CAS. LAB. Nº 607-2013 JUNÍN. Lima, treinta de setiembre de dos mil trece.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA la causa en audiencia pública llevada a cabo en el día de la fecha; con los Magistrados Sivina Hurtado - Presidente, Acevedo Mena, Morales González, Rueda Fernández y Ayala Flores; y luego de producida la votación conforme a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Seguro Social de Salud ESSALUD, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil doce, obrante a fojas trescientos once contra la sentencia de vista de fecha quince de noviembre de dos mil doce, obrante a fojas trescientos, que Confirmando la sentencia apelada, declara Fundada la demanda de indemnización por despido arbitrario; y ordena que la demandada cumpla con pagar a favor del demandante la suma de cincuenta mil doscientos cuarenta y un nuevos soles con ocho céntimos (S/. 50,241.08). II. CAUSALES DEL RECURSO: El recurso de casación ha sido declarado procedente por resolución de fecha doce de junio de dos mil trece, obrante a fojas cincuenta y dos del cuaderno formado por esta Sala Suprema, por la denuncia de: a) Infracción normativa del artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR; b) Infracción normativa del artículo 8 inciso h) de la Ley Nº 27056 – Ley de Creación del Seguro Social de Salud; y, c) Infracción normativa del artículo 38 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. III. CONSIDERANDO: Primero: La protección contra el despido, como una de las manifestaciones del “derecho al trabajo”, ha sido desde siempre- un tema de recurrente preocupación a nivel internacional y nacional. En efecto, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”1, tras identificar en su artículo 6 el contenido esencial del derecho al trabajo (que incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada), en su artículo 7 desarrolla in extensosus alcances, precisando en el inciso d) que “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a 1

Aprobado por Resolución Legislativa Nº 26448, de veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco. Instrumento de Ratificación, depositado el cuatro de junio de mil novecientos noventa y cinco. Entrada en vigencia el dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;” (resaltado es nuestro). Del mismo modo, en el Convenio Nº 1582 de la Organización Internacional de Trabajo, en su artículo 4 señala “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.” (resaltado nuestro). En el mismo horizonte, en la Recomendación2 sobre la terminación de la relación de trabajo (núm. 119), en el acápite II. Sobre Normas de Aplicación General, refiere que “No debería procederse a la terminación de la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio.” Segundo: El primero de los instrumentos internacionales, ratificado por el Perú, y de conformidad con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, que recoge la aplicación de la regla de interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tratados y acuerdos sobre derechos humanos; constituye sin duda alguna fuente obligatoria para la interpretación, en este caso, del contenido del derecho al trabajo. Ello es así en tanto dicho instrumento jurídico internacional, forma parte del “bloque de constitucionalidad”3, al versar sobre tratado de derechos humanos, cuyo rango es el constitucional. Así las cosas, mediante las disposiciones contenidas en el “Protocolo de San Salvador”, el derecho del trabajo incorpora entonces como uno de sus componentes el de “estabilidad en el empleo”, entendido éste como aquella exigencia de causa justa para la validez del despido, o dicho de otro modo, la existencia del principio de causalidad del despido. Tercero: Partiendo de este contexto internacional, es que debe interpretarse el contenido del artículo 27 de la Constitución Política del Estado, según la cual “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Nótese que, si bien el mencionado artículo es considerado como una norma de configuración legal4, a diferencia de su predecesora el artículo 48 de la Constitución Política del Perú de

2

Las recomendaciones actúan como directrices no vinculantes. En muchos casos, un convenio establece los principios básicos que deben aplicar los países que lo ratifican, mientras que una recomendación complementa al convenio, proporcionando directrices más detalladas sobre su aplicación. Las recomendaciones también pueden ser independientes, es decir, no vinculadas a ningún convenio. En: “Las Reglas de Juego. Una breve introducción a las normas internacionales de trabajo”. Organización Internacional de Trabajo (OIT). Edición Revisada, 2009, pág.16 3 Expediente Nº 00218-2002-HC/TC, fundamento jurídico 2. comprobada 4 Expediente Nº 976-2001-AA/TC, fundamento jurídico 11.

