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4. Clases de arras Aunque con anterioridad a la promulgación del Código Civil vigente, solamente existían dos tipos de arras: las penitenciales y las confirmatorias; e incluso en los primeros años de vigencia del Código Civil, las Sentencias del Tribunal Supremo solo hacen alusión a esa clasificación93, será la STS de 16 de Enero de 1933, la primera que aluda a las arras penales como un “tertium genus” del instituto arral. Con arreglo a la función que desempeñan, en la actualidad, podemos distinguir tres tipos de arras patrimoniales: confirmatorias, penales y penitenciales94. En esta clasificación coinciden tanto la doctrina95 93. STS de 11 de Octubre de 1927. 94. En algunos ordenamientos sudamericanos (Código Civil de Chile, art. 1803 y Código Civil de Perú, art. 1480) existe un cuarto tipo de arras, las obligacionales, que son aquellas que dotan, por vía indirecta, de acciones personales a acuerdos preparatorios precontractuales. En Chile, serían aquellas previas a las compraventas que requieren para su perfección la escritura pública y, en Perú las llamadas arras de retractación que acompañan a los contratos preparatorios. Vid. en este sentido CARVAJAL RAMÍREZ, PATRICIO. “El poliformismo de las arras en el derecho civil moderno”. Revista Jurídica Internacional. Universidad de Veracruz, México, enero-junio 2001, año I, nº 2, pags. 15 y sigts. citado por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 93. 95. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, op. cit. pags. 347 a 359. DIEZ PICAZO, LUIS, op. cit. pag. 405. HERNÁNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 45, STARCK, BORIS. “Droit civil, les obligations”, Paris, 1972, pags. 894 a 895; entre otros, con las salvedades que veremos en capítulos posteriores, ya que algunos autores opinan que las confirmatorias son parte del pago del precio y por lo tanto pierden su esencia como tal, en este sentido ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit., pag. 76 y sigts., entre otros.

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como la jurisprudencia96, entendiendo la STS de 24 de Octubre del 2002 (LA LEY JURIS 691/2003) que “ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1945, 22 Oct. 1956, 7 Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (S 10 Mar. 1986). (LA LEY JURIS. 10844-JF/0000)…”. En este mismo sentido, SSTS de 22 de Septiembre de 1999, 20 de Febrero de 1996, 30 de Diciembre de 1995, 24 de Diciembre de 1992, 7 de Julio de 1.978, 12 de Julio de 1986, entre otras muchas. Solamente la STS de 13 de Mayo de 1930, niega la existencia de dicha clasificación, cuando dice: “…en el artículo 1454 … desapareció la distinción que, respecto a las arras existía en el derecho antiguo”.

4.1. Arras confirmatorias. Las arras confirmatorias son, para Rivera Fernández, “índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuen96. La primera sentencia que realiza una clasificación tripartita de las arras, distinguiendo entre confirmatorias, penitenciales y penales, con un total desarrollo de las características de cada una, es la STS de 5 de Junio de 1945.

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ta del precio”97. Para Verdera Izquierdo, esta variedad de arras sería “la cantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arra que tiene como finalidad probar, o confirmar, la celebración del contrato, sin olvidar su función principal que es la de garantizar la ejecución del mismo”98. En mi opinión, las arras confirmatorias serían la cantidad entregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la indubitada decisión del cumplimiento fiel de ese contrato principal al que sirven, probando la celebración del mismo y garantizando su ejecución. Las características esenciales de esta variedad de arras, serán: – Constituyen una garantía añadida a la, ya de por sí, garantía establecida al obligarse las partes en el contrato principal, pudiendo hablarse de supergarantía. – Llevan aparejadas que, en caso de incumplimiento, tanto del vendedor como del comprador, sea posible aplicar las reglas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, bien exigiendo el 97. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. op. cit. pag. 1709. En este mismo sentido se expresa la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS: 12046/1999), que establece: “Las arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta (S 25 Mar. 1995); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 CC, autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificación correspondiente a las cantidad que el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales que disciplinan la interpretación de los contratos, procurando determinar cuál fue la voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten....”. También, con cita textual de la sentencia aludida, innumerables sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Alicante de 28 de Mayo del 2001, SAP de Badajoz de 12 de Febrero del 2003, SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006, SAP de Granada de 16 de Febrero del 2005, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de Diciembre del 2003, SAP de Córdoba de 9 de Diciembre del 2003, SAP de Soria de 25 de Junio del 2003, SAP de Almería de 26 de Abril del 2002. 98. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. op. cit. pag. 93.

