LAS ESPECIALIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS ACTIVIDADES FRONTERIZAS SUSANA RODRÍGUEZ ESCANCIANO Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León Sumario: 1.- EL DIAGNÓSTICO DE PARTIDA: LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRIBUTIVIDAD ANTE LA SEGMENTACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO COMO MANIFESTACIÓN PRECLARA DE UNA NUEVA Y CRECIENTE “ZONA FRONTERIZA”. 1.1.- Coordinación, armonización e impronta nacional en el Derecho Europeo de Seguridad Social. 1.2.- El modelo constitucional español y las quiebras del principio de universalidad ante la deficiente protección de las situaciones de necesidad generalizadas en época de crisis. 1.3.- El carácter marcadamente “profesional” de las prestaciones y sus nocivas consecuencias para los empleos atípicos, precarios o extramuros del contrato de trabajo. 2.- PRESTACIONES DE SERVICIOS REGULARES PERO CON ESCASA PROTECCIÓN SOCIAL: EL NUEVO PERFIL DE LOS MOLDES CONTRACTUALES CLÁSICOS Y SUS DIFUSOS CONTORNOS. 3.- LA PAUPERIZACIÓN EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO COMO PRETENDIDO “MAL MENOR” FRENTE AL DESEMPLEO MASIVO. LA “ZONA GRIS” OCUPADA POR LOS “OUTSIDERS”. 3.1.- Precariedad laboral y onerosidad en materia de Seguridad Social: una ecuación indiscutible. 3.2.- Temporalidad como equivalente a carreras de seguro más cortas. 3.3.- Parcialidad y paro sumergido. 4.- EL POSIBLE ENCUBRIMIENTO DE UNA RELACIÓN LABORAL POR CENTA AJENA A TRAVÉS DE BECAS, PRÁCTICAS O COLABORACIONES. LA APUESTA POR LA COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL BAJO LA PREMISA DE LA REDUCCIÓN DE COSTES SOCIALES. 4.1.- Unpaid internships. 4.2.- Limitada inclusión en el régimen general de la Seguridad Social. 4.3.- Prácticas no laborales en empresas para titulados: escasa cotización y tutela. 4.4.Prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios: la superación del seguro escolar. 4.5.Formación Profesional dual en el sistema educativo. 4.6.- Prácticas en empresas a la luz del subsistema de formación profesional para el empleo. 4.7.- Personal investigador en formación. El contrato “predoctoral”. 4.7.1.- Antecedentes. 4.7.2.- La Ley de la Ciencia. 4.7.3.- La posibilidad de ingreso parcial retroactivo de cotizaciones. 4.8.- El voluntariado como cauce para adquirir formación a través de un seguro privado. 4.9.El colaborador social o “voluntario forzoso” con finalidad aparentemente formativa. Repercusiones sobre la prestación por desempleo. 5.- TRABAJO AUTÓNOMO COMO PRINCIPAL FRONTERA LITIGIOSA FRENTE AL CONTRATO LABORAL. UNA NUEVA FORMA DE “WOORKING POORS” CON UNA ESCASA RED DE PROTECCIÓN SOCIAL. 5.1.- Multitud de formas de trabajo auto-organizativo que comparten un mismo régimen de Seguridad Social. 5.2.- La distinción entre trabajador autónomo ordinario y trabajador autónomo económicamente dependiente a efectos de Seguridad Social. 5.3.- La tutela de los riesgos profesionales. 5.4.- Incapacidad temporal por contingencias comunes. 5.5.- Infracotización como incentivo al autoempleo. El emprendimiento como huida de la falta de oportunidades laborales. 5.6.Prestación por cese de actividad. 5.6.1.- Su naturaleza claramente contributiva: la estricta proporción entre tiempo cotizado y tiempo de disfrute. 5.6.2.- Terminación forzosa de la actividad. 5.6.3.- El “reemprendimiento” a través de la percepción a tanto alzado. 5.7.- Actividad autónoma a tiempo parcial. 5.8.- Jubilaciones atípicas como política de ahorro del sistema de Seguridad Social con incidencia en el trabajo autónomo. Las difíciles aristas entre la condición de activo y pasivo. 5.9.- Los familiares en el trabajo por cuenta propia: ¿autónomos o asalariados? 5.9.1.- Colaboradores familiares. 5.9.2.- Especial referencia a las personas jurídicas. 5.10.- Trabajadores asociados. 5.10.1.- Sociedades Laborales. 5.10.2.Sociedades mercantiles capitalistas. 5.10.3.- Cooperativas. 5.11.- Empleados de hogar. Su consideración como trabajadores autónomos en los supuestos más precarios. 5.12.- Cuidadores no profesionales: responsables únicos de abonar las cotizaciones mediante convenio especial voluntario. 6.- EL PUNTO DE LLEGADA: LA NECESARIA REFORMULACIÓN DE LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS ANTE LAS DIFICULTADES PARA ACCEDER Y MANTENERSE EN EL MERCADO DE TRABAJO EN LOS SUPUESTOS FRONTERIZOS.

Resumen: En una situación de crisis profunda de puestos de trabajo como la que vive España, verdadera singularidad de nuestro país respecto del impacto que la recesión global está teniendo en Europa, se tiende a desplazar la mirada hacia formas alternativas a la hegemónica, el empleo asalariado. Por eso, el trabajo autónomo o, pensando en los jóvenes, el recurso a las becas, cobran fuerza como una opción para cubrir las necesidades derivadas del adelgazamiento del mercado de ocupaciones y del Estado de Bienestar. El auge de estos cauces ocasiona problemas de delimitación con el contrato típico, acompañados de la irrupción de otra importante deriva apegada igualmente a la ruptura del paradigma del vínculo laboral concertado, preferentemente o por defecto, por tiempo indefinido y a jornada completa, al compás de formas de trabajo irregular, atípico, precario e incluso marginal, que impiden desde hace ya algún tiempo seguir hablando de una unidad tipológica del contrato de trabajo y de la Seguridad Social que del mismo surge, apareciendo variadas prestaciones de servicio en las fronteras del campo de aplicación de estas categorías. Abstract: In a situation of deep crisis of working places like that Spain lives, real singularity of our country of the impact that the global recession is having in Europe, tends to displace the look towards alternative forms to the hegemonic one, the wage-earning employment. Because of it, the own-account workers or, thinking about the young persons, the resource to the internships, they gather strength as an option to cover the needs derived from the slimming of the market of occupations and of the Welfare state. The summit of these riverbeds causes problems of delimiting with the typical contract, accompanied of the irruption of another important drift become attached equally to the break of the paradigm of the labor compound link, preferably or for fault, in job security, to the compass of forms of irregular, atypical, precarious and even marginal work, which prevent for already some time to continue speaking about a contract of work and of the National Health Service that from the same one arises, appearing varied services in the borders of the field of application of these categories. Palabras clave: zonas grises, becarios, prácticas no laborales, régimen especial de seguridad social de los autónomos, trabajadores autónomos económicamente dependientes, precariedad, temporalidad, deficiente protección social Key words: gray zones, internships, learning by doing, special regime of social safety of ownaccount workers, economically dependent freelancers, labor precariousness, job insecurity, deficient social protection 1.- EL DIAGNÓSTICO DE PARTIDA: LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRIBUTIVIDAD ANTE LA SEGMENTACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO COMO MANIFESTACIÓN PRECLARA DE UNA NUEVA Y CRECIENTE “ZONA FRONTERIZA” 1.1.- Coordinación, armonización e impronta nacional en el Derecho Europeo de Seguridad Social Como es de sobra conocido, resulta inapropiado hablar de un único modelo europeo de Seguridad Social, dadas las especialidades y las diferentes tradiciones jurídicas de cada uno de los sistemas, origen de regulaciones nacionales propias y peculiares a modo de 28 teselas que conforman un mosaico, pese a la existencia del Reglamento (CE) núm. 883/2004, del Parlamento y del Consejo, de 24 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y del Reglamento (CE) núm. 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del anterior. Cierto es, sin embargo, que la Comisión Europea, desde los años noventa1, viene recurriendo a una caracterización común asentada en tres pilares: un primer entramado público básico de naturaleza obligatoria y vocación universal articulado a través de un régimen de reparto; un segundo, vinculado al desarrollo de una actividad profesional, sujeto a un régimen de capitalización; y un tercero privado, de ahorro previsional. Sin quitar importancia a las tradiciones, una clasificación más cercana en el tiempo distingue únicamente dos tipos. Por una parte, el de seguro social, cuyo principal rasgo es la relevancia de la pensión pública de reparto que se encuentra vinculada al nivel salarial y, por tanto, al esfuerzo contributivo del trabajador. Por otra, y como complemento, los instrumentos privados de capitalización, cuyo modo de articulación permite diferenciar, a su vez, dos clases: aquélla en la que la participación en este tipo de mecanismos privados es voluntaria y su entidad escasa (“seguro social de primera generación” de Alemania, Francia, Italia y España), y esa otra en la que, por el contrario, la contribución es casi obligatoria, con un peso en el conjunto del sistema de 1

Libro Verde sobre los sistemas complementarios de pensiones en el marcado único, 10 de junio de 1997 [COM (97) 283 final].

importancia creciente (“seguro social de segunda generación” de Suecia y Finlandia). A ello hay que unir aquellos modelos en los que los poderes públicos adquieren un protagonismo más limitado, dispensando una pensión de subsistencia (“flat rate o means tested”) a través de un régimen de reparto, acompañado de un fuerte desarrollo de los instrumentos privados de capitalización (Reino Unido, Irlanda, Dinamarca y Países Bajos), junto a aquellos donde existe una dimensión más contributiva del pilar público (Polonia o Eslovenia)2. Más allá de este intento de ordenación, simplista sin lugar a dudas, procede no olvidar que el modelo socioecónomico que se construyó después de la Segunda Guerra Mundial en los países de Europa Occidental, se sustentaba en dos realidades fundamentales: el pleno empleo y el Estado de Bienestar. Para sus fundadores, la primera podía mantenerse mediante la intervención de los gobiernos sobre el nivel de la demanda efectiva, y la segunda se encargaría de redistribuir la renta a favor de las personas amenazadas por la pobreza a causa de la enfermedad, el paro o la jubilación. De este modo, la población activa financiaría unos ingresos sustitutivos de las rentas profesionales a la ciudadanía no activa mediante el diseño de un sistema impositivo y el desarrollo, en determinados países como es el caso de España, de sistemas de Seguridad Social basados en las cotizaciones de las empresas y de los trabajadores. De manera complementaria, se instauraron estándares de asistencia social como última malla de la protección para los excluidos de los diferentes regímenes de Seguridad Social3. Como no podía ser de otra manera, las diversas crisis económicas que se han venido sucediendo en Europa desde la década de los setenta han sometido a enormes desafíos al empleo y al Estado de bienestar. Estas tensiones se han agudizado de forma extraordinaria a raíz de la última recesión, cuyos efectos han sido dramáticos especialmente en España o Grecia, debido singularmente al incremento del desempleo, que se traduce en una reducción del número de cotizantes y, en consecuencia, en una merma de los recursos. A ello hay que añadir la amenaza derivada del envejecimiento de la población, con la negativa confluencia de un doble factor: el previsible alargamiento de la esperanza de vida (en concreto, se estima que la expectativa vital en 2060 se sitúe en 87,4 años para los hombres y 90,6 años para las mujeres en el marco de la Unión Europea) y la jubilación más numerosa de la historia, la del baby boom (explosión de la natalidad que tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial y que se prolongó unas décadas, lo que provocará que la población mayor de 64 años vaya a doblar su tamaño en 2060). Tales circunstancias adversas han generado un impulso reformista en la Unión Europea, que se inicia a finales de los años noventa y se concreta en un importante documento de la Comisión (Libro Blanco de 2012)4, que refleja, dentro de un planteamiento de control del déficit presupuestario del que parte el Reglamento (CE) 1467/97, una estrategia global para adaptar los sistemas de pensiones a la coyuntura económica y demográfica que cada uno de los países miembros (como ya consta, la Unión Europea apenas tiene competencias propias en esta materia) ha de impulsar desde su específica realidad, partiendo de la identificación de los dos principales retos que deben ser afrontados: uno, garantizar la sostenibilidad ante el envejecimiento de la población; y otro, mantener la adecuación a través de la corrección de las insuficiencias presentes y futuras ante la previsible reducción de la tasa de reemplazo. Para ello se instrumentan dos grandes ejes: el primero recoge aquellas reformas de carácter paramétrico que, preservando el régimen de reparto, han de servir para contener el crecimiento del gasto buscando el equilibrio entre el tiempo de vida de actividad profesional y como pensionista, cuya consecución pasa por medidas expeditivas, como la elevación de la edad legal de jubilación y la restricción de las anticipaciones, u otras más indirectas, como el incremento del período de cotización o la introducción de previsiones que favorecen la prolongación del quehacer laboral. El segundo eje potencia el desarrollo de planes de ahorro privados, como pieza esencial para garantizar la adecuación de las pensiones en el medio y largo plazo, aliviando la tensión sobre las cuentas públicas5. En fin, no cabe desconocer tampoco que ambas actuaciones van a provocar un mayor 2

SUÁREZ CORUJO, B.: “La amenazada centralidad de los regímenes de reparto en los sistemas de pensiones de la Unión Europea. El caso español”, NREDT, núm. 177, 2015, págs. 189-190. 3 GARCÍA ROMERO, B.: “La protección social española frente a situaciones de exclusión social: deficiencias y propuestas de mejora”, DL, núm. 141, 2015, vol. II, pág. 50. 4 Libro Blanco. Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles. [COM (2012) 55 final], continuación del Libro Verde en pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros [COM (2010) 365 final]. Seguido de la Resolución del Parlamento Europeo, de 28 de marzo de 2013, sobre una Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles, así como del Informe de del Comité de Protección Social, de 31 de mayo de 2012, sobre adecuación de las pensiones 2010-2050. 5 SUÁREZ CORUJO, B.: “La amenazada centralidad de los regímenes de reparto en los sistemas de pensiones de la Unión Europea. El caso español”, cit., pág. 197.

riesgo de pobreza en la tercera edad, a la que hay que unir la necesidad de reforzar las políticas de incentivos al trabajo, prestaciones por desempleo y reglas sobre renta mínima, para favorecer la eficiencia y eficacia de las medidas de inclusión social6. Estas premisas exigen la utilización de vías, no tanto de colaboración a través del método abierto de coordinación, sino de verdadera armonización entre los sistemas de protección de los países de la Unión y, en particular, el establecimiento de mecanismos tuitivos comunes mediante la creación de prestaciones a nivel europeo, si bien el grado de madurez de la política social común parece estar lejos de este estadio de evolución7, pese a que el art. 153 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea legitima para adoptar “disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, en forma de Directivas, teniendo en cuenta, como siempre, las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros”8. En este contexto, pese a que la armonización de los regímenes de Seguridad Social ha venido siendo un tema tabú en el concierto de la Unión Europea, dada la imposibilidad de compartir una competencia que, en principio, corresponde en exclusividad a los Gobiernos nacionales, nuevas perspectivas abre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo “Reforzar la dimensión social de la Unión económica y monetaria”, que parece abandonar la tradicional posición de “laissez faire, laissez passer” para apostar, muy tímidamente, por la dimensión social de la Unión Europea a través del “desarrollo de la capacidad de los actuales mecanismos de gobernanza económica y de los instrumentos políticos a fin de tener en cuenta los desafíos relacionados con el empleo y las políticas sociales, ayudando a todos los Estados miembros a alcanzar su potencial de crecimiento y empleo y a mejorar la cohesión social” 9. Ello sin negar la importancia de la ratificación del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que instaura cuatro mecanismos de control: informes periódicos, quejas interestatales, comunicaciones individuales e investigación confidencial, permitiendo, además, que los ciudadanos planteen denuncias en caso de violación de alguno de los derechos socioeconómicos reconocidos10. Ahora bien, la multiplicidad y variedad de regímenes en los distintos Estados, así como la situación tan dispar de los mercados de trabajo nacionales no son precisamente las mejores garantías para llevar a la práctica este objetivo armonizador todavía incipiente. 1.2.- El modelo constitucional español y las quiebras del principio de universalidad ante la deficiente protección de las situaciones de necesidad generalizadas en época de crisis Afirmaba P. Durand que el siglo XX sería el siglo de la seguridad frente a la idealización decimonónica del riesgo y la libertad. Ahora, en pleno siglo XXI, vuelve a reabrirse este debate, si bien en otros términos, pues en la actualidad se discute el tipo de seguridad, esto es, el nivel de protección dispensado por la Seguridad Social ante la crisis del Estado de Bienestar para cuya estabilidad se creó aquélla11. No cabe duda que la recesión económica alcanza con toda virulencia al sistema de Seguridad Social y, constatada su insuficiencia actual de recursos, atendiendo a la desproporción cotizantes/beneficiarios provocada por el paro y la precariedad y el progresivo envejecimiento de la población, se manifiesta en una tensión dialéctica entre su continua adaptación, impuesta por factores exógenos, y el mantenimiento de un sistema de mínimos expresamente recogidos en el art. 41 Constitución Española (CE)12. Aun cuando la relevancia constitucional de la Seguridad Social es, en los claros términos del art. 53 CE, el menor posible comparado con los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos y también con sus derechos y deberes, lo cierto es que la principal consecuencia de su concepción dentro de los “principios rectores de la política social y económica” radica no sólo en la –lógica-- imposibilidad de que 6

Informe Proyecto Europa 2030: Retos y oportunidades, realizado a solicitud del Consejo de Europeo. CAIRÓS BARRETO, D.M.: “El desarrollo de la política europea sobre protección social”, NREDT, núm. 180, 2015, pág. 89. 7 PÉREZ DEL PRADO, D.: “¿Quién paga las prestaciones? Reflexiones al hilo del caso Franzen”, Información Laboral, núm. 7, 2015, (BIB 2015/2935), pág. 10. 8 GARCÍA MURCIA, J.: “Las Directrices de la Unión Europea sobre empleo y contratación laboral”, en AA.VV (GARCÍA MURCIA, J., Coord.): Contratos de trabajo y políticas de empleo, Oviedo (Principado de Asturias), 2015, págs. 57 y ss. 9 Bruselas, 2 de octubre de 2013. COM (2013), 690 final. 10 TERRADILLOS ORMAETXEA, E.: “La regulación del factor de sostenibilidad y del índice de revaloración del sistema de pensiones de la Seguridad social a al luz de la entrada en vigor del Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales”, RGDTSS, núm 36, 2014, págs. 103 y ss. 11 ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La Seguridad Social en España, Pamplona (Aranzadi), 1999, pág. 13. 12 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “El modelo constitucional de Seguridad Social en España”, RT, núm. 65, 1982, págs. 26 y ss. y “La Seguridad Social en la Constitución Española: desarrollos legales y criterios del Tribunal Constitucional”, DL, núm. 30, 1990, págs. 19 y 20.

el legislador ordinario suprima el sistema de Seguridad Social, sino también en la obligación de organizarlo de acuerdo con las directrices generales o principios básicos contenidos en el propio art. 41 CE: publificación institucional, universalidad subjetiva, generalidad objetiva y suficiencia prestacional13. Este precepto reconoce, pues, una garantía sobre la existencia de la Seguridad Social, restringiendo la capacidad de diseño legislativo, no en vano éste ha de respetar un “núcleo indisponible”, el cual, no obstante, es tan suficientemente amplio como para permitir una vasta gama de soluciones concretas al legislador infraconstitucional14, en la medida en que el constituyente, de forma deliberada y en aras a una solución de consenso, no quiso establecer un modelo único, prefiriendo una fórmula abierta o indefinida, de generoso contorno y amplio alcance. El derecho que los ciudadanos puedan ostentar en esta materia es, por tanto, de estricta configuración legal, a partir de la cual cabe modular la acción protectora en atención a circunstancias económicas y sociales imperativas para su propia viabilidad y eficacia. Cabe dar noticia, así, de un proceso de tránsito desde la “expansión” de la masa legislativa del Derecho de la Seguridad Social, que corresponde a la propia generalización o ampliación de su campo de aplicación a los más variados sectores de la población y a las más diversas actividades socio-económicas, signo de su vis atractiva o de su tendencia a universalización progresiva como servicio público destinado a dar cobertura a situaciones de necesidad15, hasta la expulsión de determinados sectores de la población fuera del ámbito de protección del sistema, en algunos casos porque ellos mismos opten por permanecer al margen [tal y como sucede con los profesionales liberales que hagan uso de la facultad prevista en la disposición adicional 18ª Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (TRLGSS)] o porque cuenten con ingresos económicos más que suficientes, pero en otros muchos supuestos, crecientes en épocas de crisis, por no estar encuadrados dentro del marco profesional del nivel contributivo o del personal dentro del no contributivo. Como con acierto se ha dicho, “el principio de universalidad de la protección no funciona de forma absoluta por lo que hace a las situaciones de necesidad en el sistema español de Seguridad Social”16, circunstancia que provoca un doble fenómeno preocupante: de un lado, quedan extramuros de la acción protectora pública determinados sujetos que no acreditan los requisitos legales exigidos; de otro, la cobertura es parcial en ciertas situaciones. Todo ello porque hace ya tiempo que la organización de la actividad de la empresa ha dejado de tener como paradigma los criterios y pautas “tayloristas-fordianos”, asentados sobre la producción en masa y el desarrollo de la actividad en el centro de trabajo para dirigirse hacia el paradigma de la especialización flexible, exigiendo mano de obra más formada en el manejo de nuevas tecnologías y recurriendo en este proceso a técnicas de externalización y descentralización. La nueva organización del trabajo exige cambios en el instrumento contractual laboral, pues se difumina la nota de dependencia o subordinación que, sin embargo aparece en tipos contractuales distintos del contrato de trabajo (autónomos económicamente dependientes), se produce la eclosión de la contratación laboral atípica o de las nuevas formas de reclutamiento (vínculos temporales frente al contrato indefinido, a tiempo parcial frente a jornadas completas o becas), se suceden reformas legislativas para acomodar la regulación de trabajo a las necesidades de flexibilidad en su gestión interna por las organizaciones empresariales (polivalencia, movilidad y separación del empleado del trabajo) y se alimenta el sector informal o sumergido al borde de la legalidad17. Desde el punto de vista de la Seguridad Social, todas estas circunstancias imponen la obligación de procurar ampliar su campo de aplicación hacia estas “zonas grises” a riesgo de convertirse en un ordenamiento que cada vez más protege a menos personas. 1.3.- El carácter marcadamente “profesional” de las prestaciones y sus nocivas consecuencias para los empleos atípicos, precarios o extramuros del contrato de trabajo Más allá del deseable carácter universal de nuestro sistema de Seguridad Social, lo cierto es que al mantener la regulación vigente la fórmula profesionalizada de los llamados seguros sociales que fueron el origen del actual modelo, su estructura sigue basándose en mecanismos de incorporación diferenciados de los beneficiarios en atención a su situación respecto del mercado de trabajo, ubicándose así en regímenes 13

BORRAJO DACRUZ, E.: “El sistema público de Seguridad Social: presente inquieto y futuro abierto”, AL, núm. 1, 1999, pág. 25. 14 VALDÉS DAL-RE, F.: “Estado Social y Seguridad Social (I)”, RL, núm. 22, 1994, págs. 4-5. 15 MONEREO PÉREZ, J.L.: Público y privado en el sistema de pensiones públicas, Madrid (Tecnos), 1998, págs. 23 y ss. 16 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Compendio de Seguridad Social, Madrid (Tecnos), 1997, pág. 68. 17 CASAS BAAMONDE, M.E.: “Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo”, en AA.VV (ALARCÓN CARACUEL, M.R. y MIRÓN HERÁNDEZ, M.M., Coords.): El trabajo ante el cambio de siglo. Un tratamiento multidisciplinar, Madrid (Marcial Pons), 2000, pág. 192 y ss.

diversos de Seguridad Social en función de la actividad profesional desempeñada. Con carácter general, a tenor del art. 7.1 a) TRLGSS, están incluidos en el campo de aplicación del régimen general de la Seguridad Social, quienes presten servicios retribuidos bajo los parámetros del art. 1.1 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET), esto es, los trabajadores por cuenta ajena, cualesquiera que sean sus modalidades contractuales y especialidades, “bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de la relación laboral”. Ahora bien, la verdad es que el grueso de prestaciones de la Seguridad Social tienen el carácter de “contributivas”, en el sentido de que su reconocimiento se condiciona a la inscripción, alta y cotización del beneficiario durante un período mínimo (carencia), a excepción de los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, no en vano cumplen una finalidad de sustitución de las rentas de activo (de trabajo) que el sujeto ha dejado de percibir cuando se ha actualizado la contingencia protegida, de modo que la cuantía y nivel dependerá de la cantidad de ingreso18. La dificultad de acceso y permanencia en un mercado de trabajo cada vez más inseguro provoca la aparición de actividades laborales especialmente precarias (los denominados trabajos menores, ya por su corta duración, su desarrollo a tiempo parcial con carácter prácticamente marginal o por llevarse a cabo en condiciones ínfimas) o fórmulas “extralaborales” de inserción profesional (como sucede con los autónomos económicamente dependientes o con los becarios), o ancladas en la economía sumergida. Y es que con la crisis se produce una difuminación de los perfiles de pobreza y exclusión social, en el sentido de que junto a los colectivos tradicionales, aparecen otros nuevos asociados a la pérdida del empleo, al desempleo de larga duración o a la degradación de las condiciones laborales, circunstancias que, consecuencia de las negativas perspectivas económicas, pueden agravarse y cronificarse19. Sin lugar a dudas, los desafíos actuales más importantes del sistema de Seguridad Social radican, de un lado, en el descenso de la tasa de ocupación, que reduce cotizantes y aumenta gastos por desempleo, y, de otro, en la dualidad del mercado de trabajo, que no desaparece por muchos años que se lleve intentando combatir, y que provoca dificultades de acceso a las pensiones de jubilación ante carreras de cotización insuficientes por el empleo precario20, como antónimo al “trabajo decente” consagrado, entre otros textos internacionales, en el art. 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y numerosos convenios de la OIT, que apuestan por condiciones de trabajo dignas, equitativas, con ingresos justos y condiciones seguras21, ideas que se han vuelto a poner de manifiesto en la Cumbre Mundial de Naciones Unidas celebrada en Nueva York entre el 25 y 27 de septiembre de 2015, con carácter previo a la celebración de la 70ª Asamblea General, que concluye con la adopción de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS)22. Bajo tales premisas y teniendo en cuenta que el éxito de un modelo de protección depende de que éste sea el adecuado para el tipo de mercado sobre el que actúa, lo cierto es que pocas cuestiones han concitado un acuerdo tan pacífico y tan amplio como su falta de idoneidad, sobre todo a efectos de desempleo, donde prima la estructura contributiva, adecuado para hacer frente al paro temporal, el estacional y el tecnológico de baja intensidad –porque proporciona cobertura a individuos que ya han trabajado y que protagonizan situaciones de paro no prolongadas—, pero a todas luces insuficiente cuando alcanza a un gran porcentaje de la población activa y se distingue por la persistencia del riesgo y el carácter intermitente que éste adquiere para un número creciente de trabajadores con posiciones desfavorables en el mercado23, circunstancia que todavía se hace más patente en los supuestos de utilización fraudulenta de figuras paralaborales como las becas o el desempeño simulado del trabajo autónomo. 18

SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Adecuación y sostenibilidad de las prestaciones contributivas (en especial, de las pensiones) del sistema de Seguridad Social”, NREDT, núm. 161, 2014, pág. 146. 19 GARCÍA ROMERO, B.: “La protección social española frente a situaciones de exclusión social: deficiencias y propuestas de mejora”, DL, núm. 104, 2015, vol. II, pág. 50. 20 ROJAS RIVERO, G.P.: “Nuevas fórmulas de financiación para el sistema público de Seguridad Social”, DL, núm. 103, pág. 19. 21 MONEREO PÉREZ, J.L.: “La garantía internacional del derecho a un trabajo decente”, NREDT, núm. 177, 2015, págs. 27 y ss. 22 RAMOS QUINTANA, M.I.: “El futuro del trabajo y las mutaciones del empleo”, Trabajo y Derecho, núm. 11, 2015, págs. 11 y ss. 23 VIQUIEIRA PÉREZ, C.: “El sistema de protección social ante las situaciones de exclusión: exclusión social y desempleo”, DL, núm. 104, 2015, vol. II, pág. 38.

