Universidad de Buenos Aires From the SelectedWorks of Martin Paolantonio

1995

Las acciones de responsabilidad patrimonial contra terceros en la quiebra Martin Paolantonio Salvador Bergel

Available at: http://works.bepress.com/martin_paolantonio/68/

1 Publicado en Derecho y Empresa, n° 4, 1995

LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CONTRA TERCEROS EN LA QUIEBRA

por Salvador D. Bergel y Martín E. Paolantonio I)

Introducción.

La quiebra, en la medida que exterioriza la imposibilidad de poder satisfacer las obligaciones que pesan sobre un patrimonio en la forma en que originariamente se pactaron, genera una serie de responsabilidades que han sido contempladas en los diversos sistemas legislativos. En nuestro derecho cabe distinguir: a)

La responsabilidad penal de los directivos, contenida en el Código Penal, que

regula específicamente los delitos de quiebra culpable y fraudulenta, sin perjuicio de la aplicación de otras figuras penales vinculadas a estos delitos (administración fraudulenta, insolvencia fraudulenta, fraudes al comercio y la industria, etc.). b)

La responsabilidad personal de los directivos, que opera sobre la capacidad para

ejercer el comercio o para el ejercicio de funciones directivas en las sociedades comerciales. Suprimida la calificación de conducta, subsiste la inhabilitación en una forma más atenuada (art. 234, 235 y 236, ley 24.522 de Concursos y Quiebras, en adelante L.Q.); salvo el caso en que el imputado sea sometido a proceso penal (art. 236, L.Q.). c)

La responsabilidad patrimonial, traducida en la reparación de los daños causados

al fallido. El objeto de este trabajo es -precisamente- el análisis de los diversos supuestos de responsabilidad patrimonial en el caso de quiebra.

2

II)

La responsabilidad patrimonial de terceros: diversos supuestos.

Para referirnos a la responsabilidad patrimonial de terceros, es necesario que previamente apartemos del análisis a los supuestos de extensión de la quiebra. Con independencia de la concepción que se sustente respecto de la extensión de la quiebra, está fuera de toda discusión que desde un punto de vista patrimonial ésta constituye la sanción más alta que se puede imponer a un sujeto, netamente diferente de la responsabilidad patrimonial limitada que caracteriza a la responsabilidad de terceros1. Centrados en el tema específico -responsabilidad de terceros- debemos comenzar por señalar que los artículos 173 a 176 de la L.Q. no agotan esta temática. Entre las acciones de responsabilidad que compete promover al síndico en beneficio de los acreedores tenemos: a)

acciones contra mandatarios y representantes (acción falencial de responsabilidad:

art. 173, L.Q.); b)

acciones contra los denominados terceros (art. 173, última parte, L.Q.);

c)

acciones contra socios limitadamente responsables y contra integrantes del órgano

de administración y fiscalización con fundamento en la ley de sociedades comerciales (arts. 59 y 274, L.S.C.) -acción social de responsabilidad en la quiebra del art. 175, L.Q.-; d)

acciones contra controlantes por daños causados a la controlada por su culpa o

dolo;

1 La jurisprudencia ha puntualizado los distintos presupuestos de ambas acciones, lo que explica que una sentencia estimatoria de responsabilidad en los términos del art. 173, L.Q. no conlleva per se a la extensión falencial (C.N.Com. Sala A, 13/10/86, “Defer S.A. quiebra”). Sobre el tema se puede ver Ferrario, Carlos A., Responsabilidad de los terceros en la quiebra, calificación de conducta y responsabilidad, “E.D.”, 132940, quien expresa que “al recordar que la responsabilidad es ilimitada, pero limitada al daño sufrido, es que se advierte claramente la situación diferente entre la extensión de la quiebra y de la responsabilidad, toda vez que en la primera ese límite no existe”.

3 e)

acciones contra integrantes del órgano de administración de la sociedad

controlante por los daños causados a la controlada en función de órdenes impartidas; f)

acciones contra terceros en general que hayan provocado daños al fallido.

Pasamos a considerar las situaciones más relevantes de los supuestos mencionados. II)

Acción del art. 173 L.Q. contra apoderados y representantes.

Esta es la acción típica de responsabilidad que incorporó nuestra legislación en el art. 166 de la ley 19.551 y que, con algunas reformas, mantiene el art. 173 vigente. Hablamos de acción típica por cuanto contiene elementos que la diferencian de otras acciones de responsabilidad que nacen de la aplicación de las normas del derecho común. Esta tipicidad se manifiesta en dos aspectos claves: a)

En cuanto a la extensión del plazo en que pudieron haberse realizado las

conductas sancionadas. b)

En cuanto a la descripción de las conductas antijurídicas.

Vamos a proceder al análisis de esta acción desarrollando los elementos que tradicionalmente nuestra doctrina considera como presupuestos de la responsabilidad civil: conducta antijurídica, factor de atribución, daño y relación de causalidad entre conducta antijurídica y daño. 1)

Conducta antijurídica.

La norma sanciona a quien hubiere producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.

4

Producir es aportar una condición sine qua non al resultado dañoso. Aun cuando compartimos la crítica de Rivera en el sentido de que “producir” no es un término muy apropiado, lo cierto es que existe toda una gama de conductas que indiscutiblemente causan el resultado dañoso descripto. Así, la apropiación de bienes pertenecientes al fallido2, la constitución de garantías incausadas en beneficio propio o de terceros que al ser exigidas disminuyen el patrimonio del deudor, la enajenación simulada de bienes, etc.3.

Facilitar implica la observancia de conductas que coadyuvan a generar la insolvencia o la disminución de la responsabilidad patrimonial, tornando posible el resultado dañoso4. La facilitación puede concretarse también por vía omisiva.

Permitir implica observar una conducta omisiva traducida en el abandono de las obligaciones que impone la ley en defensa del patrimonio confiado a la gestión o control del sujeto. Se permite la insolvencia cuando se admite que otras personas que actúan en la esfera patrimonial del deudor realicen actos que disminuyan su responsabilidad patrimonial sin ejercer la conducta que corresponde a la función que les fuera asignada.

Agravar es tornar más intenso o extenso el resultado dañoso. Se agrava la insolvencia cuando se continúa el giro de los negocios en estado de cesación de pagos, o cuando se fracasa en el trámite del concurso preventivo o en el cumplimiento del acuerdo5.

2 La Sala D de la C.N.Com. entendió que “el gerente de una S.R.L. que adquirió bienes (pagados o no a sus vendedores) pero que no fueron ingresados al activo de la sociedad fallida será responsable en los términos de la L.C.: 166, por haber actuado en infracción a la LS: 59 (LS: 157 y 274), en tanto ello ocasionó una evidente disminución de la responsabilidad patrimonial de la fallida” (10/9/92, “Phonotone Co. S.R.L. s/ quiebra”). 3 Rivera, Julio C., La responsabilidad de terceros en la quiebra, en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990, ps. 322 y 323. 4 El abandono de los negocios, la no petición del concurso preventivo y la no presentación de estados contables ante la autoridad de control son conductas que en abstracto resultan idóneas para generar la responsabilidad prevista por el art. 166 de la ley 19.551 -hoy art. 173, L.Q.- (C.N.Com. Sala E, 29/8/91, “Ceram Loz S.A. s/ quiebra”). 5 Rivera, La responsabilidad..., p. 321. La C.N.Com. Sala C consideró que “el manejo absolutamente discrecional del intento de ‘continuación’ de la operatoria de una SRL -en cesación de pagos-, por parte de sus representantes a través de la formación de una nueva sociedad (S.A.) que devino deficitaria y quebrada, sin la observancia de los requisitos legales que suponen la fusión de sociedades comerciales o la transformación de una sociedad originaria en otra de tipo distinto, pone de resalto la desatención de normas inderogables, configurante del requisito para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios por los responsables de tales actos, a los acreedores desprovistos del activo social que integraba

5

Cuando se da una situación de insolvencia, la ley ha querido que entren a funcionar de inmediato los procedimientos concursales que constituyen el único medio de respetar la

par conditio creditorum. La prolongación de la insolvencia va comúnmente acompañada de otros actos dañosos: operaciones ruinosas, daciones en pago6, constitución de garantías sobre créditos quirografarios anteriores, etc. 2)

Factor de atribución.

La ley 19.551 se refería al dolo o a la infracción a normas inderogables de la ley. Esta última expresión no fue feliz y dio lugar a encontradas interpretaciones en doctrina. Así, Roitman señaló que la condición subjetiva de la acción admite únicamente el dolo concebido específicamente en las modalidades que la norma prevé: 1) el dolo, considerado en el sentido del dolo civil “a sabiendas y con la intención de perjudicar a las personas o los derechos de otro” (art. 1072, C.Civ.); o 2) infracción a las normas inderogables de la ley, supuesto que no admite la culpa (negligencia, imprudencia, etc.), sino que presupone una actitud deliberada y consciente que se traduce en una infracción a la prohibición legal; agregando que la culpabilidad, el hecho de obrar con negligencia, con torpeza, no pueden ser incluidas en la conducta sancionada por la acción de responsabilidad concursal7. Rivera consideró que “infracción a normas inderogables” es distinto de dolo y que limitar su alcance a definir el concepto antijuridicidad es contradictorio con el texto completo del artículo e implicaría dejar vacío de contenido a esa idea. Por tanto -agrega-, la única su prenda común” (20/12/90, “Cuentas Especiales S.R.L. s/ quiebra”). La Sala D del mismo tribunal estimó que “si las omisiones del directorio llevasen al incumplimiento del acuerdo y a la quiebra de la concursada preventivamente, el síndico tendría, eventualmente, a su disposición las acciones de responsabilidad del art. 166 de la ley de concursos -hoy art. 173, L.Q.- (C.N.Com. Sala D, 21/10/93, “J.A.”, 1994-II-700). 6

No obstante ser la dación en pago un hecho revelador de la cesación de pagos (art. 79, inc. 5, L.Q.), la reforma de la ley 24.522 eliminó a la dación en pago como acto ineficaz de pleno derecho (art. 118, L.Q.).