19795considerada como una norma autoaplicativa; ello sin embargo “no afecta la vinculatoriedad o eficacia inmediata de tales derechos en cuanto se refi ere a su contenido mínimo, el cual será susceptible de protección”6. Ello es así en tanto dicho precepto constitucional además de encomendar al legislador la tarea de configurar legalmente el derecho, enuncia además ciertos elementos en base a los cuales resulta posible identificar un contenido mínimo del derecho, al que debe ceñirse la actividad del legislador. En el caso que nos ocupa, la norma constitucional alude a que la protección contra el despido debe ser “adecuada”, la que en los términos del Tribunal Constitucional exige que “las opciones que se adopten legislativamente, estas deben satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad, o como dice expresamente el texto constitucional, se trata de medidas «adecuadas»”7 Cuarto: El artículo 27 de la Constitución Política del Estado, además de tener en cuenta los instrumentos internacionales ratificados por el Perú, debe interpretarse de conformidad además con el artículo 22 de la Carta Magna, ello por cuanto “En virtud del principio de unidad de la Constitución la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto, estando exenta de toda interpretación aislada y literal”8. Partiendo de allí, la interpretación sistemática y armónica de ambas normas informa que se tutela al trabajador frente a todo despido que carezca de causa o motivo, en tanto éste (conservación al empleo) constituye uno de los componentes del “derecho al trabajo”. Precisamente, en la sentencia constitucional recaída en el Expediente Nº 1124-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional interpretó que el contenido esencial del derecho al trabajo, e indicó que éste “(...) implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa”9 Quinto: A ello debe agregarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado, ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, premisa a partir de la cual debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre el empleador y trabajador, en todo momento: alinicio, durante y al concluir el vínculo laboral, lo que supone una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador en concordancia con el

“El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada 5

BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “La Cláusula de Estado Social en la Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales”. Fondo Editorial PUCP, Primera Edición, 2011, pág.544 7 Expediente Nº 976-2001-AA/TC, fundamento jurídico 11. 8 Expediente Nº 04747-2007-HC/TC, fundamento jurídico 5. 6

9

Fundamento jurídico 12.

artículo 1 de la Constitución que privilegia la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la Sociedad y el Estado. Sexto: A nivel legislativo, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, a diferencia de su predecesora la Ley Nº 2451410 que reguló específicamente el régimen del despido de los empleados de confianza, no contiene disposiciones relacionadas con la extinción unilateral del contrato de trabajo por el empleador para el personal de dirección o confianza. Sin embargo, ello no equivale afirmar que ésta modifica el criterio de su antecesora en cuanto al requisito de validez del despido. En efecto, en el artículo 22 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, exige “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso Judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.” (resaltado nuestro). Esta norma, conforme a los términos en que se señala, no admite la figura del “retiro de confianza” como causa legal de despido, manteniendo así el criterio de su antecesora. En el mismo sentido, la indemnización por despido arbitrario, prevista en el artículo 34 concordante con el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, tampoco establece ninguna diferencia de trato entre los trabajadores de confianza o de dirección en lo que respecta al cobro de la indemnización por despido arbitrario; por lo que, una vez superado el periodo de prueba establecido en el para obtener protección contra el despido arbitrario o incausado, el artículo 10 del mismo texto normativo, que prevé lo siguiente: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”; estos trabajadores (de planta y los de “En cuanto se refi ere a la causal del despido, dicha norma no estableció diferencia de trato entre el trabajador de confi anza y el trabajador común, pues, en ambos casos, el despido del trabajador, sólo era válido si estaba fundado en una falta grave u otra causa justa, señalada taxativamente por la ley. De esta manera, desechó, por consiguiente, considerar la “pérdida” o “retiro” de confi anza como motivo idóneo para extinguir el contrato de trabajo del empleado de dirección o confi anza. (...) existió, sin embargo, una diferencia de trato en cuanto a la protección frente al despido injustificado, pues al trabajador de confianza, solo se le reconoció el derecho a una tutela resarcitoria, mediante una indemnización por el despido, mientras que el trabajador común podía optar entre ésta o una tutela restitutoria que se expresaba en la reposición en su puesto de trabajo. En suma, el trabajador de confianza gozaba de estabilidad laboral relativa y el trabajador común de estabilidad laboral absoluta.” En: BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “El despido en el Derecho Laboral Peruano”. Jurista Editores E.I.R.L., Tercera Edición, Marzo 2013, pág.613. 10

dirección y confianza) el despido arbitrario.