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cumplimiento forzoso o resolviendo el contrato por imperio del art. 1124 del Código Civil, sin perjuicio de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios99. Aunque no siempre nuestra Jurisprudencia ha venido admitiendo la aplicación de normas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, en casos de incumplimiento de contrato mediando arras confirmatorias, así, la STS de 9 de Marzo de 1989 (LA LEY JURIS. 463-1/1989), dice: “las tres funciones tradicionalmente asignadas a las arras, como señal en la celebración de un contrato o prueba de su cumplimiento (arra confirmatoria), como entrega de cantidad para responder del cumplimiento del contrato o arras penales que tienen una función estricta de garantía de cumplimiento, ya que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo y, como arras penitenciales que facultan la resolución del contrato perfeccionado, siendo a estas últimas, a cuyo cometido de garantía de cumplimiento se une la facultad de resolver el contrato, a las que el artículo 1454 del Código Civil se refiere, debiendo serles atribuido un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de modo que, la nota genérica de no presunción de las arras, alcanza en éstas su mayor rigor, exigiendo su constancia si no denominándolas expresamente con su específico nombre, sí haciendo constar, inequívocamente, la función resolutoria que contienen, circunstancia cuya falta en el caso presente obliga a rechazar la pretensión que, contra la interpretación de instancia, pretende el recurrente…”100. En el contrato de compraventa, la cláusula resolutoria supone ciertamente una pena convencional, pues ésta existe no sólo cuando se pacta expresamente con tal nombre, sino también cuando se acuerda por las partes cualquier otra estipulación que lleve al mismo resultado101. 99. En este sentido GARCIA CANTERO, op. cit. pags. 108 y 109. 100. En el mismo sentido y muy anterior, la STS de 5 de Junio de 1949. Más modernamente, SSTS de 8 de Abril de 1991, 3 de Marzo de 1992 y 10 de Marzo de 1992. 101. En este sentido, vid. RAGEL SÁNCHEZ, LUIS FELIPE. “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1990”. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 25, pags. 1107 y sigts.

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– Es una prueba más de la celebración del contrato principal que demuestra la perfección del mismo102, y decimos una más puesto que casi la totalidad de los contratos se celebran por escrito, entendiendo que, en el uso forense, en caso de litigio, sería suficiente con la aportación de la prueba documental consistente en el contrato principal, que ya acreditaría la existencia de éste y por tanto de la obligación. Por lo que resultaría aclaratorio de la celebración del negocio jurídico el contrato mismo, sin la necesidad perentoria de aportar al pleito el contrato de arras para demostrar el negocio jurídico principal103. – No tienen el carácter de mero anticipo del precio o entrega a cuenta, puesto que esa primera entrega se hace, no por la existencia del instituto arral, sino por la fuerza vinculante que, por si mismo, tiene el contrato principal. Esa primera entrega, en concepto de arras, no hace nacer siempre e indefectiblemente la institución de las arras104. La mera entrega a cuenta o anticipo, sin mediar arras, no se da a título de cautela, como en la figura arral, sino a cuenta del precio, y constituye no una medida de refuerzo, sino un cumplimiento parcial por parte de uno de los contratantes. Así, el empleo de la palabra “señal” es 102. Así lo entiende la STS de 4 de Noviembre de 1991 (LA LEY JURIS: 2703/1992), que recoge: “al estar incluida en este contrato la cantidad recibida con anterioridad, de señal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo, no es posible mantener la calificación de meras arras penitenciales, ya que la percepción, según enseña la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1990, como señal o parte del pago del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un auténtico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio”. En este mismo sentido, BEUDANT, CHARLES. “Cours de droit civil francais”, Tomo IX, 2ª ed., Paris, 1938, pag. 260, para quien “las arras sólo pueden presentarse bajo uno u otro de esos caracteres: las arras como elemento de prueba del contrato que al mismo tiempo representan un comienzo de la ejecución de la prestación, a modo de pago anticipado, y a cuenta de la prestación debida y las arras como expediente para la resolución del contrato”. 103. Esta finalidad probatoria se recoge con más claridad en el Código Civil alemán, que en su parágrafo 336.1, establece: “si al contratar se da algo en concepto de arras, éstas se consideran que son una prueba de la conclusión del contrato”. 104. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1710.

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necesariamente un anticipo del precio105. En este sentido, son interesantes las SSTS de 2 de Diciembre de 1988: “la entrega de una cantidad en señal de confirmación del contrato, una vez perfeccionado éste, que como de tal índole es de atribución al total precio fijado a la compraventa”; 9 de Mayo de 1990: “no medió en el contrato pacto alguno ni expreso ni tácito acerca de arras penitenciales, que son a las que se refiere dicha norma, sino que la suma entregada como "paga y señal", lo fue en concepto de arras confirmatorias y como parte del precio”; 22 de Octubre de 1992: “Al estar incluida un el contrato de compraventa la cantidad recibida con anterioridad de señal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo, no es posible mantener la calificación de meras arras penitenciales, ya que la percepción, según señala la S. 9-5-90, como señal o parte del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un auténtico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio”; 20 de Febrero de 1996: “si no resulta de lo pactado la voluntad indubitada de las partes sobre la consideración de las arras como penitenciales, ha de entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio”; 28 de Marzo de 1996: “Esta Sala de Casación Civil, en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene declarando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio (sentencias de 31-7-1992, 28-91992, 24-12-1992, 11-4-1994 y 15-3-1995, entre otras), lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo para definir el alcance del pacto de arras”; 18 de Octubre de 1996: “Para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir 105. Así podemos encontrar innumerable jurisprudencia, entre otras muchas, SSTS de 11 de Octubre de 1927, 2 de Junio de 1931, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 11 de Noviembre de 1950, 22 de Octubre de 1954, 20 de Abril de 1955, 15 de Octubre de 1956, 4 de Diciembre de 1964.

