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3.1. Estudios de Jurisprudencia

La responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes. Ramon Arcarons i Simon Profesor Titular Derecho Turístico EUHT CETT Universidad de Barcelona Indice: 1. Consideraciones previas. Respecto al tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas. 2. Resumen de los hechos probados. 3. La Sentencia de 20-01-2010 de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (870/2009, 1165/2005). 4. La responsabilidad entre la mayorista y los minoristas. 5. Consideraciones finales. 6. Bibliografía. Resumen: El 1 de diciembre de 2007 quedó derogada la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados por Real Decreto Legislativo 1/2007. El Real Decreto refunde en un único texto la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, encontrándose entre éstas la Ley de Viajes Combinados. Pero también se han hecho modificaciones que traerán consecuencias importantes en el día a día de los agentes de viajes. Una parte de estas modificaciones han sido consecuencia de las sentencias producidas por los tribunales españoles sobre el régimen de responsabilidad en la venta de viajes combinados. Estas sentencias, procedentes en este caso del Tribunal Supremo, han fijado ya, en la mayoría de los casos el régimen de responsabilidad solidaria, recogido en nuestras actuales normativas. Palabras clave: agencias de viajes; turoperadores; consumidores; régimen de responsabilidad; información turística; folletos informativos; daños morales. Abstract: On the 1st December of 2007, the Law 21/1995, of 6th of July regulates package by Law 1/2007, the Royal Decree. This consolidates into a single text the General Law for the Protection of Consumers and Users and transposition standards the 1

Sección coordinada por Patricia Benavides Velasco.

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EU directives issued regarding the protection of consumers and users. They are among which is the Combined Law Travel. But there have also been changes which will bring a significant impact on the daily life of travel agents. A part of these modifications they have been a consequence of the judgments produced by the Spanish courts, on the regime of responsibility in the sale of combined trips. It sentences these, proceeding in this case of the Supreme Court, they have fixed already, in most cases the regime of solidary responsibility, gathered in our current regulations. Key words: travel agencies; tour operators; consumer regime responsibility; tourist information; brochures; moral damages.

1) Consideraciones previas. Respecto al tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas Los viajes y las vacaciones producidos con anterioridad a la llegada de la Ley 21/1995 de 6 de Julio, que regulaba los viajes combinados, ya planteaban una ineludible necesidad de mercado: lograr unas reglas comunes mínimas por las que el sector pudiese desarrollarse en el futuro. Todo ello para evitar desagradables sorpresas derivadas de distintas formas de incumplimiento de lo pactado por parte de la Empresa con la que se contrataban sus viajes o vacaciones. En este caso la importancia del concepto y la necesaria consolidación del Derecho Privado Europeo empezaba a cobrar un sentido supranacional, que se manifestaba en un cierto contenido en temas contractuales, entre los que la Directiva 90/314 y sus transposición a los distintos derechos nacionales de los Estados miembros es un ejemplo, ya que considera al Turismo como motor económico y ha sido implementada en el Derecho Interno en todos los Estados miembros. Esta transposición a nuestro Derecho se realiza por la citada Ley 21/1995 reguladora de los viajes combinados, que sirve como marco jurídico sustantivo del consumidor. Una primera aproximación dialéctica, nos remite al derogado Art. 11 de la Ley 21/95 (RCL 1995,1978, que prácticamente se reproduce en el Real Decreto Legislativo 1 /2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), actual artículo 162, siendo la voluntad del legislador reflejada en: Art.162.2 DLegis. 1/2007, de 16 noviembre: “La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado...”. El tipo de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas ha sido en los últimos años objeto de controversia, tanto en la propia programación, organización y venta de 108 Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 4 - Junio 2010

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los denominados viajes combinados, como en las relaciones de estas empresas con los consumidores y usuarios. Han sido múltiples y variadas las sentencias de los tribunales españoles al respecto y, en algunos casos, las propias sentencias del TS han empezado a sentar una jurisprudencia cada vez más clara y contundente sobre dichos motivos de controversia. Este es el caso de la Sentencia de 20 de Ene. 2010. (Rec 1165/2005), de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