Roitman, Horacio, Responsabilité des tiers dans la faillite en Argentine, “Revue Internationale de Droit Comparé”, 3-1990, p. 945.

7

6 conclusión posible es que más allá de la imprecisión terminológica, que evoca más a la antijuridicidad que a la imputabilidad, “infracción a normas inderogables” es equivalente a culpa como factor de atribución8. Por nuestra parte, habíamos señalado9 que en principio toda acción dolosa importa al mismo tiempo infracción a normas inderogables de la ley. Desde este punto de vista no podemos explicar las dos situaciones que diferencia la ley.

Mas si atendemos a la

finalidad perseguida, podemos hallar el elemento diferencial. Cuando la finalidad ha sido conseguir para sí o para un tercero un provecho injusto, estamos en la esfera del dolo. Cuando simplemente media la inobservancia de normas inderogables, nos encontramos en el supuesto culposo. En este caso, la responsabilidad conforme lo sostiene Punzo- surge cuando entre la inobservancia de las obligaciones y la insolvencia existe una relación de causa-efecto en el sentido de que el hecho dañoso, a pesar de una situación crítica o caótica debido a otros factores, no se hubiere verificado sin la observancia de la misma10. El actual art. 173, L.Q., concluye con todo tipo de especulación interpretativa11. Como factor de atribución sólo se contempla el dolo. La solución se justifica primariamente por el carácter típico y exorbitante de la responsabilidad concursal ex art. 173, L.Q. Señala Roitman que si se admitiera el obrar culposo se podrían revisar todos los actos realizados por la sociedad fallida en el período de cesación de pagos, con más el año adicional, y con el plazo de prescripción computable no desde que los hechos se originaron sino desde que la sentencia de quiebra pasa en autoridad de cosa juzgada. Admitir la culpa en este caso es prácticamente no dar

8

Rivera, Responsabilidad..., ps. 323 y ss.

9 Bergel, Salvador D., Responsabilidad de terceros en la quiebra (arts. 166 al 169 ley 19.551), “J.A.”, 1981I-742. 10 11

Punzo, cit. por Bergel, Salvador D., Responsabilidad..., cit.

Algunos precedentes jurisprudenciales aceptaban como factor de atribución a la conducta negligente (C.N.Com. Sala B, 23/2/95, “Pinosur Maderera S.A. s/ quiebra”).

7 seguridad a ninguna de las transacciones comerciales, que requieren para su eficacia plazos breves de impugnación y certeza rápida de su eficacia y firmeza definitiva12. El dolo mencionado en la norma en estudio debe entenderse como referido al dolo civil: acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar (art. 1072, C. Civ.) Ahora bien, ¿qué pasa con la conducta culpable de los sujetos pasivos de esta acción que han producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia?. Si se trata de administradores societarios, esta conducta queda enmarcada en el supuesto de responsabilidad previsto por los art. 59 y 274, L.S.C.; y 175, L.Q., es decir, que el quehacer descripto no queda impune, simplemente puede ser atacado por otra vía que tiene otros presupuestos (extensión del período, plazo de prescripción, caducidad). Si nos encontramos ante otros sujetos descriptos en la norma (representantes, gestores de negocios, etc.), tales conductas pueden ser comprendidas en los supuestos de responsabilidad común con base en el art. 1109 del C. Civ., hipótesis menos gravosa que la anterior, en razón de tener un período de prescripción más corto. 3)

Daño.

La norma en análisis exige que las conductas descriptas produzcan la insolvencia o la disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor que deviene en fallido. Constituída la relación obligatoria, el acreedor tiene derecho a obtener la satisfacción de la prestación debida; resultando el patrimonio del deudor su garantía genérica. La creación de diversas relaciones obligatorias propias del tráfico negocial imponen al deudor -y consecuentemente a quienes administran su patrimonio- una conducta activa:

Roitman, Horacio, Responsabilidad concursal. El dolo, en La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, p. 754. 12

8 manejar los bienes de forma tal que las prestaciones comprometidas puedan cumplirse en el tiempo, en la forma y con las modalidades convenidas. El C. Civ. italiano ha llevado a estos principios a la categoría de normas de derecho positivo. Así, el art. 1176 de dicho ordenamiento establece que al cumplir la obligación el deudor debe usar la diligencia del buen padre de familia, agregando que en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional la diligencia debe valorarse en relación con la naturaleza de la actividad ejercida13. La prestación debida no sólo constituye el objeto de la relación obligatoria, sino que -tal como lo ha puesto de manifiesto Heck- es un plano o proyecto acerca de la conducta futura de una persona. El deudor compromete su cooperación y comportamiento para que el acreedor obtenga la satisfacción de su interés14. Contemplado el tema desde la órbita del acreedor, la verdadera seguridad está dada en la capacidad económica de su deudor para hacer frente a sus obligaciones15. Es decir, está en la solvencia entendida como la actitud del patrimonio para cumplir. Como quiera que del cumplimiento de las obligaciones se responde con bienes, resulta que solvencia y responsabilidad son conceptos que se hallan en conexión muy estrecha: un deudor solvente es un deudor responsable. Díez Picazo concluye sosteniendo que se podría afirmar en forma gráfica que los acreedores no tienen ningún derecho sobre el patrimonio del deudor, sino un derecho sobre la solvencia de dicho patrimonio16.

13

Barbero, Domenico, Derecho privado. De las obligaciones, Ejea, Bs. As., 1967, t. III, p. 47.

14

Díez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970, p. 435.

15

Díez Picazo, Fundamentos..., p. 377.

16

Díez Picazo, Fundamentos..., p. 378.

9 Esto se traduce en otorgarle al acreedor las facultades necesarias para impedir o atemperar la insolvencia de su deudor. La ley no sólo consagra el deber del deudor de mantener la solvencia de su patrimonio, sino -y esto es lo relevante para nuestro análisis- que la noción de responsabilidad derivada de un deber activo de conducta se extiende a los terceros que actúan en su esfera patrimonial. No sólo el deudor debe obrar con diligencia conforme a las pautas explicitadas, sino también los terceros que actúan en su esfera patrimonial deben sujetar su conducta a tales pautas. Insolvencia en el lenguaje de la ley equivale a cesación de pagos, presupuesto económico para la apertura de los diversos concursos allí reglados17. La disminución de la responsabilidad patrimonial está íntimamente ligada a la insolvencia, pudiendo constituir una forma de agravamiento de aquella. Es importante señalar que la responsabilidad ex art. 173, L.Q. no importa la sujeción de un nuevo patrimonio a la satisfacción de los acreedores, efecto que en cambio es propio de la extensión falencial (arts. 160 y ss., L.Q.)18. Por ello, la extensión del deber de reparar se mide por los requisitos que ordinariamente se reconocen en la doctrina y jurisprudencia, siendo en consecuencia la indemnización debida doblemente limitada19:

17

Art. 1, L.Q., con las excepciones allí contempladas (concurso en caso de agrupamiento y acuerdo preventivo extrajudicial), a las que cabe adicionar los supuestos de los arts. 4, L.Q. (apertura de un concurso en el país como consecuencia de un procedimiento similar abierto en el extranjero) y 160 y ss. (quiebra por extensión).

18 La conclusión parece indiscutible en los ordenamientos similares al nacional -como el italiano-, calificando Jaeger a la afirmación de antiguos precedentes jurisprudenciales de una responsabilidad por el pasivo total del fallido como “manifestaciones patológicas” (Jaeger, Pier Justo, La responsabilità degli amministratori, en Società commerciali e procedure concorsuali, “Quaderni di Giurisprudenza Commerciali”, nro. 156, Giuffrè, Milano, 1995, p. 26). 19

Rivera, Responsabilidad..., ps. 328 y 329.

10 a)

no se puede atribuír responsabilidad más allá del daño efectivamente causado por

el agente; y b)

la indemnización no puede convertirse en un elemento de enriquecimiento del

dañado, de modo que si el daño se ha enjugado por otro medio (alteraciones extrínsecas del daño, como la compensatio lucri cum damno), no procede tampoco la indemnización total, sino por el daño subsistente. En base a estos principios, cabe afirmar que el límite o extensión máxima del resarcimiento a pagar es la diferencia entre el activo y pasivo falencial20, aunque ello no importa afirmar que de manera automática pueda sostenerse una responsabilidad tan vasta. En rigor, el supuesto de responsabilidad por la diferencia entre activo y pasivo sólo cabe cuando el daño atribuído sea la insolvencia21, lo que exige una gravedad y entidad tal en la conducta de los sujetos pasivos de la acción que en la práctica torna difícil, sino imposible, una responsabilidad con esa extensión22. Lo normal será que el daño atribuído y probado23 se limite a la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido, en cuyo caso la indemnización no podrá superar a esa disminución24. 4)

Relación de causalidad.

20

Jaeger, La responsabilità..., p. 26; Rivera, Responsabilidad..., p. 329.

21

Rivera, Responsabilidad..., p. 329.

22

Jaeger, La responsabilitá..., p. 26.

23

La jurisprudencia ha sostenido que “los elementos materiales mencionados en la LC: 166 (hoy art. 173, L.Q.) no sólo deben ser invocados por el pretensor, sino también probados” (C.N.Com. Sala B, 23/2/95, “Pinosur Maderera S.A. c. Percuco, José s/ ord.”).

24 No otra cosa puede interpretarse de la expresión legal “deben indemnizar los perjuicios causados” (art. 173, L.Q.), bastante más precisa que su antecedente “deben indemnizar los daños y perjuicios por los que se los declare responsables en virtud de tales actos” (art. 166, ley 19.551).

11 Por último, aunque no menos importante25, el actor deberá invocar y probar la relación de causalidad entre la conducta antijurídica descripta y el daño provocado26. Sobre el particular señala Rivera en orden a la prueba de la relación de causalidad, que es francamente complejo demostrar que ciertos hechos en particular tienen relación de causa-efecto con la insolvencia; es sabido que muchas veces resulta sumamente difícil determinar cuando ha comenzado la insolvencia y cuales actos en concreto han contribuido a producirla, agravarla, etc. En cambio, la disminución de la responsabilidad patrimonial es menguar de cualquier modo la posibilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones, mediante la desaparición de bienes de su patrimonio, el otorgamiento de garantías en favor de ciertos acreedores, etc. Es obvio que la relación de causalidad entre ciertos actos particulares y la disminución de la responsabilidad patrimonial es más fácilmente detectable que esa misma relación entre esos actos y la insolvencia27. 5)

Extensión, prescripción y caducidad.