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debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados (sentencias de 4 de noviembre de 1991, 3 de octubre de 1992, 11 de diciembre de 1993, 21 de junio de 1994 y 24 de marzo de 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato-, ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para conformar el negocio celebrado”; y 10 de Febrero de 1997: “El carácter confirmatorio del contrato de la cantidad de 2.000.000 ptas. entregada por los representantes de los compradores al vendedor al momento de la firma del documento privado, resulta de los propios términos de la estipulación segunda, en la que, después de fijar el precio de la venta en 30.500.000 ptas., se dice que "a cuenta y como señal de dicho precio los apoderados de los compradores entregan en este acto al vendedor 2.000.000 ptas., y lo restante se lo entregarán…", sin que ni en esa estipulación ni en las restantes que conforman el contenido del contrato resulte manifestada la naturaleza penitencial de las arras que se propugna en el motivo, al no atribuirse a las partes, recíproca ni unilateralmente, la facultad de apartarse del contenido con las consecuencias que establece el citado art. 1454 CC, que, por ello, no resulta infringido por la Sala sentenciadora de instancia, sino que aplica correctamente el mismo y así como la doctrina al respecto emanada de esta Sala”. – Tienen el carácter de un aseguramiento más bien psicológico, pues la entrega de estas arras manifiesta, de una manera contundente, la seriedad de la intención de quien las entrega ante quien las recibe106, y lo que es más importante, el firme propósito de cumplir fielmente la totalidad de las obligaciones contraídas. Retomando el tema de la clasificación arral, hay autores que han llegado a considerar que las arras confirmatorias no son propiamente arras, pues no desempeñan función alguna aunque, accidentalmente, 106. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. “Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1992”. CCJC nº 30, 1992, pag. 852. Considera este autor que las arras confirmatorias son ya un inicio del cumplimiento del contrato principal.

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puedan tener alguna función probatoria, posibilidad esta última que, por sí sola, no hace nacer el instituto de forma autónoma. Para este sector de la doctrina, el contrato es perfecto con el solo acuerdo de voluntades, de manera que las arras con esa función meramente confirmatoria no añaden nada nuevo a la eficacia jurídica107. Efectivamente, se puede llegar a pensar en la inutilidad de las arras confirmatorias si se entienden estas como una mera entrega a cuenta, pero a mi juicio la utilidad de esta clase de arras hay que buscarla cuando se produce el incumplimiento de la obligación principal, pues la entrega a cuenta es un principio de cumplimiento o ejecución de la prestación, sin que la entrega de la misma prejuzgue nada sobre el montante de la indemnización en caso de incumplimiento. Quiere esto decir que, si una vez celebrado el contrato, el comprador entrega una suma de dinero en concepto de entrega a cuenta, y después incumple lo pactado, el vendedor que opte por la resolución contractual no podrá retener la suma en concepto de indemnización por daños108.

4.2. Arras penales. Las arras penales tienen, además de las características garantistas109 y probatorias típicas de toda la institución arral, una función de liquidación anticipada de la relación contractual para caso de incumplimiento, consistente en la posible indemnización por daños y perjuicios. 107. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Op. cit. pag. 348 y MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 852, AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. 108. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 135. 109. Garantía real, al menos “quod constitutionem”, como señala MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853, ciertamente no estamos hablando de garantía real en sentido estricto, entendida ésta como aquella que sujeta un bien concreto para asegurar la efectividad de una obligación determinada, sino entendida como que el vendedor que tiene en su poder un bien, generalmente dinero, lo hará propio en caso de incumplimiento del comprador.

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Tienen unas peculiaridades diferentes a las penitenciales y a las confirmatorias: – A las penitenciales, porque en las arras penales son las propias partes las que establecen expresamente la pérdida de las arras si el que las entregó es el incumplidor o bien, la devolución duplicada si el que incumple es el que las recibió. La contraposición penal-penitencial no implica dos graduaciones de la misma idea de ilicitud y castigo, como predican algunos autores, sino precisamente dos ideas opuestas: incumplimiento ilícito para las penales e incumplimiento lícito para las penitenciales o, si se quiere, infracción y liberación110. – A las confirmatorias, puesto que estas producen sus efectos desde el primer instante, por la simple perfección del contrato; por el contrario, las arras penales despliegan sus efectos característicos, no en el momento de la perfección, sino en el momento del incumplimiento, por lo que su eficacia básica queda en suspenso, a pesar de que habrán cumplido la función de reforzamiento o de garantía propia de la institución111. Hay que tener en cuenta estas características, porque al ser los dos tipos muy parecidos (penales y confirmatorias), puede inducirnos a un error de valoración inicial que puede llevar al fracaso del litigio. En este sentido, la STS de 12 de Julio de 1986 (LA LEY JURIS. 8120R/1986), dice: “…otras, denominadas confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artículo 343 del Código de Comercio, junto a los cuales pueden ponerse además las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del artículo 1385 del Código Civil de 1942112) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se 110. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139. 111. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 102. 112. El art. 1385 del Código Civil Italiano, dispone: “se al momento della conclusione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o