Es más, la necesidad de establecer una proporcionalidad más intensa entre cotizaciones y prestaciones reforzando la contributividad del sistema que han impulsado las últimas reformas llevadas a cabo por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y por la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, impuestas desde instancias comunitarias24 con observancia en la mayoría de los sistemas nacionales 25, y justificadas en la necesidad de garantizar la sostenibilidad o estabilidad financiera del sistema de Seguridad Social, en realidad implican una disminución en el importe de la pensión de jubilación, que va a afectar en el sentido más negativo a quienes cuentan con empleos precarios o extramuros de un contrato de trabajo. La primera porque, al modificar aspectos relativos a la edad de jubilación, el porcentaje aplicable a la base reguladora aumentando la escala que determina el mínimo de años cotizados necesarios para alcanzar el 100 por 100 y el período computable de ésta, provoca mermas cuantitativas importantes, endureciendo, además, el acceso a la jubilación anticipada y parcial. La segunda porque, al regular el factor de sostenibilidad (instrumento automático, aplicable a partir de 2019, revisable cada cinco años, que permite vincular el importe de las pensiones de jubilación a la evolución de la esperanza de vida, ajustando las cuantías que perciban aquellos que se jubilen en similares condiciones en momentos temporales diferentes) y el índice de revalorización de todas las pensiones (que ya no tendrá en cuenta el IPC sino el crecimiento de los ingresos, los gastos, el número de pensiones contributivas del sistema y la pensión media como consecuencia del efecto sustitución, entendido como diferencia de cuantías entre altas y bajas), va a provocar una reducción del importe inicial de las pensiones y del poder adquisitivo, circunstancias que dejan ver la opción del Estado Español por un sistema de “tercera generación”, que pretende tener en cuenta todos los determinantes presentes y futuros del equilibrio presupuestario, incluidos los ingresos, favoreciendo, a la postre, los mecanismos privados, frente a los más restringidos de “primera generación”, adoptados por países como Finlandia, Dinamarca, Francia, Grecia, Italia, Portugal, Polonia o Letonia, que atienden al factor de esperanza de vida, y a los de “segunda generación”, mantenidos por Suecia, Hungría, Alemania o Japón, que toman en cuenta tanto el riesgo de longevidad como el riesgo macroeconómico, integrando las variables de la esperanza de vida con las relativas al PIB, los salarios o la ratio entre pensionistas y cotizantes26. 2.- PRESTACIONES DE SERVICIOS REGULARES PERO CON ESCASA PROTECCIÓN SOCIAL: EL NUEVO PERFIL DE LOS MOLDES CONTRACTUALES CLÁSICOS Y SUS DIFUSOS CONTORNOS La figura del contrato de trabajo como nexo típico surge en el momento en que se constata la insuficiencia del arrendamiento de servicios para dar respuesta a las necesidades de ordenación y regulación derivadas de la posición subordinada del trabajador frente a los poderes del empresario en el contexto de una

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Comisión Europea: Libro Verde “En pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros”, Bruselas, 7 de julio de 2010, que insta a los Estados miembros a realizar las reformas necesarias con el fin de articular un sistema de pensiones saneado y adecuado en orden a garantizar a sus ciudadanos un nivel de vida razonable tras la jubilación, evitando de paso que los desfases del gasto público en pensiones de un país tenga repercusiones graves sobre otros Estados miembros. GUERRERO VIZUETE, E.: “La deconstrucción del sistema público de pensiones a través de la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del factor de sostenibilidad”, NREDT, núm. 89, 2014, pág. 92. También la Recomendación de la Comisión de 2013, que contemplaba la necesidad de “culminar al final de 2013 a más tardar la regulación del factor de sostenibilidad, a fin de garantizar la estabilidad financiera a largo plazo del sistema de pensiones”. GARCÍA DE CORTAZAR, C.: “El factor de sostenibilidad en Europa”, en AA.VV.: Los retos financieros del sistema de Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2014, pág. 30. 25 Francia, con una edad ordinaria de 60 años desde 1982, ha decidido desplazarla a los 62 en 2018 y a 67 en 2023. Italia ha dispuesto el paso de 60 a 62 años en 2012 y a 65 en 2018. Alemania ha decidido incrementar de 65 a 67 de forma progresiva hasta 2029. Reino Unido ha apostado por pasar de los 65 años previstos para los hombres y de los 60 para las mujeres, a 66 a partir de 2016 y a 70 a partir de 2060. Austria, de 60 a 65 años entre 2024 y 2033. Bulgaria incrementará a 60 años para las mujeres y 62 para los hombres desde 2015. La República Checa ha elevado de 59 a 63 años la edad de jubilación de las mujeres. Dinamarca, de 65 a 67 años entre 2014 y 2017. Eslovenia, de 58 a 63 para los hombres y de 53 a 61 para las mujeres. Eslovaquia, de 60 a 62 para los hombres y de 57 a 62 para las mujeres a partir de 2014. Estonia, de 63 a 65 años. Irlanda acoge un arco entre 63 y 68 años, elevando de 66 años en 2014 a 67 en 20121 y a 68 en 2028. Grecia ha elevado de 60 a 65 en 2015 con incentivos para continuar trabajando hasta los 67. Hungría elevará de 57 a 62 a partir de 2020 y a 68 para las mujeres y 69 para los hombres a partir de 2050. Letonia amplía la edad de las mujeres de 59 años y 6 meses a 62, quedando equiparadas con los hombres. Malta, de 61 a 65 para los hombres y de 60 a 65 para las mujeres. Los Países Bajos tienen fijada la edad de jubilación a los 67, planteándose elevarla a 68. Polonia mantiene en 60 años la jubilación de las mujeres y en 65 de los hombres. Portugal adoptará los 65 años para todos los trabajadores en 2027. Rumanía ha pasado de 63 a 65 años en el caso de la jubilación de los hombres y de 58 a 60 para las mujeres, a partir de 2014. Croacia también retrasará la edad a 65 años. En fin, Suecia mantiene la edad de jubilación a los 61 años para ambos sexos pero beneficiará económicamente a quienes decidan posponer su jubilación más allá de los 67 años. LÓPEZ CUMBRE, L.: “Jubilaciones anticipadas en extinción”, DL, núm. 99, 2013, pág. 85. 26 SÁNCHEZ PÉREZ, J.: “Una ecuación a resolver: el futuro de las pensiones: reformas legales”, RGDTSS, núm. 41, 2015, págs. 242.

estructura organizada jerárquicamente como es la empresa industrial capitalista27. Ahora bien, el contrato de trabajo, desde que, desgajado por ley específica del tronco del arrendamiento civil de servicios, se convirtiera, en los años 30 del pasado siglo, en el tipo contractual propio y específico para articular la prestación remunerada, por cuenta y bajo dependencia ajena, no ha reinado nunca con caracteres absolutos en cumplimiento de su función característica y tampoco en la relación jurídica de aseguramiento público o de Seguridad Social28. Es más, con el paso del tiempo se advierte con claridad meridiana una diversificación y resquebrajamiento de sus contornos como figura unitaria. Sabido es que no todas las relaciones, cuyo objeto sea la prestación de una actividad, poseen naturaleza laboral29, no en vano aun cuando el legislador establece unas notas (personalidad, voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia) definitorias del vínculo contractual laboral que permiten su diferenciación con otras formas de contratación de servicios, lo cierto es que tal tarea no resulta fácil pues las fronteras no siempre están demasiado claras, presentándose en algunas ocasiones como un “maremágnum” o “hervidero de actividades que pugnan por entrar y salir”30 y surgiendo un conglomerado de figuras afines que se disputan con el contrato de trabajo la cobertura jurídica de la operación de intercambio voluntario de trabajo por remuneración31. En este contexto, cabe destacar un triple fenómeno: por un lado, el contrato de trabajo conservó ciertos elementos y reglas de aplicación comunes con los contratos civiles de los que provenía, basados en la igualdad formal de las partes y en el principio de autonomía de la voluntad que presupone un ejercicio paritario de la libertad por ambos contratantes, lo que resulta particularmente intenso respecto del arrendamiento de servicios, con el que presenta problemas de delimitación y frecuentes movimientos entre sus respectivas fronteras. En segundo término, mantiene cierta similitud con otros contratos limítrofes, tales como el contrato de agencia, transporte, sociedad, comisión, mandato o ciertos contratos administrativos, con los que las dificultades de separación pueden llegar a ser las mismas o aún mayores que en el contrato de servicios civil. En tercer lugar –y esta es la parte que en el momento presente suscita más interés, por su repercusión socio-económica--, hace décadas que se produjo la ruptura del paradigma del contrato laboral concertado con vigencia indefinida y a tiempo completo, a resultas de la proliferación de muy diversos subtipos o modalidades contractuales, relaciones laborales especiales o con peculiaridades, e incluso formas de trabajo “atípico” que impiden hablar ya de una unidad tipológica del contrato de trabajo32. Los inseguros contornos del mercado de trabajo actual han motivado el surgimiento de fórmulas a través de las cuales el empresario procura, mediante la imposición de condiciones que en ocasiones han sido consideradas índices destipificadores de la laboralidad, obtener el ansiado beneficio productivo33, surgiendo una ingente pléyade de prestaciones de actividad, caracterizadas por la escasa protección brindada por el derecho laboral y un déficit de tutela en materia de protección social, quedando normalizados vínculos “hiperprecarios” tales como, por lo que aquí interesa –y en lo que es un mero ejemplo--, los que derivan de una beca o de un trabajo semi autónomo. Abordar las particularidades en materia de protección social de estas dos categorías obliga a tratar con carácter previo una premisa común de partida: ya no estamos propiamente ante empleo irregular, en tanto el trabajo está regulado y declarado, aunque mal encuadrado o parcialmente encubierto, se ajusta a determinados controles y otorga cierto grado de protección, a veces pírrica. Desde el punto de vista del trabajador acarrea, al tiempo, una importante precarización, una disminución significativa de sus derechos y, en especial, de sus posibilidades efectivas de tutela. Investigar las causas que motivan la situación descrita no se presenta, en absoluto, como una cuestión exenta de dificultad, pues obviamente influyen factores de muy distinta índole relativos al propio funcionamiento de la economía en la que el ahorro de costes empresariales adquiere una importancia meridiana como motor de la competitividad, modelo que además

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ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: La construcción jurídica del contrato de trabajo, Granada (Comares), 2014, pág. 126. MARTÍNEZ MORENO, C.: “El sistema español de contratación laboral”, en AA.VV (GARCÍA MURCIA, J., Coord.): Contratos de trabajo y políticas de empleo, Oviedo (Principado de Asturias), 2015, pág. 14. 29 SUÁREZ GONZÁLEZ, F.: “El origen contractual de la relación de trabajo”, Cuadernos de Política Social, núm. 48, 1960, págs. 69 y 126. 30 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Los difusos contornos del contrato de trabajo: un hervidero de actividades que pugna por entrar y salir”, Boletín de la Facultad de Derecho (UNED), núm. 23, 2003, págs.17 y ss. 31 OJEDA AVILÉS, A.: “Encuadramiento profesional y ámbito del Derecho del Trabajo”, RL, núm. 3, 1988, pág. 78. 32 MARTÍNEZ MORENO, C.: “El sistema español de contratación laboral”, en AA.VV (GARCÍA MURCIA, J., Coord.): Contratos de trabajo y políticas de empleo, Oviedo (Principado de Asturias), 2015, pág. 16. 33 OJEDA AVILÉS, A.: “Los trabajos periféricos y el esfuerzo por unificar su regulación”, RDS, núm. 47, 2009, pág. 43. 28

viene fomentándose por las últimas reformas laborales inspiradas en la idea de que las nuevas exigencias del sistema productivo no se consiguen en la zona del empleo fijo y regularizado34. La temporalidad, parcialidad y disminución de las condiciones de trabajo son consentidas y propiciadas por el legislador como soluciones de urgencia frente al desempleo, olvidando los perjuicios que conllevan no sólo en cuanto a la debilidad contractual del trabajador sino también a una reducción significativa de la protección de Seguridad Social y, en general, de los mecanismos de tutela social pública35. Esta tolerancia viene basada en la hipótesis, susceptible de crítica, de que es mejor el empleo sin derechos que la carencia absoluta de empleo y que se agravarían más los índices de paro si desaparecieran las situaciones infraprotegidas36. Qué duda cabe que un estudio en profundidad de estas variables excedería de las limitaciones espacio-temporales de este trabajo. Ahora bien, no procede resistirse a esbozar siquiera unos primeros apuntes, pues constituyen el sustrato común de un proceso de resistencia a la calificación laboral del vínculo, no ya de las formas de trabajo no declaradas (en la denominación utilizada por la UE) o de la economía informal (como indica la OIT), sino de las conformadas bajo otro nomen iuris y, así, encubiertas y simuladas, quedando fuera del ordenamiento laboral, de su función de reconocimiento de derechos a los trabajadores y de su finalidad correctora de la desigualdad fundamental de las partes en la relación contractual de trabajo por cuenta ajena, dependiente y remunerado, aunque cuenten con otra ordenación jurídica37, sin dejar de atender, con carácter previo, a aquellas modalidades contractuales laborales que se apartan del estándar porque no se desarrollan de forma estable ni a tiempo completo38. 3.- LA PAUPERIZACIÓN EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO COMO PRETENDIDO “MAL MENOR” FRENTE AL DESEMPLEO MASIVO. LA “ZONA GRIS” OCUPADA POR LOS “OUTSIDERS” 3.1.- Precariedad laboral y onerosidad en materia de Seguridad Social: una ecuación indiscutible Cabe recordar una vez más que el nivel contributivo-profesional sigue siendo el predominante en la realidad social española, cuya finalidad principal está destinada a la cobertura de determinadas contingencias o situaciones de necesidad previstas legalmente, mediante pensiones económicas destinadas a suplir o compensar la ausencia, inexistencia o insuficiencia de ingresos de los beneficiarios, incluidos en el campo de aplicación por razón de la realización de una actividad profesional. “El trabajador vive del fruto de su trabajo, es decir, de un salario o renta de trabajo suficientes; cuando falta o disminuye la retribución, el trabajador –o su familia—caen en una situación de necesidad (cargas familiares, falta de empleo adecuado – paro forzoso o desempleo involuntario--, pérdida o disminución de la capacidad de trabajo –incapacidad--, pérdida de la ocupación por edad –jubilación—o, en fin, fallecimiento del trabajador responsable de su familia –muerte y supervivencia--)”39. En términos generales, “son necesidades o contingencias caracterizadas por tratarse de un daño económico que afecta a la persona y no al patrimonio, al ocasionar la imposibilidad de trabajar o un aumento de los gastos familiares de quien trabaja”40, de modo que la “Seguridad Social sigue manteniendo como núcleo principal de su acción protectora las técnicas “aseguratorias” (requisitos de afiliación, alta y cotización) y “contributivas” (reconocimiento y cálculo de las prestaciones en función de las cotizaciones acreditadas) que la han caracterizado en su formación y evolución históricas41. Es más, las últimas reformas han convertido el término “sostenibilidad” en sinónimo de “contributividad”, intentando hacer desaparecer todos los elementos que distorsionen la relación directa

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IGARTÚA MIRÓ, M.T.: “El empleo irregular en España: puntos críticos”, Trabajo y Derecho, núm. 1, 2015, pág. 57. MONEREO PÉREZ, J.L.: “El constitucionalismo social europeo. Un marco jurídico-político insuficiente para la construcción de la ciudadanía social europea”, NREDT, núm. 60, 2013, pág. 62. 36 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “Economía sumergida y empleo irregular”, RL, 1985, Tomo I, pág. 2. 37 CASAS BAAMONDE, M.E.: “El Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de trabajo”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 7, 2015, pág. 714. 38 OIT: “Perspectivas sociales y de empleo en el mundo 2015”. www.ilo.org. 39 BORRAJO DACRUZ, E.: Introducción al Derecho del Trabajo, 20ª edición, Madrid, 2011, pág. 51. 40 AA.VV (GARCÍA FERNÁNDEZ, M., Dir.): Introducción al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1999, pág. 582. 41 MARTÍN VALVERDE, A.: “Asistencia social: propuesta de reconstrucción de un concepto constitucional”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L.; MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.N., Coords.): La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas, presentes o futuras. Homenaje al profesor José Vida Soria con motivo de su jubilación, Granada (Comares), 2008, pág. 1130. 35

entre la cotización y la prestación, aproximándose más, si cabe, a la técnica asegurativa privada existente entre prima e indemnización42. No menos cierto resulta tampoco cómo en la actualidad, “la protección de los riesgos propios de los trabajadores con ocupación está en un momento delicado”43 habida cuenta de las precarias condiciones en las que muchos trabajadores desarrollan la actividad y la escasa calidad de los empleos. Desde la perspectiva de la presente coyuntura económica, es posible comprobar que no existe un único mercado de trabajo sino una pluralidad de ellos, cuyas características propias condicionan largamente la vida laboral de los empleados. Esta realidad ha llevado a agrupar los posibles segmentos en presencia en tres grandes bloques44: el mercado primario caracterizado por desarrollarse por asalariados con contratos estables en la industria y los servicios; el secundario, marcado por empleos atípicos, inestables, de baja retribución y enorme rotación; y el último estrato, donde se encuadran los excluidos del sistema, una infraclase caracterizada por su heterogeneidad intrínseca y cuya única característica en común reside en el hecho de tratarse de colectivos que se encuentran en una situación de pobreza persistente: parados de larga duración, minorías étnicas, familias monoparenteales sin empleo, discapacitados, etc. En gráfico paralelismo con la denominación dada por los economistas a las nuevas transformaciones productivas, el alarmante fenómeno de los dos últimos bloques, esto es, del trabajo precario y de la exclusión social, verificable en las sociedades desarrolladas y, como muestra particular, en la española, se ha calificado de una “segunda ruptura social”, en la cual la debilidad socio-económica ocupa el centro de gravedad y exige soluciones comunes45. Mientras los trabajadores especialmente privilegiados (“insiders”) en función de su profesión o posición en el proceso productivo encuentran protegidos sus intereses en el marco del sistema contributivo, aun cuando han sufrido ciertos sacrificios y cedido espacios a formas mercantilizadoras de asistencia46, los “outsiders” requieren una ampliación de la esfera de la oferta y calidad de prestaciones de las que actualmente carecen por no cumplir los requisitos exigidos 47. Es más –y como ya consta--, las últimas reformas dan pasos claros en aras a reforzar el nivel contributivo profesional con el fin de conseguir el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, de modo que el sistema de protección social va a otorgar prestaciones que se corresponden –o son proporcionales –con un factor previo a la materialización de la contingencia y que no es otro que la aportación económica del sujeto a la financiación del mismo sistema que le protege, ya se mida mediante la suma y actualización de las cantidades ingresadas con anterioridad (las cotizaciones, previamente puestas al día), ya se mida, de forma indirecta, mediante el tiempo en que han sido satisfechas (el período de activo o carrera de seguro), ya sea atendiendo a ambos criterios combinados. Se trata, pues, “de individualizar las aportaciones que cada uno ha derramado en las arcas de la Tesorería para intentar establecer, en la proporción lo más directa posible, la pensión o prestación que el sistema deba otorgar”48. La vieja aspiración de avanzar en la extensión de la universalidad de la Seguridad Social, pese a la existencia de algunos pasos como sucede con las prestaciones no contributivas, sigue siendo un objetivo pendiente, máxime si se tiene en cuenta la proliferación actual de “trabajadores marginados del bienestar institucionalmente garantizado por el sistema legal y sus respectivas redes de cobertura, contando, además, con escasas posibilidades de acceder al empleo protegido”49. Lo realmente preocupante es que, en este caso, se trata de un trabajo jurídicamente lícito pero sometido a una normativa infraprotectora, bien sea por permitir su utilización fraudulenta, bien por dejar agujeros en su regulación capaces de desvirtuar la

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LÓPEZ CUMBRE, L.: “La reforma de la Seguridad Social de 2011: exigida por los mercados, necesaria para el Estado”, RGDTSS, núm. 29-30, 2012, pág. 10. 43 CASAS BAAMONDE, M.E.: “Prólogo”, en AA.VV (SUPIOT, A., sCoord.): Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Valencia, 1999, pág. XXIII. 44 DOERINGER, P.B. y PRIORE, M.J.: El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, Madrid (MTSS), 1983, págs. 307 y ss. 45 MONEREO PÉREZ, J.L.: “El Derecho Social en el umbral del siglo XXI: la nueva fase del Derecho del Trabajo”, Lan Harremanak, núm. 2, 2000, pág. 293. 46 LANDA ZAPIRAÍN, J.P.: “Desde un sistema público de Seguridad Social hacia un modelo global de protección social tutelado públicamente”, en AA.VV.: Pensiones sociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid (MTSS), 1999, pág. 36. 47 SÁNCHEZ –URÁN AZAÑA, Y.: Seguridad Social y constitución, Pamplona (Aranzadi), 1995, pág. 44. 48 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “Los principios de organización de las pensiones públicas”, en AA.VV.: Pensiones sociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Madrid (MTSS), 1999, pág. 139. 49 MONEREO PÉREZ, J.L.: “Evolución y futuro del Derecho del Trabajo: el proceso de racionalización jurídica de la cuestión social”, RL, núms. 15-16, 2001, pág. 32

finalidad tuitiva del ordenamiento50. Así, la temporalidad, que en España ha sido vista tradicionalmente como una de las lacras a combatir, se combina ahora con otras circunstancias que rebajan cada vez más los derechos laborales de los operarios, tal y como sucede con la dedicación parcial, bajo una errónea justificación ya puesta de manifiesto en páginas anteriores: “empleo precario es preferible al desempleo total”51. La autocomplacencia con unas deficientes condiciones laborales conlleva el riesgo de la exclusión social, cuya perspectiva o dimensión principal gira en torno a la pérdida, ausencia o precariedad en el empleo, no sólo porque estas circunstancias impiden que el individuo obtenga los recursos económicos necesarios para afrontar las necesidades básicas (vivienda, educación…), sino también porque cuando el ciudadano padece estas lacras está quedando al margen de los valores que inspiran la dignidad humana52. El VII Informe FOESSA sienta con acierto cómo “el desempleo expande la exclusión social, pero también la ocupación precaria hace que aumente”53. El propio Comité Europeo de Derechos Sociales ha alertado sobre la escasez de las retribuciones en España, incapaces de garantizar un nivel de vida digno, así como el preocupante porcentaje de personas que está en riesgo de exclusión social y bajo el umbral de la pobreza54. Sin duda, los sacrificios que la fragilidad laboral hacen recaer sobre estos trabajadores añaden una mayor gravosidad en materia de Seguridad Social55. Desde voces autorizadas, se reclama para estos supuestos, que alcanzan al 12 por 100 de la población ocupada56, un alejamiento del principio de contributividad, un replanteamiento de las prestaciones no contributivas y una apuesta por la garantía general de un recurso mínimo de subsistencia, también llamado renta mínima, renta básica o salario ciudadano, como expresión del compromiso constitucional de los poderes públicos de tutela de las situaciones reales de necesidad económica y de pobreza, atendidas ahora, con un nombre u otro, desde la asistencia social, única forma de protección en muchos casos57. El ingente número de trabajadores con condiciones laborales precarias y, por tanto, con carencias en materia de protección pública, pone de relieve la necesidad de un estudio detenido de cuáles son las variables legales en presencia capaces de llevar a esta nueva “cuestión social”, que ha cambiado su rostro tradicional de la mano de ciertas empresas que basan su competitividad en la reducción de costes en mano de obra58. 3.2.- Temporalidad como equivalente a carreras de seguro más cortas El contrato a término o, en puridad, el contrato por tiempo determinado, es definido por la incorporación de un pacto de extinción que puede estar fijado con exactitud (certus an, certus quando) o remitido en su vencimiento a un suceso de acaecimiento en fecha no enteramente precisada (certus an, incertus quando)59. Mientras en otros ordenamientos de nuestro entorno, como el italiano (donde el recurso a la contratación de duración determinada es libre, sin necesidad de alegar razones de tipo técnico, productivo, organizativo o de sustitución) o el alemán (que se caracteriza por una técnica ejemplificativa de causas)60, en el español, al igual que en el francés, “es desconocido el género de contrato temporal de trabajo, aceptando sólo una serie taxativa de contratos temporales típicos para su utilización estricta en casos 50