Conforme al art. 174, L.Q., las responsabilidades previstas en el art. 173, L.Q., se extienden a los actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos; en tanto la acción prescribe a los dos años de la fecha de sentencia de quiebra y la instancia perime a los seis meses. ¿Cuál es la fecha de cesación de pagos que debe computarse?. El art. 116, L.Q., señala que la fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos no puede retrotraerse, a los efectos previstos por esta sección, más allá de los dos años de la fecha del auto de quiebra o de la presentación en concurso preventivo.

25

La falta de prueba de la relación de causalidad obsta a la procedencia de la acción, en tanto la no acreditación de la cuantía del daño obliga igualmente al juez a dictar sentencia de condena (art. 165, C.P.C.C.). 26

Iudica apunta con razón que en la acción de responsabilidad lo más difícil de probar no es la conducta irregular o la entidad del daño, sino la relación de causalidad entre esa conducta y el daño producido. (Iudica, Giovanni, Azioni di responsabilità, en “Quaderni de Giurisprudenza Commerciale”, nro. 156, p. 50). 27 Rivera, Responsabilidad..., p. 328.

12 Esto significa que para otros efectos la fecha inicial del período de sospecha no tiene límite definido. La limitación del art. 116, L.Q., tiene como fundamento el interés de terceros (se trata de garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas). En materia de responsabilidad patrimonial de los sujetos comprendidos en el art. 173, L.Q., este fundamento no juega y en consecuencia no existe límite de retroacción a los fines de determinar la fecha inicial del estado de cesación de pagos. Esto hace que en algunos casos la extensión se prolongue por un período extenso. El cómputo del plazo de prescripción comienza cuando la sentencia de quiebra queda firme28 y se ha señalado que hasta tanto no se encuentre determinada la fecha de iniciación de la cesación de pagos, el curso de la prescripción se dispensa en los términos del art. 3980, C. Civ.29. 6)

Autorización previa.

La ley sujeta la promoción de la acción a la previa autorización establecida en el art. 119, 3er. parágrafo, L.Q. En consecuencia, el síndico debe obtener la conformidad de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible. La ley no determina en qué forma se obtiene tal conformidad por lo cual cabe sostener que cualquier procedimiento es admisible (asamblea de acreedores, tal como lo exigía la ley 11.719 para los supuestos de revocatoria concursal u obtención de las conformidades por escrito). La solución adoptada por la ley no es feliz por cuanto las dificultades que implica reunir la voluntad del 50% de los acreedores verificados y declarados admisibles va a conspirar decisivamente contra la promoción de estas acciones, dejando sin sanción a conductas reprochables.

28

C.N.Com. Sala A, 10/4/91, “Caja de Crédito Coop. Ltda. s/ quiebra”; íd. Sala E, 30/9/91, “Compañía Financiera Flores S.A. s/ quiebra”; íd. Sala C, 10/2/95, “Teubal S.A. s/ quiebra”. 29

C.N.Com. Sala E, 13/8/93, “Banco de Crédito Rural Argentino S.A. s/ quiebra”; en igual sentido, aunque

obiter dicta, C.N.Com. Sala B, 18/2/87, “E.D.”, 123-323.

13 No está lejano el recuerdo de la ley 11.719: en la práctica nunca se consiguió la mayoría de votos requerida y las acciones no se ejercieron. Entendemos que la forma de terminar con conductas irresponsables de la sindicatura (sea por ejercicio temerario de acciones o sea por el no ejercicio de las mismas cuando es evidente que se encuentran reunidos los recaudos exigidos por la ley) es aplicar a los funcionarios las sanciones previstas por mal desempeño de su cargo, sin perjuicio de hacerlos responsables patrimonialmente por las consecuencias dañosas de su acción u omisión30. 7)

Sujetos pasivos de la acción.

La ley habla en el encabezamiento del art. 173, L.Q. de “responsabilidad de representantes” y luego especifica a los posibles sujetos comprendidos: representantes, administradores, mandatarios y gestores de negocios. En función de ello, podemos considerar como sujetos pasivos de esta acción a los siguientes: • administrador general comercial (factor conforme al art. 132, C. Com.) • administrador parcial (caso del comerciante que confiere a un dependiente el manejo exclusivo de una parte de la administración: art. 147, C. Com.) • mandatario comercial (arts. 221 y 222, C. Com.) • curador que administra un establecimiento comercial (art. 468, C. Civ.) • tutor en igual situación (art. 377, C. Civ.) • administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de última voluntad (art. 53, ley 14.394) • interventor judicial (art. 115, L.S.C.) • administrador de concurso preventivo que reemplace al deudor separado de la administración, o el coadministrador (art. 17, L.Q.) • gestor de negocios (art. 2297, C. Civ.) 30

Sobre las sanciones procesales -no excluyentes de su responsabilidad civil-, ver art. 255, L.Q.

14 • fiduciario administrador (art. 346, L.S.C.) • administrador de hecho. Constituye un caso muy particular el relativo a quien sin tener autorización legal se ha inmiscuido en la administración del deudor.

La

jurisprudencia italiana ha admitido la responsabilidad de tales administradores, ya que sería sumamente injusto que sin tener derecho al ejercicio de determinada función, la desempeña de hecho e incurre en responsabilidad por dolo sea tratado con menor severidad que aquel que ejerce sus funciones conforme al derecho31. Un tema que dada la deficiente estructura de la ley en este tema ofrece dificultades interpretativas es el relativo a la inclusión entre los sujetos pasivos de la acción concursal de responsabilidad a los componentes del órgano de administración de las sociedades por acciones, y de responsabilidad limitada. Si nos atenemos al tenor literal del art. 173, L.Q., pareciera que no caben dudas respecto de la función de dicho sujeto en cuanto a que como componentes del órgano de administración, son administradores. El art. 175, L.Q., trae un elemento que puede llamar a confusión: la mención de los administradores en el supuesto que contempla (ejercicio de la acción social de responsabilidad). Consideramos que la interpretación más ajustada es la que los incluye en las previsiones del art. 173, L.Q., ya que -tal como lo entiende Rivera- son administradores o forman parte del órgano colegiado que ejerce efectivamente la administración32. Por otra parte, no existe razón atendible que justifique para representantes, apoderados o gestores de negocios una solución más gravosa que la reservada a los administradores o componentes del órgano de administración de la sociedad.

Azzolina, Umberto, Il fallimento e le altre procedure concursali, UTET, Torino, 1961, t. III, p. 1431 en nota. Al analizar más abajo la responsabilidad de los administradores de la controlante de la fallida realizamos alguna consideración adicional sobre el punto. 31

32

Rivera, Responsabilidad, p. 323.

15 En consecuencia, si los administradores legales han observado las conductas descriptas con el resultado previsto en la norma, son sujetos pasivos de la acción; ello sin perjuicio de la responsabilidad que les puede caber con fundamento en la L.S.C. y en lo dispuesto por el art. 175, L.Q., tema que consideramos por separado. Señalamos por último que los integrantes del órgano de fiscalización no están comprendidos en la acción del art. 173, L.Q.33. 8)

Solidaridad.

Conforme lo entiende Rivera, la responsabilidad que sanciona el art. 173, L.Q. es solidaria, con la condición de que por acción u omisión exista coautoría del hecho ilícito o la producción de un hecho ilícito propio. La circunstancia de que algún administrador haya actuado de manera reprochable no extiende la responsabilidad solidaria a todos los demás por la sóla circunstancia de ser coadministrador o integrante de un órgano colegiado34. Más abajo volveremos sobre el tema al referirnos a las acciones contempladas por el art. 175, L.Q. La solidaridad en el caso que nos ocupa se funda en las disposiciones del derecho común que la impone a los coautores de delitos (art. 1081, C.Civ.) y de cuasidelitos (art. 1109, 2do. párrafo, C.Civ.). 9)

La llamada responsabilidad de terceros.

El apartado final del art. 173, L.Q. se denomina -equívocamente- “responsabilidad de terceros”. En rigor, considerando que la sección III se titula “responsabilidad de terceros”, parece inapropiado catalogar a uno de sus supuestos particulares con la misma identificación.

33

Creemos que las características particulares de la acción en estudio hacen inviable toda pretensión de extender analógicamente la legitimación pasiva a sujetos que no puedan encuadrar en las categorías mencionadas por el art. 173, L.Q. En una posición contraria, aunque sin desarrollo argumental, Quintana Ferreyra, Francisco y Alberti, Edgardo M., Concursos, Astrea, Bs. As., 1990, t. 3, p. 247.

34

Rivera, Responsabilidad..., p. 330.

16 Los supuestos referidos en la norma en estudio aparecían en la ley 19.551 en el art. 240 bajo el rótulo de “cómplices”, inadecuadamente ubicado dentro del capítulo de la ahora eliminada calificación de conducta. El mencionado art. 240 calificaba como cómplice a “quien concurra a la realización de actos de disminución del activo en los términos del art. 235, conociendo debiendo conocer su finalidad”; “quien admita figurar como acreedor en deudas ficticias o sin causa o alterando las cantidades, fechas o preferencias de las deudas verdaderas”; “quien no entregue al síndico los bienes del fallido que tenga en su poder luego de interpelado”; y a “el acreedor que pacte con el fallido en perjuicio de los demás”. Los “cómplices” estaban sujetos a las sanciones del derogado art. 246 (pérdida de derechos en el concurso, reintegro de bienes, daños y perjuicios o pago de la suma que se hubiera intentado sustraer), las que no excluían cualquier sanción civil o penal adicional que pudiere corresponder. Abrogado el régimen de calificación de conducta, el contenido primario de los arts. 240 y 246 de la ley 19.551 se vuelca a la norma que analizamos. Ahora los casos de complicidad se reducen a dos conductas básicas: a)

participación dolosa35 en actos tendientes a disminuír el activo;

b)

participación dolosa en actos tendientes a exagerar el pasivo.