2) Resumen de los hechos probados Los demandantes habían contratado un viaje combinado a Turquía con las minoristas VIAJES BARCELÓ, S.L. y EUROJET, S.A. La organizadora del viaje / mayorista era MUNDO JOVEN, S.A. El 4 de septiembre de 1997 ocurrió un accidente de circulación en el autocar en que viajaban por culpa imputada judicialmente al conductor. La empresa de autocares había sido contratada por VIAJES MUNDO JOVEN, S.A. Como consecuencia de estos hechos, se presentaron diversas demandas por parte de las personas siguientes: a) Dª María Purificación contra Mundo Joven, S.A. y Winterthur. Reclamaba por la muerte del marido y por lesiones propias; b) Dª Hernan , Dª María Angeles , D. Raúl , Dª Justa , Dª María Rosa y Dª Raquel contra Viajes Barceló, S.L., Mundo Joven, y Winterthur. Reclamaban por fallecimiento y diversas lesiones, y c) D. Germán y Dª Luz contra Mundo Joven, Winterthur y Viajes Eurojet, por diversas lesiones. Se acumularon las diversas demandas presentadas, de modo que resultan demandados en todas las demandas MUNDO JOVEN, S.A., declarada en rebeldía, y su aseguradora Winterthur, Seguros generales S.A. de seguros y Reaseguros. En una de las demandas se demandaba a VIAJES BARCELÓ, S.L. y en la otra, a VIAJES EUROJET, S.L. Todas las demandas pidieron la indemnización de los daños y perjuicios padecidos por los diversos demandantes en el mismo accidente.

3) La Sentencia de 20-01-2010 de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (870/2009, 1165/2005) En fecha de 20 de enero de 2010 la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo dictó Sentencia en virtud del recurso núm 1165/2005, de casación, interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, por VIAJES BARCELÓ, S.L., y por “VIAJES EUROJET, S.A.”, contra la Sentencia dictada, el día 14 de febrero de 2005 en el rollo de apelación nº 60/2005, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en el juicio de menor cuantía nº 634/1998. La cuestión planteada en el recurso de casación hace referencia a: si la responsabilidad de EUROJET y VIAJES BARCELÓ es solidaria o mancomunada con MUNDO JOVEN, S.A. Respecto a la, responsabilidad de Winterthur, la Audiencia Provincial enRevista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 4 - Junio 2010 109

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tendió que existía una exclusión de cobertura del siniestro de los accidentes de circulación, puesto que se excluía expresamente en los contratos de seguros. Esta cuestión no se repite en casación. Es decir, mediante la Sentencia de casación citada se trata de dilucidar el tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas. Del examen de los preceptos directamente aplicables para la resolución de la cuestión controvertida, sobre el tipo de clase de responsabilidad, con especial atención al Art. 11.12, en cuanto dice que los organizadores y detallistas responden frente al consumidor “en función de las obligaciones que les corresponden por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado [...]” y, el Art. 11.1 y del Art. 2.1 y 3 de la Ley 21/1995, la Sala acuerda desestimar el recurso de casación.

4) La responsabilidad entre la mayorista y los minoristas La responsabilidad del Agente de viaje, ya sea mayorista ya sea minorista, viene específicamente recogida en el artículo 11 de la Ley 21/1.995, de 6 de Julio, reguladora de los Viajes Combinados, artículo por el que el organizador y/o detallista, siempre, salvo casos muy específicos, es responsable del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que esas obligaciones deban ser ejecutadas por ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y/o detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. De acuerdo con el Art. 3 de la Ley 21/1995 ( RCL 1995, 1978) y el Art. 11 de la misma ley, la sentencia recurrida estudia sus textos y las posibles interpretaciones que ofrece el citado Art. 11. Señala que las distintas Audiencias se han pronunciado de forma distinta, estudiando las posiciones de las Audiencias Provinciales y lo dicho en la STS de 23 julio 2001 ( RJ 2001, 8411) . En este caso, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo define el tipo y clase de responsabilidad, partiendo de los siguientes argumentos que justifican la configuración de la responsabilidad como solidaria: 1.- Relaciones interempresariales entre Mayorista y Minoristas. Considera la sentencia que, “la actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un 2 Este precepto ha dado lugar y sigue dando lugar a múltiples y diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Si en algo existe unanimidad es en destacar su poca claridad y su escasa contribución a clarificar un tema, como es el de la responsabilidad. Aspecto señalado por Arcarons, Casanovas, Hernández y Martínez, Guía práctica para viajar. Derechos y obligaciones del turista, pgs. 103-104. Si bien inicialmente la mayoría de la doctrina (Aurioles, 2002 y De la Haza, 1997) se inclinaba por una interpretación en el sentido de la responsabilidad mancomunada, en los últimos años se ha podido observar una inversión en la tendencia (Soler, 2005). 110 Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 4 - Junio 2010