OJEDA AVILÉS, A. y GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Los contratos de trabajo temporales, Madrid (Iustel), 2006, pág. 17. IGLESIAS CABERO, M. y MARÍN CORREA, J.M.: Comentario de urgencia al marco normativo del contrato a tiempo parcial, Madrid (Colex), 1999, pág. 153. 52 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Excluidos sociales: empleo y protección social”, RMTAS, núm. 59, 2005, pág. 178. 53 ROJO TORRECILLA. E.: “Empleo y protección social ante situaciones de exclusión. Reflexiones generales y análisis de los programas PREPARA y PAE”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, pág. 13. 54 CARDONA RUBERT, M.B.: “La situación del Estado español en relación con el cumplimiento de la Carta Social Europea”, DS, núm. 69, 2015, pág. 112. Por extenso, BONET PÉREZ, J.: “Reforma de los regímenes de Seguridad Social en Europa: el Comité Europeo de Derechos Sociales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente a a la potencial regresividad en el goce y disfrute del derecho a la Seguridad Social”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 34, 2014, págs. 2 y ss. 55 CINELLI, M.: “El problema de la protección social de los trabajaos atípicos en el ámbito comunitario. El caso del trabajo de duración determinada”, Seminario sobre la Seguridad Social y las nuevas formas de organización del trabajo. Las carreras de seguro atípicas, Toledo, 25 y 26 de abril de 2002, ejemplar fotocopiado, pág. 15. 56 Informe 2014. Pobreza y trabajadores pobres en España. Fundación 1º de Mayo. 57 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “Derecho Administrativo y Derecho del Trabajo”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 6, 2015, pág. 643. 58 ROJO TORRECILLA, E.: “Las políticas de empleo. Especial atención a las políticas de inserción para los colectivos más desfavorecidos”, RL, núm. 8, 1998, pág. 14. 59 MARTÍN VALVERDE, A.: “Contrato de trabajo temporal”, en AA.VV.: Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid (Civitas), 1995, pág. 1631. 60 TORSELLO, L.: “El contrato temporal, paradigma de trabajo precario: un análisis comparado”, RTSS(CEF), núm. 394, 2016, pág. 113. 51

y bajo requisitos determinados. De este modo, la contratación temporal sólo es válida como tal si se acomoda a los moldes legales concretos y respeta todas sus prevenciones, en otro caso, corre el riesgo de caer bajo la presunción de indefinición que sigue vigente”61. Ahora bien, pese a esta aparente apuesta por la estabilidad en el empleo, lo cierto es que la utilización de la contratación temporal ha sido muy elevada en términos cuantitativos desde hace casi treinta años y más aún en un contexto como el actual de gran competencia en los mercados, con un ritmo acelerado de innovación tecnológica y continuos cambios en la organización del trabajo, siendo muy frecuentes las contrataciones por unos pocos días o unas pocas horas62. Tan brusca como trascendente realidad de sobreutilización de la contratación temporal, que llega a alcanzar el porcentaje del 24 por 100 del volumen contractual existente, conlleva un deslizamiento de los afectados, excluidos del escalón contributivo por falta de cotización ante la dificultad de alcanzar los 360 días necesarios para lucrar la prestación por desempleo, bien hacia los subsidios, que son en realidad una prestación contributiva de baja calidad, o bien hacia la desprotección, lo que, no hace falta decirlo, les sitúa en una posición de incertidumbre y de pérdida de profesionalidad que no favorece en nada su normal permanencia en el mercado de trabajo. Es conveniente, por tanto, revisar a la baja el período mínimo de cotización exigible, volviendo a establecerlo en 180 días, haciéndolo así coincidir con el período máximo ordinario del contrato eventual. En paralelo, y como es lógico, desaparecería el subsidio contributivo de 6 meses y, como contrapartida, podría procederse a lo que muy ilustrativamente se describe como ”achatamiento de la escala” de la duración, esto es, acordar la duración máxima salvo para los colectivos en riesgo de desempleo de larga duración (mayores de determinada edad) para los que se podría contemplar el mantenimiento de los 720 días de extensión máxima. Este nuevo punto de equilibrio incrementaría la calidad de la prestación a la que tendrían acceso los trabajadores temporales, que constituyen el colectivo más expuesto al desempleo, y procuraría una protección equilibrada y más ajustada a la realidad del mercado de trabajo en el que, como se sabe, el trabajo temporal tiene una presencia importante, redundando, al tiempo, en un sistema de protección más acorde con el paradigma de la flexiseguridad sostenido sobre el modelo de un trabajador que cambia y rota en el mercado de trabajo y al que ha de ofrecérsele seguridad entre uno y otro empleo63. En fin, además de este inconveniente, las dificultades para conseguir los períodos de carencia y para alcanzar futuras pensiones dignas anudadas a estas formas de contratación más flexibles exigen no sólo nuevos retoques sino una adaptación sustancial del modelo de Seguridad Social a fin de garantizar prestaciones suficientes, aun cuando ello sea gravoso para las arcas públicas. 3.3.- Parcialidad y paro sumergido Aunque el trabajo a tiempo parcial siempre ha formado parte del tejido productivo, es en los últimos años cuando se ha convertido en una de las modalidades de contratación habituales y más incentivadas, hasta tal punto que, de constituir una forma de trabajar esporádica o excepcional, ha pasado a convertirse en nuestros días en un modelo de vida laboral consolidado para muchos miles de personas de manera no voluntaria, lo que en el plano puramente formal supone una contradicción con un principio rector nuclear de la normativa internacional y europea sobre esta forma de trabajo: el Convenio de la OIT sobre el trabajo a tiempo parcial núm. 175, de 1994 (no ratificado por España) y la Directiva 97/81 del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES64. Se trata, además, de una modalidad de prestación de servicios eminentemente feminizada y caracterizada por una frecuencia elevada de situaciones irregulares65, concurriendo dos posibles aplicaciones: de un lado, es una modalidad laboral flexible que permite coordinar el trabajo profesional con el estudio, o con el desempeño de responsabilidades familiares, o con situaciones de pluriempleo asalariado o autónomo; pero, de otro, puede suponer –sin más—un paro encubierto, pues el trabajador a tiempo parcial busca y necesita un trabajo a tiempo completo. La realidad española es, en gran medida la segunda, máxime cuando las sucesivas reformas legislativas padecidas por el contrato a tiempo parcial han tratado de 61

DE LA VILLA GIL, L.E.: “Nuevas reglas sobre duración de los contratos de trabajo”, en AA.VV.: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Cincuenta estudios del Profesor Luis Enrique de la Villa Gil. Homenaje a sus 50 años de dedicación universitaria, Madrid (CEF), 2006, pág. 999. 62 ÁLVAREZ CUESTA, H.: La precariedad laboral. Análisis y propuestas de solución, Albacete (Bomarzo), 2008, pág. 35. 63 VIQUEIRA PÉREZ, C.: “El sistema de protección social ante las situaciones de exclusión: exclusión social y desempleo”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, págs. 41 y 42. 64 MARTÍNEZ MORENO, C.: “Reconsiderando el sistema español de contratación laboral”, RGDTSS, núm. 42, 2016, pág. 27. 65 CAVAS MARTÍNEZ, F.: “La protección social de los trabajadores a tiempo parcial: ámbito subjetivo y situaciones afectadas”, AS, núm. 2, 2003 (BIB 2003/430).

proporcionar una mayor laxitud a la regulación de este vínculo 66. El objetivo se ha logrado con una definición más ambigua, evitando cualquier delimitación tajante y rígida respecto del celebrado a tiempo completo, obviando el tope máximo y mínimo de dedicación 67. La definición del art. 12 TRET no ofrece dudas sobre esta idea de partida y dentro de estos generosos márgenes en los que falta un requisito de dedicación mínima al trabajo, todos los contratos a tiempo parcial, aunque sean de muy escasa duración, quedan, en principio, incorporados en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social y encuadrados en el régimen que corresponda en razón de la actividad laboral ejercida, pero los parámetros de reducción de jornada no van a tener iguales repercusiones. Como supuestos más preocupantes, utilizados también en países de nuestro entorno, cabe mencionar: Por una parte, el denominado “kapovaz”, “trabajo a la llamada” o de “libre disposición”, por medio del cual el empleado presta servicios en períodos notablemente irregulares y no previstos de antemano y, al tiempo, el empresario posee la facultad de fijar con amplia discrecionalidad la fecha y la duración del trabajo, de lo que informa al trabajador con reducida antelación. Al ser contratado, desconoce el momento de realización de su actividad laboral, la cual será concretada durante la ejecución del contrato y de acuerdo con las circunstancias de la producción por el empresario exclusivamente68. Esta idea se manifiesta de forma expresa mediante la prohibición, tras el Real Decreto Ley 16/2013, de realizar horas extraordinarias, en principio voluntarias y retribuidas de forma excepcional, y facilitando exponencialmente en su sustitución la opción de llevar a cabo horas complementarias, no necesariamente voluntarias y no sujetas además a sobrecoste alguno. El empresario va a quedar habilitado para disponer, escalonadamente, de un 15 por 100 de horas adicionales a las que conforman la jornada ordinaria del trabajador, si no se celebró un pacto de horas complementarias; de un 45 por 100 de horas adicionales, si se celebró un acuerdo de este tipo, o incluso de un 90 por 100 si los límites legales se extendieron por convenio colectivo. Y todo ello comunicándoselo con una antelación de apenas tres días o incluso uno, si así se estipuló también colectivamente. Cierto es que parte de esas horas está sujeta a la aceptación previa del trabajador o a una decisión convencional colectiva habilitadora, pero, en una situación como la actual, sin embargo, no es difícil aventurar que el margen de libertad para aceptar o rechazar una oferta empresarial en tal sentido se ha reducido considerablemente, tanto a nivel individual como colectivo, si es que no ha desaparecido en algunos casos69. Por otra –y sin dificultades para encajar en el marco del art. 12 TRET--, los “zero-hours contracts”70, notablemente extendidos en Reino Unido, que consisten en un acuerdo prácticamente vacío de contenido, en el que el empresario decide incluso si llega a contar con el trabajador, al que no se le garantiza ni un tiempo mínimo de trabajo, ni una cantidad, ni una retribución, es decir, los afectados han de tener disponibilidad para prestar servicios en unas determinadas franjas horarias pero sólo perciben salarios en función de las efectivamente realizadas a demanda del empresario. También, los “minijobbers” o “casual workers”71, esto es, aquellos que no llegan a un umbral de horas mínimas a la semana o al mes y con escasa retribución. Sin

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BORRAJO DACRUZ, E.: “El sistema público de Seguridad Social: presente inquieto y futuro abierto”, AL, núm. 1, 1999, pág. 18. 67 FERRADANS CARAMES, C.: El contrato a tiempo parcial. Difícil equilibrio entre flexibilidad y seguridad, Pamplona (Aranzadi), 2006, pág. 83. 68 GONZÁLEZ DEL REY, I.: “El trabajo a tiempo parcial desde una perspectiva comparada”, RL, núms. 15-16, 1998, págs. 35 y ss. 69 SNGUINETTI RAYMOND, W.: “Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores”, Ars Iuris Salmanticensis, vol. 2, junio 2014, pág. 275. 70 PYPER, D. y DAR, A.: “Close to the core: zero-hours working surveyed”, Flexible Working, January, 1997 ó DAVLES, S.: “Zero-hours contracts”, Global Labour Column, núm. 152, 2013, págs. 1-2. 71 A tenor de lo previsto en el parágrafo 8 del Libro IV del Código alemán de Seguridad Social, el trabajo marginal industrial o doméstico existe cuando, de un lado, el salario no sobrepasa ordinariamente 450 euros al mes, y, de otro y alternativamente, se limita a ser ejercido o está contractualmente limitado de antemano, dentro del año natural, a no más de dos meses o 50 días laborales. En estos supuestos, los empresarios cotizarán a la Seguridad Social en materia de pensiones y accidentes de trabajo con un tipo muy reducido (15 por 100 para el seguro de pensiones, 13 por 100 para el seguro de enfermedad y 2 por 100 para el de desempleo), no estando obligados a ingresar cuotas los trabajadores que pueden hacerlo voluntariamente en un pequeño porcentaje para completar la cuota por pensiones hasta el tope máximo establecido en el 19,60 por 100. VELASCO PORTERO, M.T.: “Las políticas de empleo en la República Federal de Alemania: organización administrativa y territorial y medidas de fomento del empleo. Especial referencia a los mini-jobs”, DL, núm. 94, 2012, pág. 127. ARUFE VARELA, A.: “Los `minijobs’ alemanes. Un estudio de su régimen jurídico laboral y de Seguridad Social comparado con el del trabajo marginal español, industrial y doméstico”, NREDT, núm. 155, 2012, (BIB 2012/2926), págs. 1 y ss.

olvidar tampoco los supuestos de “jobbers-sharing”, en los que se comparte el trabajo por dos personas, a la par que las responsabilidades y el salario72. Como característica común a estas preocupantes variedades, la contratación a tiempo parcial en nuestro ordenamiento, importada de países en los que ha contado con un amplio desarrollo como Países Bajos, Dinamarca, Suecia o Reino Unido, tiene como finalidad principal actuar como medida de fomento del empleo, lo cual ha llevado al legislador a intentar encontrar fórmulas de ajuste de la cotización de estos trabajadores para que, por un lado, su contribución no perjudique el desarrollo de este tipo de prestaciones de servicios desde el punto de vista de los índices de ocupación y, por otro, para otorgarles una protección equitativa en relación con la dispensada a los que desarrollan una actividad a tiempo completo, de modo que las horas trabajadas se han reconvertido en períodos de aseguramiento mediante su suma y posterior reparto entre días equivalentes a jornadas ordinarias, multiplicando el resultado por un coeficiente que vendría a reconocer un plus de aseguramiento “ficticio” a estos trabajadores 73. Así, aun cuando a efectos de protección por desempleo, la tesis relativa a que día trabajado, aun a jornada inferior, se computa como día trabajado a efectos de la carencia requerida, lo cierto es que la protección del trabajo a tiempo parcial ha sido modificada en el año 2013 como consecuencia directa de la declaración de inconstitucionalidad de la disposición adicional 7ª LGSS/1994, concretamente de su apartado 1, regla segunda, que regulaba los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las distintas prestaciones de la Seguridad Social de estos trabajadores en los términos incorporados, en su día, por el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, entendiendo su redacción contraria al derecho a la igualdad entre trabajadores a tiempo completo y a jornada parcial, como también a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar discriminación indirecta por razón de sexo74, máxime teniendo en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se había pronunciado en el mismo sentido al considerar que la regulación española contrariaba la prohibición de igualdad de género contemplada en la Directiva 7/97, de 19 de diciembre de 1978, atendiendo a la aplicación de una doble proporcionalidad en el acceso y determinación de la cuantía de la pensión de jubilación: una, referida a una base reguladora de la prestación, inferior a la establecida para trabajadores a tiempo completo, derivada del menor salario, y la segunda, relativa a la forma de acreditar los períodos de cotización necesarios para el acceso a la prestación 75. Con el objeto de evitar estos perjudiciales efectos76, se promulgó el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, convertido en Ley 1/2014, de 28 de febrero, que no procede a una reordenación completa y sistemática del régimen de protección social de los trabajadores a tiempo parcial, sino solamente a introducir tres novedades: nuevo modo de cálculo de los períodos de cotización que se acreditan bajo esta modalidad; adecuación al tiempo parcial de los períodos mínimos de cotización exigidos para cada una de las prestaciones que lo tienen establecido; reglas actualizadas de cómputo de los períodos cotizados a efectos de la cuantía de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común77. A partir del mencionado Real Decreto Ley 11/2013 se ha realizado un esfuerzo por individualizar y personalizar el nivel de parcialidad de cada trabajador evitando que el uso de fórmulas genéricas finalmente pueda determinar su expulsión del sistema de Seguridad Social, al menos en el nivel contributivo, introduciendo dos conceptos nuevos: el “coeficiente de parcialidad” y el “coeficiente global de parcialidad”. Ello supone que, si hasta ese momento los períodos mínimos de cotización exigidos no experimentaban cambio alguno en el trabajo a tiempo parcial, lo que hacía realmente difícil su cumplimiento para los casos en que se contara con largos períodos de trabajo bajo esta modalidad, ahora se introducen modificaciones con el fin de eliminar la doble proporcionalidad. Ciertamente podrían haberse utilizado fórmulas más 72

PALOMO SAURINA, P.: “El trabajo a tiempo parcial en la Unión Europea: aspectos laborales y protección social de los trabajadores”, AS, núm. 17, 2008, pág. 8. 73 LLORENTE ÁLVAREZ, A. y DEL VALLE DE JOZ, J.I.: “La Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial: jurisprudencia reciente y alternativas de reforma”, AS, núm. 3, 2013 (BIB 2013/1251), pág. 9. 74 STCo 6/2013, de 14 de marzo. En el mismo sentido, SSTCo 71 y 72/2013, de 8 de abril, y 116 y 117/2013, de 20 de mayo. 75 STJUE 395y396/08, de 10 de junio de 2010, asuntos Bruno y Pettini, comentada por RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: “Prohibición de discriminación entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial: cómputo del trabajo a tiempo parcial vertical en la pensión de jubilación”, AL, núm. 6, 2010, págs. 23 y ss. Y, sobre todo, STJUE 358/2011, de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno, analizada por NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: “La compleja protección social de los trabajadores a tiempo parcial: los efectos explosivos e inciertos de la STJUE de 22 de noviembre de 2012”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 47, 2013, (BIB 2013/1547), págs. 1 y ss. 76 LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D.: La protección social de los trabajadores a tiempo parcial y fijos discontinuos, Albacete (Bomarzo), 2014, pág. 24. 77 ROMERO RÓDENAS, M.J.: “La protección social de los trabajadores a tiempo parcial tras las últimas reformas”, NREDT, núm. 171, 2014, págs. 115 y ss.

generosas como las establecidas para las prestaciones por desempleo (día trabajado, igual a día cotizado, fuera cual fuera la jornada contratada)78, pero se ha optado por una vía más modesta, consistente en una adecuación a la baja de los períodos mínimos exigidos con carácter general, aplicando un coeficiente de parcialidad adaptado a cada caso individual. A tal fin, se computan los días en situación de alta con contrato a tiempo parcial, sea cual sea la jornada, aplicándose el coeficiente que proceda (porcentaje realizado a tiempo parcial en el correspondiente contrato respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable), de modo que se formula una conversión a días efectivamente realizados, a los que se suman, en su caso, los trabajados a tiempo completo. Después, se procede al cálculo del coeficiente global de parcialidad, que pasa a ser un factor fundamental en la determinación del período mínimo de cotización exigido para cada una de las prestaciones económicas: por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se efectúa sobre los últimos cinco años; por maternidad y paternidad, se aplica sobre los últimos siete años o sobre toda la vida laboral; por jubilación, incapacidad permanente derivada de enfermedad común o pensiones por muerte y supervivencia, cuando el fallecimiento se produjese también por enfermedad común, se aplica al período de carencia genérica, adecuándolo a la baja, y al período de carencia específica, teniendo en cuenta que tanto para la jubilación como para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5 sin que el número de días resultantes pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial. Como cláusula de garantía se establece, a la postre, que, si aplicando estas reglas resulta un período de cotización inferior a quince años (sumando los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados éstos con el coeficiente del 1,5), el porcentaje a tener en cuenta sobre la base reguladora de la pensión será el equivalente al que resulte de aplicar el que represente el período de cotización acreditado por el trabajador (arts. 247 y 248 TRLGSS)79. En definitiva, intentando evitar el “efecto Mateo”80, se pasa a un sistema de proporcionalidad bidireccional, pues se aplica tanto a la conversión en días cotizados como al período de carencia exigido, en lugar del anterior modelo de proporcionalidad unidireccional que sólo tenía en cuenta la primera perspectiva, esto es, la conversión a días completos cotizados, sin adaptar correlativamente los períodos de cotización exigidos81. De este modo, la nueva normativa es claramente beneficiosa para los trabajadores a tiempo parcial que desempeñan una jornada de trabajo de corta duración y/o que gran parte de su carrera laboral se desarrolle bajo esta modalidad o que tienen una escasa carrera de cotización. A lo que cabe añadir que las ventajas de la normativa anterior –el coeficiente multiplicador del 1,5 aplicable en el ámbito de las pensiones de incapacidad permanente y jubilación—se mantienen, lo que favorece también a los trabajadores a tiempo parcial con una jornada de trabajo más larga82. Como medida de cierre, cuando pese a la introducción de estas nuevas reglas no se logre alcanzar la cuantía mínima de las prestaciones fijadas en general para todos los trabajadores, se prevén, con fundamento en los principios de solidaridad y suficiencia, complementos por mínimos (en igualdad de condiciones que para los trabajadores a tiempo completo). Todo ello sin olvidar que el Tribunal Constitucional ha avalado la conformidad con la Norma Fundamental del sistema de integración de lagunas para el cálculo de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, que se llevará a cabo, aplicando un criterio contributivo, con la base mínima de cotización entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término83. En fin, pese a todas estas mejoras, lo cierto es que el trabajo a tiempo parcial sigue incidiendo negativamente en los derechos de Seguridad Social de los trabajadores. 4.- EL POSIBLE ENCUBRIMIENTO DE UNA RELACIÓN LABORAL POR CUENTA AJENA A TRAVÉS DE BECAS, PRÁCTICAS O COLABORACIONES. LA APUESTA POR LA 78

Que también provoca algunas disfunciones en aquellos casos en los que la actividad parcial se lleva a cabo en períodos concentrados, es decir, cuando se trata de trabajadores a tiempo parcial vertical. BLÁZQUEZ AGUDO, E.M.: “La parcialidad como factor disfuncional de la protección por desempleo”, NREDT, núm. 180, 2015, págs. 99 y ss. Un estudio exhaustivo puede encontrarse en ROQUETA BUJ, R.: “La protección por desempleo de los trabajadores a tiempo parcial”, NREDT, núm. 174, 2015, págs. 49 y ss. 79 OLARTE ENCABO, S.: “La vulnerabilidad de los derechos de protección social. Las reformas en materia de trabajo a tiempo parcial, pensión de jubilación y prestaciones por desempleo”, cit., pág. 58. 80 “Al que tiene, le será dado, y tendrá más; y al que no tiene, aun lo que tiene le será quitado”. Evangelio según San Mateo, cap. 25, vers. 14-30. 81 OLARTE ENCABO, S.: “La vulnerabilidad de los derechos de protección social. Las reformas en materia de trabajo a tiempo parcial, pensión de jubilación y prestaciones por desempleo”, cit., pág. 58. 82 GALA DURÁN, C.: “Trabajo a tiempo parcial y Seguridad Social: un paso atrás en el camino de la equiparación de condiciones. Comentario a la STC 156/2014, de 25 de septiembre”, IUSLabor, núm. 3, 2014, págs. 1 y ss. 83 STCo 156/2014, de 21 de septiembre.

COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL BAJO LA PREMISA DE LA REDUCCIÓN DE COSTES SOCIALES Como ya consta, las fronteras que separan la “laboralidad” de la “no laboralidad” no han estado nunca claras ni definitivamente fijadas –no podían estarlo dado el carácter abstracto de sus técnicas definitorias y la realidad esencialmente dinámica sobre la que se proyectan--, pero en la situación actual, marcada por una precarización de las condiciones de trabajo, arrojan una mayor incertidumbre, en situaciones particularmente proclives al fraude como sucede ante la variedad de itinerarios existentes para materializar el tránsito desde el ámbito escolar al mundo laboral, en el que, junto a las figuras contractuales, se ha consolidado de forma muy significativa todo un sistema de becas y ayudas para la inserción, llegando en la actualidad a constituir una vía importante de acceso al mercado de trabajo para los jóvenes españoles, que entran en competencia con los sistemas clásicos de incorporación84, atendiendo a varias premisas ciertas: el papel prioritario de la formación en el sostenimiento del empleo resulta patente si se tiene en cuenta que los trabajadores no cualificados o descualificados son los primeros candidatos al paro; los parados no adiestrados tienen mayores probabilidades de convertirse en desocupados de larga duración, la falta de capacitación produce, en definitiva, desgraciados efectos de exclusión laboral y social85. 4.1.- Unpaid internships Aun cuando la beca es un beneficio formativo para el futuro trabajador e incluso es considerada por el Consejo de Europa como una herramienta útil para favorecer la transición al mundo laboral86 y la Unión Europea apuesta por los términos “traineeship” o “internship” para definir los períodos de tiempo limitados en los cuales se realizan trabajos prácticos en empresas, instituciones públicas y entidades sin ánimo de lucro con el objeto de obtener una experiencia laboral, conocimientos y habilidades que ayuden a conseguir un trabajo ordinario, aglutinando los conceptos “on the job training” y “learning by doing”87, lo cierto es que presenta fronteras poco nítidas con el contrato de trabajo, pues “en ambos casos se da una actividad que es objeto de una compensación económica”88. Es más, en demasiadas ocasiones los empresarios recurren a esta figura para encontrar mano de obra perfectamente formada a nulo o escaso coste (unpaid internships) o, en la mejor de las circunstancias, como período de prueba previo a la firma de un contrato laboral89. Esta política subterránea de reclutamiento de mano de obra conlleva la aceptación de la precariedad en el empleo como sistema90 y a la consideración de las becas como “empleos periféricos”91. Pese a “constituir el pan nuestro de cada día”, estos instrumentos no pueden servir como pantalla para encubrir una relación laboral mal remunerada, aprovechándose de la necesidad real de los posibles perceptores92, circunstancia ésta que ha sido denunciada por la doctrina y corregida firmemente por los Tribunales93, que han venido esforzándose en trazar la línea fronteriza entre aquellas becas efectivamente destinadas a la formación y las que encajan perfectamente en el art. 1.1 TRET, utilizando diversos parámetros, siendo el más tradicional el relativo al interés principal de la actividad, de modo que si predomina el económico existiría relación laboral, solución que deberá ser la contraria si el mayor beneficio

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MORENO GENÉ, J.: “Las prácticas no laborales en empresas como mecanismo de inserción laboral de los jóvenes. A propósito del Real Decreto 1543/2011”, en AA.VV.: Las reformas del Derecho del trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2013, págs. 1588. 85 FERNÁNDEZ BERNAT, J.A.: “El nuevo modelo de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociaición Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2915, pág. 110. 86 CONSEJO DE EUROPA: Council recommendation on a Quality Framework for Traineeship, 10 de marzo de 2104. 87 AA.VV.: Study on a comprehensive overview on traineeship arrangements in Member States, Louxembourg (Publications Office of the European Union), 2012, pág. 3. 88 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “Las becas: ¿formación, inserción, prácticas profesionales, trabajo asalariado?”, en AA.VV (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Madrid (Tecnos), 1999, págs. 125-126. 89 NUÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: “Las prácticas no laborales en Estados Unidos: (i) legalidad de las prácticas no retribuidas en el sector privado”, TL, núm. 128, 2015, págs. 151 y ss. 90 GOÑI SEIN, J.L.: “Las becas y el encubrimiento de contratos laborales”, REDT, núm. 14, 1983, pág. 293. 91 LUJÁN ALCARAZ, J.: “Las becas con prestación de servicios”, AS, núm. 14, 2006 (BIB 2006/1418). 92 RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: “Criterios de deslinde entre beca y relación laboral: a propósito de la última doctrina judicial”, AL, núm. 19, 2006, pág. 2293. 93 TASCÓN LÓPEZ, R.: “Las barreras jurídicas estructurales para el empleo de los jóvenes: inventario de problemas”, NREDT, núm. 180, 2015, pág. 186.