En ambos casos, las conductas penalizadas pueden ser anteriores o posteriores a la declaración de quiebra. La disminución del activo se puede generar mediante diversas conductas: distracción de bienes, enajenaciones simuladas, constitución de garantías incausadas, etc.

35

La referencia al dolo parece sobreabundante, atento a la práctica imposibilidad de concebir las conductas sancionadas dentro del marco de la culpa.

17 La exageración del pasivo se puede verificar mediante la asunción de obligaciones ficticias, el aumento de la cuantía de las existentes, etc. Las sanciones contempladas son: a)

El reintegro de los bienes en poder del sujeto infractor, lo que se relaciona con lo

dispuesto por el art. 88, inc. 3, L.Q. Lo específico de este caso es que la entrega de bienes se refiere además a los que en forma ilícita salieron de la esfera patrimonial del fallido. b)

Indemnización de los daños causados, cuestión que se rige por los principios

generales de la responsabilidad civil, correspondiendo al actor la acreditación de su existencia y extensión. c)

Pérdida de los derechos que el infractor eventualmente tuviese en el concurso. Esta

sanción funciona como penalidad complementaria al pago de los daños efectivamente provocados. Cabe notar que el texto vigente eliminó la multa prevista por el art. 246, inc. 4 del ordenamiento anterior. III)

Acción

del

art.

175,

L.Q.

contra

socios

limitadamente

responsables,

administradores, síndicos y liquidadores. El art. 175, L.Q. reproduce el contenido del art. 168 de la ley 19.551 y mantiene la misma denominación “socios y otros responsables”. Su contenido se refiere a las acciones contra los socios limitadamente responsables que no cumplan funciones de administración o control -por una parte- y a las acciones contra los administradores, síndicos y liquidadores, por la otra. Con relación al primer supuesto cabe señalar que el art. 54, 1ª parte, L.S.C. contiene una directiva general: la reparación solidaria del daño ocasionado a la sociedad por dolo o culpa de sus socios, sin que éstos puedan alegar compensación con el lucro o beneficio por su actuación en otros negocios de la sociedad.

18 El segundo párrafo del art. 54, L.S.C. no hace más que ejemplificar algunas situaciones comprendidas en el principio general. Así, sanciona al socio que aplica efectos o fondos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros. En esta hipótesis, sin perjuicio de la reparación de los daños causados, el socio queda obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo de su cuenta exclusiva las pérdidas. No es esta la única situación en la que los socios son sujetos pasivos de una acción patrimonial en cabeza de la sociedad. Existen en la L.S.C. diversos supuestos en que la sociedad tiene derecho a accionar contra sus socios en razón de una infracción particular a la normativa societaria36. Así, por ejemplo, las hipótesis de responsabilidad derivada de la obligación de efectuar aportes (arts. 37, 193 y ccs., L.S.C.) o de reemplazar los ya realizados o garantizar su existencia (arts. 41 y 46, L.S.C.); la obligación de indemnizar en los casos de los arts. 248 (interés contrario al social) o 254, L.S.C. (votación de una resolución asamblearia nula). El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los directores37 y síndicos -al margen de la situación falencial corresponde a la sociedad (acción social de responsabilidad; arts. 276 y 298, L.S.C.); al socio (acción social de responsabilidad ejercida por el socio en los casos del art. 277, L.S.C.); o al socio o terceros en la hipótesis de daños específicos irrogados a sus patrimonios (art. 279, L.S.C.). En la hipótesis falencial, sólo interesa al concurso la acción social -que es la mentada por la norma en estudio-, y no la acción individual del accionista o acreedor, ya que el resultado útil de esta acción no se aplicará en beneficio de los acreedores, sino que aprovechará al patrimonio individual del actor. En este último caso, el síndico es un tercero con relación al actor y al demandado. De allí que las reglas relacionadas al sujeto legitimado para actuar y la competencia (arts. 175 y 176, L.Q.) sólo se refieren a la acción social de responsabilidad.

36

Obviamente, la eventual responsabilidad civil de los socios por supuestos no relacionados con la L.S.C. se rigen por las normas de derecho común, y aun cuando corresponde al síndico la legimitación procesal (art. 110, L.Q.), la acción es ajena al marco impuesto por el art. 175, L.Q.

37

El art. 108, L.S.C. asimila a los liquidadores con los administradores en cuanto a sus obligaciones y responsabilidad.

19 En otras palabras, y como bien lo ha destacado la jurisprudencia, la finalidad del art. 175, L.Q. (antes art. 168, ley 19.551) no es crear una acción concursal (lo que es propio del art. 173, L.Q. -antes art. 166, ley 19.551-) sino solamente revestir al síndico de la quiebra de la legitimidad procesal pertinente para ejercer la acción social de responsabilidad (art. 278, L.S.C.)38. 1)

Sujetos activos de la acción.

La legitimación activa de la acción social de responsabilidad en la quiebra corresponde al síndico, según lo prescribe el art. 175, L.Q., en consonancia con el art. 278, L.S.C. Sin perjuicio de ello, en caso de inacción de la sindicatura, cualquier acreedor puede asumir la legitimación procesal e iniciar en consecuencia la acción social de responsabilidad en la quiebra (art. 176 in fine, L.Q.). Para el supuesto de que la acción social de responsabilidad hubiese sido deducida con anterioridad a la declaración de quiebra, el síndico tiene la opción de hacerse parte coadyuvante en el proceso comenzado, o iniciar una nueva acción independiente39. En este caso, entendemos que corresponderá la acumulación de las actuaciones a fin de evitar la posibilidad de sentencias contradictorias (arg. art. 188, C.P.C.C.). 2)

Sujetos pasivos de la acción.

La acción puede iniciarse contra:

38

C.N.Com. Sala E, 30/10/89, “Super Industrial y Com. S.RL. s/ quiebra”; íd. 20/8/91, “Cozzo Hnos. S.A. s/ quiebra”; íd. 19/5/92, “Caja de Crédito Coop. Ltda. c/ D’Alvia, A. s/ ord.”. En igual sentido, C.N.Com. Sala B, 18/2/87, “E.D.”, 123-923. Con referencia al derecho italiano, pero con una reflexión plenamente aplicable a nuestro ordenamiento, Pajardi explica que el criterio legal es el siguiente: las acciones de responsabilidad social son investidas en la sindicatura concursal, en tanto la acción individual del tercero es dejada fuera de la regulación. La ratio del sistema es evidente, ya que sólo las acciones sociales de responsabilidad tienen relevancia para la sociedad y para los acreedores (Pajardi, Piero, Manuale di diritto fallimentare, Giuffrè, Milano, 1986, p. 668). 39

Cabe notar que el síndico sólo puede asumir el carácter de parte coadyuvante en el supuesto en que la acción social hubiera sido ejercida por el acreedor; si la acción hubiere sido incoada por la sociedad, el síndico sustituye procesalmente a la sociedad fallida (art. 110, L.Q.).

20 a)

Administradores de sociedades comerciales, cuestión que por su importancia la

abordamos con mayor detalle más abajo. b)

Socios limitadamente responsables.

c)

Síndicos. La L.S.C. consagra la responsabilidad ilimitada y solidaria por el

incumplimiento de las obligaciones que impone la ley, el estatuto o el reglamento; en tanto el art. 297 los hace solidariamente responsables con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido, si hubieran actuado de conformidad con las obligaciones a su cargo. Las normas sobre acciones de responsabilidad consagradas por los arts. 276 y ss. son aplicables a la sindicatura a tenor de lo dispuesto por el art. 298, L.S.C. d)

Liquidadores. La L.S.C. impone a los liquidadores diversas responsabilidades

patrimoniales (arts. 103 y 104); y el art. 108 consagra como regla general la aplicación de las responsabilidades inherentes a los administradores. 3)

La responsabilidad de los administradores sociales y sus fuentes.

El art. 59, L.S.C., contiene una regla general de conducta para los administradores de sociedades, aplicable a todos los tipos societarios (actuación leal y diligente según el patrón del buen hombre de negocios). Centrando el análisis en la sociedad anónima, cuya regulación contiene el régimen más completo en materia de responsabilidad aplicable -mutatis mutandi- a todas las sociedades, es menester referirnos al art. 274, L.S.C., que sanciona los actos de violación de la ley, los estatutos, los reglamentos o cualquier acto de dolo, abuso de confianza o culpa grave. La interpretación armónica de los arts. 59 y 274, L.S.C. permite ordenar los supuestos de hecho de la responsabilidad de los directores en: a)

Violación del deber de lealtad. El deber de obrar con lealtad es el resultado de la

vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea del administrador de

21 bienes ajenos40. Los arts. 271, 272 y 273, L.S.C. hacen concreta referencia a esta obligación. El art. 271, L.S.C. se refiere a la prohibición de contratar con la sociedad, salvo los contratos referidos a la actividad normal de ella, en las mismas condiciones en que la sociedad hubiera contratado con terceros, con conocimiento del directorio y el síndico y sin intervenir en las deliberaciones. El art. 272, L.S.C. apunta a la existencia de un interés contrario al de la sociedad, y obliga al director afectado a abstenerse de intervenir en las deliberaciones. Finalmente, el art. 273, L.S.C. prohíbe al director participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea. b)

Violación del deber de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Este cartabón importa una verdadera responsabilidad profesional. Actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios implica el deber de actuar con conocimiento del campo negocial, con la capacidad de decisión que requieren las circunstancias concretas y con clara visión del interés societario confiado a su gestión. c)

Violación de la ley. Bajo esta denominación descansan una multiplicidad de

deberes de los directores referidos al cumplimiento de las normas que regulan su actuación. Cabe mencionar, enunciativamente, las restricciones y prohibiciones respecto de la distribución de dividendos (arts. 71 y 224, L.S.C.); la prohibición de participaciones recíprocas (arts. 32 y 33, L.S.C.), etc. d)

Violación de los estatutos. Fuera del ámbito de la L.S.C. existe una amplia esfera

regulatoria que corresponde al estatuto social, cuyas disposiciones completan, reglamentan o cubren vacíos legislativos. Por su propia naturaleza, resultaría estéril intentar una clasificación o enumeración. e)

Actos de dolo, abuso de confianza o culpa grave. La referencia al dolo alude

esencialmente a la posibilidad de comisión de delitos por los administradores sociales (administración fraudulenta, infracciones al régimen tributario, infracciones aduaneras, etc.). El abuso de facultades menta la utilización desvíada de los poderes inherentes a su

Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas. Examen crítico del decreto ley 19.550, Depalma, Bs. As., 1974, p. 449.

