencia: C-OS00131030142000-00310-01

Se decide el recurso de casación que interpuso BAVARIA S. A., respecto de la sentencia de 3 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Sala Civil, en el proceso ordinario de la recurrente contra GUILLERMO LEÓN LÓPEZ VALENCIA.

SINTESIS FACTICA

Bavaria S.A.

demanda a Guillermo León López Valencia aduciendo una

extralimitación de las facultades adquiridas mediante contrato celebrado con el fin de realizar en nombre de la compañía contratos de patrocinio publicitario con equipos de futbol, para lo cual la condición de Bavaria era que los contratos, modificaciones y ampliaciones de los mismos debían contar de manera anticipada con la autorización del presidente de la compañía.

Señala Bavaria que la

extralimitación consistió en la suscripción de otro si dentro de un contrato

previamente

celebrado, invocando la ausencia de autorización previa del

presidente de Bavaria, acusa también al demandado

de haber hecho uso

indebido del mandato al darle una destinación a los fondos que se desvió según Bavaria de lo estipulado.

Las pruebas utilizadas por el demandado en el caso objeto de estudio para desvirtuar las acusaciones de la demandada fueron principalmente testimoniales, como se puede observar a continuación.

( ... )

Con relación a que el "otro sI" del contrato de que se trata se suscribió sin la previa autorización de la presidencia de BAVARIA S. A., porque ese hecho quedó desvirtuado con lo manifestado por el propio presidente de entonces, señor AUGUSTO LÓPEZ VALENCIA.

( ... )

Cuanto que no había razones para alterar el contrato, con un valor exorbitante, proceder que se considera como "abusivo", esto se desvanece con lo manifestado en forma coherente y concordante por los testigos FRANCISCO JAVIER VELÁSQUEZ GONZÁLEZ, presidente del Envigado Fútbol Club, EUGENIA SIERRA, empleada de la división de ventas de Cervecería Unión, CECILIA ELVIRA A. CORREA GLEN, contralora de Bavaria S. A., CARLOS EDUARDO QUINTERO ROCANIZ y GABRIEL JAIME ARANGO, en su orden, vicepresidentes financiero y jurídico de la demandante, AUGUSTO LÓPEZ VALENCIA, presidente de la misma, y WILLIAM JONES CAMARGO, vicepresidente de ventas de Postobón, sobre que eso se debió a un momento coyuntural, dada la entonces rivalidad con el otro grupo económico, quien estaba posicionando en el mercado el producto Cerveza Leona, mediante el patrocinio de equipos de futbol.

Si bien la regla general es que la carga de la prueba le corresponda al actor en esta sentencia se observa como la carga de la prueba se invierte, es decir, le corresponde al demandado probar que actúo dentro de las facultades señaladas por mandato conferido, demostrando como se evidencia en al sentencia, que no se extralimito ni cometió abuso alguno en el ejercicio del mandato. Es importante resaltar que si bien la prueba por excelencia en materia procesal es la documental, en este caso el demandado acudió a la prueba testimonial y con ella desvirtuó los hechos alegados por la demandante

SENTENCIA 2.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, Distrito Capital, cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009). Ref.: Expediente No.15001 3103 004200100127 01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2008, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del

Distrito

Judicial

de Tunja,

dentro

del

proceso

ordinario promovido

por

MANUFACTURAS ORNAMENTALES EMPRESA UNIPERSONAL Y PRODUCTORA DE ALAMBRES LTDA. frente a PROMOTORA DE MICROEMPRESAS DE BOYACÁ "PRODUCTIVIDAD" yel INSTITUTO FINANCIERO DE BOY ACÁ "INFIBOY".

La parte aclara pidió declarar la nulidad de la decisión adoptada por la junta directiva de "Productividad", en la reunión extraordinaria efectuada el 5 de marzo de 2001, con respecto a las acciones de que era titular en Acerias Paz del Río, esto es, la de donar dicho paquete accionario al departamento de Boyacá, por intermedio de "Infiboy", bajo la condición de

que si el donatario las llegare a vender, el 50% del precio debía cancelarse al donante para destinarlo a la capacitación de lideres; así mismo, la nulidad del texto del convenio que celebraría con las citadas entidades, aprobado en la susodicha reunión, en la que se autorizó al director ejecutivo para otorgar la escritura pública respectiva.

Subsecuentemente,

solicitó ordenar a la Cámara de Comercio de Tunja inscribir el fallo, en los libros de "Productividad" allí registrados. ( ... )

SINTESIS FACTICA

Grupo Antioqueño dono unas acciones que tenia en Acerias Paz del Río a la Gobernación de Boyacá, las cuales debían ser destinadas a actividades académicas solidarias o del desarrollo del ente terriotorial, ésta designo a productividad como beneficiaria de dicha donación, y ellos autorizaron al Director Ejecutivo para que legalizara la donación e iniciara los tramites correspondientes a la venta de las acciones en la bolsa de valores. En reunión extraordinaria de la junta de productividad se decidió donar las acciones a Infiboy bajo ciertas condiciones, dándole una destinación diferente a la expresada al momento de la donación inicial.

( ... )

"Conclúyese, subsecuentemente, que las reseñadas reglas conciernen con la certeza que debe tenerse respecto del autor de la prueba documental, por cuanto si se entendiera que equiparan las copias informales a los originales habría que inferir que es posible adelantar procesos ejecutivos con apoyo en reproducciones de esa naturaleza, deducción francamente inadmisible; igualmente habría que colegir que si todos los documentos privados aportados por las partes, salvo los emanados de terceros, gozan de mérito probatorio, incluyendo allí las copias no autenticadas, tendría que cobijar, también,

esa presunción, a los que no fueron suscritos, ni manuscritos por las partes (artículo 269 ejusdem), en la medida que no están excluidos.