reporta para la formación del becario94, tesis a la que hay que añadir la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reconoce cómo el concepto de trabajador en el Derecho de la Unión comprende también a personas que desarrollan una actividad en prácticas o períodos de aprendizaje, los cuales pueden ser considerados una preparación relacionada con el propio ejercicio de la profesión de que se trate, dado que tales períodos se efectúan en las condiciones de un quehacer retribuido real y efectivo, en favor de un empresario y bajo la dirección de éste, aclarando que esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que la productividad del interesado sea escasa, no realice una tarea completa y, por tanto, sólo trabaje durante un número reducido de horas por semana y consecuentemente no perciba más que una retribución limitada95. Muy significativa es la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de julio de 2010, que, al abordar la situación en los Estados de los becarios y de los jóvenes en períodos de prácticas y aprendizaje, alude al riesgo de que se vulnere la Directiva 2000/78 sobre la igualdad en el empleo, y sarcásticamente invita a las propias instituciones europeas a que “den buen ejemplo retirando los anuncios de becas no remuneradas de sus respectivos sitios web”, y a que paguen “una asignación mínima basada en el nivel de vida del lugar donde se realiza el período de prácticas” y otorguen, las pertinentes “prestaciones de Seguridad Social para todos sus becarios”96. 4.2.- Limitada inclusión en el régimen general de la Seguridad Social En sus justos términos, las becas suponen una herramienta extralaboral que coadyuva a establecer un futuro vínculo laboral, en tanto constituyen un puente entre la formación académica y la experiencia necesaria para obtener un empleo, pudiendo diferenciar varias modalidades dotadas de una regulación dispersa a modo de “totum revolutum”97: las dirigidas a quienes ya están en posesión de una titulación académica que legalmente habilita a desarrollar una determinada actividad profesional (Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre); las realizadas por estudiantes durante la formación universitaria (Real Decreto 592/2014, de 11 de julio); durante la formación profesional a través del sistema dual (Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre); las dirigidas a la formación del personal investigador (Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación); sin olvidar las convocatorias de las distintas Administraciones Públicas al amparo de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como en su desarrollo reglamentario, a través del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio. Todas estas variedades, excepto cuando se trata de becarios de investigación, son fórmulas expulsadas del Derecho del Trabajo con carácter constitutivo por sus normas reguladoras, si bien, a efectos de Seguridad Social, la Ley 27/2011 introdujo en esta materia dos importantes mandatos: de un lado, la disposición adicional 3ª obliga al Gobierno, en el plazo de tres meses, a establecer los mecanismos de inclusión en el sistema “de los participantes en programas de formación financiados por organismos o entidades públicos o privados, que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, conlleven contraprestación económica para los afectados”; de otro, la disposición adicional 41ª determina que “las ayudas dirigidas a titulados académicos con objeto de subvencionar estancias de formación, prácticas, colaboración o especialización que impliquen la realización de tareas en régimen de prestación de servicios, deberán establecer en todo caso la cotización a la Seguridad Social como contratos formativos”. El objetivo de estas previsiones es ampliar la cobertura a sujetos que hasta ese momento no estaban incluidos en el sistema de Seguridad Social, ni de hecho ni de derecho 98, siendo el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, el que establece los términos y condiciones de la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social de los becarios. Ello sin olvidar que la disposición adicional 6ª TRLGSS deja claro que “las ayudas dirigidas a titulados académicos con objeto de subvencionar estancias de formación, prácticas, colaboración o especialización que impliquen la realización de tareas en régimen de prestación de servicios, deberán establecer en todo caso la cotización a la Seguridad Social como contratos formativos”.

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SSTS 4 abril 2006 (rec. 856/2005), 29 marzo 2007 (rec. 5517/2005) y 428 mayo 2008 (rec. 4247/2006). Como pronunciamientos más recientes, SSTSJ Castilla y León/Burgos 19 febrero 2013 (AS 2013/1099) y País Vasco 31 marzo 2015 (JUR 2015 /117546). 95 STJUE C-229/14, de 9 de julio de 2015, asunto Balkaya y Abbruch. 96 DO-C 351 E de 2 diciembre 2011, págs. 0029-0039. TATAY PUCHADES, C.: “La inclusión en el sistema de Seguridad Social de los investigadores y participantes en programas de formación”, RGDTSS, núm. 29-30, 2012, pág. 383. 97 COSTA REYES, A.: “El modelo español de formación profesional dual”, RDS, núm. 68, pág. 14. 98 DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “La lenta inclusión de los becarios en el sistema de la Seguridad Social y otras novedades de la Ley 27/2011”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma de la Seguridad Social 2011, Valladolid (Lex Nova), 2011, págs. 328 y ss.

Como es habitual en las becas, nada impide que el montante percibido como compensación económica o ayuda sea inferior a la del salario de cualquier trabajador propiamente dicho con similar puesto de trabajo, pues, como ha dicho el Tribunal Supremo, “lo característico de la beca es el otorgamiento de un estipendio destinado… a subvencionar una actividad puramente formativa, (de modo que) la cuantía puede ser reducida y, en todo caso, inferior al salario mínimo interprofesional, porque lo que se exige del joven practicante no es una prestación de servicios propiamente dicha que genere una riqueza o beneficio a la contraparte. Por el contrario, se presupone que el joven está en la empresa para seguir formándose, para enriquecer su formación académica con la experiencia práctica, y siempre que sea así, se entiende el carácter reducido de la ayuda”99. Ahora bien, esta pequeña compensación económica por mucho que suponga la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social puede ser un arma de doble filo, sobre todo en tiempos de crisis, animando a actuaciones fraudulentas en las que determinados empresarios exijan a los jóvenes becarios una verdadera prestación laboral bajo el paradigma de una regulación muy laxa. Desde esta problemática común y dado el amplio y variado panorama existente en torno a las becas, prácticas, colaboraciones o estancias formativas en empresas e instituciones, es menester detener la atención en las siguientes situaciones particulares. 4.3.- Prácticas no laborales en empresas para titulados: escasa cotización y tutela Con extraordinaria urgencia y muchas prisas electorales, el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, pretendió dar una salida (no laboral) al desempleo de los jóvenes (entre 18 y 25 años), creando un nuevo instrumento formativo híbrido, a medio camino entre el de prácticas (el beneficiario ha de tener cualificación profesional, entendiendo por tal la posesión de “una titulación oficial universitaria, de formación profesional, de grado medio o superior, o del mismo nivel que esta última, correspondiente a las enseñanzas de formación profesional, artísticas o deportivas o bien un certificado de profesionalidad” y carecer de experiencia laboral por “no haber tenido relación laboral u otro tipo de experiencia superior a tres meses en la misma actividad, no teniéndose en cuenta a estos efectos las prácticas que formen parte de los currículos para la obtención de las titulaciones o certificados correspondientes”) y el de formación y aprendizaje (del que se adopta el régimen de cotización a la Seguridad Social), con el derecho a percibir, durante un máximo de 9 meses, una beca de apoyo cuya cuantía sería, como mínimo del 80 por 100 del IPREM legal vigente en cada momento sin importar que la dedicación sea total o parcial, siempre y cuando la empresa firme un convenio con los Servicios Públicos de Empleo100. Aunque se trataba de una norma reglamentaria a mirar con simpatía por alguno de sus objetivos (“ofrecer a los jóvenes un primer contacto con la realidad laboral a través del acercamiento a la misma”, “completar la formación alcanzada por la persona joven”, “contribuir a mejorar la empleabilidad”, etc.), lo cierto es que desde algún sector de la doctrina se puso de manifiesto inmediatamente su lado oscuro, pues viene a justificar una remuneración ínfima para el becario a cambio de un supuesto valor de adiestramiento101, unido a que nada se establece respecto de la interrupción del cómputo de duración de las prácticas por situaciones de incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, tampoco se habla de descansos, ni vacaciones, siendo total la ausencia en materia de jornada y de identificación de la jurisdicción competente en el supuesto de concurrir algún tipo de situación litigiosa102. El becario y la empresa han de suscribir un acuerdo (no un contrato) con una duración entre tres y nueve meses, cuyo contenido mínimo recoge el art. 3.3 Real Decreto 1453/2011, pero el propio desenvolvimiento de la práctica en la empresa será el que determine cuestiones tan importantes como la forma de dirigir el trabajo del alumno al que, en principio, se le asigna un tutor, sin que se determine si debe reunir determinados requisitos formativos para ejercer la tutoría, de modo que esta función será desarrollada por quien designe el empresario y que normalmente coincidirá con el encargado o jefe de sección o

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STS 22 noviembre 2005 (rec. 4752/2004). ARUFE VARELA, A.: “Trabajar gratis como medida pública de fomento de la empleabilidad: ¿una nueva forma de esclavitud?”, NREDT, núm. 160, 2013, págs. 163 y ss. 101 MARTÍNEZ GIRÓN, J.: “Prácticas no laborales en empresas. Análisis crítico del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre”, AL, núm. 6, 2012, pág. 6 ó LÓPEZ GONZÁLEZ, J.M.: “Aproximación a la nueva legislación que regula las prácticas no laborales en la empresa. Estatuto de los nuevos becarios”, Información Laboral, núm. 6, 2012 (BIB 2013/51969). 102 SÁNCHEZ PÉREZ, J.: “Cuatro razones para declarar la inconstitucionalidad e ilegalidad de la regulación reglamentaria de las prácticas no laborales (RD 1543/2011)”, RGDTSS, núm. 38, 2014, págs. 307-308. 100

departamento de la empresa donde se integra el becario103. Otro aspecto importante que el Real Decreto analizado tampoco resuelve es el de las consecuencias que para el joven puede tener rechazar la oferta de prácticas, canalizada a través del Servicio Público de Empleo. Lógicamente, habrá que entender que si estuviera inscrito como desempleado, estaría obligado a aceptarlas, salvo causa justificada, pues, en caso contrario, podría eliminarse su inscripción y perder la antigüedad derivada de la misma, además de dejar de percibir la prestación por desempleo. Si acepta, podrá recuperar, al terminar la práctica, la percepción de la prestación por desempleo, que habrá quedado suspendida104. En cuanto a su protección social, cabe recordar que a este tipo de prácticas, “les serán de aplicación los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social contemplados en el Real Decreto 1493/2011 (art. 3.5). Esta regulación supone un paso de gigante, pues los participantes en las prácticas no laborales en empresas han sido incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, si bien por la vía de asimilación a los trabajadores por cuenta ajena, puesto que hasta ese momento, a diferencia de lo que sucedía con los contratos formativos, carecían de protección social alguna”105. La técnica de la asimilación consiste en que, pese a no configurarse la actividad como una relación laboral, sin embargo, se considerará como si lo fuera a los efectos de su encuadramiento en el régimen general con las peculiaridades que establezca su normativa reguladora en materia de afiliaciones, altas, cotización, acción protectora, y otras cuestiones que desarrolle su específico régimen jurídico. Esta vía constituye una modalidad más correcta que la creación de regímenes especiales para cada nuevo colectivo que se incorpore, lo cual perjudicaría la meta de simplificación del sistema106. La expresión “asimilación como trabajador por cuenta ajena” no debe confundirse, sin embargo, con la “situación asimilada al alta”, que utiliza el TRLGSS para considerar en determinados casos a los trabajadores que no se encuentren dados de alta como si lo estuvieran a los efectos de poder acceder a los beneficios de la acción protectora. Aquí se trata de una situación de alta auténtica que protege tanto contingencias comunes como profesionales, si bien, como especialidades, las cotizaciones de las prácticas no laborales (cuota patronal y cuota del becario) son las mismas que las de los contratos para la formación y el aprendizaje y, por tanto, muy inferiores a las del contrato en prácticas, sin que exista obligación de hacer aportaciones por la contingencia de desempleo, ni tampoco al FOGASA ni por formación profesional, debiendo entender, no obstante, que al tratarse de una cuota única, la institución correspondiente ha de cotizar por entero durante un mes aunque el becario sólo haya realizado un día de prácticas. Así pues, aun cuando la protección es la misma que en el régimen general, adoptando como base reguladora de las prestaciones económicas la prevista igualmente para el contrato de la formación y del aprendizaje (75 por 100 de la base mínima de cotización que corresponda), los becarios quedan desamparados ante el desempleo. La razón esgrimida no es otra que la falta de salario, lo cual impide el lucro de la prestación que lo sustituye, argumento que podría utilizarse también para la mayor parte del resto de las prestaciones que sí disfrutan107, razón por la cual más bien parece obedecer a un fin económico de ahorro de costes. De hecho, debe recordarse que el propio contrato para la formación y el aprendizaje carecía, desde la reforma de 1994, de la tutela del desempleo, pero el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, introdujo tal protección para los beneficiarios del mismo (excepto cuando se trata de “alumnos trabajadores en los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo”)108. El itinerario de formación, para que opere la asimilación de los becarios a trabajadores por cuenta ajena a efectos de protección por el régimen general de la Seguridad Social, debe cumplir una serie de estrictas características, a modo de requisitos acumulados o encadenados que no siempre concurren: ser financiado por entidades u organismos públicos o privados; estar vinculado a estudios universitarios o de 103

MOLINA GARCÍA, M.: “Régimen jurídico de las prácticas no laborales en las empresas”, en AA.VV (RAMOS, M. y ROJAS, G., Coords.): Transformaciones del Estado Social y Derecho del Trabajo. Libro Homenaje al Profesor Manuel Álvarez de la Rosa, Granada (Comares), 2014, pág. 417. 104 MELLA MÉNDEZ, L.: “Las prácticas no laborales en empresas para jóvenes titulados: un estudio de su régimen jurídico”, RGDTSS, núm. 36, 2014, pág. 74. 105 MORENO GENÉ, J.: “La Seguridad Social de los participantes en programas de formación”, RTSS(CEF), núm. 345, 2011, págs. 5 y ss. 106 FERNÁNDEZ ORRICO, F.: “La Seguridad Social de quienes participan en programas de formación y otras figuras cercanas”, Información Laboral, núm. 9, 2012, pág. 8. 107 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, M.: “Inclusión en la Seguridad Social de los becarios”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 873, 2012 (BIB 2102/402). 108 MELLA MÉNDEZ, L.: “Las prácticas no laborales en empresas para jóvenes titulados: un estudio de su régimen jurídico”, RGDTSS, núm. 36, 2014, pág. 88.

formación profesional; no tener carácter exclusivamente lectivo; conllevar una contraprestación económica para los que realicen las prácticas, cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba y su cuantía. Por lo demás, los derechos y las obligaciones empresariales en materia de protección social deben ser asumidos por quien tiene la condición, a estos solos efectos, de empresario, esto es, la entidad u organismo que financie el programa de formación; en el supuesto de que el programa esté cofinanciado por dos o más entidades, tendrá la consideración de empresario aquélla a la que corresponda hacer efectiva la respectiva contraprestación económica. Por lo tanto, no tiene la condición de obligado respecto de la Seguridad Social la empresa donde se realizan las prácticas y tampoco la que abona la contraprestación económica, si una u otra son distintas de la entidad que las financia. Precisamente, este empleador que sufraga las prácticas realizará los actos de encuadramiento, conforme al Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, modificado por el Real Decreto 708/2015, tomando como referencia la fecha de inicio y de cese de la actividad e igualmente solicitará un código de cuenta de cotización específico. La meta natural de este tipo de prácticas, una vez transcurrido el tiempo máximo o incluso antes, es la incorporación del becario a la empresa como trabajador a través de “cualquier modalidad de contratación” (art. 5), incluidas aquéllas que puedan llevar aparejadas subvenciones. Como estímulo para que las empresas contraten a sus becarios, el art. 13 Ley 11/2013 prevé cómo “en los supuestos en que, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1543/2011, el trabajador estuviese realizando dichas prácticas no laborales en el momento de la concertación del contrato de trabajo en prácticas, la reducción de cuotas será del 75 por 100”, aplicable hasta que el desempleo se reduzca al 15 por 100. Por su parte, el art. 108 Ley 18/2014, de 15 de octubre, incluyó un nuevo párrafo en el apartado anterior, para señalar que “en el caso de que el contrato se formalice con personas beneficiarias del sistema nacional de garantía juvenil, se aplicará de forma adicional una bonificación del 25 por 100... a todas aquellas contrataciones que se efectúen hasta el 30 de junio de 2016”. Lógicamente, los itinerarios formativos pueden conllevar la realización de prácticas fuera de nuestras fronteras. Si se inician en España y sólo una fase posterior se desarrolla en el extranjero, el becario será dado de alta, como asimilado, en el régimen general de la Seguridad Social, considerándose la estancia en el extranjero como desplazamiento temporal a efectos de mantener el alta. En cambio, si se llevan a cabo exclusivamente extramuros de nuestras fronteras no se aplicará el Real Decreto 1493/2011, pero sí la disposición adicional 2ª de la Ley 27/2011, que faculta al Ministerio de Empleo para regular la suscripción de un convenio especial por parte de aquellos españoles que, sin haber estado previamente afiliados al sistema de la Seguridad Social, participen en el extranjero, de forma remunerada, en programas formativos o de investigación sin quedar vinculados por una relación laboral. Considerando que se han de trasladar y establecer en un país extranjero para participar en los referidos programas, la Orden 3356/2011, de 30 de noviembre, extendió la regulación prevista para el convenio especial a suscribir por los emigrantes e hijos de emigrantes, a efectos de posibilitar la inclusión de los becarios en el ámbito protector del sistema público español de Seguridad Social109. Como especialidades de este convenio especial, cabe señalar que no será exigible período mínimo de cotización, la solicitud para su suscripción podrá realizarse en cualquier momento, la base mensual será la mínima establecida en el régimen general para los trabajadores mayores de 18 años y las cuotas se ingresarán por trimestres vencidos dentro del mes siguiente a cada trimestre natural110. Todo ello sin olvidar hacer mención a la Directiva 2004/114/CE relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado. En fin, la baja cotización y la limitada protección no obstan para subrayar las mejoras introducidas, dejando atrás un sistema de cobertura, en el mejor de los casos, a través de seguros privados, pero no puede dejar de señalarse que todavía quedan muchas cuestiones pendientes. 4.4.- Prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios: la superación del seguro escolar Constituyen una actividad de naturaleza formativa realizada por los estudiantes universitarios y supervisada por las Universidades, cuyo objetivo es permitir aplicar y complementar los conocimientos teóricos adquiridos, favoreciendo la adquisición de competencias que preparen para el ejercicio de futuras actividades profesionales, faciliten la empleabilidad y fomenten la capacidad de emprendimiento. A tal fin, se permite que las Universidades establezcan, mediante convenio con una empresa o institución pública o 109

DE VAL TENA, A.L.: “Trabajo en prácticas y prácticas no laborales”, DL, núm. 104, 2015, pág. 100. TATAY PUCHADES, C.: “La inclusión en el sistema de Seguridad Social de los investigadores y participantes en programas de formación”, RGDTSS, núm. 29-30, 2012, pág. 402. 110

privada, el programa de prácticas a realizar, sin que en ningún caso deriven para la entidad obligaciones propias de un contrato laboral, ni su contenido podrá dar lugar a la sustitución de una actividad propia de un puesto de trabajo. Idéntico objetivo persigue, dentro del ámbito de la Unión Europea, la Decisión 1999/382/CE del Consejo, de 26 de abril de 1999, que regula la segunda fase del programa de acción comunitario en materia de formación profesional Leonardo da Vinci111. Tras la adaptación de las titulaciones universitarias al denominado “sistema Europeo de Educación Superior” de la mano del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre (modificado por el Real Decreto 861/2010), estas prácticas externas se regularon, en un principio, por el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, que derogó la anterior normativa de los programas de cooperación educativa (Real Decreto 1497/1981, modificado por Real Decreto 1845/1994) y que fue anulado posteriormente por el Tribunal Supremo112. El régimen jurídico actual puede encontrarse en el Real Decreto 592/2014, de 13 de julio, que reitera las mismas previsiones contenidas en su precedente, con la excepción relativa a la exclusión anterior de estas prácticas del ámbito de aplicación de la Seguridad Social (disposición adicional 1ª). A pesar de que pudiera existir una supuesta contraprestación económica, el derogado Real Decreto 1107/2011 entendía que estos becarios no cotizaban, ni estaban dados de alta en ningún régimen de la Seguridad Social, pues la relación era estrictamente académica, sin que de ella derivaran obligaciones laborales, salvo el derecho a recibir información de la normativa de seguridad y prevención de riesgos laborales113. El sindicato CC.OO interpuso recurso contencioso-administrativo, solicitando la nulidad de la citada disposición adicional primera, precisamente por ser contraria a la Ley 27/2011, que, como ya consta, incorpora a los estudiantes en prácticas al régimen general de la Seguridad Social. El Tribunal Supremo estima el recurso y declara la nulidad de la mencionada norma reglamentaria en su totalidad por dos razones fundamentales: de un lado, por carecer de informe del Consejo de Estado; de otro, por excluir de la cotización a los estudiantes universitarios sin ofrecer motivación, incurriendo en manifiesta arbitrariedad. El alto tribunal actúa, además, por elevación, pues se le pide que declare la ilegalidad de un precepto concreto, con autonomía respecto del resto del contenido del Real Decreto 1707/2011, pero entiende que el vicio contamina al resto de previsiones114. La anulación del Real Decreto 1707/2011 suscitó nuevamente la incertidumbre, al poner sobre la mesa complejos problemas. Parecía evidente que la nulidad íntegra de la norma reglamentaria mencionada imponía la remisión a la normativa previa que se mantenía en vigor, esto es, de un lado, el Real Decreto 1497/1981 en la versión vigente a 2011 (esto es, tras la aprobación del Real Decreto 1393/2007 y del Real Decreto 1791/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula el Estatuto del Estudiante Universitario), y, de otro, el Real Decreto 1493/2011 a efectos de Seguridad Social, quedando, por tanto, asimilados, cuando percibieran una contraprestación en dinero o en especie, a trabajadores por cuenta ajena e integrados en el régimen general, colmando una insuficiencia en la protección social de este colectivo que, en muchas ocasiones, quedaba cubierta a lo sumo a través del seguro escolar, cuya regulación permanece impertérrita desde la Ley de 17 de julio de 1953 y que se extendía solo para los menores de 28 años frente al accidente escolar, la enfermedad o el infortunio familiar, otorgando prestaciones médicas, farmacéuticas y económicas, según el caso, pero con prestaciones ridículas que llevan casi 40 años sin actualizarse, al punto de perder efectividad por ser muchos los que, teniendo derecho a ellas, renuncian a reclamarlas 115, así como por un seguro de responsabilidad civil. Ahora bien, con la anulación del Real Decreto 1707/2011, se planteaban dudas sobre cómo debía cotizarse y muy en particular si dicha cotización debía ser retroactiva. La Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de agosto de 2013 vino a aclarar tales interrogantes, bajo los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, autorizando plazos excepcionales para la presentación de altas retroactivas en el régimen general y abono de cuotas con arreglo a los requisitos y condiciones del Real Decreto 1493/2011, tomando como referencia la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo

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DOCE L núm. 146, de 11 de junio de 1999. STS, Cont-Admtivo, 21 mayo 2013 (rec. 171/2012). 113 LÓPEZ GONZÁLEZ, J.M.: “Aproximación a la nueva legislación que regula las prácticas no laborales en la empresa. Estatuto de los nuevos becarios”, Información Laboral, núm. 6, 2012, pág. 27. 114 SEMPERE NAVARRO, A.V.: “La Seguridad Social de los becarios tras la anulación del Real Decreto 1707/2011”, Aranzadi Doctrinal, núm. 5, 2013 (BIB 2013/1663). 115 AGRA VIFORCOS, B.: “Régimen especial de estudiantes: el seguro escolar”, en AA.VV (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y MARTÍNEZ BARROSO, M.R., Dirs.): Regímenes y Sistemas especiales de la Seguridad Social. Entre su pervivencia y su necesaria reforma, Pamplona (Aranzadi), 2011, pág. 456. 112

en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 28 de junio de 2013116, sin que se permitiera tramitar altas ni cotizar por períodos anteriores, de modo que excluye al colectivo afectado de los derechos de Seguridad Social generados desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 27 de junio de 2013, obligándoles a acudir a la vía de la reclamación jurisdiccional individual de responsabilidad patrimonial para tutelar sus derechos, teniendo que impugnar la denegación de la Tesorería a tramitar su solicitud de alta, entendiendo que entre los daños y perjuicios reclamados se podrá incluir, como mínimo, el importe de la cuota obrera117. Cabe preguntarse también si, atendiendo a lo previsto en la disposición adicional 3ª Ley 27/2011 y en la disposición adicional 1ª Real Decreto 1493/2011, que permiten, a través de convenio especial, otorgar una tutela voluntaria a aquellos becarios que hubieran realizado prácticas universitarias externas antes de la reglamentación de su protección social, se podría utilizar esta vía no sólo para los períodos anteriores al 1 de noviembre del 2011, cuestión que no plantea problemas, sino también para los comprendidos entre el 1 de noviembre de 2011 y el 27 de junio de 2013 a la luz de la citada Resolución. Lógicamente, una interpretación literal impide adoptar una respuesta positiva. Con posteriodidad, el Real Decreto 592/2014, además de regular con cierto detenimiento el íntegro régimen jurídico de esta modalidad de prácticas, reproduciendo con carácter general lo establecido en su momento por el anulado Real Decreto 1707/2011, introduce un cambio normativo sustancial en lo relativo a la protección social, pues, al no preverse nada en contrario, cabe entender que a todos los estudiantes universitarios que realicen prácticas académicas externas les serán de aplicación los mecanismos de protección previstos en el Real Decreto 1493/2011, en virtud del cual se produce, como es de sobra conocido, la asimilación con trabajadores por cuenta ajena, si bien se establecen ciertas especialidades ya conocidas referidas principalmente a los actos de encuadramiento y al régimen de las prestaciones118. Así pues, cabe recordar que la tutela no es completa, pues carecen del derecho a prestación por desempleo. La entidad u organismo que financie el programa de formación tendrá la condición de empresario, asumiendo los derechos y obligaciones en materia de Seguridad Social establecidos para éstos en el régimen general. En el supuesto de que el programa esté cofinanciado por dos o más entidades u organismos, tendrá la condición de empresario aquel al que corresponda hacer efectiva la respectiva contraprestación económica y deberá solicitar un código de cuenta de cotización específico. En el caso en el que las prácticas formativas se concentren separadas de los posibles períodos lectivos dentro del programa, las solicitudes de altas y bajas no han de producirse al inicio y final del itinerario considerado en su globalidad, sino que se producirán a partir de la fecha del inicio y en la del cese en tales prácticas (art. 2.2 Real Decreto 1493/2011), debiendo permanecer en alta durante los tiempos en que se realicen las prácticas formativas en la empresa. A estos becarios no les serán de aplicación las normas comunes de cotización al régimen general, sino las reglas correspondientes a los contratos para la formación y el aprendizaje, sin que la obligación se extienda a la contingencia de desempleo ni al Fondo de Garantía Salarial ni a Formación Profesional, con independencia de cuál sea el importe real de la beca o ayuda que perciba. Por si duda hubiere, el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, se encarga de aclarar que “las prácticas curriculares externas realizadas por los estudiantes universitarios tienen el carácter de asimilados a trabajadores por cuenta ajena a efectos de su integración en el Régimen General de la Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, desarrollada por el Real Decreto 1493/2011” (disposición adicional 25ª), añadiendo que, para favorecer el desarrollo de estas prácticas académicas, se concede una bonificación del “100 por 100 en la cotización a la Seguridad Social” a las entidades, empresas e instituciones que acojan a dichos estudiantes. Así, tras un verdadero torrente legislativo en lo que a la protección social de los estudiantes en prácticas universitarias se refiere, motivado por las diferentes y contradictorias decisiones del legislador, adoptadas en un corto espacio de tiempo, la citada norma de urgencia ha zanjado el problema con una subvención en las cuotas. Ahora bien, de una lectura literal de la misma surge una duda, pues únicamente establece la bonificación para las prácticas curriculares cuando el Real Decreto 592/2014, con fundamento en el Real Decreto 1791/2010, distingue dos modalidades diferentes de prácticas: las curriculares, que vienen incluidas en el correspondiente plan de estudios del título como materia a cursar obligatoria u 116