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imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 asimismo de nuestro primer Código sustantivo…”113. El basamento legal de este tipo de arras viene dado por la redacción del art. 83 del Código de Comercio, que dispone: “Los contratos de compraventa celebrados en ferias podrán ser al contado o a plazos; los primeros habrán de cumplirse en el mismo día de su celebración o, a lo más, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas estas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarán nulos y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a favor del que los hubiere recibido”. Esta variedad de arras, así configuradas, se ha ido apartando de tan reducido círculo, como son las ferias, cobrando un cierto protagonismo más amplio en otros sectores del tráfico jurídico. Sobre esta clase de arras se ha pronunciado la jurisprudencia, resultando de sumo interés, entre otras, la STS de 19 de Octubre de 112. una quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e inadempiente, l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempientc é invece la parte che ha ricevuta, l'altra puó recedere dal contratto ed esigcrc il doppio della caparra”. En caso de incumplimiento, el dañado puede elegir entre dos alternativas: 1) renunciar al contrato y retener las arras o bien exigir el doble de estas, según sea vendedor o comprador el que incumple o, 2) demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, en éste último caso el resarcimiento del daño se regula por las normas generales, autorizando al acreedor la posterior liquidación de dicho daño. 113. También la SAP de Málaga, de 3 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS: 1243512/2002), que recoge: “Por otro lado, al no establecerse una correlativa indemnización para el supuesto de incumplimiento de la vendedora, tampoco se pude concluir que la cantidad entregada lo sea en concepto de arras penitenciales o de desistimiento, sino en concepto de arra penal, esto es, como una garantía del cumplimiento del contrato”.

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1984 (LA LEY JURIS: 52860-NS/0000), que recoge: “Si bien las arras o señal pueden suponer una cláusula penal como dice el recurrente, en el caso ahora discutido su función ha sido la de posibilitar la rescisión del contrato allanándose el comprador a perderlas, pues fue el que desistió de lo pactado, y al acordarlo así la sentencia recurrida no infringió doctrina alguna jurisprudencial en que se dé a las arras otra función, según los supuestos de hecho del caso en litigio. Las arras cumplen también otras funciones aparte de la penal: unas veces como meros signos externos de perfección del contrato, otras como la garantía o cláusula penal, otras llevando implícita una posibilidad de resolución onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entregas llamadas arras o señal, cuando están en el contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley”114. Las arras penales son más parecidas a las confirmatorias (algunos autores opinan que ambos tipos arrales tienden a confundirse y excluyen de la clasificación arral a las confirmatorias115) que a las penitenciales, puesto que en caso de cumplimiento de la obligación por ambas partes, las arras se imputan al precio, a no ser que otra cosa se hubiera pactado116. En las arras penales y para el caso de incumplimiento, la parte cumplidora dispone de la opción de exigir el cumplimiento, con la corres114. También en este sentido, SSTS de 15 de Diciembre de 1987, 9 de Marzo de 1989, 26 de Diciembre de 1991, 26 de Marzo de 1992, 31 de Julio de 1992, 2 de Diciembre de 1988, 24 de Diciembre de 1992, SAP de Barcelona de 28 de Febrero del 2005, SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004, SAP de Murcia de 6 de Julio del 2004, SAP de Girona de 11 de Noviembre del 2003, SAP de Málaga de 3 de Junio del 2002, SAP de Guipúzcoa de 25 de Febrero del 2002, SAP de Almería de 18 de Febrero del 2002, SAP de Girona de 15 de Marzo del 2001, SSAP de Barcelona de 16 de Noviembre de 1999 y 24 de Mayo de 1992, SSAP de Tarragona de 6 de Mayo del 2004 y 12 de Septiembre de 1997, entre otras muchas. 115. Por todos, AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. 116. Algunos autores las descartan como una clase de arras y dividen las arras en penitenciales y penales (SANCHO REBULLIDA, ALBALADEJO, AFONSO RODRÍGUEZ). En este sentido, TRIMARCHI, PIETRO. “Intituzioni di Diritto Privatto”, 7ª edición, Giuffre, Milano 1986, pags. 424 a 426, estima que “sería más lógico hablar de arras confirmatorias-penales, en lugar de arras puramente confirmatorias o penales”.

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pondiente indemnización por daños y perjuicios, que deberán ser probados117, o resolver el contrato donde las arras constituyen una pena. En este sentido, resulta esclarecedora la SAP de Tarragona (LA LEY JURIS: 512/2005), que se pronuncia de la siguiente forma: “Ahora bien, sentado lo anterior, y entrando de este modo en la segunda de las cuestiones antes apuntadas -si el demandado puede retener la cantidad que recibió-, la respuesta no puede ser sino negativa, y en este punto sí coincidimos plenamente con la conclusión plasmada por la Juez a quo al término del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en cuanto a que el demandado se ha limitado a alegar la existencia de tales daños y perjuicios sin acreditar en modo alguno su realidad, ni concretar siquiera en qué consistieron. Y en la medida en que no cabe presumir la producción de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, según doctrina jurisprudencial que por reiterada es innecesario recordar, debemos forzosamente concluir que el demandado no tiene título alguno para retener la repetida cantidad, resultado que solamente sería admisible si se hubiese establecido una cláusula penal o pacto de arras penales que no concurre en el caso que nos ocupa”. En caso de incumplimiento, las arras pueden tener que devolverse duplicadas pero, a diferencia de las penitenciales, sólo en el caso de que las partes lo hubieran pactado, abonando la jurisprudencia esta tesis, así la STS de 26 de Diciembre de 1991, recoge: “… en este punto, ha de compartirse la tesis de la Audiencia pues, aun siendo dudoso que la cláusula 4.ª realmente refleje la existencia de arras penitenciales (art. 1454 del C.C., citado en la misma) y más bien se trate de arras penales, lo cierto es que su reclamación presupone la opción resolutoria y ello es suficiente para el éxito de la acción ejercitada, pudiendo recordarse al respecto la doctrina jurisprudencial (SS. de 13 de mayo de 1980 y 22 de febrero de 1984) que admite la presunción de la opción resolutoria en casos semejantes al presente”118. 117. Los daños y perjuicios pueden elevar la cuantía de las arras entregadas inicialmente, puesto que el art. 1107.1 del Código Civil, establece: “los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento”, lo que hace referencia al incumplimiento doloso de la obligación. 118. En este sentido, numerosa Jurisprudencia, entre otras las SSTS de 5 de Junio de 1945, 5 de Julio de 1956, 7 de Julio de 1978, 19 de Mayo de 1998, e innumerables de las Audiencias Provinciales.