No puede argüirse que la contraparte puede tachar de falso el documento y que, por tanto, se le garantiza la posibilidad de controvertirlo, porque, por un lado, puede suceder que ésta hubiese sido emplazada y, por ende, actúe por conducto de un curador ad !item, a quien no es viable imponerle semejante carga; y, por el otro, porque el aludido elemento probatorio habría adquirido autenticidad desde el momento en que fue presentado; así se colige del texto original de la norma, motivo por el cual se llegaría a la absurda conclusión de que en todos los procesos en los que el demandado es emplazado las fotocopias informales aportadas por el autor tendrían el carácter de auténticas.

Por lo demás, se crearía un odioso desequilibrio, habida cuenta que, mientras a quien aporta el medio documental se le confiere credibilidad en lo relativo a su autenticación, a la parte contraria se le impone la carga ineludible de tacharlo de falso y demostrar la falsedad, corriendo con el riesgo de las sanciones previstas en el artículo 290 de la codificación en mención, asimetría a la que habría que agregar que recaería sobre él una carga excesiva, en la medida en que esas reproducciones fotostáticas no permiten efectuar los análisis grafológicos ni documento lógicos pertinentes, tornando casi imposible la prueba de la falsedad.

En efecto, las reglas de la expenenCla muestran que en ese tipo de documentos no es factible realizar esa especie de estudios relativos al manuscrito y a las firmas, por cuanto en ellos· se pierden elementos de la dinámica relacionados con los movimientos generadores del grafismo, la presión ejercida sobre el papel, el calibre y el contorno de los trazos, entre otros; tampoco permiten determinar si el escrito fue alterado, ya que en ellos no es posible apreciar el soporte -papel-, ni las tintas confirmativas de los escritos originales afectados; y mucho menos analizar las impresiones de sellos y escritos elaborados mecanográficamente u por otro sistema de impresión, pues ellas presentan un margen de error que afecta la dimensión de los textos e impide visualizar las características propias del mismo.

Inclusive, esas reproducciones fotostáticas pueden ser fruto de la manipulación del original, por ejemplo, borrado y sustitución, recorte y composición, montajes o transferencia de partes del cuerpo del documento como de las firmas, impresiones de sellos e imprecisiones dactilares, etc., no siempre fácilmente detectables.

Por otra parte, tampoco puede decirse que la exigencia de la autenticación de las copias simples, a efecto de reconocerles mérito, quebrante el artículo 83 de la Carta Política, según el cual la buena fe de los particulares se presumirá en todas las gestiones que éstos adelanten ante las autoridades públicas, porque, como ya lo definió la jurisprudencia constitucional, tal presunción no es aplicable en los procesos en lo que concierne con los requerimientos probatorios. Sobre el particular la Corte Constitucional asentó:

" 'el artículo 83 se refiere expresamente a las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas, y que tales relaciones, en lo que a la buena fe se refiere, están gobernadas por dos principios: el primero, la obligación en que están los particulares y las autoridades públicas de actuar con sujeción a los postulados de la buena fe; el segundo, la presunción, simplemente legal, de que todas las gestiones de los particulares ante las autoridades publicas se adelantan de buena fe' ( ..).

Lo anterior permite ver el error en que incurren quienes pretenden aplicar el artículo 83 a la relación procesal, para llegar a la conclusión de que la exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales pruebas. No: en el proceso hay tres sujetos: el juez y las partes. Entre estas últimas se da una relación indirecta, por intermedio de juez ante quien ellas exponen sus pretensiones y los correspondientes medios de defensa.

Pero en esa relación indirecta entre el demandante y el demandado no puede dársele una particular eficacia al artículo 83, porque, sencillamente, el uno y el otro están en un plano de igualdad en lo relativo a la buena fe: ésta se presume en ambos.

Pero, aun aceptando que el artículo 83 jUera aplicable a los procesos, habría que concluir que la presunción de buena fe de los particulares nada nuevo le agregaría, no sólo porque tal presunción siempre ha existido, sino porque ella se predica tanto del actor como del demando, y no libera de la carga de la prueba al primero en relación con sus pretensiones ni al segundo en lo que atañe a las excepciones que proponga.

En relación con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no es aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el artículo 83 de la Constitución basándose en que la presunción general de la buena fe resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario a la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las relaciones jurídicas. Librada solo a la buena fe la demostración de las obligaciones, pretendería el acreedor, basado en su buena fe, que se aceptara la existencia de ellas, exclusivamente, por su dicho; y de análoga manera, podría el deudor aspirar a que se admitiera su propia versión, también basándose en su buena fe, para demostrar que nunca existieron las obligaciones o que se extinguieron ". (sentencia C-023 de 1998). "

De esta Sentencia observamos que la discusión se centro en la legitimación en la causa por activa de los demandantes, es decir en la demostración de su calidad

de socios, la corporación que tomo la decisión que se pretendía demandar, en aplicación del principio de la buena fe podríamos decir que les asiste tal calidad, sin embargo por las razones expuestas en la sentencia subexamine, la prueba de tal calidad no podía ser una copia simple ya que carecen de valor probatorio como lo venido sosteniendo la Corte.

Dentro de la Sentencia, además se pretendió señalar la violación del principio de Constitucional de buena fe por parte de los actores, ante la cual al corte adujo que la jurisprudencia Constitucional ha reiterado que tal presunción no es aplicable en lo concerniente en los requerimientos probatorios en los procesos.