MERCADER UGUINA, J.R.: “Las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios: un camino de incertidumbres que exige de nuevos rumbos”, Información Laboral, núm. 5, 2014 (BIB 2014/2265). 117 DUQUE GONZÁLEZ, M.: “Análisis actual de la normativa de becarios, formación práctica y contratación de jóvenes”, Información Laboral, núm. 2, 2014, pág. 104. 118 MORENO GENÉ, J.: “La inclusión definitiva en la Seguridad Social de los estudiantes universitarios en prácticas”, RTSS(CEF), núm. 379, 2014, pág. 166.

optativa y con traslación en el expediente académico; y las extracurriculares, que no forman parte del curriculum del título, pero que los estudiantes realizan de forma voluntaria durante su período de formación, siendo contempladas en el suplemento europeo, que es un documento que acompaña al título universitario de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional con la información unificada, personalizada para cada titulado universitario, sobre los estudios cursados, los resultados obtenidos, las capacidades profesionales adquiridas y el nivel de su titulación en el sistema nacional de educación superior (art. 2 Real Decreto 22/2015, de 23 de enero). Cabe entender, por tanto, que lo previsto en el Real Decreto 1493/2011 se aplica tanto a las prácticas curriculares como a las extracurriculares en cuanto a la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social, pero la subvención que recoge el Real Decreto Ley 8/2014 parece que sólo afecta a las primeras con el fin de que la incorporación de estos estudiantes no suponga un coste adicional para la empresa o entidad que acoge a los becarios. La cotización por prácticas extracurriculares se beneficiará de las bonificaciones generales previstas en el contrato para la formación y el aprendizaje, a lo que procede añadir que el Real Decreto 592/2014, en su art. 7.2 d), mantiene la obligación, condicionada con la expresión “en su caso”, de suscribir y pagar seguros tanto de accidentes como de responsabilidad civil por los estudiantes universitarios que realizan las prácticas externas, estableciéndose, en consecuencia, una curiosa compatibilidad de la cobertura de la Seguridad Social con el régimen de estos seguros privados119. Con todo, esta regulación, que haciendo una interpretación extensiva se aplica también a los estudiantes matriculados de títulos propios (no oficiales, admitidos a tenor de la autonomía universitaria por la disposicón adicional 11ª Real Decreto 1393/2007), deja fuera a las prácticas que no tienen carácter curricular o extracurricular, esto es, y en lo que no constituye más que un mero botón de muestra, las que se realizan en programas de colaboración de estudiantes de Grado y Máster con departamentos universitarios para iniciarse en tareas de investigación120. Estas becas, aunque encajan dentro del ámbito de aplicación de la disposición adicional 3ª Ley 27/2011, no cuentan con un régimen jurídico que reconozca expresamente derechos a efectos de Seguridad Social, quedando a la decisión de la entidad convocante el cumplimiento de los términos legales. Muy significativo es que en la última convocatoria para el curso académico 2015-2016 (Resolución de 17 de junio de 2015, de la Secretaría de Estado de Educación, Formación Profesional y Universidades) se haya suprimido la referencia del art. 4.2, recogida anteriormente, en la que se establecía que el disfrute de la beca no conllevaría ningún derecho de Seguridad Social, debiendo entender, por tanto, aplicable el principio de inclusión en el régimen general de la Seguridad Social. 4.5.- Formación Profesional dual en el sistema educativo De manera equivalente a lo establecido para los estudios universitarios, en el caso de formación profesional, el art. 25 Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio, establece la ordenación general de la exigencia de la realización de prácticas profesionales en empresas para la obtención del título correspondiente, dejando en manos de las Comunidades Autónomas el desarrollo de las condiciones en las que se realizarán estas prácticas formativas. El art. 31 de esta norma reglamentaria añade que podrán desarrollarse programas formativos en alternancia en colaboración con empresas para aquellas personas que dispongan de un contrato de trabajo, un contrato para la formación o una beca de formación en empresas o entidades públicas. Las únicas exigencias establecidas por la legislación nacional son la exclusión de tales prácticas del ámbito laboral (art. 25.1) y que su objetivo es “completar la adquisición de competencias profesionales propias de cada centro educativo” [art. 25.2 a)]121, a lo que habría que añadir la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 1493/2011 en cuanto a su protección por el sistema de Seguridad Social de los becarios en los mismos términos que para las prácticas universitarias, pues dentro de los apartados a considerar por las partes en el convenio de colaboración a suscribir con empresas u otras organizaciones aparece la previsión de una contraprestación económica en forma de ayuda para el estudiante 122.

119

FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “El sistema nacional de garantía juvenil: nuevo instrumento de actuación y apoyo a la contratación de los jóvenes”, RTSS(CEF), núm. 377-378, 2014, pág. 178. 120 CRISTÓBAL RONCERO, R.: “Becarios y estudiantes en prácticas”, RMESS, núm. 113, 2014, pág. 265. 121 TODOLÍ SIGNES, A.: “La compleja e insatisfactoria regulación de las prácticas y las becas de trabajo”, Trabajo y Derecho, núm. 6, 2015, pág. 65. 122 Es muy interesante la posibilidad del centro educativo de promover proyectos europeos para ofrecer a los aprendices y alumnos de formación profesional la oportunidad de desollar la formación en el extranjero y, en consecuencia, adquirir experiencia profesional en otro país europeo, incluso nuevas aptitudes o idiomas, acogiéndose a los programas educativos europeos gestionados por el Servicio Español para la Internacionalización de la Educación (SEPIE) y las Agencias Nacionales (OAPEE en

Además, tomando como referencia experiencias exitosas de nuestro entorno europeo, singularmente de Alemania, Suiza, Austria y Holanda (no tanto el modelo de vocational training de Reino Unido ni el de alternancia centralizado francés)123 y con la misma finalidad de favorecer el adiestramiento práctico de los estudiantes, en este caso de formación profesional, al tiempo que sin olvidar tampoco la necesidad de reducir las altas tasas de abandono escolar que afectan al Estado español124, el Real Decreto 1529/2012, regula un “conjunto de acciones e iniciativas formativas que tienen por objeto la cualificación profesional de las personas, combinando los procesos de enseñanza y aprendizaje en la empresa y en el centro de formación” (exposición de motivos), dando, así, cumplimiento a lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que establecía la inclusión en el currículo de las enseñanzas de formación profesional de una fase de formación práctica en los centros de trabajo. Conscientes de la necesidad de implantar unos modelos de aprendizaje basados en el trabajo, en julio de 2013 la Comisión Europea lanzó la Alianza Europea para la Formación de Aprendices, que integra a los agentes sociales europeos con el objetivo de combatir el paro juvenil en los Estados miembros a través de la mejora de la calidad de la formación, la colaboración estrecha de todas las partes interesadas desde el ámbito educativo y del empleo y la promoción de la formación profesional en Europa. Esta alianza constituye un elemento esencial para la Garantía Juvenil pactada por los Estados miembros, al propiciar que la empresa y el centro de formación profesional estrechen vínculos, aúnen esfuerzos y favorezcan una mayor inserción del alumnado en el mercado laboral. Desde tales perspectivas, el art. 2 Real Decreto 1529/2012 define la formación profesional dual como “el conjunto de las acciones e iniciativas formativas, mixtas de empleo y formación, que tienen por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en régimen de alternancia de actividad laboral en una empresa con la actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo”. A la luz del Real Decreto 1529/2012, las prácticas vinculadas a los estudios de formación profesional pueden realizarse, de forma indistinta a través de un contrato para la formación y el aprendizaje, o a través de prácticas no laborales vinculadas a proyectos destinados a la adquisición de los resultados del aprendizaje pretendidos y desarrollados a través de convenios entre los centros docentes y las empresas, todo ello con el fin de incrementar el número de personas que pueden obtener un título de enseñanza segundaria postobligatoria a través de las enseñanzas de formación profesional. En cuanto a la duración, al menos el 33% de las horas formativas fijadas en el título deben desarrollarse en la empresa; porcentaje ampliable125 en función de las características del módulo profesional y de la entidad colaboradora (art. 30.2 Real Decreto 1529/2012). Para los ciclos formativos de Formación Profesional Básica se prevé una “duración mínima del tiempo de permanencia en los centros de trabajo del 25% de la duración total del ciclo formativo, sin que en ningún caso dicha duración sea inferior al 15%” (disposición adicional 7ª Real Decreto 127/2014). Por lo que aquí interesa, en defecto de contrato, “los alumnos podrán estar becados por las empresas, instituciones, fundaciones y/o por las Administraciones, en la forma que determine cada proyecto de formación profesional dual” (art. 33), siendo requisito necesario el establecimiento de tutorías de seguimiento de la formación. El convenio de colaboración que se firme entre el centro de formación profesional autorizado para impartir ciclos formativos y la empresa contemplará el contenido del programa de formación, incluyendo las actividades a realizar, la duración de las prácticas, los criterios para su evaluación y calificación y la posible concesión de becas. En esta modalidad es la Administración educativa quien suscribe el acuerdo con la empresa colaboradora y controla el adecuado desarrollo de las prácticas que se fijan en un 33 por 100 como mínimo de las horas de formación del módulo, pudiendo ampliarse ese porcentaje en función de las características de los estudios, al igual que la duración del ciclo formativo, que generalmente es de dos años, pudiendo extenderse hasta tres (art. 30 Real Decreto 1529/2012). La formación puede desarrollarse en cualquier Estado Miembro a través del Programa Leonardo Da Vinci, que establece

España) es decir, a la acción clave de movilidad de las personas por motivos de aprendizaje (KA1) de Erasmus+ o al programa europeo Leonardo da Vinci. 123 MARTÍNEZ USARRALDE, M.J.: “Los sistemas de formación profesional europeos a examen: desafíos, innovaciones y perspectivas de cambio para un entorno cambiante”, Revista Española de Pedagogía, núm. 219, 2001, págs. 311-330. 124 La Comisión Europea ha adoptado la Comunicación “Iniciativa de Oportunidades para la Juventud”, en la que insta a los Estados miembros a que traten de prevenir el abandono escolar prematuro. COM(2011) 933/3. 125 Algunas Comunidades Autónomas fijan límites máximos. Un ejemplo en la Comunidad Valenciana, donde el porcentaje podrá ampliarse hasta un 50% [art. 13.3 Decreto 74/2013, de 14 de junio, del Consell, por el que se regula la Formación Profesional Dual del sistema educativo en la Comunitat Valenciana (DO Comunidad Valenciana núm. 7048, de 18 junio 2013)].

subvenciones a proyectos de movilidad para jóvenes matriculados en formación profesional inicial (Initial Vocational Training). Esta norma reglamentaria pretende dejar clara la preponderancia del carácter formativo de las becas de esta modalidad en beneficio del alumno, lo que implica formalmente una ausencia notable de las notas de laboralidad del art. 1.1 TRET, pues, con carácter previo al inicio del programa, el becario ha de haber cursado “la formación necesaria que garantice el desarrollo de la formación en la empresa con seguridad y eficacia”, y con posterioridad, “la programación permitirá la adquisición de los resultados del aprendizaje establecidos” (art. 30.5). A diferencia de las prácticas de los jóvenes titulados y al igual que sucede con las prácticas de los estudiantes universitarios, la beca que el alumno percibe en la modalidad aquí analizada no es consustancial, pues el art. 30 Real Decreto 1529/2012 permite que exista pero no la impone, de modo que será el proyecto de prácticas el que determine su cuantía, si existe y en qué cantidad126. Adoptando, una vez más, el modelo alemán como referente, que fue el primer Estado Miembro que dio carta de naturaleza a un sistema de formación profesional dual o de alternancia entre formación reglada y empleo con unas tasas realmente exitosas, pues el 47,5 por 100 de los jóvenes en edad escolar forma parte de él y más del 60 por 100 se consolida en la empresa, la regulación española se aparta de este referente en una cuestión sustancial, pues no se garantiza ningún mínimo económico a estos jóvenes al permitir que no exista un contrato laboral127. El Real Decreto 1529/2012 no regula ningún tipo de cotización a la Seguridad Social y, en consecuencia, ningún tipo de protección social para los alumnos que participen en estos proyectos de formación profesional dual, la cual parece sustituirse con la formalización de los seguros necesarios [art. 31.1 f)]. Ahora bien, pese a esta criticable deficiencia y teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura es conseguir la ulterior inserción de los jóvenes en el mercado laboral, debe tenerse en cuenta que, pese a este silencio, el art. 1 Real Decreto 1493/2011 prevé la inclusión de estos becarios, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, en el régimen general de la Seguridad Social y el Real Decreto Ley 8/2014 reconoce a estos becarios una bonificación del 100 por 100 en las cuotas a la Seguridad Social128. 4.6.- Prácticas en empresas a la luz del subsistema de formación profesional para el empleo La Ley 30/2015, de 9 de septiembre, entiende que un modelo productivo de éxito exige un canal de formación profesional para el empleo de calidad, incorporando tres grandes ejes: “formación programada por las empresas” (art. 9); “formación de oferta para trabajadores ocupados” (art. 10) y “desempleados” (art. 11); y otras iniciativas (permisos individuales de formación, formación en alternancia con el empleo, formación de empleados públicos y formación no financiada con fondos públicos desarrollada por centros y entidades de iniciativa privada destinada a la obtención de certificados de profesionalidad). La oferta formativa para trabajadores desempleados tiene por objeto ofrecerles una capacitación ajustada a las necesidades individuales y del sistema productivo, que les permita adquirir las competencias requeridas en el mercado de trabajo y mejorar su empleabilidad. Se desarrollará mediante esquemas de las Administraciones competentes dirigidos a cubrir las carencias detectadas en los itinerarios personalizados de inserción y en las ofertas de empleo, en los programas específicos para la formación de personas con necesidades formativas especiales o con dificultades para su inserción o recualificación profesional y en los proyectos formativos que incluyan compromisos de contratación, así como a través de acciones dirigidas a la obtención de certificados de profesionalidad. Asimismo, los cometidos formativos incluidos en dicha oferta podrán estar orientados al fomento del autoempleo y de la economía social o –por lo que aquí interesa-- a contemplar la realización de prácticas profesionales no laborales en empresas (art. 11 Ley 30/2015). En tanto no se desarrolle la Ley 30/2015, procede acudir al art. 25 Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, desarrollado por los arts. 24 a 29 Orden 718/2008, que instauró la posibilidad de realizar prácticas en empresas por parte de aquellos desempleados que participen en procesos de formación de oferta con objeto de complementar las habilidades teóricas y lograr su reinserción laboral. La regulación de estas prácticas profesionales no laborales, en la terminología utilizada por la Ley 30/2015, sigue los principios anteriormente esbozados para los estudiantes de formación profesional, siendo imprescindible firmar un acuerdo que deberá describir el contenido de las prácticas, así como su duración, lugar de realización, 126

MOLINA GARCÍA, M.: “Régimen jurídico de las prácticas no laborales en las empresas”, en AA.VV (RAMOS, M. y ROJAS, G., Coords.): Transformaciones del Estado Social y Derecho del Trabajo. Libro Homenaje al Profesor Manuel Álvarez de la Rosa, Granada (Comares), 2014, pág. 422. 127 NIETO ROJAS, P.: “La formación dual como política activa de empleo. La escasa empleabilidad de los jóvenes sin cualificación como telón de fondo”, Información Laboral, núm. 2, 2014, pág. 64. 128 COSTA REYES, A.: “El modelo español de formación profesional dual”, DS, núm. 68, 2014, pág. 36.

horario y sistemas de tutorías y de evaluación. En este caso, se contempla la posibilidad de que los beneficiarios reciban becas en concepto de transporte, manutención y alojamiento (y ayudas que permitan conciliar la asistencia a la formación con el cuidado de hijos menores de 6 años o de familiares dependientes a la luz de la Ley 30/2015), pero no por parte de la empresa, sino por el Ministerio de Empleo. La entidad también podrá recibir una compensación económica por alumno/hora de práctica, en la que se incluirá el coste de la suscripción de una póliza colectiva de accidentes de trabajo (art. 25.3)129. La referencia a esta póliza ha sido suprimida en la Ley 30/2015, no en vano habría que acudir a la regla general del Real Decreto 1493/2011, ya conocida, entendiéndose incluidos los becarios en el régimen general de la Seguridad Social. Esta disposición legal, como novedad, permite también, en su art. 6, que los servicios públicos de empleo competentes, como alternativa a las convocatorias de subvenciones, proporcionen un “cheque formación” a los trabajadores desempleados que, de acuerdo con su perfil, les acredite para realizar acciones formativas concretas dirigidas a mejorar su empleabilidad. En este caso, el trabajador entregará el citado cheque a la entidad de formación seleccionada por él de entre las que cumplan los requisitos de acreditación y/o inscripción establecidos, que, a su vez, haya sido incorporada por la Administración competente para formar parte del sistema de información y seguimiento específico que se desarrolle al efecto. En todo caso, estas prácticas tendrán lugar simultáneamente a la realización de la acción formativa o una vez finalizada, siempre y cuando se haya superado la misma con una evaluación positiva, teniendo en cuenta que la formación que se lleve a cabo mediante las prácticas profesionales en empresas debe seguirse conforme a un programa formativo de actividades y de evaluación de las mismas fijado con la empresa130. 4.7.- Personal investigador en formación. El contrato “predoctoral” 4.7.1.- Antecedentes Tradicionalmente, las becas dirigidas a titulados universitarios más conocidas eran aquellas destinadas al personal investigador en formación y reguladas por el Real Decreto 1326/2003, de 24 de octubre131, derogado por el Real Decreto 63/2006, de 27 de enero, disposición esta última que, por primera vez, abordó en nuestro ordenamiento jurídico, de forma conjunta, por un lado, la naturaleza jurídica de la relación que mantiene este colectivo con los organismos de investigación, y, por otro, la protección social que, con carácter obligatorio, se les ha de dispensar. El Real Decreto 1326/2003 incluyó al becario de investigación en el régimen general de la Seguridad Social, si bien con una serie de modulaciones en cuanto a la acción protectora y reglas de cotización establecidas para el trabajador por cuenta ajena. Así, por un lado, quedaba excluida la protección por desempleo y, por otro, la base de cotización, tanto para contingencias comunes como profesionales, estaba constituida por la cuantía del tope mínimo absoluto vigente en cada momento en el régimen general, sin que existiera obligación de ingresar cuotas por paro, Fondo de Garantía Salarial ni Formación Profesional. Además, el acceso a la referida protección social se hacía depender del cumplimiento de dos requisitos132: por una parte, la beca tenía que estar inscrita en el registro creado al efecto, inscripción que quedaba a la voluntad del ente convocante; por otra, estos titulados debían estar en posesión del título de doctor o haber obtenido el reconocimiento de la suficiencia investigadora (Diploma de Estudios Avanzados)133. Seguidamente, el Real Decreto 63/2006 vino a distinguir dos períodos temporales en el disfrute de las becas de investigación: una primera fase, caracterizada por ser la etapa inicial de la formación, en la que el investigador ostentaba la condición de becario, y una segunda donde, una vez obtenido el Diploma de Estudios Avanzados (o Suficiencia Investigadora), la relación del investigador con la Universidad o el Instituto de investigación pasaba a sustentarse sobre un contrato laboral, concretamente un contrato en prácticas (modelo 2+2)134. El Real Decreto 63/2006 excluía, de forma declarativa en su exposición de motivos, del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo al “personal investigador en formación de beca”, 129

TODOLÍ SIGNES, A.: “La compleja e insatisfactoria regulación de las prácticas y las becas de trabajo”, Trabajo y Derecho, núm. 6, 2015, pág. 65. 130 DE VAL TENA, A.L.: “Trabajo en prácticas y prácticas no laborales”, DL, núm. 104, 2015, pág. 91. 131 HIERRO HIERRO, F.J.: “Acerca de la protección social dispensada al becario de investigación por el Real Decreto 1326/2003, de 24 de octubre”, Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXII, 2004, págs. 293 y ss. 132 Considerados razonables por la doctrina judicial, SSTS, Cont-Admtivo, 28 junio 2005 (rec. 150/2003) y 18 noviembre 2005 (rec. 1/2004). 133 HERNANDO ESPADA, D.: “El sector de la investigación: ¿precariedad en el contrato predoctoral?”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, págs. 785-786. 134 CARRIZOSA PRIETO, E.: “La protección social del personal docente e investigador en formación: el convenio especial de la Seguridad Social”, Información Laboral, núm. 5, 2012 (BIB 2012/3028).

es decir, durante los dos primeros años desde la concesión de la ayuda, por cuanto que “la nota esencial y diferencial que concurría, era la primordial finalidad de facilitar el estudio y formación del becario, sin que conllevara ninguna aportación al centro, organismo o Universidad de adscripción”, por lo que, en esta etapa inicial, se entendía que no concurrían los elementos exigidos para el nacimiento de una relación laboral, máxime cuando el Tribunal Supremo había ratificado su exclusión por entender que “los becarios resultaban beneficiarios de una forma de subvención, de ayuda pecuniaria para que obtuvieran la debida formación, sin que existiera relación de servicios profesional y sin que implicara dicha ayuda económica una contraprestación de los servicios eventualmente realizados, al ser accesorios o complementarios de su formación, que era lo que integraba la finalidad propia de tal ayuda”135. Pese a esta exclusión de laboralidad, el Real Decreto 63/2006 llevó a cabo una asimilación expresa de estos becarios (en los dos primeros años, pues con posterioridad se incorporarían por derecho propio en el régimen general de la Seguridad Social al disfrutar de un contrato de trabajo) a los trabajadores por cuenta ajena a efectos de protección social, si bien con serias particularidades en relación con aspectos tan relevantes como los sujetos responsables, los actos de encuadramiento, la cotización y la acción protectora (disposición adicional primera), a saber136: a)Únicamente quedaban incluidos en el régimen general quienes estén en posesión del título de licenciado, ingeniero, arquitecto, graduado universitario o máster universitario, o equivalente, y hubieran sido admitidos a un programa de doctorado. b)La entidad que otorga la beca debía asumir los derechos y obligaciones establecidos para los empresarios en el régimen general de la Seguridad Social a efectos de afiliación, altas y bajas, sin que se estableciera ningún tipo de responsabilidad solidaria o subsidiaria del organismo de acogida del becario. c) Se consideraba accidente de trabajo el sufrido por los beneficiarios de programas de ayuda a la investigación con ocasión o como consecuencia del desempeño de las tareas y funciones inherentes a su actividad siempre que existiera relación de causalidad entre el accidente y las tareas y funciones inherentes a la actividad. Se definía la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia de los cometidos por el becario en las actividades especificadas por la normativa reguladora en el régimen general y que estuviera provocada por la acción de los elementos o sustancias señaladas para cada enfermedad en la normativa citada. d) Seguidamente, la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, determinó que la cotización del personal investigador en formación durante la situación de beca debía realizarse aplicando las reglas del contrato para la formación (art. 122. Doce). No obstante, la Ley 27/2008, de 23 de diciembre, aclara que, a los efectos del cálculo de la base reguladora, se aplicaría el importe de la base mínima vigente correspondiente al grupo de cotización 1 del régimen general. No existía, sin embargo, obligación de cotizar por desempleo, FOGASA, ni formación profesional. Finalizada esta etapa inicial, en los dos años siguientes, el investigador disfrutaría de un contrato laboral con los derechos inherentes de Seguridad Social, siendo la base de cotización la de los contratos en prácticas, constituida por la cuantía real percibida, a diferencia del régimen establecido para los investigadores en situación de beca antes analizada. Como previsiones comunes a ambos períodos, cabe destacar, por una parte, que para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que afectasen al personal investigador en formación, se aplicaba el código CNAE 72 (investigación y desarrollo) de la tarifa de primas aprobada por la disposición adicional cuarta Ley 42/2006, de 28 de diciembre, en la redacción dada por la disposición final 8ª Ley 26/2009, que suponen en concepto de incapacidad temporal, el 65 por 100, y por incapacidad permanente, muerte y supervivencia, el 0,35 por 100. Por otra, la disposición adicional cuarta Real Decreto 63/2006 aclaraba que al personal de investigación en formación, incluido en el régimen general, no le sería de aplicación lo establecido en el Real Decreto 270/1990, de 16 de febrero, por el que se incluyen en el régimen del seguro escolar a los alumnos que cursen el tercer ciclo de estudios universitarios conducentes a la obtención del título de doctor137. Además, la Resolución de 12 de diciembre de 2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad Social, establecía los criterios de aplicación a los supuestos de desplazamiento al extranjero para desarrollar actividades de investigación.