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Dentro de las arras penales, podemos distinguir dos subtipos: – Arras penales puras o cumulativas.- En las que la parte que cumple su parte del contrato puede exigir el cumplimiento forzoso del mismo y además solicitar una indemnización por daños y perjuicios119. – Arras penales sustitutorias.- No admiten la reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento, efectuándose sobre la cantidad que, de mutuo acuerdo, fijan las partes evitando así tener que acreditar y valorar los daños y perjuicios120. El inconveniente de pactar estas arras es que, en la práctica, pueden darse situaciones no previstas que generen daños muy superiores a la cantidad fijada en principio como arras. Es posible que la cláusula penal sustitutoria se haya pactado con la intención de que la pena cubra los posibles daños causados, sin 119. En caso de que los contratantes decidan acogerse a dichas arras, deberán pactarse expresamente, todo ello por aplicación del art. 1153 del Código Civil, que dispone: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada”. En este sentido, la SAP de Madrid, Sección 10ª, de 4 de Abril del 2005, recoge: “la cláusula penal pactada cumple con el fundamento de sustituir la indemnización de los daños causados por el incumplimiento prevista como indemnización para los supuestos de rescisión o, como declara nuestro más alto Tribunal en sentencia a título de ejemplo de fecha 20-6-1.981, la de sancionar valorando anticipadamente los perjuicios”. 120. Así la SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 21 de Mayo del 2001, dice: “La cláusula penal así establecida constituye la modalidad establecida en el artículo 1152 del Código Civil, y definida, por constante doctrina jurisprudencial, como el pacto accesorio cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación convenida, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de ésta, a la vez qué valora anticipadamente los perjuicios que acarrea --tal situación (S.S. del T.S. de 20 Jun. 1981, 10 Nov. 1983, 16 Abr. 1988 y 30 Abr. 1991). En tales cláusulas penales se exime al acreedor del deber de probar la existencia de los daños y perjuicios sufridos y su evaluación, a cuyo efecto las partes pactan de antemano la extensión cuantitativa en que se ha de traducir el resarcimiento sin necesidad de aquella prueba (S.S. del T.S. de 10 Abr. 1956, 7 Dic. 1959, 27 Sep. 1961, 24 Feb. 1966, 3 Feb. 1973, 28 Nov. 1978 y 8 May. 1982)”.

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que importe la cuantía real de los mismos: sería un pacto lícito a tenor del artículo 1255 del Código Civil. Ahora bien, si la cláusula penal sustitutoria se pactó con intención de que la pena sustituyera los daños que realmente se hubieran producido, y posteriormente se comprobara que éstos son mayores o menores que lo calculado en la pena, y no se redujera o aumentara ésta para adecuarla a los mismos, en supuestos extremos podríamos encontrarnos o bien con la cláusula penal pactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa, o bien con una cláusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no penalizaría en absoluto. Es decir, no se cumplirían en ninguno de los fines para los que acordó la pena121. Si la cláusula penal se quiso como sustitutoria de los daños y perjuicios realmente producidos, habrá de adecuarse a ellos. Otra cosa no se acomodaría al fin querido por las partes al tratarse de una exigencia de justicia material. Si los daños son menores que la pena y, si no hubo pacto expreso de que, independientemente de cuales fueran los daños sufridos realmente por la inejecución del contrato solamente se podría reclamar la pena, y ésta en todo caso y la cláusula penal es de una cuantía mucho más elevada que los daños producidos, el deudor podrá rebajar la pena probando el monto real de los daños, de lo contrario se propiciaría un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la pena precisamente porque sustituye a la indemnización de los daños. Es más, de alguna forma se produciría una situación contraria al espíritu del artículo 1153 del Código Civil, último párrafo: “Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada”, puesto que el acreedor, aun cuando no obtendría el 121. Se carece de una norma específica que cubra esas dos posibilidades, si bien el art. 1.103 del Código Civil que dispone: “La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos”, por tanto, éste precepto legal permite al Juez moderar (es decir reducir) la responsabilidad procedente de acuerdo con un criterio de equidad. Vid. en este sentido, ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Sobre si la moderación de la responsabilidad del artículo 1103 del Código Civil es o no aplicable a laculpa extracontractual”. Revista Actualidad Civil Nº 1, Quincena 1 - 15 de Enero del 2005, Tomo I, pág. 5.