obtendrán

la

protección

adecuada

contra

Sétimo: Ello es así en tanto “al no relacionarse la pérdida de confianza con una causa, de carácter objetivo y, por tanto, susceptible de demostración, se configura como una motivación enteramente subjetiva, y hasta secreta, pues el empleador no estaba obligado a explicar ni, menos aún, a probar la suficiencia de ella para disolver la relación laboral”11. Por estos motivos es que, para la doctrina laboral mexicana, se exige “que si se despide a un trabajador invocando este fundamento será indispensable que el patrón pruebe la existencia de un motivo razonable de pérdida de confianza (...) por motivo razonable debe entenderse una circunstancia de cierto valor objetivo, susceptible de conducir, razonablemente, a la pérdida de la confianza, no obstante que no constituya una de las causales generales previstas en la Ley”12 De la misma opinión es Néstor De Buen, quien refi riéndose a la causal especial de rescisión prevista en el artículo 185 de la Ley Federal del Trabajo, que posibilita al patrón la potestad de rescindir la relación laboral si existiese un motivo razonable de pérdida de confianza (norma cuyo contenido se asemeja a la justificación que da la recurrente para validar el despido del demandante), señala que ésta -aludiendo al derecho del empleador de despedir al trabajador invocando “pérdida de confianza”-, “no atribuye a los patrones una facultad discrecional. En todo caso es necesario que exista un motivo objetivo” 13. Este “motivo objetivo”, será entonces, un hecho o conducta comprobable y medible, que origine la “pérdida de confianza” del empleador, y como tal su decisión de prescindir de los servicios de este tipo de trabajadores (dirección y confi anza); sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de que a éstos se les impute las faltas relacionadas con la capacidad y la conducta previstas en los artículos 23 y 24 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Octavo: Este criterio de dispensar tutela resarcitoria, incluso al personal de dirección y confi anza, ha sido desarrollada por el Tribunal Constitucional, al interpretar los alcances del artículo 27 de la Constitución Política del Estado, en el Expediente Nº 206-2005-AA/TC, caso Cesar Antonio Baylón Flores, publicada el catorce de diciembre de dos mil cinco en el Diario Oficial El Peruano y en el Expediente Nº 976- 2001-AA/TC, publicada el nueve de mayo de dos mil tres en el mismo diario, donde se ha precisado que: “se reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario”, resoluciones en las cuales no se ha dado ninguna restricción sobre el pago de la indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de confianza. En el mismo horizonte se ha pronunciado en el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC, en el que indicó que “(...) si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “El despido en el ...”. Ob. Cit. pág. 612 DE LA CUEVA, Mario. “El Nuevo Derecho Mexicano de Trabajo”. 5ta Edición, Editorial Porrúa S.A., 1978, Tomo I, pág.454 13 DE BUEN LOZANO, Néstor. “Derecho del Trabajo”. 4ta Edición, Editorial Porrúa S.A., México, 1981, Tomo II, pág. 382. 11 12

personal de confi anza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confi anza del empleador para su estabilidad en el empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confi anza depositada en él (...)”14 (resaltado nuestro). En el Expediente Nº 3572-2005-AA/TC, señala que “(...) el demandante se desempeñó en un cargo directivo, motivo por el cual no es posible su reposición, pudiendo únicamente solicitarse, en caso de despido arbitrario, el pago de una indemnización.”15 (resaltado nuestro). De similar criterio, a nivel de Corte Suprema existen reiterados pronunciamientos como los recaídos en las Casaciones Nº 04- 2010-Lima, Nº 122-2010-Lima y Nº 3002-2012-Junín, en los que este Supremo Tribunal ha resuelto a favor de la posibilidad de otorgar tutela indemnizatoria a los trabajadores de confianza ante la existencia de un despido arbitrario. Noveno: A modo referencial, anótese que en el Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, dispone que aunque el Convenio aludido se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todas las personas empleadas (párrafo 1 del artículo 2), incluidos los funcionarios, sin embargo, éstos pueden quedar excluidos de su campo de aplicación bajo determinadas condiciones. En efecto, la posibilidad de excluir a determinadas clases o categorías de trabajadores se basan en: i) la propia naturaleza del contrato de trabajo o, ii) la categoría de trabajadores de que se trata (en el caso que nos ocupa, trabajadores de dirección y confianza). En el primero de los supuestos (naturaleza del contrato) tenemos a: “(a) los trabajadores con un contrato de trabajo de duración determinada o para realizar determinada tarea 16; (b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable17; y, (c) los trabajadores contratados con carácter ocasional durante un período de corta duración.18” Mientras que, en el segundo supuesto, el Convenio supedita la facultad de exclusión de ciertas categorías de trabajadores, siempre que éstos se encuentren adscritos a un régimen especial que en su conjunto confieran una protección por lo menos equivalente a la que prevé el Convenio19. Refiere la Comisión de Expertos en Aplicación de 14

Fundamento jurídico Nº 16 Fundamento jurídico 9. 16 En el caso peruano, serían aquellos trabajadores con contrato modal para obra o servicio específico cuya validez se encuentre supeditada a la determinación objetiva de la causa que motiva la contratación, y que como tal no ostenten la condición de personal a tiempo indeterminado. 17 Refiriéndose a los trabajadores que se encuentren en periodo de prueba, que en el caso peruano puede ser de 3 a 6 meses de duración dependiendo del tipo de labor a realizarse (artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR); así como a aquel personal que no labore más de 4 horas diarias y como tal no le alcanza la protección contra el despido (artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR) 18 Relacionado con las labores prestadas por un trabajador que suple a otro (contrato de suplencia), o aquel que desempeña un servicio por temporadas (contrato de temporada), entre otras. 19 Protección contra el despido injustificado”. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, 82ª Conferencia Internacional de Trabajo, Ginebra, 1995, párrafo 57. 15