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STS, Cont-Admtivo, 11 diciembre 2001 (RJ 2002/10568). CRISTÓBAL RONCERO, R.: “Becarios y estudiantes en prácticas”, RMESS, núm. 113, 2014, págs. 278-279. 137 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “La Seguridad Social de quienes participan en programas de formación y otras figuras cercanas”, Información Laboral, núm. 9, 2012, pág 27. 136

4.7.2.- La Ley de la Ciencia A partir de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Investigación, y a la espera de la promulgación de un nuevo Estatuto del Personal Investigador en formación cuyo plazo ha vencido el 2 de diciembre de 2013, los investigadores, matriculados en un programa de doctorado, se regirán por las prescripciones de esta Ley para el “contrato predoctoral”, originándose una inclusión ope legis del personal investigador en formación con beca en el ámbito de la aplicación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social138. O dicho en otros términos, el personal investigador accede desde el primer momento a una relación laboral, eliminándose los períodos de becario. A la hora de buscar un agente promotor del impulso en estos cambios no puede desconocerse la influencia de la política comunitaria de investigación, principalmente a través de la Carta Europea del personal investigador o la creación de un Espacio Europeo de Investigación en el seno de la Unión en clave de mejora de la investigación, el desarrollo y la innovación139. El contrato predoctoral (art. 21 Ley 14/2011) tiene por objeto la realización de tareas de investigación en el ámbito de un proyecto específico y novedoso, por quienes estén en posesión del título de licenciado, ingeniero, arquitecto, graduado universitario con al menos 300 ETCs o máster, o equivalente, y que hayan sido admitidos a un programa de doctorado, siendo su régimen jurídico el aplicable a los becarios de investigación y, en su defecto el TRET y sus normas de desarrollo, en referencia principalmente a lo previsto para el contrato en prácticas140. Este vínculo se suscribirá por escrito entre el personal investigador predoctoral en formación, en su condición de trabajador, y la Universidad Pública u organismo de investigación público titular de la unidad investigadora, en su condición de empleador, debiendo acompañarse del documento de admisión al programa de doctorado expedido por la unidad responsable de dicho programa o por la escuela de doctorado o posgrado en su caso. El contrato es de extensión determinada, con dedicación a tiempo completo. La duración será de un año, prorrogable por períodos anuales, previo informe favorable de la comisión académica del programa de doctorado o, en su caso, de la escuela de doctorado, durante el tiempo que dure la permanencia en el programa. En ningún caso la duración acumulada del contrato inicial más las prórrogas podrá exceder de 4 años, si bien, cuando se concierte con una persona con discapacidad podrá alcanzar los 6 años. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, suspenderán el cómputo de la duración del contrato. La retribución no podrá ser inferior al 56 por 100 del salario fijado para las categorías equivalentes en los convenios colectivos de su ámbito de aplicación durante los dos primeros años, al 60 por 100 durante el tercero, y al 75 por 100 durante el cuarto, y nunca por debajo del salario mínimo interprofesional141, salario que se tendrá en cuenta a la hora de cotizar al régimen general de la Seguridad Social tal y como prevé la disposición adicional 18ª Ley 14/2011. Como no podía ser de otra manera, el personal investigador está incluido en el régimen general de la Seguridad Social, contando con una reducción del 30 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes (disposición adicional 18ª Ley 14/2011)142, bonificación que es inferior a la del 40 por 100 prevista para la contratación de investigadores por empresas dedicadas al desarrollo de actividades de investigación e innovación tecnológica, recuperada por el Real Decreto 475/2014, de 13 de junio. Para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplica el código CNAE 72 (investigación y desarrollo) de la tarifa de primas en su nueva versión aprobada por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, cuyos tipos aplicables a la base de cotización coinciden con los ya conocidos previstos en la tarifa aprobada por la disposición adicional cuarta Ley 42/2006, de 28 de diciembre, en la redacción dada por la disposición final 8ª Ley 26/2009, de 23 de septiembre.

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DUQUE GONZÁLEZ, M.: Becas y becarios. Camino de su regulación legal, Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 178. Recomendación de la Comisión de 11 de marzo de 2005 relativa a la Carta Europea del investigador y al Código de conducta para la contratación de investigadores (DOUE serie L, núm. 75, de 22 de marzo). SERRANO ARGUELLO, N.: “Modalidades específica de contratación laboral del personal investigador. De la precarización al desiderátum de su estabilidad en el empleo y consolidación profesional”, RGDTSS, núm. 36, 2014, pág. 131. 140 CRISTÓBAL RONCERO, R.: “Becarios y estudiantes en prácticas”, cit., pág. 276. 141 HERNANDO ESPADA, D.: “El sector de la investigación: ¿precariedad en el contrato predoctoral?”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, pág. 784. 142 FERNÁNDEZ DÍEZ, A.: “Contratos laborales específicos del personal investigador en las Administraciones Públicas”, Información Laboral, núm. 7, 2011, págs. 9 y ss. 139

Quedan fuera de este régimen, en principio, los becarios que realicen el doctorado en centros privados, con fondos privados, surgiendo tres opciones interpretativas: una, entender aplicable el Real Decreto 63/2006; otra, considerar que se trata de prácticas para titulados aplicando lo previsto en el Real Decreto 1543/2011, no en vano para matricularse en un programa de doctorado es necesario contar con titulación universitaria previa (Real Decreto 99/2011); o, en fin y como más correcto, apreciar que a partir del 2 de diciembre de 2013 todos los sujetos aquí analizados quedaban protegidos por la Ley 14/2011, no en vano su disposición adicional 2ª da un plazo para la elaboración de un nuevo Estatuto del Personal Investigador en Formación que extendiera el régimen de laboralidad a todos los colectivos que siguen rigiéndose por el Real Decreto 63/2006. De la lectura del art. 21 de la Ley 14/2011, se deduce también que se encuentran extramuros del ámbito de aplicación del contrato predoctoral el ejército de becarios que no realizan investigación, pero que sí prestan sus servicios a Corporaciones Locales, Universidades, Comunidades Autónomas, Organismos Autónomos, Sociedades Mercantiles Públicas, Entidades Públicas Empresariales, Fundaciones Públicas u otras formas de personificación público-privadas como vía de escape ante las limitaciones de reclutamiento de personal derivadas de la “tasa de reposición” incorporada en las sucesivas Leyes de Presupuestos. En fin, en el caso específico de las Universidades, cabe compatibilizar la modalidad contractual de la Ley de la Ciencia con las específicas de la Ley Orgánica 6/2001, principalmente la de ayudante. Sin olvidar que la propia Ley 14/2011 (arts. 20.2, 26.7, 30 y disposición adicional 14ª.2) y la Ley Orgánica de Universidades (art. 48.1) permiten recurrir al contrato por obra o servicio para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica, al igual que para reclutar a personal técnico vinculado a tareas de investigación143. 4.7.3.- La posibilidad de ingreso parcial retroactivo de cotizaciones Particular incidencia para este colectivo ha tenido la previsión contenida en el Real Decreto 1493/2011, destinada a las personas que con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto, se hubieran encontrado en la situación objeto de regulación de esta norma reglamentaria, incluyendo también expresamente “a las personas que hubieran participado en programas de formación de naturaleza investigadora”, pues se les permite suscribir un convenio especial, por una única vez, para facilitar el cómputo de cotización por los períodos de formación realizados, tanto en España como en el extranjero, hasta un máximo de dos años, con el fin de recuperar, aunque sea parcialmente, estos períodos como cotizados, a efectos de posibilitar y, en su caso, favorecer su acceso posterior a las correspondientes prestaciones de Seguridad Social144. En el caso específico de los programas de formación de naturaleza investigadora, la participación ha de ser anterior al 4 de noviembre de 2003, fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1326/2003 o, en su caso, a la fecha de inscripción de los programas en el registro de becas a que se refiere la disposición transitoria única de esta norma reglamentaria (disposición adicional primera.2 Real Decreto 1493/2011). Ahora bien, si la finalidad es la de reparar el agravio que históricamente han sufrido los becarios que se han visto privados de cualquier cobertura en materia de Seguridad Social, no se entiende que se haya puesto límite permitiendo que únicamente se recuperen dos años de cotización y, en consecuencia, de la carrera contributiva de este colectivo. Esta idea resulta totalmente insuficiente en aquellos supuestos, como sucede con la actividad investigadora, en los que la participación en programas de formación ha abarcado más de dos anualidades, pues no cabe olvidar que la formación predoctoral de los investigadores se extendía con carácter general durante cuatro años, a los que seguían varios más de formación postdoctoral. Con la extensión máxima de dos anualidades prevista en el Real Decreto 1493/2011 nunca podrá recuperarse a efectos de carrera de cotización una parte sustancial de este tiempo, lo cual sin lugar a dudas va a afectar en negativo al acceso y a la cuantía de las prestaciones de este colectivo145. La forma de acreditación ante la Tesorería, en aras a la suscripción del convenio especial, consistía en la certificación expedida por el organismo o entidad, público o privado, que financió las becas, admitiéndose, no obstante, cualquier otro medio de prueba válido en derecho de no ser posible la obtención 143

SERRANO ARGUELLO, N.: “Modalidades específicas de contratación laboral del personal investigador. De la precarización al desiderátum de su estabilidad en el empleo y consolidación profesional”, cit., pág. 137. 144 DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “La lenta inclusión de los becarios en el sistema de la Seguridad Social y otras novedades de la Ley 27/2011”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma de la Seguridad Social 2011, Valladolid (Lex Nova), 2011, pág. 327. 145 MORENO GENÉ, J.: “La recuperación de períodos de cotización de los “exbecarios” tras el Real Decreto Ley 5/2013”, DS, núm. 65, 2015, pág. 84.

de dicha certificación. La base de cotización asumida íntegramente por el suscriptor, estaría constituida por la base mínima de cotización vigente en el régimen general que corresponda a cada período en que se acredite haber participado en los referidos programas de formación y que sea computable para la suscripción de aquél. Una vez determinada la cuota íntegra correspondiente a este convenio especial, se multiplicará por el coeficiente del 0,77, constituyendo el resultado la contribución a ingresar. Una vez calculado por la Tesorería el importe total de la cotización, su abono se podía realizar mediante un pago único o a través de un pago fraccionado en un número máximo de mensualidades igual al doble de aquéllas por las que se formalice el convenio. El plazo para formular la solicitud terminó inicialmente el 31 de diciembre de 2012146, si bien el Real Decreto Ley 5/2013 amplió este plazo hasta el 31 de diciembre de 2014 y el período para fraccionar la cuota se extiende hasta el triple de las mensualidades por las que se suscribe. Como limitación personal a la posibilidad de suscribir el convenio especial, cabe señalar el veto existente para los que ya fueran pensionistas de jubilación o incapacidad permanente, aunque ello pudiera repercutir en una mejora de los mínimos que perciben. Sin embargo, el propio Real Decreto 1493/2011 contempla diferentes excepciones a esta regla, en virtud de las cuales sí podían acogerse a dicho convenio y, por tanto, computar los correspondientes períodos de cotización: los pensionistas de incapacidad permanente total que hayan simultaneado el percibo de la pensión con la realización de trabajos, respecto de los que hayan terminado y estén en las situaciones de cese en la actividad, exoneración de cotizaciones sociales o nuevo contrato con unas remuneraciones inferiores. De igual modo, los pensionistas por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, a quienes como consecuencia de la revisión se les declare plenamente capaces o afectos a una incapacidad permanente parcial, así como a los pensionistas de incapacidad permanente o jubilación a quienes se les extinga la pensión en virtud de sentencia judicial o de otra causa147. 4.8.- El voluntariado como cauce para adquirir formación a través de un seguro privado Sin ninguna duda, la gratuidad deja fuera del ámbito de aplicación del TRET “a los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad” [art. 1.3 d) TRET], entendiendo por los primeros aquellos que “implican una relación que afecta a dos personas, el uno y el otro amigo”; por los segundos, los consecuentes a “una actitud que, aunque pueda concretarse también en una persona determinada, descansa sobre un sentimiento que afecta a una colectividad más o menos amplia, o amplísima, incluida la totalidad de los sujetos, todo el género humano”; y, en fin, por los últimos, los derivados de “un difuso sentimiento social de ayuda mutua sin sanciones jurídicas”, propio de “los núcleos de población rústicos o urbanos mínimos de épocas pasadas”148. Igualmente, este tipo de actividades se encuentra extramuros del sistema de Seguridad Social, tal y como reconoce el art. 137 a) TRLGSS149. En este contexto, frente al trabajo remunerado, cabe constatar en los últimos tiempos un aumento de las prestaciones a título benévolo, en paralelo a la generalización de estructuras sociales en defensa de determinadas ideologías o intereses comunes (empresas de tendencia, partidos políticos, sindicatos, sectas, organizaciones sin ánimo de lucro, fundaciones, entidades dedicadas al culto religioso, cooperativas, mutualidades, corporaciones de desarrollo populares, clubes deportivos, instituciones de educación superior, asociaciones culturales…), para las cuales sus miembros o simpatizantes prestan servicios desinteresados, como forma de manifestar su adhesión y corresponsabilización con los objetivos y tareas del ente. Asimismo –y en relación con este fenómeno--, no cabe ocultar tampoco el auge de las prestaciones del voluntariado – moderna manifestación de trabajo prestado de forma gratuita--, caracterizadas precisamente por la realización de un trabajo social en beneficio de la comunidad en general, por un afán altruista o solidario, sin naturaleza de ocupación laboral profesional y sin ánimo de beneficio alguno, acompañado, sin embargo, en la mayoría de los casos, de un fin formativo150, sin dejar de reconocer un posible efecto perverso, es decir,

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LÓPEZ GONZÁLEZ, J.M.: “Aproximación a la nueva legislación que regula las prácticas no laborales en la empresa. Estatuto de los nuevos becarios”, Información Laboral, núm. 6, 2012, págs. 156-157. 147 MORENO GENÉ, J.: “La recuperación de períodos de cotización de los `exbecarios’ tras el Real Decreto Ley 5/2013”, DS, núm. 65, 2014, pág. 80. 148 ALONSO OLEA, M.: “Reflexiones actuales sobre el trabajo realizado a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”, en AA.VV.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid (Tecnos), 1999, págs. 15 y ss. 149 FERNÁNDEZ PAMPILLÓN, A.: “Cuestiones jurídicas del voluntariado”, Cuadernos de La Plataforma para la Promoción del Voluntariado, núm. 10, pág. 13. 150 GARCÍA NINET, J.I.: “Régimen jurídico del personal voluntario”, RSS, núm. 18, 1983, págs. 127 y ss.

una cierta tensión hacia la utilización de la fuerza de trabajo voluntaria como fórmula de sustitución funcional de ocupaciones asalariadas, quedando un espacio para esconder formas de trabajo “irregular”151. La ampliación del campo objetivo de la actividad voluntaria, puesta de manifiesto por documentos tanto de la OIT152 como de la UE153, singularmente recogida en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobre la aplicación, los resultados y la evaluación general del Año Europeo del Voluntariado 2011 154, se debe al aumento de las organizaciones sociales orientadas a fines de interés general, que han crecido en número, presupuesto global, en calidad y volumen de sus actividades, presencia social, capacidad de negociación con los poderes públicos, etc. El Manual de Medición del Trabajo Voluntario de la OIT de 2011 pone de manifiesto que aproximadamente 140 millones de personas participan en alguna actividad voluntaria cada año, lo cual arroja un resultado de 20,8 millones de trabajadores equivalentes a tiempo completo. Asimismo, se calcula que en la Unión Europea hay unos 100 millones de personas voluntarias, estando explícitamente regulado este fenómeno en países como Bélgica, Chipre, República Checa, Hungría, Italia, Letonia, Luxemburgo, Malta, Polonia, Rumanía, Portugal y España, e implícitamente en el marco de otras Leyes en Austria, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Lituania, Holanda, Eslovaquia, Suecia y Reino Unido. Únicamente carece de ordenación en Bulgaria y Eslovenia155. En nuestro país, el régimen jurídico de estas tareas de voluntariado, muy ligadas a la extensión del sector servicios de utilidad social, se encuentra actualmente en la Ley 45/2015, de 14 de octubre, que deroga a la Ley 6/1996, de 15 de enero (a la que hay que añadir la normativa autonómica y alguna disposición especial como la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación al Desarrollo), en virtud de la cual se definen cómo las prestaciones de servicios en el marco de actividades “de interés general” (art. 3), en gran parte coincidentes con los que se denominan “nuevos yacimientos de empleo” (vinculados a la ayuda a domicilio, ocio, cultura, deporte, medioambiente…), que se realizan en el seno de organizaciones, sin ánimo de lucro, públicas o privadas (non profit). La presencia de una institución hace que sea natural el reembolso de los gastos realizados en el desarrollo de la actividad voluntaria, así como el aseguramiento contra los riesgos, por accidente y enfermedad, tal y como exige la Recomendación núm. (85) 9 del Consejo de Europa, de 21 de junio de 1985156. Con la finalidad de ahorrar costes sociales, aun cuando este tipo de trabajo se considera como altruista o no remunerado, los voluntarios tienen derecho a que la entidad suscriba una póliza de seguro u otra garantía financiera, adecuada a las características y circunstancias del cometido desarrollado, que cubra los riesgos de accidente y enfermedad derivados directamente de la actividad voluntaria [art. 14.2 c)]157, estando excluidos, por tanto, de la acción protectora de la Seguridad Social al quedar enmarcados en el ámbito de los seguros privados. Lógicamente, la exclusión es absoluta pero se produce en el solo concepto de actuación como voluntario, no en virtud de aquellas otras situaciones que pueden acaecer –antes o durante el ejercicio de la actividad como tal--, que de ocurrir, en efecto, determinarían la aplicación del 151

ZURDO ALAGUERO, A.: “El voluntariado como estrategia de inserción laboral en un marco de crisis del mercado de trabajo. Dinámicas de precarización en el tercer sector español”, Cuadernos de Relaciones Laborales, núm. 22, 2, 2004, págs. 11 y ss. También, SELMA PENALVA, A.: “Voluntariado y relación de trabajo: el valor indiciario del `compromiso de vinculación’ previsto en la Ley 6/1996, de Voluntariado Social”, RTSS (CEF), núm. 10, 2007, págs. 103 y ss. 152 OIT: Manual de medición del trabajo voluntario, 2011. 153 Resolución del Parlamento Europeo de 22 de abril de 2008, sobre La función del voluntariado como contribución a la cohesión económica y social (Diario Oficial C 259 E de 29 de octubre de 2009), Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre El servicio cívico europeo (Dictamen exploratorio) (Diario Oficial C 218 de 11 de septiembre de 2009), Decisión núm. 1301/2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de abril de 2000, por la que se establece el Programa de Acción Comunitario Juventud (DO Unión Europea Serie 1, núm. 117, de 18 de mayo de 2000), Resolución del Consejo y de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros relativa al marco de cooperación europea en el ámbito de la juventud (DO Unión Europea Serie C núm. 168, de 13 de julio de 2002), Dictamen del Comité de las Regiones sobre la contribución del voluntariado a la cohesión económica y social (DO Unión Europea Serie C núm. 105, de 25 de abril de 2008). BENLLOCH SANZ, P.: “La actividad en régimen de voluntariado y el aprendizaje no formal desde la perspectiva del Derecho Social Comunitario”, en AA.VV (ARETA MARTÍNEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.V., Dirs.): Cuestiones actuales sobre el Derecho Social Comunitario, Murcia (Laborum), 2009, págs. 29 y ss. 154 Bruselas, 19 febrero 2012 [COM (2012) 781 final]. 155 SERRANO GARCÍA, J.M.: “El voluntariado: de fórmula de participación social a instrumento para el empleo”, TL, núm. 126, 2014, págs. 135-136. 156 BAVIERA, I.: “Situaciones de empleo irregular y fraude a la Seguridad Social en los trabajos de voluntariado”, Ius Canonicum, núm. 54, 2014, págs. 639 y ss. 157 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “La renovada ordenación jurídica del voluntariado (A propósito de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado”, RTSS(CEF), núm. 393, 2015, págs. 5 y ss.

sistema de Seguridad Social como beneficiarios del mismo y sus correspondientes prestaciones (por ejemplo, trabajador por cuenta ajena o funcionario, a la vez que voluntario). Igualmente, va a tener acceso a determinadas prestaciones del sistema de Seguridad social en virtud de un título derivado, en cuanto beneficiario de otro familiar o asimilado158. Con todo, el aseguramiento no nace expresamente de lo previsto en la Ley, sino realmente de la celebración de un contrato de seguro. Es, por tanto, el mencionado nexo el que alumbra la relación jurídica de aseguramiento entre las entidades de acción voluntaria, públicas o privadas, el personal voluntario y la aseguradora y no el hecho de que su existencia venga impuesta legalmente, cosa bien distinta, aunque lógicamente interrelacionada. Al no definirse el concepto de accidente o enfermedad, la autonomía de la voluntad de las compañías puede jugar un importante papel, máxime cuando la Ley 45/2015 exige relación de causalidad directa entre la actividad y las consecuencias del riesgo cubierto. A la luz de este tenor legal surge la duda de si se incluyen o no aquellos accidentes denominados in itinere, entendiendo por tales los que sufra el voluntario al ir o volver del lugar de su actividad, los motivados por acciones distintas a las habitualmente realizadas, por ejemplo, en interés del buen funcionamiento de las entidades de acción voluntaria, o los derivados de la participación en actos de salvamento y análogos que estando relacionados con su actividad no son propiamente objeto de ésta. Queda asimismo la duda de si se cubren o no las enfermedades padecidas con anterioridad pero manifestadas de nuevo o agravadas una vez iniciada su actividad de voluntariado como consecuencia de un accidente o una patología159. Aun cuando la Ley establece a las claras que la suscripción de pólizas de seguro va a ser distinta según las diferentes actividades de los voluntarios, adecuándose y adaptándose aquéllas a las “características y circunstancias” de éstas, nada precisa para aquellos supuestos en los que la entidad incumpla su obligación por no suscribir la correspondiente póliza o cuando la suscrita sea manifiestamente insuficiente, produciéndose un supuesto de infraseguro. Lógicamente, el voluntario o sus herederos podrán reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, muchas veces imposible de asumir por el escaso presupuesto del que dispone la institución, circunstancia que lleva a plantear la conveniencia de introducir en el tenor legal una garantía adicional para estos casos en aras a cubrir ese defecto o insuficiencia de cobertura, que en cualquier caso no estaría reñida con la posibilidad de repetir con posterioridad contra la incumplidora. De lege ferenda, cabe pensar, ante los problemas de desprotección que pueden sufrir los voluntarios, en su inclusión en el régimen general como asimilados a trabajadores por cuenta ajena o acudir a la vía del convenio especial160. Como no podía ser de otra manera, en el ámbito de los voluntariados especiales se amplían los riesgos cubiertos por las pólizas atendiendo a sus peculiares circunstancias, tal y como sucede, por ejemplo, en el seguro de los voluntarios de cooperación al desarrollo que incluye a los familiares acompañantes o los gastos de repatriación [art. 37.2 b) Ley 23/1998, de 7 de julio], si bien los cooperantes también pueden ser profesionales, estando, en este caso, incluidos dentro del ámbito de aplicación de la legislación laboral española, tal y como aclara el propio art. 1.4 TRET. Conforme aclara el Real Decreto 519/2006, de 28 de abril, en este caso, quedan encuadrados en el régimen general de la Seguridad Social, recayendo en el agente de cooperación las obligaciones de afiliación, alta y cotización. Cuestión distinta es que dicho Real Decreto regule una “previsión social específica” para aquellos cooperantes que no tuviesen suficientemente cubierto alguno de los riesgos por el régimen general de la Seguridad Social recurriendo a un seguro colectivo obligatorio. La razón justificativa de este aseguramiento especial, que se suma a la protección pública, estriba en la inexistencia de convenios en materia de Seguridad Social con los países de destino o en la inexistencia de un sistema público de salud con garantías suficientes. En concreto, los riesgos a cubrir por el seguro colectivo son: a) Una atención médica y hospitalaria similar a la cobertura española por cualquier contingencia acaecida en el país de destino, incluyendo las revisiones periódicas generales y ginecológicas, embarazo, parto, maternidad y las derivadas de cualquier enfermedad o accidente, así como el gasto farmacéutico ocasionado y la medicina preventiva que requieren determinadas enfermedades, epidemias o pandemias existentes en los países de destino, así como la atención psicológica o psiquiátrica por sufrir angustias, estrés post traumático o cualquier otro trastorno de índole similar durante o al finalizar su 158

MANRIQUE LÓPEZ, F. y ARRIETA IDIAKEZ, F.J.: “Régimen jurídico de la prestación de servicios en las organizaciones sin ánimo de lucro de la Comunidad Autónoma de Euskadi”, REDT, núm. 164, 2014, pág. 20. 159 BARREIRO GONZÁLEZ, G.: “La Ley Gallega del Voluntariado Social. El aseguramiento de la actividad del personal voluntario”, La Ley, núm. 5909, 2003. 160 BENLLOCH SANZ, P.: La actividad en régimen de voluntariado, Pamplona (Aranzadi), 2007, págs. 325 y ss.

actividad laboral y una revisión médico-sanitaria específica a su regreso a España; y b) La repratiación en caso de accidente, enfermedad grave, fallecimiento, catástrofe o conflicto bélico en el país o territorio de destino. Ello sin olvidar la posibilidad de aplicar a tales cooperantes el régimen previsto en el Real Decreto Ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad, cuando se den las condiciones establecidas, siendo incompatibles, no obstante, con las prestaciones derivadas del seguro colectivo por pérdida de la vida e incapacidad permanente161. Ahora bien y pese a la aparente claridad de este régimen jurídico, aun cuando en España la cifra de personas voluntarias (19 por 100) es inferior a la media de la Unión Europea (30 por 100), lo cierto es que la extensión de campos en los que pueden actuar las entidades sociales y la competencia por obtener subvenciones públicas ha contribuido a desdibujar los contornos clásicos de la figura del voluntario, que se ha profesionalizado en muchos casos, pasando de realizar actividades que precisaban personas con escasa formación a otras que demandan gran especialización162, circunstancia explícitamente reconocida por el art. 6 Ley 45/2015, que adopta un carácter multidimensional al mencionar diversos tipos como el “voluntariado social, internacional, ambiental, cultural, deportivo, educativo, socio-sanitario, de ocio y tiempo libre, comunitario y de protección civil”. Así, aunque el legislador se encarga de aclarar que el voluntariado no implica la suplencia de profesionales remunerados, pues no admite contraprestación económica o material, ni se trata de prácticas o becas, lo cierto es que esta figura se viene utilizado como entrenamiento o pasarela para acceder al mundo laboral, como cauce para la adquisición de habilidades profesionales o experiencia, de modo que los tribunales han reconocido la laboralidad de ciertas actividades aparentemente voluntarias163, calificación que no se ve impedida porque el trabajo se desarrolle en el marco de una entidad sin ánimo de lucro o porque la nota de dependencia se encuentre atenuada siempre y cuando el voluntario reciba una ayuda económica que vaya más allá de la compensación de los gastos reembolsables164. El reconocimiento del voluntariado como un espacio para la adquisición de experiencia profesional en los ámbitos de las relaciones públicas, las comunicaciones, la expresión personal o las habilidades sociales, se ha puesto de manifiesto por el Comité Económico y Social Europeo en varias ocasiones165. El propio Parlamento Europeo ha señalado lo siguiente: “la mayor consolidación del enfoque europeo común del voluntariado creará más oportunidades de movilidad y empleabilidad para los jóvenes, al permitirles adquirir unas competencias útiles; la relevancia del valor añadido de los conocimientos para el curriculum vitae y la vida laboral han de ser reconocidos como una experiencia de aprendizaje y de trabajo no formal e informal, y las competencias adquiridas por los jóvenes durante el voluntariado deben incluirse en el Pasaporte Europeo de Competencias y en el Europass, de modo que la educación formal y la no formal reciban el mismo trato”166. También, en el ordenamiento jurídico español, la propia Ley 45/2015 establece como obligación de la entidad de voluntariado la de proporcionar a los voluntarios “de manera regular y de acuerdo con sus condiciones personales, la formación necesaria, tanto básica como específica, para el correcto desarrollo de sus actividades” [art. 14.2 f)]. Es más, el Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, llegó a asimilar al voluntario con el becario a efectos de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por experiencia laboral mediante la certificación de la entidad donde se ha realizado la actividad. Siguiendo con este razonamiento, la Ley 45/2015 reconoce, entre el catálogo de derechos del voluntario, el de obtener reconocimiento de la entidad de voluntariado, por el valor social de su contribución y por las competencias, aptitudes y destrezas adquiridas como consecuencia del ejercicio de su labor [art. 10.1 i)], derecho canalizado a través de la correlativa obligación de la entidad de voluntariado de expedir un certificando indicando la duración y las actividades efectuadas en los programas que ha participado [art.