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contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista ...” 2.- De los terceros auxiliares. La responsabilidad de los terceros auxiliares en el cumplimiento del contrato es, en todos los casos un tema que debe ser objeto de comentario. Dicha responsabilidad ya no acostumbra a ser cuestionada. No obstante, tal y como se define en la sentencia, no pueda afirmarse como regla general que quien debe responder es el mayorista porque utiliza a las agencias minoristas. Esto es debido al hecho incontrovertido de que la agencia funciona como tal y, como tal asume su propio riersgo y por ello no podemos definirla como un auxiliar del mayorista. La solidaridad tiene como finalidad la protección del consumidor, y esta fue en su día la propia razón de ser de la propia Directiva 90/314/CEE, manifestada en su Exposición de Motivos. “Pour une politique communautaire du tourisme. Premières orientations” en Buletin des Communautés européennes (Supplement 4/1982). Se trata del primer documento donde se informa de la intención de la Comisión de presentar al Consejo un Proyecto de Directiva sobre la protección de los consumidores en los viajes á forfait. La Directiva comunitaria se ocupa en su articulado de la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento contractual, distinguiendo entre la imputación de la responsabilidad por daños, esto es, quien se encuentra obligado al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y su extensión. La solidaridad se defiende diciendo que tienen obligación de responder todos aquellos que se benefician con el precio pactado. En este sentido, es importante señalar que tal y como aclara la Sentencia Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) de 9 de septiembre de 2003 (ref. AC 2003\1682): “ […] la persona que contrata un viaje en una Agencia, ya sea el mero transporte o alojamiento o una combinación de ambos, tiene derecho a que en caso de fracaso del servicio contratado por causa no imputable al mismo, respondan de aquél todos aquellos que se benefician del precio pagado, y que, en este caso, lo son tanto el minorista (Agencia de Viajes) que recibe el encargo, como el mayorista ( ... ) que oferta el servicio y por cuya mediación se realiza. En consecuencia, el cliente, usuario y consumidor del producto, que resulta perjudicado por el servicio contratado, puede dirigir su acción reclamatoria contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición [...]”. Los citados razonamientos, reproducidos en la sentencia, obligaron a la Sala a confirmar la jurisprudencia, que ya había sido aplicada en casos anteriores a la Ley 21/1995, Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 4 - Junio 2010 111

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considerando solidaria la responsabilidad del mayorista y del minorista por los daños ocasionados en el desarrollo del viaje combinado. Conviene tomar buena nota de esta brillante sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2010 (rec. 1165/2005), de la magistrada Ponente Excma. Sra. Doña Encarna Rocas Trias, en la que a los argumentos y razones expresadas a la hora de definir el tipo de responsabilidad entre la mayorista y las minoristas incorpora los siguientes: 1.- Principio general de responsabilidad solidaria. La normativa general sobre protección de consumidores y usuarios establece en general la solidaridad cuando sean varias las personas que deben responder frente a un consumidor por daños causados3. 2.- La confianza del consumidor se centra en la persona o sociedad con quien contrata, que es el minorista y prácticamente nunca el mayorista. En este caso, el argumento va a favorecer la protección del consumidor, que es lo que se trata de obtener con las normas que establecen la responsabilidad solidaria por los daños causados en un viaje combinado. Por todo ello, resulta hasta cierto punto lógico que el minorista responda frente al consumidor y para no dejarle desamparado, la regla de la solidad le permitirá repetir contra la mayorista. 3.- La finalidad de la Directiva, es la protección del consumidor4. Esta es la razón de la propia Directiva 90/314/CEE , cuando en su Exposición de motivos dice que “Considerando que la letra b) del punto 36 del Anexo de la Resolución del Consejo, de 19 de mayo de 1981, relativa a un segundo programa de la Comunidad Económica Europea sobre la política de protección e información del consumidor invita a la Comisión a estudiar, entre otras cosas, el tema del turismo y a presentar, en su caso, las oportunas propuestas, teniendo en cuenta su incidencia en la protección del consumidor y los efectos de las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros sobre el buen funcionamiento del mercado común”, 3 El artículo 27.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906) establecía que “si en la producción del daño concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjudicados”, el artículo 7 de la Ley 22/1994, de 6 de julio (RCL 1994, 1934), de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (repetido en el artículo 132 del Texto refundido) establece que “las personas responsables del mismo daño por aplicación de la presente Ley lo serán solidariamente” 4 Después del tiempo transcurrido, desde su aprobación, cabe señalar que la Directiva no estableció el tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas, si la responsabilidad debía ser mancomunada o solidaria, sino que dejó libertad a los estados miembros para establecerla en el momento de efectuar la transposición. Los diversos estados miembros de la UE no han coincidido a la hora de determinar el tipo de responsabilidad del organizador y del detallista frente al consumidor que haya sufrido un daño en un viaje combinado. En consecuencia, se podría argumentar que al no establecer claramente el artículo 5 de la Directiva si la responsabilidad es solidaria o mancomunada ha permitido que cada estado miembro solucione como crea conveniente esta cuestión, que es lo que ha ocurrido en la realidad. 112 Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 4 - Junio 2010