convenios y Recomendaciones (CEACR)20 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT que “los trabajadores excluidos del campo de aplicación del Convenio han de regirse, en cuanto a sus condiciones de empleo, por un régimen especial que, en conjunto, les garantice una protección por lo menos equivalente a la que prevé el Convenio, lo que supone la existencia de disposiciones especiales que alcancen o rebasen, en conjunto, el nivel de protección fijado por el instrumento.”21 En el caso peruano, nuestra legislación no ha establecido un régimen especial aplicable a los trabajadores de confianza o dirección, así como tampoco un conjunto de medidas que dispensen a éstos un nivel de protección adecuada contra el despido. En tal medida, nada obsta para que les sea aplicable la protección constitucional prevista en el artículo 27 de la Carta Magna, y se les otorga una tutela adecuada contra el despido arbitrario. Décimo: Teniendo en cuenta, entonces, el marco internacional así como nacional (constitucional y legal), es que este Supremo Tribunal reitera que la indemnización por despido arbitrario, prevista en el artículo 34 concordante con el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y que es concebida como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución abusiva e ilegal del contrato por parte de su empleador; interpretada sistemáticamente con las que emanan de las disposiciones contenidas en los artículos 43 y 44 del mismo cuerpo normativo, que conceptualizan al personal de dirección y a los trabajadores de confianza; no limita a aquellos, la protección adecuada contra el despido arbitrario al que se refi ere el artículo 27 de la Constitución Política del Estado; por todo lo cual corresponde declarar infundado el recurso de casación por la denuncia descrita en el literal c), pues como se indicó precedentemente, la interpretación sistemática de éstas y las normas constitucionales sobre protección ante el despido arbitrario, además de la jurisprudencia constitucional y casatoria existentes al respecto, no establecen limitaciones acerca de la posibilidad de que los trabajadores de confianza puedan acceder a la indemnización tarifada ante la existencia de un despido arbitrario que se base únicamente en el retiro de la confianza como causal de extinción unilateral del contrato de trabajo.

20

La CEACR, tiene por función indicar en qué medida la legislación y la práctica de los Estados está en conformidad con los convenios ratificados y con las obligaciones asumidas por cada Estado en virtud de la Constitución de la OIT. Asimismo, ejerce un amplio poder de apreciación en el marco de la aplicación de las disposiciones internacionales. «Su función consiste en determinar si se da cumplimiento a las estipulaciones de un convenio, independientemente de las condiciones económicas y sociales imperantes en un país determinado. Estas prescripciones son constantes e uniformes para todos los países, con la única reserva de las eventuales excepciones que el propio convenio autorice de manera explícita. Al efectuar esta tarea, la Comisión se guía únicamente por las normas contenidas en el convenio, sin perder empero de vista el hecho de que las modalidades de su aplicación pueden variar de un Estado a otro» En: Conferencia Internacional del Trabajo, 73ª reunión, 1987, informe III (Parte 4A), párrafo 20. 21 “Protección contra el despido injustificado”. Ob. Cit., párrafo 62

Décimo Primero: La conclusión que antecede no se ve enervada en modo alguno por la norma a la que alude la parte recurrente como argumento de la causal descrita en el literal b); en tanto aquélla refiere a la condición de personal de confianza del demandante, naturaleza que –como se reitera- no es incompatible con la posibilidad de dispensar a éstos una protección resarcitoria ante la constatación de un despido calificado como arbitrario. En tal sentido, no existe la alegada infracción, motivo por el cual la denuncia casatoria deviene en infundada. Lo mismo sucede con la causal casatoria descrita en el literal a), pues en el presente caso no se está impugnando la calificación de personal de confianza, en tanto el cargo ocupado por el demandante de Jefe de Oficina de Administración de la Red Asistencial de Junín sí califica como un puesto de confianza, conforme finalmente concluye la Sala de mérito; empero esta circunstancia no lo excluye de la posibilidad de solicitar la indemnización por despido arbitrario, atendiendo a la extensa fundamentación esbozada precedentemente. IV. DECISIÓN: Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Seguro Social de Salud - ESSALUD, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil doce, obrante a fojas trescientos once; en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de noviembre de dos mil doce, obrante a fojas trescientos; en los seguidos por don Amado Gonzales Panduro contra el Seguro Social de Salud – ESSALUD sobre indemnización por despido arbitrario; MANDARON publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme al artículo 41 de la Ley Nº 29497; y los devolvieron. Vocal Ponente: Acevedo Mena.- SS. SIVINA HURTADO, ACEVEDO MENA, MORALES GONZALEZ, RUEDA FERNÁNDEZ, AYALA FLORES

. 2 No ratificado por el Perú.

.