40

22 función, tanto en beneficio propio como en favor de terceros (por ej.: constitución de garantías incausadas, operaciones ajenas al objeto social). Finalmente, la culpa grave importa la negligencia, imprudencia o impericia extremos; no prever o compronder lo que todos preven o comprenden, omitiendo los cuidados más elementales, descuidando la diligencia más pueril41. 4)

Características de la responsabilidad de los administradores.

La responsabilidad de los administradores es -a tenor del art. 274, L.S.C.- ilimitada y solidaria. No obstante ello, cabe destacar que la solidaridad no puede predicarse de una manera abstracta y separada del sistema de responsabilidad subjetiva en la que ella se inserta. Como con claridad lo señala Polo42, no estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad colectiva, sino de una responsabilidad personal que afecta, como toda, responsabilidad derivada de la culpa, a cada uno de los integrantes del órgano que adoptó el acuerdo causante de la lesión o que actuó sin el empleo de la debida diligencia ocasionando el daño. En el orden de los principios -expresa Quijano González43- aparece claro que si la responsabilidad es consecuencia del carácter perjudicial del acuerdo orgánico, debe de afectar a los componentes del órgano en su conjunto en la medida en que no se hayan utilizado los mecanismos válidos y eficaces de exoneración. El vínculo de la colegialidad en el plano de la decisión -continúa el autor español-, que unifica hacia el exterior las voluntades individuales, se corresponde con el vínculo de la solidaridad en el plano de la responsabilidad. Y, en esa misma medida, los instrumentos aptos para apartar a un miembro de la colegialidad lo serán también para apartarle de la solidaridad. En este Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad de quienes dirigen o administran sociedades comerciales, “J.A.”, 1973-670 (sec. doctrina). 41

Polo, Eduardo, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, obra colectiva dirigida por Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Manuel Olivencia, Cívitas, Madrid, 1992, t. VI, ps. 300 y ss.

42

González, Jesús, La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima: aspectos sustantivos, Valladolid, 1985, p. 253. 43Quijano

23 sentido, la solidaridad se muestra como la consecuencia coherente de la colegialidad en el plano de la responsabilidad. Bonelli sintetiza adecuadamente la cuestión, afirmando que "sin culpa no hay solidaridad"44. La presunción de solidaridad en el comportamiento puede, en base a lo dicho, ser desvirtuada por la demostración de la inculpabilidad del director o síndico que participó en la deliberación o resolución, dejando constancia escrita de su protesta en los términos legales (art. 274, L.S.C.). Adicionalmente, cabe recordar que la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo a lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia, siempre que la decisión asamblearia y la designación de las personas sean inscriptas en el Registro Público de Comercio (art. 272, L.S.C.). Igualmente exento de responsabilidad estará el director o síndico que no hubiera participado por razones justificadas de la toma de la decisión generadora del daño. 5)

Extensión del resarcimiento.

No hay sobre este punto disposiciones particulares, aplicándose en consecuencia lo dispuesto por los arts. 902, 1068, 1078 y ccs. del C. Civ. 6)

Presupuestos de la acción social de responsabilidad.

Respecto del ejercicio de la acción social de responsabilidad en la quiebra es importante tener presente que:

Bonelli, Franco, La responsabilità degli amministratori de società per azione, Giuffrè, Milano, 1992, p. 114.

44

24 a)

No es necesaria la previa autorización de la asamblea de la sociedad, como lo

impone el art. 276, L.S.C., para situaciones no falenciales. b)

La extinción de responsabilidad de los directores por decisión asamblearia queda

sin efecto, siendo en consecuencia inoperante respecto de los acreedores (art. 275, L.S.C.). c)

La acción carece de objeto en caso de que al administrador se le extienda la

quiebra (art. 161, L.Q.). d)

No es requisito la autorización de los acreedores, a diferencia de lo que ocurre

respecto de la acción ex art. 173, L.Q. 7)

Prescripción de la acción social de responsabilidad en la quiebra.

La L.Q. no contiene -a diferencia de lo que ocurre respecto de la acción ex art. 173, L.Q.45- plazo específico de prescripción de la acción social de responsabilidad, y tampoco la L.S.C. es útil para este fin, en tanto ni siquiera fija un plazo de prescripción para los supuestos no falenciales. El vacío legal ha dado lugar a múltiples interpretaciones doctrinales46, que creemos pueden ser superadas con una lectura armónica de las normas sobre prescripción del C. Com. Para los supuestos de mera negligencia, y toda vez que se trata de una responsabilidad derivada de la ejecución de operaciones sociales, entendemos aplicable la prescripción trienal del art. 848, inc. 1, C. Com.

45

La jurisprudencia ha acertadamente puntualizado que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del art. 166 de la ley 19.551 (hoy art. 173, L.Q.) no es aplicable a la acción social de responsabilidad ejercida en la quiebra (C.N.Com. Sala E, 30/10/89, “Super Industrial y Com. S.R.L. s/ quiebra).

Ver referencias en Bergel, Responsabilidad de terceros..., cit. y Quintana Ferreyra-Alberti, Concursos, t. 3, ps. 270 y 271.

46

25 En las hipótesis de dolo o abuso de facultades, no se trata ya de actos derivados de operaciones sociales por lo que no resulta aplicable el art. 848, inc. 1, C. Com., sino directamente la prescripción comercial ordinaria del art. 846, C. Com. El cómputo del término comienza cuando la sentencia de quiebra queda firme, lo que se compadece con la solución prevista por el art. 173, L.Q. y con la razonable posibilidad de investigación por parte de la sindicatura. No obstante ello, es requisito para la procedencia de la acción que, al momento de iniciar el cómputo del plazo la acción social de responsabilidad de los arts. 274 y 275, L.S.C. no hubiere ya prescripto. IV)

Comparación de las acciones reguladas por el art. 173, L.Q. y 175, L.Q.

Efectuado el análisis de las acción típica de responsabilidad concursal (art. 173, L.Q.) y de responsabilidad social en la quiebra (art. 175, L.Q.), cabe a modo de síntesis reflejar sus diferencias principales en el cuadro siguiente: Elementos de la acción

Acción

de

responsabilidad Acción social de responsabilidad

concursal (art. 173) Legitimación activa

en la quiebra (art. 175)

Síndico o los acreedores en defecto Síndico o los acreedores, o éstos en de aquél.

Legitimación pasiva

defecto de aquél

Representantes,

administradores, Socios limitadamente responsa-

mandatarios, gestores de negocios bles, administradores, síndicos y o “cómplices”

liquidadores

Factor de atribución

Dolo civil (art. 1072, C. Civ.)

Culpa o dolo

Prescripción

Dos años desde la sentencia firme Tres años (culpa) o diez años de quiebra

(dolo o abuso de facultades) contados desde la sent. de quiebra

Conductas sancionadas

Producir,

facilitar,

permitir

o Mal desempeño, violación de la

agravar la situación patrimonial ley, estatuto o reglamento. del deudor o su insolvencia Recaudos para iniciar la acción

V)

Autorización de los acreedores

Sin necesidad de autorización

La responsabilidad patrimonial derivada del abuso de control.

La existencia de grupos económicos es una característica propia de la economía capitalista contemporánea, y la complejidad de las relaciones económicas y jurídicas que

26 se estructuran en su derredor constituye una de los desafíos más relevantes del derecho económico. Un derivado necesario de la existencia del grupo económico es la existencia de relaciones de control en su seno, fenómeno aceptado pero escasamente regulado por el derecho societario y concursal argentino, que se limite a delinear su concepto (art. 33, L.S.C. y 162, inc. 2, L.Q.) y sancionar su abuso (art. 54, L.S.C. y 162, inc. 2, L.S.C.). El grupo societario implica la creación de un organismo económico sujeto a dirección unitaria que no destruye la autonomía jurídica de las diversas unidades productivas que lo conforman. Tal como lo ha destacado Pavone La Rosa, la diversificación de la producción y la concentración técnico-financiera encuentran en el grupo de empresas el instrumento más apropiado para una eficiente combinación47. En el plano jurídico la pertenencia a un grupo permite, esencialmente, mantener la autonomía de los diversos componentes, que de tal forma pueden diversificar el riesgo de explotación. La variedad de formas que pueden asumir los agrupamientos obstaculiza, de común, la búsqueda de un adecuado encuadre. No obstante ello existen ciertas notas a las que la doctrina acude en forma reiterada para caracterizarlos. Tales son: a)

Independencia jurídica: Cada una de las sociedades que conforman el grupo

guardan su autonomía, lo cual implica reconocerles responsabilidad jurídica con todos los atributos anexos, y estructura diferenciada de los órganos sociales. b)

Control: Caracterizado por la existencia de relaciones de dominación y

dependencia. Esta relación de control es condición necesaria, pero no condición suficiente para conformar un grupo.

47

Pavone La Rosa, Antonio, I gruppi di società, Bolonia, 1982, p. 14.