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cumplimiento de la obligación, conseguiría los daños y perjuicios sufridos y además una cantidad en concepto de pena, cuando realmente lo querido por las partes fue el pago de los daños y perjuicios sin más. Así pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumplimiento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de probar nada y obliga al deudor a abonarla. En la medida en que los daños superen en mucho lo que se pactó, el acreedor podrá igualmente exigirlos, pero probando que se produjeron y su cuantía, y restándoles el montante de la pena. Si los daños son muy inferiores será el deudor el que tenga que probar esa cuantía. En cuanto a la vía correspondiente para solicitar la moderación de la cláusula penal adecuándola a los daños reales, será la del artículo 1103 del Código Civil122.

4.3. Arras penitenciales. Son las arras clásicas y las únicas que contempla el Código Civil, que en sentido estricto, en su artículo 1454, establece: “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”. Este precepto no tiene carácter imperativo, por lo que deberá constar, de manera clara y diáfana, la intención de las partes en el sentido de constituir arras penitenciales123, no bastando la denominación o conceptuación en el contrato de “arras penitenciales”, sino la voluntad inequívoca de las partes de constituirlas como tal124. 122. Así lo recoge la SAP de Illes Ballears, Sección 5ª, de 7 de Abril del 2003. 123. En este sentido, las numerosas SSTS, entre otras las de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre de 1956, 31 de Octubre de 1963; y más recientemente, 28 de Marzo de 1996, 10 de Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas. 124. SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006, que recoge: “En este caso, es irrelevante lo que señale el contrato que el vendedor concertó con la agencia inmobiliaria

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La finalidad de estas arras se centra en la posibilidad de alguno de los contratantes de arrepentirse o desligarse del contrato una vez perfeccionado éste125, teniendo la peculiaridad de ser un medio lícito de este apartamiento de cualquiera de las partes del contrato que suscribieron126 o aquellas que autorizan a incumplir perdiéndolas127. Hay autores que han visto en esta previsión del contrato una finalidad más de debilitamiento que de garantía, porque de alguna manera, facultan a un apartamiento del mismo por un precio, suponiendo un estímulo indirecto conducente al desistimiento del mismo128. En este sentido, Afonso Rodríguez ha señalado: “a simple vista, y teniendo en cuenta la terminología empleada para caracterizar éste régimen arral (esto es se utilizan ordinariamente expresiones tales como: facultad de abandono, posibilidad de desistimiento, instrumento de renun124. del que, como bien dice la sentencia apelada, no fue parte el comprador que no puede ampararse en aquel en apoyo de sus intereses. Es el propio pacto por el si consentido -el de la entrega del anticipo a la inmobiliaria- aquel en que ha de deducirse su voluntad de entregar arras penitenciales y dicho pacto de entrega del anticipo por el comprador aunque si exprese que se entrega la cantidad en concepto de "arras penitenciales", nada mas dispone que venga a confirmar que, mas allá de aquella denominación que le dan los firmantes, el contenido real de lo concertado y de los derechos y obligaciones que se crean, es el de un pacto de arras penitenciales, teniendo en cuenta con pacifica Jurisprudencia que los pactos tienen la naturaleza que determina su contenido real pactado según la intención de las partes con independencia de cual sea la denominación que dichos contratantes le hayan asignado”. 125. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119, “este tipo de arras conceden la facultad de arrepentirse (poenitentia), de ahi su denominación: arrha ponitentialis”. 126. CASTAN TOBEÑAS, JOSE. “Derecho Civil español común y foral”. 12ª edición, Madrid, 1985, pag. 93. 127. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit. pag. 77.. 128. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119. En este mismo sentido, HERNÁNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 47, opina que “antes que un reforzamiento , implica una debilitación del contrato”, también MARTINEZ DE AGUIRRE, op. cit. pag. 855. En el mismo sentido, BAVETTA, GIUSEPPE. Op. cit. pag. 217 y sigts. dice: “mentre la caparra confirmatoria realizza un concreto refforzamento, quella penitentiale invece realizza un affievolimento del contrato principale”. Con el mismo argumento FOLIGNO, DARIO. “Arra poenitentialis”. Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turín, 1937, Tomo XVI, Vol. 1º, 2ª edición, pag. 753.