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MANRIQUE LÓPEZ, F. y ARRIETA IDIAKEZ, F.J.: “Régimen jurídico de la prestación de servicios en las organizaciones sin ánimo de lucro de la Comunidad Autónoma de Euskadi”, REDT, núm. 164, 2014, pág. 22. 162 BENLLOCH SANZ, P.: “Una nueva oportunidad para repensar el voluntariado: ¿hacia una nueva configuración legal de la acción voluntaria organizada?”, Revista Española del Tercer Sector, núm. 18, 2011, págs. 129 y ss. 163 Como más significativa, STSJ Valencia 16 septiembre 2005, comentada por VALDÉS DAL-RE, F.: “El trabajo prestado en el marco del voluntariado social (I)”, RL, núm. 10, 2012, pág. 6. 164 STSJ Andalucía/Sevilla 13 febrero 2013 (rec. 2130/2011). 165 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre El servicio cívico Europeo (Diario Oficial C 218 de 11 de septiembre de 2009) o Recomendación del Consejo de 20 de diciembre de 2012 sobre La validación del aprendizaje no formal e informal (DOCE de 22 de diciembre de 2012). 166 Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de diciembre de 2013, sobre El voluntariado y las actividades de voluntariado en Europa (2013/2064) (INI).

14.2 k)] y que se realizará de conformidad con la normativa general de reconocimiento de las competencias adquiridas por experiencia laboral o por vías no formales de formación (art. 24)167. Bajo tales premisas, aun cuando la nueva Ley 45/2015 amplía el catálogo de exclusiones como actividades voluntarias, haciendo mención expresa a las becas con o sin prestación de servicios o cualquier otra actividad análoga cuyo objetivo principal sea la formación, así como a las prácticas no laborales en empresas o grupos empresariales y a las prácticas académicas externas (art. 3.3), lo cierto es que la proximidad real a efectos de reconocimiento de competencias del voluntario al becario provoca un acercamiento peligroso del primero al trabajo precario del segundo, en este caso, además, sin encuadramiento en la Seguridad Social, brillando por su ausencia una motivación altruista o solidaria168. 4.9.- El colaborador social o “voluntario forzoso” con finalidad aparentemente formativa. Repercusiones sobre la prestación por desempleo Aun cuando los colaboradores sociales tuvieron su origen en el trabajo voluntario organizado por las Administraciones Públicas, han sido objeto de una reordenación normativa para alejarlos formalmente de tal procedencia (art. 3.3 Ley 45/2015) y también de la regulación laboral [art. 3.1 b) TRET], en tanto en cuanto falta la libertad de elección en la realización de la actividad. Rasgo nuclear del contrato de trabajo es el relativo a la voluntariedad y, en consecuencia, la ausencia de situaciones compulsorias de tal envergadura que eliminen cualquier opción del trabajador contraria a la ejecución de lo ordenado 169, tal y como sucede con las tareas destinadas a satisfacer necesidades comunitarias a favor de Administraciones Públicas o de otras entidades sin ánimo de lucro, en las cuales perderá el trabajador su derecho a la prestación económica de desempleo que estuviera percibiendo en caso de negativa injustificada a realizarlas, de ahí que con acierto hayan sido calificadas como “técnicas (no contractuales) de empleo asistenciales” (art. 272.2 TRLGSS)170. Otra cosa es que los entes beneficiarios de esas prestaciones asuman responsabilidades de tipo aseguratorio, pues han de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas correspondientes por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La utilización de la figura de los trabajos de colaboración social se presenta como una vía de provisión de mano de obra para las Administraciones Públicas (no tanto para las entidades sin ánimo de lucro) en un momento de restricción de incorporación de efectivos, “sustituyendo” la labor de los empleados públicos minimizando costes. Así, la exigencia a los perceptores de prestaciones por desempleo de trabajos de colaboración social, desprovistos del carácter de relación laboral y que suponen compatibilizar una retribución no salarial con una parte de la percepción económica por desempleo (art. 272.2 TRLGSS), ha sido una manifestación que ha querido fundamentarse en el principio de solidaridad, pero hace tiempo que ha perdido en la práctica ese fundamento, pudiendo transformarse en una fórmula para la obtención de mano de obra temporal a un bajo costo y en situación desfavorable para el trabajador, que no devenga nuevo derecho alguno de desempleo durante el desarrollo de aquellos trabajos171. No cabe duda, pues, que el Servicio Público de Empleo puede exigir de todo desempleado, que perciba la prestación o subsidio de desempleo, la realización temporal de un trabajo dotado de utilidad general y beneficioso para la comunidad y coincidente con sus aptitudes físicas y profesionales sin que pueda suponer cambio de residencia habitual, debiendo, no obstante, proporcionar la formación profesional necesaria para la adaptación de los trabajadores a las tareas que se les asignen. Se trata de una modalidad de fomento de empleo sumamente "sui generis", en tanto su configuración jurídica viene determinada por dos elementos poco comunes: de una parte, la posibilidad de compatibilizar prestaciones o subsidios de desempleo con el trabajo por cuenta ajena para una entidad sin ánimo de lucro o una Administración Pública en sentido estricto (sector público administrativo), quedando excluidas cualesquiera de las diversas sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales y el resto de organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local, que conforme a la normativa vigente, forman parte del sector público pero no son

167

FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “La renovada ordenación jurídica del voluntariado (A propósito de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado”, RTSS (CEF), núm. 393, 2015, págs. 5 y ss. 168 SERRANO GARCÍA, J.M.: “El voluntariado: de fórmula de participación social a instrumento para el empleo”, TL, núm. 126, 2014, pág. 151. 169 MONTALVO CORREA, J.: Fundamentos del Derecho del Trabajo, Madrid (Civitas), 1975, págs. 190 y ss. 170 CASAS BAAMONDE, M.E. y VALDÉS DAL-RE, F.: “Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España”, RL, 1989, Tomo I, págs. 240 y ss. 171 MARTÍNEZ ABASCAL, V.: “Derecho al trabajo y políticas de empleo”, en AA.VV (SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Dirs.): El modelo social de la Constitución Española, Madrid (MTAS), 2003, pág. 1360.

Administraciones Públicas (sector público empresarial o fundacional)172; de otra, la predeterminación del contenido de la relación, no en vano las exigencias impuestas para convenirla son las siguientes173: 1.- Aun cuando por esta vía no cabe proceder a la cobertura de puestos ordinarios de plantilla y sólo resulta apta para la realización de tareas excepcionales o marginales, con el fin de procurar una experiencia profesional a dichos trabajadores que les sitúe en mejor posición para su inserción en el mercado de trabajo, esto es, como iniciativas que no sustituyan, ni puedan ser comprendidas, en el contenido normal de un servicio de interés general174, lo cierto es que tradicionalmente los Tribunales venían admitiendo el recurso a la colaboración temporal para llevar a cabo actividades que son propias de la Administración175. Es más –y en lo que es un mero botón de muestra--, el art. 8.4 Real Decreto Ley 25/2012, de 7 de septiembre, incluye expresamente las obras de reparación de los daños causados por incendios forestales y otras catástrofes naturales entre los trabajos de colaboración social. 2.- La relación tiene un carácter estrictamente temporal, ceñido como máximo a la duración que le falte al trabajador por percibir la prestación o el subsidio176. No obstante, el Tribunal Supremo ha aclarado esta interpretación al considerar que la temporalidad no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la extensión de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato, que no puede coincidir con tareas habituales o permanentes177. 3.- El seleccionado continúa percibiendo la prestación o el subsidio de desempleo a cargo de la entidad gestora, completados por la Administración receptora del trabajo con la cantidad necesaria para alcanzar el importe total de la base reguladora que sirvió para el cálculo del beneficio contributivo, garantizando, en todo caso, el importe del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento. Es más, este complemento no puede ser considerado como la contraprestación retributiva que se sufraga a cambio del trabajo en toda relación laboral, sino más bien se trata de una mejora de la prestación por desempleo obligatoriamente establecida por la norma a cargo del Ente beneficiario (art. 38.4 Real Decreto 1145/1982)178. Pese a todas estas ventajas desde el punto de vista del ahorro para las arcas públicas, hasta estos últimos años, se trataba de una herramienta de las políticas de empleo no demasiado utilizada, pues hasta fechas recientes se prefería que ciertas ocupaciones, que podrían ser desarrolladas a través de este tipo de programas, se llevaran a cabo, sin embargo, mediante contratos ordinarios, a fin de que las cifras de desempleo quedaran parcialmente reducidas. Ahora, sin embargo, la necesidad de contener el déficit público ha cambiado la senda a favor de la utilización de estos instrumentos por las Administraciones, con el riesgo de que si la actividad realizada tiene el carácter de normal y permanente, la colaboración social carece de cobertura legal y, en consecuencia, estaríamos en presencia de una relación laboral ordinaria que daría lugar al derecho a percibir las retribuciones correspondientes al trabajo realizado, con obligación de cotizar al régimen general de la Seguridad Social y devolución por indebidas de las cantidades percibidas en concepto de prestación o subsidio de desempleo, pasando el contratado a tener la condición de “indefinido no fijo” (tertium genus entre contrato indefinido y temporal derivado de la necesidad de cohonestar la obligada observancia de los principios de mérito y capacidad en el reclutamiento de efectivos por parte de las Administraciones Públicas y las consecuencias previstas en el Estatuto de los Trabajadores para estabilidad ante las irregularidades cometidas en la contratación)179. Y ello con independencia de lo previsto en el Real Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre, cuya disposición final 2ª expresamente reconoce que los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del 172

SSTS 27 diciembre 2013 (rec. 217/2012, 2798/2012 y 3214/2012), comentadas por LÁZARO SÁNCHEZ, J.L.: “El cambio en la interpretación de la temporalidad de los trabajos de colaboración social en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Trabajo y Derecho, núm. 4, 2015, págs. 68 y ss. 173 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El acceso al empleo público, Madrid (CEF), 1995, págs. 182 y ss. 174 STS 17 mayo 2000 (RJ 4635). 175 SSTS 24 abril 2000 (rec. 2864/1999), 30 abril 2001 (rec. 2155/2000), 11 diciembre 2008 (rec. 69/2008), 18 septiembre 2012 (rec. 3597/2011) ó 4 febrero 2013 (rec. 4057/2011). 176 SSTS 16 mayo 1988 (RJ 3621) y 24 abril 2000 (RJ 5147). 177 SSTS 23 julio 2013 (rec. 2508/2012), 22 enero 2014 (rec. 309/2012), 6 mayo 2014 (rec. 906/2013) y 11 junio 2014 (rec. 1772/2013). 178 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La intermediación en el mercado de trabajo: análisis y propuestas, Madrid (La Ley), 2012, págs. 226 y ss. 179 SSTS 18 junio 2014 (RDJ 3081/2014), 24 junio 2014 (Ar. 4380), 14 julio 2014 (RDJ 3319/2014), 19 febrero 2015 (núm. 703/2015) y 19 junio 2015 (núm. 4549/2015).

mismo, podrán seguir llevando a cabo dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, “cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente”. 5.- EL TRABAJO AUTÓNOMO COMO PRINCIPAL FRONTERA LITIGIOSA FRENTE AL CONTRATO LABORAL. UNA NUEVA FORMA DE “WOORKING POORS” CON UNA ESCASA RED DE PROTECCIÓN SOCIAL El contrato civil de arrendamiento de servicios, además de antecedente y contrafigura del contrato de trabajo y objeto, como éste, de un proceso de expansión de su ámbito de aplicación llevado a cabo por la jurisprudencia a lo largo del siglo XX (a partir del art. 1544 CC), ha constituido, especialmente en los períodos cíclicos recesivos de la economía y al calor de las transformaciones productivas, “la principal frontera litigiosa del contrato de trabajo” en el ámbito de la prestación de servicios profesionales, dado que, como viene diciendo la doctrina judicial, “la esencia del arrendamiento de servicios, regulado en principio en el Código Civil, no es incompatible, al ser idéntico, a la relación laboral o contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente”180. Ahora bien, en las nuevas circunstancias socioeconómicas, trabajar por cuenta propia supone, en muchos casos, integrar las filas de los nuevos “working poors”, no sólo por las propias características de la actividad productiva, donde priman las reglas de una débil autonomía de la voluntad o por el fácil recurso al falso autónomo, sino también por las escasas redes de tutela con que cuentan si el quehacer emprendido fracasa o genera escasos beneficios. El trabajador autónomo, y más a día de hoy, donde se potencia el emprendimiento desde instancias europeas (marcadamente desde el Dictamen del Comité Económico y Social de las Comunidades Europeas de 1998)181 y nacionales (no en vano son los Estados miembros los que deben establecer líneas específicas de desarrollo que articulen medidas concretas), merece cierto grado de protección social en caso de hallarse en una situación de debilidad económica, pero la realidad muestra aquí una cara poco amable182. No cabe dejar de reconocer que el legislador ha ido otorgando una regulación más tuitiva en el aspecto individual, a través de un nuevo marco normativo propio, y ha dado algunos pasos en materia de Seguridad Social (la prestación por cese de actividad es un ejemplo paradigmático), pero todavía queda pendiente extender un tejido más amplio sobre quienes arriesgan, en muchas ocasiones por necesidad, ante la imposibilidad de acceder a un trabajo por cuenta ajena, debiendo introducir mejoras sustanciales en la construcción del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), que aspira a ser el referente del resto y continuar la tendencia existente en el plano legal a la equiparación de los distintos regímenes que integran el sistema de Seguridad Social. 5.1.- Multitud de formas de trabajo auto-organizativo que comparten un mismo régimen de Seguridad Social En la actualidad, la Ley 20/2007, de 11 de julio, que regula el Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), define el régimen jurídico laboral de aplicación a estos profesionales183, entre cuyos derechos se encuentra “la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, de conformidad con la legislación de la Seguridad Social” [art. 4.2 a) LETA]184. Cierto es que dentro de la categoría genérica de trabajadores por cuenta propia se agrupan multitud de formas de trabajo con contornos jurídicos bien diferenciados: autónomos económicamente dependientes, socios de cooperativas, empresarios sin trabajadores a su cargo, autónomos que trabajan con otros bajo una figura societaria, empleadores, profesionales liberales, titulares de establecimientos abiertos al público, colaboradores en negocios familiares…Todos estos son trabajadores en régimen de autoorganización, quizá

180

SSTS 18 marzo 2009 (RJ 2204) y 9 marzo 2010 (RJ 4144), comentadas por CASAS BAAMONDE, M.E.: “El Derecho del trabajo ante las nuevas formas de trabajo”, Revista de las Relaciones Laborales, núm. 7, 2015, pág. 709. 181 CES CEE de 27 de mayo de 1998 (COM/1998). 182 CRUZ VILLALÓN, J.: “El trabajo autónomo: nuevas realidades, nuevos retos”, Temas Laborales, núm. 81, 2005, pág. 17. 183 VALDÉS DAL-RE, F.: “Las razones de adopción de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo”, Relaciones Laborales, Tomo I, 2008, pp. 83 y ss. ó BARRIOS BAUDOR, G.L. y SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente”, en AA.VV. (BARRIOS BAUDOR, G.L., Dir.): Tratado del trabajo autónomo, 2ª ed., Aranzadi/Thompson Reuters, Pamplona, 2010, pp. 235 y ss. 184 MARTÍN VALVERDE, A.: “El Estatuto del Trabajo Autónomo: balance sumario y perspectivas”, Temas Laborales, núm. 100, Vol. 1, 2009, pp. 121 y ss. ó SELMA PENALVA, A.: “El trabajo autónomo dependiente en el siglo XXI”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 133, 2007, pp. 151 y ss.

no compartan una problemática laboral común, aunque sí el mismo sistema de protección a efectos de Seguridad Social. Dentro de la senda de unificación entre los distintos regímenes especiales de la Seguridad Social, queda fuera de toda discusión la pervivencia del sistema de protección de los autónomos (RETA), que palabras de la jurisprudencia constitucional “cuenta con una base objetiva y razonable” atendiendo a “las peculiaridades socio-económicas, laborales y productivas” de la actividad185, cuya principal regulación procede del Decreto 2539/1970, de 20 de agosto, desarrollado por la Orden de 24 de septiembre de 1970, acompañados de un ingente cúmulo de normas y cambios por aluvión en unos casos a través de regulaciones ex novo y en muchos otros mediante la exportación de mejoras de la acción protectora del régimen general, dispersión que ha intentado ser parcialmente corregida a través de la regulación incorporada a los arts. 305 y ss. TRLGSS. La LETA define al autónomo como “aquella persona física que realice de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesional a título lucrativo, dé o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena” (art. 1.1)186, redacción que coincide prácticamente con el concepto de trabajador autónomo que proporcionaba el Decreto 2350/1970 y que, en la actualidad, recoge el art. 305 TRLGSS al considerar incluidas en el RETA a las “personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”. La protección social de los trabajadores autónomos en el sistema de Seguridad Social ha venido caracterizada por su retraso histórico y por un tratamiento singular marcado por una cobertura más limitada, tanto en extensión como en intensidad; el peso de la inercia histórica se hace presente también en nuestros días. Con carácter previo al actual sistema, los trabajadores autónomos carecían de protección social obligatoria en el marco de los seguros sociales, viéndose abocados a canalizar su tutela a través de diferentes formas de previsión privada (salvo la excepción de los autónomos pertenecientes al sector agrario). La falta de movilización (situaciones al margen de la clásica cuestión social y del movimiento obrero y sus medios de representación y acción colectiva) y la heterogeneidad del colectivo –y sus correlativos intereses-- se encuentran en el origen de esta situación. El mutualismo laboral como forma de protección social se hizo extensivo a los trabajadores por cuenta propia a partir del año 1941, quedando agrupados en tres Mutualidades distintas en función del sector económico en el que desarrollaban su actividad, ya fuese el agrario, el marítimo-pesquero o el de la industria y los servicios, cada una de ellas con un nivel de cobertura diferente. La promulgación de la Ley de Bases de 1963 y de la LGSS de 1966 segrega la protección de los trabajadores autónomos a través del mecanismo de los regímenes especiales, careciendo de la cobertura de prestaciones tan relevantes como las derivadas de contingencia profesional, desempleo, incapacidad temporal, determinación de grados de invalidez y jubilación anticipada. Con la LGSS de 1994, en un plano técnico jurídico, la protección social de los trabajadores autónomos se articula, igualmente, a través de un régimen especial incluido dentro del Sistema de Seguridad Social al que se incorporan en 2008 los trabajadores agrícolas, quedando fuera los trabajadores marítimos que mantienen su regulación propia (Ley 47/2015, de 21 de octubre). Las especiales características del RETA derivan del hecho de que el propio sujeto interesado es quien elige la base de cotización, con lo cual determina también la cuantía de las prestaciones a las que pueda acceder y, además, es el responsable directo de las cuotas correspondientes; con todo, parece iniciarse, pese a las múltiples especialidades que conserva, un proceso de progresivo acercamiento al régimen general187, que, promocionado por el art. 26.5 y disposición final 2ª LETA, por el momento, ha culminado en el TRLGSS, el cual, por razones de seguridad jurídica, unifica de manera sistemática las particularidades del trabajo autónomo, si bien parcialmente. Con estos mimbres, no hay que dejar de reconocer que el RETA ha conocido un proceso significativo de crecimiento debido a tres circunstancias: por un lado, la progresiva incorporación de colectivos profesionales a partir de principios de la década de los ochenta, sujetos que hasta ese momento no 185

ATCo 460/1984, de 18 de julio. En la doctrina, BORRAJO DACRUZ, E.: “¿Qué será eso de la Seguridad Social?: factores de tensión y líneas de tendencia”, AL, núm. 12, 2008, págs. 3 y ss. 186 MERCADER UGUINA, J.R. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “Supuestos incluidos”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., Dirs.): El Estatuto del Trabajador Autónomo (Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, Granada (Comares), 2009, pág. 55. 187 MONEREO PÉREZ, J.L.: “Arts. 23 a 26 de la LETA”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., Dirs.): El Estatuto del Trabajador Autónomo. Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, Granada (Comares), 2009, pág. 273.

habían podido acceder a las ventajas de un sistema público de protección social; por otro, los nuevos modos y formas de producir derivados de tendencias descentralizadoras de la actividad empresarial y deslaboralizadoras de los distintos sectores económicos; en fin, el fomento del empleo autónomo como vía prioritaria para la creación de una actividad ocupada en un contexto de crisis de trabajo asalariado. Ante la instalación de un paro crónico y estructural sin precedentes y las dificultades y fracasos de las políticas activas de ocupación por cuenta ajena, se vuelve la vista hacia el autoempleo, el emprendimiento y la externalización de funciones, cualificadas y no cualificadas, dentro de los procesos productivos y de negocio, con medidas de apoyo (incentivos económicos directos, bonificaciones y deducciones fiscales, reducciones de cuotas a la Seguridad Social, mecanismos subvencionales y capitalizaciones de las prestaciones por desempleo, compatibilidad temporal de dichas prestaciones, mejoras en la financiación, etc.), para facilitar la sustitución del contrato de trabajo por mecanismos afines, abriendo nuevos espacios de fraude a través de simulaciones de actividades por cuenta propia que encubren verdaderos contratos de trabajo. 5.2.- La distinción entre trabajador autónomo ordinario y trabajador autónomo económicamente dependiente a efectos de Seguridad Social Como con acierto se ha dicho, “lo esencial y definitorio del trabajo por cuenta ajena está en que los frutos desde el momento mismo de su producción pertenecen a otra persona, nunca al trabajador” 188. Al tiempo, la dirección de la actividad laboral del trabajo, la inclusión en el ámbito de la organización laboral del empleador y el ejercicio de unas facultades disciplinarias, han sido calificados como los rasgos más significativos de la relación laboral189. La dependencia (entendida en términos jurídicos como subordinación del trabajador a los poderes directivos del empresario, pero rebelde a toda definición ontológica para intentar aislarla de la rica experiencia de determinación de sus contornos en la doctrina judicial) comporta una limitación de la autonomía funcional del trabajador, que es correlativa, desde el punto de vista lógico-jurídico, a la potestad del empresario para dirigir su actividad a fin de obtener el mayor rendimiento de la producción y el beneficio de la empresa190. Desde tales perspectivas, y por vía negativa, el trabajo por cuenta propia supone que quien lo presta se beneficia inmediatamente de los resultados productivos, sin perjuicio de que contacte con otras personas antes, durante o después de su obtención para apropiarse de los resultados conseguidos a través de negocios jurídicos diversos [mercantiles (contrato de comisión…) o civiles (contrato de ejecución de obra, compraventa…)]191. La tendencia expansiva del Derecho del Trabajo encontró cauce apropiado en un proceso histórico de trasvase creciente de operarios subordinados y por cuenta ajena desde el arrendamiento de servicios al contrato laboral, evolución culminada con la asalarización de los servidores domésticos y altos directivos. Ahora bien, en los últimos años se está poniendo de relieve, como ya consta, la tendencia contraria, consecuencia de los nuevos modos de producir y trabajar, es decir, un incremento significativo del uso del trabajo autónomo, máxime si se tiene en cuenta que en determinadas experiencias se da incluso la transformación de hecho de una relación laboral subordinada en otra civil o mercantil, manteniéndose la vinculación entre las mismas personas; buena muestra de lo cual se puede encontrar en las empresas de distribución y reparto que invitan a sus conductores asalariados a comprar un camión y pasar a trabajar como autónomos para las mismas empresas; en los empleadores de la construcción que despiden a sus trabajadores e inmediatamente a continuación suscriben con el antiguo obrero un contrato de arrendamiento de servicios como empresarios independientes; en los sectores audiovisual, de los medios de comunicación y de la cultura a través de los “free lances” o “free-lancers”, periodistas, corresponsales, colaboradores de prensa, fotógrafos, reporteros gráficos, reporteros radiofónicos, cronistas, colaboradores literarios, actores de doblaje, contertulios, etc.; o en las profesiones liberales clásicas, como la abogacía y la medicina, prolongándose a las de arquitectos, economistas, sociólogos, deportistas profesionales, árbitros de fútbol, profesores, colaboradores externos de compañías de seguros o directivos de sociedades de capital; o, por no