27 La diferencia de orden tipológico entre control y grupo sólo puede explicarse teniendo presente que un grupo presupone un tipo de vínculo cualitativamente diverso del control. Sólo puede hablarse de grupo —a juicio de Pavone La Rosa— cuando la injerencia asume formas diversas y más incisivas que aquéllas visualizadas en una ordinaria situación de control48. La existencia de una dirección unificada constituye la nota de centralización del grupo. Podemos afirmar que existe dirección unificada cuando un grupo de individuos tiene el poder de determinar la orientación económica, la política y la gestión de varias sociedades, coordinando la actividad de éstas en función de objetivos generales definidos por ellas49. Un grupo sin dirección unificada —señala Petit Pierre Sauvin— se presenta como una yuxtaposición de sociedades más o menos ligadas entre ellas pero no constituye una entidad particular, ni desde el punto de vista jurídico ni desde un enfoque económico50. La incorporación de más empresas al interior de un grupo —lo enfatiza Pavone La Rosa— no se realiza por la simple constitución de una posición dominante de control de una sobre otra, sino que presupone la creación de una estructura organizativa dirigida a asegurar la unidad de gestión de las diversas unidades agregadas51. Por ello se ha señalado con acierto que todo grupo presupone una posición de control que admite la coordinación de la acción, aunque no toda posición de control desemboca necesariamente en un fenómeno de grupo52. La actividad de la dirección unificada es susceptible de una variada intensidad, conforme a la naturaleza de cada grupo.

48

Pavone La Rosa, I gruppi..., p. 17.

49

Petit Pierre Sauvin, A., Droit de sociétès et groupes des sociétés, Ginebra, 1972, p. 109.

50

Petit Pierre Sauvin, Droit..., p. 110. Pavone La Rosa, I gruppi..., p. 19.

51

28 A las unidades operativas pueden serle atribuidas esferas más o menos amplias de autonomía en lo que respecta a la formulación de los programas de procesos productivos. Así el grupo puede fijar a través de sus órganos de decisión, políticas generales de desarrollo asumidas por sus componentes pero otorga -a la vez- una esfera de libertad en lo referente a políticas de administración, comercialización, etc. Por el contrario, a través de su dirección unificada puede imponer reglas rígidas que importen intervenir hasta en los más mínimos sectores, restando toda capacidad de iniciativa a sus componentes individuales. En la práctica es frecuente que las políticas del grupo sean elaboradas en el seno de la sociedad madre y al margen de toda intervención de las sociedades controladas. Las formas externas que puede asumir la dirección unitaria varían de un grupo a otro. Pueden transmitirse las órdenes de los directivos por vía de dirigentes comunes, a falta de una estructura de poder adecuada. En los grupos más evolucionados, es dable observar la formación de estructuras de poder aptos para la organización de las actividades. Cuanto más evolucionado sea el grupo, más imprescindible se tornará la estructura, reflejada en la creación de una especie de estado mayor. En el primer paso, la sociedad cabeza del grupo, junto a la actividad propia deberá asumir la dirección unitaria con el recargo de funciones que ello implica. El tramo siguiente se traduce, normalmente, en la creación de una sociedad holding, que se va a ubicar en la cabeza del grupo, y cuya función será el ejercicio del poder único coordinado. La dirección deviene, así, institucionalizada53.

52

Champaud, Claude, Le pouvoir de concentration de la sociétè par actiones, Sirey, París, 1962, p. 143.

Öztek, Selcuck, La protection des actionnaires externes dans les group des sociétés dirigés par une société holding, tesis de licenciado y doctorado presentada en la Universidad de Lausanne, 1982, p. 60. 53

29 Más allá de las diferentes concepciones doctrinales acerca de la noción de grupo económico y control54, éste importa la posibilidad de determinar la voluntad social del sujeto controlado. El derecho no considera al control como un fenómeno disvalioso, sino que se limita a sancionar su abuso, conclusión que se sigue del simple cotejo de tres normas, una en la L.S.C. (art. 54) y las otra en la L.Q. (arts. 161, inc. 2 y 172). Las consecuencias del abuso de control son bien distintas, como también lo son las conductas sancionadas. El art. 54, 1ª parte, L.S.C. señala un concepto general de responsabilidad en materia de control, sancionando todo acto que cause daño a la sociedad controlada por culpa o dolo del controlante, creando en consecuencia una verdadera acción de responsabilidad contra el controlante. El art. 161, inc. 2, L.Q. sanciona en forma más severa, con la extensión de la quiebra

determinadas modalidades patológicas del control (desvío indebido del interés social de la controlada en beneficio de la controlante o de otro integrante del grupo económico). Conforme al objeto material de este trabajo, nos limitaremos aquí a la acción de responsabilidad por abuso de control55, analizando la situación del controlante y de sus administradores. 1)

La responsabilidad del controlante en el art. 54, L.S.C.

Referencias en Bergel, Salvador D., Extensión de la quiebra por abuso de los poderes del controlante, “L.L.”, 1984-D-973.

54

55

Sobre las condiciones de aplicabilidad del art. 161, inc. 2, L.Q., y la interpretación de las referencias a la “dirección unificada” y “desvío indebido del interés social”, remitimos a Bergel, Extensión..., cit. y a Bergel Salvador D. y Paolantonio, Martín E., La responsabilidad emergente del desvío del interés social de una sociedad a otra u otras del grupo, ponencia presentada al Congreso Argentino de Derecho Comercial, Bs. As., 1990.

30 La propia existencia de un grupo económico importa la posibilidad y la necesidad de ciertos desvíos del interés social de cada uno de sus integrantes, en función de la dinámica propia del agrupamiento. Negar la existencia del grupo como tal, o negar los mecanismos normales de actuación no sólo peca de ingenuidad, sino que además contraría la concepción neutral de nuestro derecho respecto del grupo económico (art. 172, L.Q.). Cabe en esta materia realizar un triple distingo, en orden a la graduación del desvío y el daño acaecido: a)

El desvío que importa cierta colaboración dentro de la estrategia general del grupo

(suministro de información comercial, utilización de servicios que no irrogan perjuicios significativos, cruzamiento de garantías56, venta a precios diferenciados, etc.). Analizadas desde la ortodoxia, tales conductas podrían importar un desvío del interés social sancionable, más desde la perspectiva del grupo aparecen como operaciones propias de la unidad económica que lo caracteriza. En esta hipótesis, consideramos que no hay daño resarcible. b)

En el otro extremo, tenemos las situaciones verdaderamente patológicas en las

cuales una sociedad del grupo sufre sistemáticamente daños, con el consiguiente beneficio de otra u otras sociedades. Este desvío del interés social es el “desvío indebido” a que poco felizmente alude el art. 161, inc. 2, L.Q., y que se sanciona con la extensión falencial. c)

Por último, existen situaciones intermedias, que aún realizadas en el seno del

grupo, generan daños a una sociedad en beneficio de otra u otras (v.gr.: pagos de deudas de otras sociedades del grupo, etc.). Estas hipótesis, aun cuando puedan pertenecer a la operatoria regular del grupo, no obstan a que la sociedad afectada pueda reclamar la correspondiente indemnización. Nos encontramos en la esfera contemplada por el art. 54, L.S.C., y la o las sociedades beneficiadas deben reparar los daños a que sean condenadas al ejercerse la pertinente acción de responsabilidad. Sobre el tema, muy completo es el tratamiento de Miola, Massimo, Le garanzie intragruppo, Giappichelli, Torino, 1993.

56

31

No obstante ello, cabe resaltar que la responsabilidad del art. 54, L.S.C. no requiere como presupuesto la existencia de un grupo económico. La norma en estudio prescribe que “el daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva”. El concepto de control surge del art. 33, L.S.C., norma comprensiva tanto del control interno (de hecho o de derecho) o externo (influencia dominante por los especiales vínculos existentes entre las sociedades). El controlante puede ser un sujeto individual, una pluralidad de sujetos, una sociedad o una pluralidad de sociedades (supuesto de filial común). En estos dos últimos casos la responsabilidad que obliga a reparar el daño es imputable a la sociedad o las sociedades, sin perjuicio de la que pueda serle atribuída a los administradores, según lo explicamos más abajo. La obligación de resarcir se sigue de la actuación dolosa o negligente del controlante con el consecuente perjuicio para la sociedad controlada, tratándose obviamente de una responsabilidad aquiliana, afirmación que se corrobora por el régimen de solidaridad que la nutre (arts. 1081 y 1109, C. Civ.)57. La solidaridad impuesta para el caso de pluralidad de autores es, conforme a los principios generales, sin derecho a acción de reintegro en el caso de responsabilidad dolosa (art. 1082, C. Civ.), a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de culpa (art. 1109, C. Civ.).

Baigún, David y Bergel, Salvador D., El fraude en la administración societaria, Depalma, Bs. As., 1988, p. 74. En igual sentido, Otaegui, Julio C., Concentración societaria, Ábaco, Bs. As., 1984, p. 451.

57

32

2)

La responsabilidad del controlante ex art. 54, L.S.C. y la quiebra de la sociedad

controlada. La responsabilidad del controlante no es una situación prevista por los arts. 173 o 175, L.Q., lo que no obsta a su procedencia en base al principio general de alterum non laedere (art. 1109, C. Civ.). Conforme a la sustitución procesal obligatoria en razón a la pérdida de la legitimación procesal del fallido (art. 110, L.Q.) y la investidura del síndico para iniciar todas las acciones patrimoniales para percibir créditos adeudados al fallido, no parece existir duda acerca de la legitimación activa del síndico concursal para iniciar o proseguir la acción de responsabilidad contra el controlante. Finalmente, y tratándose de una acción de responsabilidad civil, se aplicarán las normas generales en la materia, sin perjuicio de considerar que el factor de atribución está especificado en el art. 54, L.S.C. 3)

La acción de responsabilidad contra los administradores o directores de la

controlante58. Para atribuirles responsabilidad a los administradores de la controlante por los perjuicios acaecidos a la controlada en situación de insolvencia, es presupuesto ineludible reconocer la responsabilidad de los administradores de esta sociedad59. El daño necesariamente tiene como autor material al administrador de la controlada; es él quien posee los poderes dispositivos de la administración. En consecuencia los administradores de la controlante responderán en tanto exista responsabilidad de los administradores de la controlada por ese daño directamente producido.

58 Sobre la cuestión, Bergel, Salvador D., Responsabilidad civil de los administradores de la controlante en la quiebra de la controlada bajo dirección unificada, ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de

Derecho Concursal, Bs. As., 1987. Borgioli, Alessandro, Dirección unitaria y responsabilidad en la administración extraordinaria, en “R.D.C.O.”, 1986-509.