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cia, lícito incumplimiento) se podría llegar rápidamente a la conclusión de que, más que estar ante un instrumento tutelar del crédito, se trata por el contrario de una figura jurídica cuya finalidad es justamente la contraria, el debilitamiento del vínculo; hacer más precaria la relación jurídica que media entre los sujetos”129. Es decir, en este caso, las arras operan como un instrumento que facilita el incumplimiento del contrato principal. Otra parte de la doctrina opina que, si bien las arras penitenciales tienen una naturaleza garantista, debilitan la relación jurídica principal, por cuanto que, aunque operan como límite del resarcimiento del daño, excusan al acreedor de probar el daño sufrido por causa de la resolución130, por tanto no impulsan al cumplimiento sino que exclusivamente garantizan el montante de la indemnización, por lo que estaríamos ante una institución preventiva. Algunos autores, por el contrario, consideran inexacto pensar que las arras penitenciales son un factor de debilitamiento en lugar de un instituto de garantía, y lo basan en que desistir, en los términos previstos por el art. 1454 del Código Civil, no es sino una forma de liberarse cumpliendo, análogamente a lo que se produce en las obligaciones facultativas cuando el deudor lleva a cabo la otra prestación, prevista “in solutione”, llegando a afirmar que las arras penitenciales robustecen el vínculo contractual, en cuanto se estimula al cumplimiento por temor a sufrir las consecuencias de perder lo entregado o devolver el doble de lo recibido131. Esta tesis es criticable desde el punto de vista de que, en la práctica, las arras sobre todo en la compraventa de inmuebles, suponen casi siempre cantidades mínimas en relación con los aumentos especulativos de esos bienes. Este tipo de arras, que nació como una especie de castigo al contratante incumplidor, puede convertirse, y de hecho es así en ocasiones, en un “puente de plata” para éste. Piénsese en un contrato de 129. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. 130. BELTRÁN DE HEREDIA CASTAÑO, JOSE. “Comentario a la Sentencia de 28 de Diciembre de 1946”. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, pags. 299 y sigts. 131. CASAS VALLES, RAMON. “Algunas cuestiones en materia de arras”. Aranzadi Civil, Abril 1994, nº 2, pag. 15. En este sentido, OSSORIO MORALES, JUAN. “Lecciones de Derecho civil, Obligaciones y contratos”, Granada 1986, pag. 141. También HERNÁNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 49

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compraventa de vivienda con arras penitenciales, entre un promotor y un adquirente, realizado en el año 2006, con unas arras penitenciales de 3.000 euros para un contrato de compraventa de vivienda que, como precio final, tiene la cantidad de 200.000 euros. Las viviendas se terminan en el año 2008, cuando al promotor, dado el galopante incremento de los precios del sector inmobiliario, le sería fácil encontrar un comprador de la misma vivienda por 250.000 euros o más. Aquí el desistimiento es un premio económico para el contratante incumplidor, no una garantía del cumplimiento del contrato. No olvidemos, como decíamos en capítulos anteriores que la compraventa es prácticamente el cien por cien de los negocios jurídicos en los que se pactan arras. Hay que matizar cuando hablamos de “contratante incumplidor” que sería más propio hablar de “contratante desistidor”, pues las arras penitenciales permiten desistir, pero no incumplir132. Todo ello porque ante el incumplimiento resulta de aplicación el régimen general del art. 1124 del Código Civil133. De todas formas, la idea expuesta anteriormente hay que matizarla y conjugarla con lo dispuesto por el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, que determina: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y 132. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. 133. En este sentido SSTS de 26 de Octubre de 1948 y 30 de Marzo de 1953.

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estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.” En aplicación del citado precepto, las cláusulas que en los contratos de compraventa en los que haya habido un pacto de arras, permitan al promotor-vendedor desistir del contrato después de que se haya pagado por el comprador una parte del precio distinta de la que se ha entregado en concepto de arras, debe reputarse abusiva por dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor134. La opción de desistir del contrato, consustancial al pacto de arras, debe estar, por su propia naturaleza, limitada a un lapso de tiempo en el que las obligaciones del contrato quedan en suspenso, pendientes de que alguna de las partes opte por desistir. Si no se ha estipulado un plazo concreto para desistir del contrato, la buena fe obliga a entender que este plazo termina cuando esté previsto que se inicie el cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato135. Cuando se ha pagado, en el plazo estipulado para ello, la primera cuota del precio y se inicia con ello el cumplimiento normal del con134. Vid. en este sentido el excelente trabajo de MARTI MARTI, JOAQUIM. “Cláusula penal o cláusula abusiva”. Diario La Ley Nº 5496, Año XXIII, 6 Mar. 2002, Ref.º D-71, pág. 1572, Tomo 3. 135. PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISCO. “Algunas cláusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda”. Revista del Centro de Estudios de Consumo, U.C.L.M., 2005, pags. 17 y sigts.

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trato, ambas partes han optado por no desistir; por tanto, una cláusula que permitiera desistir del contrato al vendedor con posterioridad al momento en el cual se ha iniciado el cumplimiento de la obligación de pagar el precio, estaría alterando la naturaleza del pacto de arras, convirtiendo a éstas en una indemnización por incumplimiento del vendedor. Siendo así que, como tal indemnización resultará, normalmente, una cantidad mínima, atendiendo a la naturaleza del servicio y a las circunstancias del mercado inmobiliario, en el que la constante subida de precios permitiría al vendedor que se liberara de un contrato obtener una plusvalía considerable por la nueva venta, proporcional al perjuicio patrimonial que se causa al comprador136. Esta cláusula, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, nos parece abusiva con independencia de que se atribuya una facultad recíproca de resolución del contrato al comprador en los mismos términos, porque en atención a las circunstancias antes referidas del mercado inmobiliario, la única parte del contrato que podría tener un interés en resolverlo es el vendedor, por lo que la concesión de la facultad de resolución al comprador no equilibraría su posición jurídica en el contrato137. Hechas estas precisiones en cuanto al pacto de arras en la compraventa, hay que decir que, terminológicamente, algunos autores al estudiar la resolución del contrato de arras, hablan de rescisión o de reserva de rescisión138 en lugar de desistimiento139, así en la legislación foral navarra140 y en algunas Sentencias del Tribunal Supremo, al apartamiento del pacto de forma unilateral se le denomina resolución141. En 136. CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. “Comentarios sobre la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”. (Coordinados por Menéndez, Díez Picazo y Alfaro), Madrid 2002, pag. 1275. 137. PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Op. cit. pag. 18. 138. D´AVANZO, WALTER. “Novissimo Digesto Italiano”. Utet, Turín, 1981, pag. 896. 139. Vid. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pags. 124 y sigts. 140. Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra. 141. En algunos casos, el Tribunal Supremo, a la hora de calificar la facultad de desligarse del contrato que se encuentra recogida en el pacto arral penitencial, ha hablado de “derecho potestativo de resolución”. En este sentido la STS de 22 de Febrero de 1984.