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y añade que “el consumidor debe beneficiarse de la protección que establece la presente Directiva, ya sea parte en el contrato, cesionario o miembro de un grupo en cuyo nombre otra persona haya celebrado un contrato relativo a un viaje combinado”. Esto no impide que, las agencias de viajes condenadas, puedan ejercitar las correspondientes acciones de regreso contra quien haya ocasionado verdaderamente el daño o parte del mismo. Partiendo de los hechos probados, acaba concluyendo que “esta Sala se adscribe decididamente por la tesis de estimar la responsabilidad solidaria entre organizador y detallista, pues ninguna duda ofrece que la Ley de Viajes Combinados como la Directiva que incorpora pretende una mayor protección a los consumidores y obviamente la solidaridad responde mejor a esa protección, con lo cual ya nos encontramos con un elemento interpretativo cual es el relativo al espíritu y finalidad de la norma que nos lleva a entender la solidaridad [...]”.

5) Consideraciones finales Con la aprobación del Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) se refunde en un único texto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906) y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, encontrándose entre éstas la Ley de Viajes Combinados (RCL 1995, 1978). Resulta importante señalar que la nueva ley ha modificado el contenido del régimen de responsabilidad, en la línea marcada por la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia. En este caso, es importante recordar que la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia ya era, con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1/2007, la de considerar la responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes. Por consiguiente y, ante la diversidad de sentencias, fundamentalmente dentro de la denominada jurisprudencia menor, la Sala Primera, del Tribunal Supremo, procede a justificar la necesidad de unificar la doctrina en torno a la interpretación del artículo 11 de la Ley 21/1995 (actual artículo 162, Decreto Legislativo 1/2007), en los siguientes términos: “... la responsabilidad del mayorista u organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes frente al consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos ...” En definitiva, transcurridos 20 años desde la aprobación de la Directiva 90/314/CEE y después de múltiples controversias sobre la responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes, la Sentencia de 20 de Enero 2010 (REC. 1165/2005), de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sienta ya una jurisprudencia clara y definitoria sobre el tipo de responsabilidad y el funcionamiento de las diferentes relaciones interempresariales entre los agentes afectados. Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 4 - Junio 2010 113

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6) Bibliografía ARCARONS SIMON, R.; CASANOVAS IBAÑEZ, O.; HERNÁNDEZ VENTURA, F.; MARTÍNEZ BENITEZ, M. (2008). Guía práctica para viajar. Derechos y obligaciones del turista. Madrid: Editorial Síntesis. AURIOLES MARTÍN, A. (2000). Introducción al derecho turístico. Madrid: Editorial Tecnos. DE LA HAZA DÍAZ, P. (1997). El contrato de viaje combinado. La responsabilidad de las agencias de viajes. Madrid: Marcial Pons. SOLER VALDÉS-BANGO, A. (2005). El contrato de viaje combinado. Pamplona: Thomson-Aranzadi.

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