59

33

Si hipotéticamente se diera la posibilidad de que el administrador de la controlante actuara directamente en la esfera de la controlada y produjera un daño resarcible, nos encontraríamos fuera de la situación que analizamos. En este caso el administrador de la controlante no habría actuado como tal sino como administrador de hecho de la controlada, supuesto para el cual su cargo es totalmente indiferente. Tanto podría ser administrador de hecho el administrador de la controlada como cualquier otro sujeto ajeno a la relación jurídica60. ¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad asignada a los administradores de la sociedad controlante, si partimos de no admitir vínculo alguno entre ellos y la sociedad afectada?. Diversos fundamentos se han esbozado en doctrina para elaborar la respuesta. Siguiendo los pasos de la doctrina alemana y más precisamente de la italiana, elaborada en torno a la interpretación de la ley sobre administración extraordinaria de las empresas en crisis, podemos hablar de una responsabilidad por instigación en la órbita civil61 o, como lo caracteriza Fargosi, recogiendo modernas aportaciones del derecho de las obligaciones de responsabilidad por inducción al incumplimiento de obligaciones62. En este sentido los parágrafos 117, 309 y 317 de la AKGT alemana de 1965 prevén la responsabilidad de los administradores de la controlante por instigación (anstiftung) a no cumplir con sus deberes. Del mismo modo Jaeger y Borgioli, en la doctrina italiana, admiten que el incumplimiento de los administradores de la controlante, que indujeron a los de la controlada a realizar actos contra los intereses de esta, comporta sustancialmente una instigación al incumplimiento de los deberes a su cargo63.

60

Ver sobre el tema se puede ver “Notas sobre los administradores de hecho”, de Fargosi, Horacio y Fargosi, Alejandro, “L.L.”, 1987-E-577. 61 Borgioli, Dirección..., p. 509. 62 Fargosi, Horacio, en la conferencia “Dirección unificada y responsabilidad de los directores”, dada en el Centro de Egresados de la U.C.A., y que su autor tuviera la gentileza de facilitarnos en versión desgrabada.

Jaeger, Pier G., La responsabilitá solidale degli amministratori delle capogrupo nella lege sull amministrazione straordinaria, en “Giur. Comm.”, 1981, I, p. 407.

63

34 Sin embargo, la doctrina no es pacífica y existen autores que centran el fundamento de la responsabilidad en una obligación propia del director de la controlante. Así, Pavone La Rosa admite que los directores de la controlante, en los supuestos de dirección unificada, asumen un deber de diligencia que no sólo se dirige a la sociedad que administran, sino además que se proyecta a las demás sociedades que conforman el grupo; la responsabilidad surgiría de la infracción a ese deber64. En similar sentido Abbadessa entiende que cuando la sociedad cabeza de grupo asume la dirección unitaria del complejo, sus administradores quedan ex lege obligados a perseguir el interés de todas y cada una de las sociedades participantes, en los límites de la función efectivamente centralizada65. Esta cuestión se relaciona íntimamente con la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad atribuida y a ello pasamos a referirnos. La responsabilidad que se le asigna a los directores de la controlada es de naturaleza contractual, atendiendo a la preexistencia de un vínculo entre ésta y su administrador66. Pero cuando abordamos la responsabilidad imputada a los administradores de la controlante por daños acaecidos a la controlada, la solución resulta muy controvertida. Dos posiciones extremas se plantean en la doctrina italiana que, dentro del pensamiento europeo, es la que más ha profundizado su examen: la atribución de responsabilidad por el hecho ilícito (aquiliana) o la atribución de responsabilidad contractual. La primera tesis es sostenida entre otros por Galgano, para quien el fundamento se asienta en el hecho ilícito; respondiendo solidariamente los administradores de la controlante con los de la controlada por haber inducido a éstos al incumplimiento de sus deberes, aplicando un esquema de concurso de responsabilidad contractual (administradores de la controlada) y extracontractual (administradores de la controlante)67.

Pavone La Rosa, Antonio, Controllo e gruppo nella fenomenologia delle coligamenti societari, en “Dir. Fall.”, año LX, nros. 1-2, p. 10. 65 Abbadessa, P., I gruppi nel diritto italiano, en Pavone La Rosa y otros, I gruppi de società, cit., p. 103. 64

En esta orientación, Rivera, Julio C.,, Responsabilidad civil del síndico societario, Hammurabi, Bs. As., 1986. 66

Galgano, Francesco, La società per azioni, en Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell economia, Cedam, Padova, 1984, vol. VII, p. 187. 67

35

En similar sentido se pronuncian Libonatti y Borgioli, para quienes, al no preexistir relación entre el administrador de la controlante y la sociedad controlada, se da un supuesto típico de responsabilidad extracontractual68. En posición contraria Pavone La Rosa y Abbadessa se inclinan por admitir la responsabilidad contractual del administrador controlante, basándose en la existencia de ciertos deberes de conducta de este último con la controlada69. A nuestro criterio, pese a las ingeniosas construcciones realizadas por quienes admiten la responsabilidad contractual, es evidente que la responsabilidad del administrador de la controlante arranca de un hecho ilícito y por lo tanto no puede negarse su naturaleza extracontractual. Tal vez resulte artificial la idea de admitir deberes de conducta del administrador controlante para con una sociedad que no administra ni integra (la controlada). Pero en cambio, no admite mayor discusión la circunstancia de que las órdenes o instrucciones impartidas para que un tercero (administrador de la controlada) incumpla sus deberes en beneficio del grupo importa la comisión de un acto ilícito, en la medida en que con su proceder instiga a realizar una conducta prohibida dando por descontado que el destinatario cumplirá la orden por la relación de subordinación en que se encuentra. 3)

La responsabilidad civil de los administradores de la controlante en nuestro

derecho La acción del directorio de la controlante sobre los órganos de administración de la controlada bajo dirección unificada, puede llevar a provocar la insolvencia o a agravar la disminución de la responsabilidad patrimonial de ésta. Cabe en consecuencia indagar si en el estado actual de nuestra legislación puede imputárseles responsabilidad civil a los autores de las órdenes o directivas.

68 69

Libonatti, Bernardino, Il gruppo insolvente, Nardine, Fiorenza, 1983, p. 120 y Borgioli, op. cit. Pavone La Rosa, Controllo..., cit. y Abbadesa, I gruppi..., p. 103.

36 Se ha señalado, con acierto, que nuestra ley societaria enfoca a las sociedades con un criterio atomístico, que prescinde o toca tangencialmente el fenómeno grupal.

No

obstante esta orientación, se han perfilado algunas reformas que, aun en forma embrionaria, pretenden introducirse en el tema. Las normas relativas a control, sanciones por abuso de control, balances consolidados, etc., han marcado importantes hitos en este rumbo. Como lo hemos visto, el art. 54, L.S.C. consagra la responsabilidad por abuso de control de la persona controlante; mas no hace mención de los administradores de ésta. Sin dudas la sola atribución de responsabilidad a la persona controlante resulta insuficiente. Cuando se produce un daño a la controlada por abuso de los poderes de la controlante, tal resultado presupone dos conductas sucesivas: a) instrucciones, directivas u órdenes dadas por los administradores de la controlante a la controlada; y b) actuación de los administradores de la controlada, atendiendo a las directivas impartidas y consecuentemente observando una conducta desleal con relación a la sociedad que administran. Si consideramos la normativa societaria, queda marginado un segmento importante de responsabilidad: la atribuída a los administradores de la controlante, o sea quienes a través de sus directivas indujeron a los administradores de la controlada a incumplir sus deberes para con la sociedad. Aparece aquí, entonces, una responsabilidad que -naturalmente- debe sumarse a la que se les atribuye a los administradores de la controlada y a la propia persona jurídica controlante. Es cierto que no está contemplada en forma específica en la ley societaria, mas ello surge de los principios generales que gobiernan la responsabilidad por los hechos ilícitos70. Constituye un tramo vinculado con la responsabilidad de la controlante que halla su 70 En el sistema italiano al sancionarse la ley sobre administración extraordinaria, algunos autores entendieron que tal responsabilidad ya estaba contemplada en las normas generales sobre el tema (conf. Galgano, La società..., p. 188 y Abbadessa, I gruppi..., cit. en nota 11).

37 fundamento último en las disposiciones del art. 1109 del Cód. Civil71: quien dio la orden que en definitiva, motivó el hecho generador del daño ocasionado a la controlada no puede sustraerse a su propia responsabilidad. Existe un nexo causal entre la orden transmitida y daño ocurrido. El administrador que dio la orden interfirió en forma antijurídica en la vida de la sociedad controlada y por ello debe ser responsabilizado; he aquí el fundamento último de su responsabilidad. 4)

Los requisitos para imputar responsabilidad a los administradores.

Siendo la acción en estudio una variante de responsabilidad civil, cabe sintéticamente referirnos a como a su respecto los presupuestos generalmente aceptados del deber de reparar. a)

Conducta antijurídica: El proceder del administrador de la controlante bajo

dirección unificada que imparte órdenes al órgano de administración de la controlada, las que provocan daños a ésta, es por esencia antijurídico. Importa inmiscuirse en una esfera que no le es propia con el fin de instigar al incumplimiento de los deberes propios de un tercero (administrador de la controlada). En todos los casos los administradores de la controlada, al cumplir tales directivas, están faltando a sus deberes de lealtad para con la sociedad administrada. Los poderes y las facultades que detentan los administradores societarios les han sido conferidos para asegurar el cumplimiento del objeto social de la sociedad que administran y en este sentido deben ser utilizados. Todo acto contrario al interés de la sociedad administrada, en beneficio de terceros, está teñido de una ilicitud congénita; por ende, la instigación al cumplimiento de tales actos importa conducta antijurídica.

71

Así lo entiende Fargosi, quien refiriéndose a la “inducción al incumplimiento de las obligaciones” con base de la responsabilidad, se remite a la citada norma, señalando que el art. 1109 del Cód. Civil establece una pauta genérica de responsabilidad que absorbe todos los comportamientos que impliquen generar un daño a otro (conferencia citada).