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este sentido la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS. 12046/1999), recoge: “… lo que sucede en este caso, al haber quedado evidenciado que entre los litigantes medió efectivo pacto arral con función penitencial y por ello cualquiera de las partes podía separarse del negocio (SS 15 Mar. 1994 y 17 Oct. 1996), tratándose de resolución pactada, que configura la relación como compromiso de venta, pues la cláusula séptima de referencia, supedita su eficacia y validez, por quedar sometida a la facultad de resolver que los contratantes mutuamente se otorgaron y sin condiciones, y actuaba tanto para el vendedor -que es quien resuelve en este caso-, como para el comprador. Dicha cláusula obliga, por ser pacto lícito dotado de bilateralidad que mantiene paritarias las posiciones de los contratantes y no representa situación de desequilibrio contractual, con favorecimiento de una en perjuicio de la otra. Los motivos estudiados se desestiman…”. En el mismo sentido, la STS de 19 de Octubre de 1984 (LA LEY JURIS. 52860-NS/0000) “Las arras cumplen también otras funciones aparte de la penal: unas veces como meros signos externos de perfección del contrato, otras como la garantía o cláusula penal, otras llevando implícita una posibilidad de resolución onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entregas llamadas arras o señal, cuando están en el contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley”. A mi juicio, es erróneo hablar de rescisión en los supuestos de apartamiento del contrato o desistimiento, previstos por el art. 1454 del Código Civil, puesto que esta hipótesis no está entre las contenidas en el art. 1290 del mismo texto legal142. Para Albaladejo, el art. 1454 del Código Civil debe aplicarse siempre que se pacten arras y no se especifique un tipo determinado de ellas, al no distinguir este precepto legal las distintas clases de arras, por tanto las arras lo serían de desistimiento pues las arras confirmatorias no alteran el contenido del contrato, sino que al contrario evidencian su conclusión, mientras que las de desistimiento o penitenciales introducen un elemento destructor en potencia, consistente en la posibilidad que tienen los contratantes de desistir basado todo ello 142. El art. 1290 del Código Civil, dispone: “Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley”.

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en el principio de la autonomía de la voluntad143. Por tanto, para Albaladejo estaríamos ante una presunción “iuris tantum” a favor de las arras penitenciales en caso de pactarlas sin especificar clase alguna. Otros autores sin embargo (la mayoría) piensan que la presunción opera a favor de las arras confirmatorias, pues la señal se imputaría como parte del precio144. Una vez hechas estas últimas precisiones conceptuales, que son más teóricas que otra cosa, sin que tengan una especial relevancia en tráfico contractual diario145, entendemos que el art. 1454 del Código Civil se está refiriendo al desistimiento como único instituto o vía posible con referencia a las arras penitenciales, entendiéndolo como un derecho potestativo que se concede a las partes sin que haya que alegar causa alguna para ejercerlo, o lo que han llamado algunos autores “lícito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral mediante el pago de multa”146. Así la Sentencia de 31 de Julio de 1992 (LA LEY JURIS. 2920-JF/0000), recoge: “como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada y a las que específica y únicamente se refiere el art. 1454 CC, y, por otro lado, ha de recordarse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de la palabra "señal" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio (SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20 Abr. 1955, 15 Oct. 1956) y que el contenido del art. 1454 CC no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como 143. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Edersa, Madrid, 1996. 144. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1713 y VILALTA NICUESA, ESTHER, MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13. 145. Los efectos prácticos son los mismos se trate de rescisión, desistimiento o resolución, ya que conllevan todas que el contrato principal queda sin efecto. 146. VILALTA NICUESA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.

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parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado (SS 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic. 1970, 10 Nov. 1983, 10 Mar. y 12 Jul. 1986, 30 Abr. 1988, 9 Mar. 1989, 12 Dic. 1991, entre otras muchas)”. Evidentemente, la posibilidad de desistir existe para las dos partes contratantes, pues las arras como hemos venido diciendo, tienen carácter sinalagmático, en caso contrario, no estaríamos en la presencia de arras penitenciales147.

147. En este sentido numerosa Jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 1 de Abril de 1958, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 16 de Marzo de 1992, 5 de Julio de 1994, 4 de Marzo de 1996, 3 de Octubre de 1992 y 22 de Septiembre de 1999.

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