38 b)

Factor de atribución. La doctrina admite como factores de atribución al dolo y a la

culpa, considerándose como un supuesto particular del dolo el abuso de poderes o facultades, en la esfera societaria. La conducta de quienes imparten las referidas órdenes o instrucciones será normalmente dolosa, por cuanto existe en los mismos la representación del resultado dañoso. Tan dolosa es la conducta de quien incumple con su deber de lealtad, provocando un daño a la sociedad administrada (administrador de la controlada), como la de quien instiga a tal proceder. c)

Daño: La efectivización de las conductas a que nos venimos refiriendo importa un

daño resarcible para la sociedad controlada. Cuando tal conducta importa provocar la insolvencia o agravar la disminución de la responsabilidad patrimonial de la sociedad que luego cae en quiebra, cabría preguntarse acerca de los límites atribuidos a tal responsabilidad. En principio la responsabilidad del director de la controlante no se extiende a todas las obligaciones sociales, sino a la reparación de los daños efectivamente ocasionados por su participación.

Tal como lo destaca Borgioli, se trata de una

responsabilidad civil por daños y no de una mera responsabilidad patrimonial, aun cuando resulta dificultoso en la práctica limitarla a los actos cumplidos por aplicación de las directivas impartidas. Ello se debe a que en las sociedades componentes del grupo puede resultar complicado distinguir entre los actos cumplidos en función de tales directivos y los que escapan a las mismas desde el momento en que el accionar del grupo responde a un programa que tiene por objeto más de una actividad y no simples actos aislados a título individual72. Libonatti destaca que, a primera vista, pareciera correcto un criterio amplio debido a la dificultad de subdividir entre el daño directo o indirectamente vinculado a los actos ejecutados en cumplimiento de directivas unitarias. La dirección unitaria -señala- se traduce normalmente en la determinación de políticas asumidas en la programación de la actividad, no deteniéndose en los actos singulares a los cuales puede conectarse el daño eventual. No obstante ello, se inclina por la tesis restrictiva que limita la responsabilidad al daño efectivamente vinculado con las directivas impartidas.

72

Borgioli, Dirección..., cit.

39 Para ello toma en consideración que si partimos de la caracterización de la responsabilidad atribuida al director controlante como responsabilidad extracontractual, el nexo de causalidad se establece entre su comportamiento y perjuicio irrogado a la controlada. Por otra parte, una interpretación extensiva de la esfera de responsabilidad llevaría a hacerlos responsables por daños causados por los administradores de la controlada aun en los casos de espontánea o negligente iniciativa73. Se ha debatido en la doctrina la posibilidad de establecer un distingo entre los diferentes compartimientos de los directores controlantes, en función de la participación personal que les cupo a cada uno en el acto atribuido. En este sentido Abbadessa deja a salvo para cada director la facultad de exonerarse de responsabilidad aplicando la regla general de la propia inculpabilidad74. Es obvio que quien no participó en la emisión de la orden o quien no pueda probar la falta de relación causal entre la orden y la decisión tomada quede a salvo de responsabilidades. Es la simple aplicación de los principios generales que gobiernan la materia75. d)

Relación de causalidad: Entre la conducta del administrador de la controlante que

da la orden y el daño producido a la controlada existe relación de causalidad, conforme a los principios que orientan la materia en nuestra legislación. Quien da la orden conoce que -conforme el curso normal de los hechos- la misma va a ser cumplida. Esto, por cuanto el administrador de la controlada se encuentra en una situación de subordinación. La sociedad controlante y sus directivos ejercen una influencia dominante sobre la controlada, lo que conduce al cumplimiento de las órdenes impartidas con abstracción de los deberes que la ley impone a los administradores respecto a la sociedad que administran. Habiendo receptado nuestra ley civil la doctrina de la causalidad adecuada, no caben dudas de que la orden impartida, debidamente cumplida por los administradores de la controlada, tiene relación directa con el daño producido. Hay una concurrencia de causa en el íter del daño producido. Conforme lo enseña Goldemberg, si la acción de varias

73 74 75

Libonatti, I gruppi..., p. 124. Abbadessa, I gruppi..., cit. Fargosi, conferencia cit.

40 personas es causalmente relevante para la producción de una determinada consecuencia a cuyo advenimiento han cooperado con su conducta, hay causalidad conjunta, que se traduce en una imputación plural76. Aquí, la responsabilidad civil del administrador de la controlada no puede discutirse, ya que es el autor material del hecho dañoso. Pero no puede dejar de advertirse que la conducta del administrador de la controlante integra el nexo causal, ya que la orden dada es la que motiva y genera la conducta incriminada. Cabe igualmente señalar que la extensión de la responsabilidad no sólo opera respecto a los administradores de la holding, cabeza del grupo, sino que comprende solidariamente a los administradores de la cadena íntegra de la sociedad controlante. Así, si A es controlada por B, que a su vez está controlada por C, del daño acaecido a A, responden solidariamente los administradores de B y C, que ejercieron la dirección unitaria y transmitieron órdenes. Así lo entiende con razón Libonatti77. 5)

Condiciones para hacer efectiva la responsabilidad civil de los directores

controlantes en los supuestos de dirección unificada. Conforme a las ideas que hemos desarrollado, podemos determinar que para hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los administradores de la controlante, junto a la persona jurídica controlante y a los administradores de la controlada, en quiebra, por los daños irrogados a ésta, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias: a)

existencia de control con dirección unificada;

b)

existencia de órdenes o directivas dadas por el directorio de la controlante para ser

ejecutados por los administradores de la controlada; c)

ejecución de las órdenes;

d)

perjuicio en el patrimonio de la controlada;

76

ss.

Goldenberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1984, ps. 141 y

41

e)

relación de causalidad entre la orden impartida y el perjuicio sufrido.

VI)

Acciones contra terceros en general que hubieran causado daños al fallido.

Adicionalmente a los supuestos estudiados más arriba, cabe igualmente al síndico el inicio o la prosecución de acciones de responsabilidad civil -contractual o extracontractualcontra quienes resulten deudores del fallido. La conclusión se sigue del simple cotejo de los arts. 110 (pérdida de legitimación procesal del fallido) y 182, L.Q. (legitimación del síndico para cobrar las deudas del fallido). VII)

El rol del síndico en las acciones de responsabilidad.

Cualquiera sea la calificación jurídica que corresponda a la función desempeñada por la sindicatura concursal78, no cabe duda acerca de la relevancia del rol que la ley le asigna en el proceso, en el que actúa en una posición multifacética que dificulta notablemente la determinación de su naturaleza jurídica y la clasificación de sus funciones79. La apuntada relevancia se manifiesta no sólo por la amplitud de las funciones que corresponden a la sindicatura, sino también por las características de su actuación y requisitos para su designación: indelegabilidad y exclusividad (art. 252, L.Q.); profesionalidad como exigencia para su designación (art. 253, L.Q.); irrenunciabilidad (art. 255, L.Q.) y actuación personal (art. 258, L.Q.). En lo que ahora nos interesa, cabe puntualizar que uno de los deberes primarios del síndico es el de iniciar los juicios necesarios para la percepción de los créditos adeudados al fallido y para la defensa de los intereses del concurso (art. 182, L.Q.).

Libonatti, I gruppi, p. 123. Un amplio panorama de la cuestión se puede ver en Maffía, Osvaldo, El síndico, órgano del concurso, “R.D.C.O.”, 1978-997.

77 78

79

Sobre las funciones del síndico, aunque con referencia al régimen derogado, puede consultarse a Argeri, Saúl, Funciones de la sindicatura en el proceso de quiebra, “L.L.”, 1980-A-1038.

42 Dentro de este deber genérico juzgamos incluída a la iniciación de las acciones de responsabilidad falencial (art. 173, L.Q.) y de responsabilidad social en la quiebra (art. 175, L.Q.). De allí que, reunidos prima facie los elementos tipificantes de las acciones de responsabilidad, corresponde que el síndico realice las presentaciones necesarias para que se autorice la acción de responsabilidad ex art. 173, L.Q., o inicie directamente la acción social de responsabilidad en la quiebra o las otras acciones de responsabilidad que puedan beneficiar a la fallida. Su omisión es susceptible, particularmente para el caso de prescripción de la acción de generar su remoción80, sin perjuicio de la responsabilidad civil genérica (arts. 902 y 1109, C. Civ.). Claro que el deber de ejercitar las acciones de responsabilidad -en sentido amplio- no puede convertirse en un supuesto automático alejado de toda base fáctica y jurídica, ni en la excusa como planteos irresponsables o temerarios, verdaderas patologías concursales al decir de Galgano81. Es por ello que el síndico no está exento de responsabilidad en los casos que inicie o continúe una acción de responsabilidad manifiestamente improcedente, no siendo excusa exculpatoria, en mérito al carácter profesional de su gestión y responsabilidad (arts. 253, L.Q. y 902, C. Civ.) la autorización de los acreedores cuando ella es requisito para el ejercicio de la acción (art. 173, L.Q.).

80 Cabe en este sentido destacar el fallo de la C.N.Com. Sala B (26/5/95, “L.L.”, diario del 3/10/95), que puntualizó que “es reprochable y susceptible de sanción, por configurar negligencia grave, la omisión del síndico del concurso de promover la acción prevista en el art. 166 de la ley concursal (hoy art. 173, L.Q.) pues, si bien la promoción de la acción de responsabilidad no es una obligación automática e ineludible del funcionario concursal, cuando median elementos de juicio precisos y relevantes sobre el patrimonio que poseía la fallida antes de la quiebra, su inexistencia actual y la conducta de los administradores, la mencionada acción es necesaria y conducente. Ello así, la omisión de iniciarla y dejar transcurrir su plazo de prescripción, configura un apartamiento de su deber de investigación de la situación patrimonial de la fallida y de determinación de la responsabilidad de los administradores”.

Galgano, Francesco, La patologia della soggetività, en “Quaderni di Giurisprudenza Commerciale”, nro. 156, p. 1.

81