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BAYÓN CHACÓN, G. y PÉREZ BOTIJA, E.: Manual de Derecho del Trabajo, Vol. I, 12ª ed (revisada y puesta al día por VALDÉS DAL-RE, F.), Madrid (Marcial Pons), 1978-1979, págs. 14 y ss. 189 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo”, RPS, núm. 71, 1966, págs. 148-159. 190 MONTOYA MELGAR, A.: El poder de dirección del empresario, Madrid (IEP), 1965, pág. 72. 191 ALEMÁN PÁEZ, F. y CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, S.: Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa: un apunte histórico romanístico, Madrid (Dykinson), 1997, pág. 11.

seguir, en las operaciones de subcontratación y externalización de funciones y trabajadores, no a otras empresas, sino a trabajadores autónomos. Como complicación adicional, estas fórmulas en auge de trabajo autónomo no responden a los principios clásicos de funcionamiento de la contratación civil, por cuanto que en ellas concurren ciertos elementos capaces de acercarlas, en gran medida, al trabajo dependiente. De una parte, se suele tratar de prestaciones de servicios efectuadas de manera personal y directa por el sujeto vinculado contractualmente, al tiempo que suele ser la actividad básica de este individuo y, por consiguiente, de la que obtiene su medio principal de subsistencia. De otra parte, concurre de forma aislada alguno de los elementos que suelen tomarse como sintomáticos de la presencia de una prestación laboral –sometimiento a instrucciones, control de trabajo realizado o sistema predeterminado de cuantificación económica--, pero con ausencia absoluta de otros datos192. Todo ello da un resultado final de dependencia económica del contratante que desarrolla el servicio y, sobre todo, de marcado desequilibrio en cuanto a la fuerza contractual de las partes de la relación jurídica. Mientras que con anterioridad las manifestaciones del trabajo autónomo quedaban sustancialmente reducidas a grupos de la población que poseían un grado de cualificación suficiente como para poseer un cierto poder de contratación (profesionales liberales –médicos, abogados, arquitectos…, artistas, artesanos, etc.--), ahora se extienden a sectores en los que la nota dominante es la reducida potencialidad de negociar condiciones contractuales con la contraparte (recogida de envases, trabajos ocasionales de carga y descarga…)193. En una primera aproximación, estos casos de “falsos autónomos” pueden implicar fórmulas de fraude a la Seguridad Social por infracotización frente al trabajo asalariado, pero antes de reaccionar con mecanismos punitivos, el legislador ha tomado una serie de decisiones tendentes a diseñar un estatuto profesional, señaladamente en el ámbito de la protección social, dirigido prioritariemante a los “semiindependientes”, “semiautónomos”, “cuasiasalariados”, “parasubordinados” o “trabajadores autónomos económicamente dependientes” (TRADE), sustituyendo la dependencia jurídica por la económica al exigirles autonomía funcional, para presumir su necesidad de protección cuasi laboral mediante la aplicación selectiva de reglas e instituciones del Derecho del Trabajo, sustantivo y procesal194. La creación y tutela de la figura del TRADE, que la Ley 20/2007 ha introducido en nuestro ordenamiento siguiendo los modelos de Italia (“parasubordinados” o “colaboradores coordinados y continudados”)195 y Alemania (“cuasitrabajadores”)196, obedece a la necesidad de eliminar esas fronteras grises entre las tres categorías siguientes: autónomo clásico, trabajador por cuenta ajena y trabajador económicamente dependiente197, no en vano este último se perfila como tertium genus”198, es decir, conserva la condición de “autónomo” en la medida en que es titular de su propia organización productiva y no se somete al poder de dirección de otro empresario, pero tiene también la cualidad de “dependiente” en el sentido de que presta sus servicios de manera prevalente para un mismo cliente, del cual obtiene sus principales ingresos económicos, en términos tales que ese cliente en la práctica influye sobre las condiciones de trabajo y empleo de este singular autónomo, al proporcionar al menos el 75 por 100 de los ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas y profesionales 199, además de otros condicionantes legales adicionales como no tener empleados a su servicio (excepto por motivos de 192

CRUZ VILLALÓN, J.: “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AA.VV (CRUZ VILLALÓN, J., Ed.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid (Tecnos), 1999, pág. 185. 193 CORDOVA, E.: “Las relaciones de trabajo atípicas”, RL, 1986, Tomo I, pág. 248. 194 CASAS BAAMONDE, M.E.: “El Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de trabajo”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 7, 2015, pág. 718. 195 PIERA, L.: “Trabajo parasubordinado, trabajo a proyecto y otras formas de trabajo atípico en Italia”, en AA.VV (ARETA MARTÍNEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.V., Dirs.): Cuestiones actuales sobre el Derecho Social Comunitario, Murcia (Laborum), 2009, págs. 55 y ss. 196 Son modelos distintos, puesto que mientras en el caso italiano el concepto está determinado por la noción de dependencia jurídica del sujeto, en el caso alemán la base se pone en la idea de dependencia económica. VELASCO PORTERO, M. y FRÖHLICH, M.: “El trabajador económicamente dependiente en el Derecho Alemán: el cuasi trabajador”, TL, núm. 111, 2011, págs. 125 y ss. ó MARTÍNEZ GIRÓN, J. y ARUFE VARELA, A.: “Los contrastes, entre España y Alemania, de la protección de Seguridad Social de los trabajadores autónomos económicamente dependientes”, AL, núm. 6, 2009, págs. 626 y ss. 197 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, M.: El trabajador autónomo económicamente dependiente. Delimitación conceptual y ámbito de aplicación, Pamplona (Aranzadi), 2010, pág. 25. 198 SEGOVIANO ASTABURUAGA, Mª.L.: “Trabajadores autónomos económicamente dependientes”, Documentación Laboral, núm. 81, 2007, págs. 29 y ss. 199 FOLGUERA CRESPO, J.: “Vicisitudes contractuales de los trabajadores autónomos económicamente dependientes”, RL, T. I, 2009, págs. 443 y ss.

conciliación de la vida laboral y familiar), no contratar ni subcontratar parte de su actividad, no ejecutar su quehacer de manera indiferenciada con otros trabajadores del cliente, disponer de infraestructura y material propio necesario, desarrollar su cometido con criterios organizativos propios sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiera recibir de su cliente, imposibilidad de ser titular de establecimientos abiertos al público, recibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad asumiendo el riesgo y ventura de aquélla, así como constancia expresa en el contrato firmado y registrado de la condición de económicamente dependiente (Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero)200. Bajo tal definición, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el ordenamiento alemán donde los TRADE solo participan en el seguro de pensiones y no en el resto del entramado de cobertura, pues la regla general es que solo los trabajadores subordinados estén obligatoriamente incluidos en el sistema, siendo las personas autónomas libres en el aseguramiento201, la LETA presupone la inclusión los TRADE en el RETA, en tanto, a efectos de Seguridad Social, la distinción entre autónomo ordinario y la categoría aquí analizada (también responsable de la afiliación y el alta202), únicamente se pone de manifiesto en dos elementos: la cotización y la acción protectora. Respecto al primero, el art. 25.2 LETA prevé que “la Ley podrá establecer bases de cotización diferenciadas para los autónomos económicamente dependientes”. Se trata de una pseudo-habilitación normativa, pues se autoriza a otra Ley a realizar lo que ésta puede hacer por sí misma sin quedar vinculada por la supuesta norma habilitante que no establece un mandato vinculante203. Esta posibilidad se relaciona con el hecho de que la existencia de un cliente del que provienen la mayor parte de sus ingresos, al menos el 75 por 100 como se sabe, permitiría una delimitación más objetiva de las percepciones del trabajador y de su consiguiente esfuerzo contributivo, que en su momento se podrá traducir en unas prestaciones más ajustadas a su precedente nivel de ingresos204. En lo que afecta al segundo, el art. 26.3 LETA establece exclusivamente para los TRADE el deber de incorporar obligatoriamente, dentro del ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, la cobertura de la incapacidad temporal y de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social”, definiendo, además, el accidente de trabajo en términos idénticos a los previstos en el régimen general al incluir expresamente el sucedido in itinere205. Dejando para un momento posterior los aspectos relacionados con la cotización, procede centrar la atención ahora en estas dos últimas especialidades. 5.3.- La tutela de los riesgos profesionales El art. 26.3 LETA establece para los autónomos económicamente dependientes la cobertura obligatoria de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aproximando de esta forma la acción protectora de este colectivo con la propia del régimen general. Pero la Ley no se queda en dicho objetivo sino que da un paso más, tratando de asimilar el concepto mismo de accidente de trabajo al que se recoge en el art. 156 TRLGSS de aplicación a los trabajadores incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, a diferencia del regulado para el resto de los trabajadores autónomos incluidos en el RETA206. Como manifestación clara de la primacía de la voluntad, hasta el año 2002, los autónomos tradicionalmente venían eligiendo si cotizar por (y, por consiguiente, proteger) el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Quiere decirse con ello que la acción de este régimen no contemplaba diferencia alguna entre riesgos comunes y profesionales, ganando vigencia uno de los principios básicos del sistema de

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SELMA PENALVA, A.: “El trabajo autónomo dependiente en el siglo XXI”, REDT, núm. 133, 2007, págs. 151 y ss. Por extenso, SOLER ARREBOLA, J.A.: La contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente, Granada (Comares), 2013. 201 VELASCO PORTERO, M.T. y FRÖHLICH, M.: “El trabajador económicamente dependiente en el Derecho Alemán: el cuasitrabajador”, TL, núm. 111, 2011, pág. 133. 202 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “La Seguridad Social del trabajador autónomo económicamente dependiente”, Información Laboral, núm. 35, 2007, pág. 4. 203 MONEREO PÉREZ, J.L.: “Arts. 23 a 26”, cit., pág. 299. 204 MARTÍN PUEBLA, E.: El trabajo autónomo económicamente dependiente. Contexto europeo y régimen jurídico, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2014, pág. 126. 205 ALARCÓN CARACUEL, M.R.: “Aspectos críticos del Estatuto del Trabajador Autónomo”, en AA.VV (AGUSTÍ JULIÁ, J. y PUMAR BELTRÁN, N., Coords.): El trabajo por cuenta ajena y sus fronteras, Albacete (Bomarzo), 2009, pág. 117 ó MARTÍN PUEBLA, E.: “Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente”, en AA.VV (MOGARDO PANADERO, P., Coord.): Empleo, trabajo autónomo y economía social, Granada (Comares), 2009, pág. 163. 206 CASTRO ARGUELLES, M.A.: “Puntualizaciones sobre Seguridad Social de los autónomos económicamente dependientes”, AL, núm. 8, 2009, pág. 898.

Seguridad Social: el de la consideración conjunta de las contingencias, en virtud de la cual todas ellas se tutelaban del mismo modo, sin modularse la cuantía o cualidad de las prestaciones207. Esta situación va a cambiar con la aprobación de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, y su desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, pues se procedió a incorporar a los autónomos en la protección por contingencias profesionales, de modo que cuando tales trabajadores desearan tener atendidas las mentadas circunstancias podían decidir incluir su atención por un período de tres años prorrogables, si previamente habían optado por cubrir la incapacidad temporal por riesgos comunes. El siguiente paso vino de la mano de la LETA, que establece la obligatoriedad (desapareciendo el régimen de optatividad) por parte de los trabajadores por cuenta propia de dar cobertura a la prestación por incapacidad temporal por contingencias comunes (salvo para cuantos ya tengan protegida dicha contingencia en otro régimen), sin olvidar que es preceptivo para los TRADE proteger los riesgos profesionales y también lo es para aquellos que desarrollan actividades calificadas por el Gobierno como susceptibles de un mayor riesgo de siniestralidad, determinación que todavía no se ha producido. Con posterioridad, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, extiende la obligatoriedad de la acción protectora frente a riesgos profesionales para todos los regímenes del sistema institucional, si bien la Ley 17/2012, considerando el esfuerzo de cotización que deben realizar los autónomos para beneficiarse de la protección específica, retrasó hasta 2014 la norma que haría obligatoria la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales para quienes se dieran de alta a partir del 1 de enero de 2013 (disposición 58ª LGSS), demora que se amplió un año más en la Ley 22/2013, de Presupuestos. No obstante, el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor, reconoce el carácter voluntario para los autónomos menores de 30 años de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Al final, esta obligatoriedad general para los autónomos ordinarios ha sido derogada por la Ley 36/2014. En la actualidad, el art. 316 TRLGSS reconoce el carácter voluntario para los autónomos a la tutela de las contingencias profesionales, siendo solo obligatorio para los TRADE a la luz del art. 317 TRLGSS. Así pues, las prestaciones a percibir, para los autónomos que hayan mejorado voluntaria u obligatoriamente el ámbito de la acción protectora, incorporando la correspondiente a las contingencias profesionales, tendrán la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el régimen general, si bien difiere el concepto de accidente de trabajo, que muestra una evolución peculiar en el régimen de autónomos frente a lo que sucede en el régimen general. Aun cuando, a la luz del art. 26.4 LETA, se asemeja para los TRADE al contenido en el art. 156 TRLGSS (“se entenderá por accidente de trabajo toda lesión corporal del trabajador autónomo económicamente dependiente que sufra con ocasión o por consecuencia de la actividad profesional, considerándose también accidente de trabajo el que sufra el trabajador al ir o volver del lugar de la prestación de la actividad o por causa o consecuencia de la misma” 208, quedando, no obstante, al margen los accidentes sufridos con ocasión del desempeño de cargos electivos de carácter asociativo o sindical), lo cierto es que para los autónomos ordinarios el legislador crea un campo de acción mucho más restringido, y considera únicamente accidente de trabajo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del régimen 209, quedando excluido el accidente in itinere (el que más se contabiliza para el trabajador por cuenta propia)210 y el causado por fuerza mayor o por dolo o imprudencia temeraria del trabajador (art. 316 TRLGSS)211. El esfuerzo de cotización realizado por los autónomos a la hora de cubrir las contingencias profesionales (en función de la actividad desarrollada mediante la aplicación de la tarifa regulada en la disposición adicional cuarta Ley 42/2006, de 28 de diciembre) no resulta compensado con la regulación timorata de sus accidentes y la razón de esta diferencia no es otra que la sospecha de fraude, máxime cuando el autónomo, al darse de alta, elige la actividad por la que quiere aparecer encuadrado en el régimen especial, pero a la hora de cotizar por riesgos profesionales el cálculo de la cuota debe hacerse por la

207

CAVAS MARTÍNEZ, F. y CÁMARA BOTÍA, F.: La acción protectora del régimen de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, Pamplona (Aranzadi), 2005, pág. 53. 208 SELMA PENALVA, A.: “El trabajador autónomo económicamente dependiente”, en AA.VV (LUJÁN ALCARAZ, J., Dir.): El Estatuto del Trabajo Autónomo. Análisis de la Ley 20/2007, de 11 de julio, Murcia (Laborum), 2007, pág. 196. 209 STSJ Cantabria 21 febrero 2014 (AS 725). 210 SSTSJ Andalucía/Granada 24 enero 2007 (JUR 18975) e Islas Canarias/Santa Cruz de Tenerife 17 diciembre 2007 (JUR 101275). 211 ÁLVAREZ CUESTA, H.: “El RETA como régimen general de los trabajadores autónomos”, en AA.VV (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y MARTÍNEZ BARROSO, M.R., Dirs.): Regímenes y sistemas especiales de la Seguridad Social. Entre su pervivencia y su necesaria reforma, Pamplona (Aranzadi), 2011, pág. 78.

actividad que conlleve el pago más elevado, aquélla a la que resulte aplicable el epígrafe de cotización más alto de entre los recogidos en la tarifa de primas. Por otra parte, la definición de enfermedad profesional es idéntica para cualquier tipo de autónomo (art. 316 TRLGSS) e igual a la de los trabajadores por cuenta ajena, entendiendo por tal la contraída a consecuencia del trabajo en las actividades específicamente previstas en el correspondiente cuadro siempre que estén provocadas por la acción de los elementos o sustancias que se indiquen (art. 157 TRLGSS). Lógico será tomar en cuenta esta uniformidad como vía de actuación para sucesivas modificaciones, en el sentido de equiparar también el concepto de accidente de trabajo, haciendo más atractiva la contribución de los autónomos por tal circunstancia, no en vano cuantos no tengan cubiertas las contingencias profesionales carecerán de protección alguna en “los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad”; tampoco accederán a la incapacidad permanente parcial, pues esta cobertura solamente se ofrece para las contingencias de origen profesional212; y el lucro de determinadas enfermedades con origen profesional, aun listadas en el Real Decreto 1299/2006, será imposible por no acreditar el necesario período de carencia. 5.4.- Incapacidad temporal por contingencias comunes El art. 26.3 LETA se ocupa de matizar que los TRADE deberán incorporar obligatoriamente dentro del ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social la cobertura de la incapacidad temporal en todo caso, es decir, aunque realicen otra actividad por la que tengan cubierta esta contingencia 213. La protección en el RETA de la incapacidad temporal ha experimentado a lo largo del tiempo una evolución zigzagueante, que ha oscilado de modo alternativo entre la ausencia de atención (hasta 1978), la voluntariedad (1978-1984), la obligatoriedad (1984-1994), la voluntariedad de nuevo (1978-1994) y su obligatoriedad definitiva (desde el 2008)214. Con mayor detalle, la disposición adicional 3ª LETA establece que, desde el día 1 de enero de 2008 (11 de octubre de 2007 para los económicamente dependientes), los trabajadores por cuenta propia o autónomos que no hayan optado por dar cobertura a las prestaciones de incapacidad temporal, deberán llevarlo a cabo de forma obligatoria, siempre que no tengan derecho a dicha prestación en razón de la actividad realizada en otro régimen de la Seguridad Social 215. Es decir, desde tal fecha todos los encuadrados en el RETA (excepto los incluidos en el sistema especial para trabajadores por cuenta propia agrarios), tanto si se trata de sujetos de nueva incorporación como cuantos ya estuvieran afiliados y no contaran con esta garantía, bien en el RETA, bien en cualquier otro régimen, han de tener cubierta esta contingencia, idea que recoge expresamente el art. 315 TRLGSS. Esta imposición aparece reforzada, además, en el colectivo de los TRADE, los cuales, y aun cuando realicen otra actividad en otro régimen donde tengan cubierta esta circunstancia, deben igualmente cotizar por la contingencia aquí analizada en el RETA, quizá en atención a la escasa entidad de esas otras tareas meramente residuales frente a los recursos que obtiene de su trabajo como TRADE216. Por otra parte, en aras a impedir un posible fraude, dado que es muy difícil comprobar si el autónomo sigue o no desarrollando la actividad por la cual ha quedado incluido en el régimen especial, cabe destacar la obligación, bien de presentar una declaración sobre la persona que gestionará su negocio mientras esté incapacitado, o bien de solicitar el cese –temporal o definitivo—de la actividad217. Tales manifestaciones deberán tener lugar dentro de un plazo de 15 días desde el inicio de la incapacidad, acompañadas con el parte médico de baja y, cuando el interesado fuere así requerido, presentando nuevas declaraciones semestralmente desde el inicio218. El montante económico de la prestación será aquél establecido para las contingencias comunes en el régimen general, a saber, desde el día 4º al 20º inclusive, el 60 por 100 de la base; a partir del día 21º, el 75 212

SSTS 15 febrero 2005 (RJ 2967), 28 febrero, 19 septiembre 2007 (RJ 3830 y 7879) y 23 diciembre 2011 (RJ 2012/2014). CASTRO ARGUELLES, M.A.: “Puntualizaciones sobre Seguridad Social de los autónomos económicamente dependientes”, AL, núm. 8, 2009, pág. 896. 214 DESDENTADO BONETE, A. y TEJERINA ALONSO, J.I.: La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, Valladolid (Lex Nova), 2004, pág. 422. 215 GIL PLANA, J. y GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M.: “Aspectos polémicos en la colaboración de las Mutuas en la gestión de la Seguridad Social”, REDT, núm. 139, 2008, pág. 565. 216 BLASCO LAHOZ, J.F.: El régimen especial de trabajadores autónomos. Teoría (doctrina) y práctica (legislación y jurisprudencia), Valencia (Tirant Lo Blanch), 1995, págs. 33 y ss. 217 STS 2 diciembre 2005 (RJ 2006/405). 218 La falta de la referida declaración, o su presentación extemporánea, originará la suspensión cautelar de la prestación. STSJ Madrid 25 enero 1995 (AS 404). 213

por 100 de aquélla. Si se trata de un TRADE o un autónomo que haya cubierto las contingencias profesionales, y la causa de la incapacidad ha sido atribuida a estas últimas, percibirá el 75 por 100 de la prestación a partir del día siguiente al de la baja. En esta ocasión, el día en que se produce la baja no lo cobrará como trabajado con el salario íntegro como sucede con los trabajadores por cuenta ajena, estableciendo la distinción entre ambos colectivos en este punto219. En fin, si la baja no deriva de accidente común o laboral o enfermedad profesional, esto es, ha sido causada por enfermedad común, el autónomo ha de acreditar 180 días cotizados dentro de los 5 años inmediatamente anteriores220. 5.5.- Infracotización como incentivo al autoempleo. El emprendimiento como huida de la falta de oportunidades laborales Aun cuando en los últimos años estamos asistiendo a un progresivo acercamiento entre el régimen general de la Seguridad Social y el RETA, lo cierto es que tal circunstancia no se ha producido en materia de cotizaciones sociales. Lógicamente y como no puede ser de otra manera, la contribución a la Seguridad Social es obligatoria y exclusiva para el autónomo, que puede elegir libremente la base que prefiera dentro de los referentes establecidos anualmente con prescripciones máximas y mínimas distintas según la edad (más o menos de 47 años) y la actividad desempeñada221. La inexistencia de un tercero (empresario) encargado de llevar a cabo la obligación de afiliar, dar de alta o baja y contribuir en este régimen de la Seguridad Social convierte al autónomo, simultáneamente, en responsable del cumplimiento de la obligación y en titular de la prestación, asumiendo una doble condición de empresario-cotizante y trabajadorbeneficiario, de ahí que, aun cuando los ingresos sean elevados, se siga cotizando por bases mínimas, factor determinante de la debilidad de las prestaciones percibidas como rentas de sustitución, acompañada de una importante contribución estatal a través de los complementos por mínimos. Al tiempo –y en el extremo opuesto--, el establecimiento de un suelo de cotización puede suponer una sobrecarga económica cuando los ingresos del autónomo son muy escasos (cuando pone en marcha su actividad profesional en busca de clientela, quehaceres marginales, períodos de crisis…), tesitura que puede provocar un desincentivo al inicio o mantenimiento de la actividad por el alto coste de ésta o una reacción de huida hacia formas de economía sumergida, razón por la cual puede considerarse positivo el establecimiento de ayudas destinadas sobre todo a las fases genéticas del proyecto empresarial o períodos de baja cobertura222. Teniendo en cuenta estas especialidades de cotización en el RETA, el legislador español, siguiendo las pautas marcadas por la Comisión Europea en la Estrategia 2020, para el crecimiento inteligente, sostenible e integrador, y por el Reglamento UE núm. 1296/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, por el que se establece el Programa Europeo para el Empleo y la Innovación Social223, ha apostado en los últimos años por la figura del trabajador autónomo como uno de los elementos de dinamización de nuestra economía en un contexto adverso, intentando que sea la fórmula que aglutine dentro de la población activa a un elevado número de ocupados, tanto cuando se incorporen al mercado laboral como cuando se produzca una transición del trabajo por cuenta ajena al autoempleo. Normas de diverso rango, como las Leyes de Presupuestos de cada año, Leyes específicas, Decretos-Leyes y normas reglamentarias de diversa naturaleza, generales y sectoriales, contemplan diferentes acciones a favor de este colectivo heterogéneo. A todo ello hay que unir distintas previsiones existentes con anterioridad que continúan parcialmente vigentes y, cómo no, las diferentes experiencias autonómicas que ofrecen una regulación extensa de la política de fomento del autoempleo, no sólo con el fin de adaptar la normativa estatal al ámbito de sus competencias, sino, en muchos casos, de diseñar programas más ambiciosos sobre el tema224. 219

ÁLVAREZ CUESTA, H.: “El RETA como régimen general de los trabajadores autónomos”, cit., pág. 85. SSTS 10 febrero, 22 abril, 22 septiembre y 23 julio 2009 (RJ 2870, 2884, 5654 y 4443), 20 diciembre 2011 (RJ 2012/394) y 19 febrero 2013 (RJ 2127). 221 VALVERDE ASENCIO, A.: “La protección social del trabajador autónomo”, en AA.VV (DEL REY GUANTER, S. Dir.): Comentarios al Estatuto del Trabajo Autónomo, Valladolid (Lex Nova), 2007, págs. 242 y ss. 222 DESDENTADO BONETE, A.: “El futuro de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos: reflexiones críticas con algunas propuestas”, AL, núm. 15, 2011, pág. 1769 ó FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “El modelo de gestión y financiación de la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos”, en AA.VV.: Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2013, pág. 1386. 223 CORREA CARRASCO, M.: “El programa europeo para el empleo y la innovación social (“EASI”): ¿un nuevo paso en la lucha contra el desempleo en Europa?”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 33, 2014, págs. 1 y ss. 224 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “El régimen jurídico del trabajo autónomo en el contexto socioeconómico actual”, en AA.VV (GARCÍA NINET, J.I., Dir.): El impacto de la gran crisis mundial sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Su incidencia en España, Europa, Brasil, 2008-2014, Atelier, Barcelona, 2014, pp.460 y ss. 220

Dentro de tan exhaustivo sistema normativo tendente a potenciar el trabajo autónomo, merecen particular mención la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que se sitúa en el marco de la Estrategia del Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016225; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia; el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas del orden social; o, en fin, la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la economía social. Sin ánimo exhaustivo, cabe mencionar, siquiera brevemente, las siguientes iniciativas, además de las bonificaciones que merecen quienes trabajan en régimen de pluriactividad, quienes se dedican a la venta ambulante o a domicilio o a las actividades artesanales o artísticas: 1.- Para los trabajadores por cuenta propia que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años anteriores en el RETA, las cuotas por continencias comunes correspondientes, incluida la incapacidad temporal, se reducirán a la cuantía de 50 euros mensuales durante los 6 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta en el caso de que opten por cotizar por la base mínima correspondiente. Si lo hacen por una base superior a la mínima, podrá llevarse a cabo una reducción equivalente al 80 por 100 de la cuota por contingencias comunes resultante de aplicar a la base mínima de cotización el tipo mínimo, incluida la incapacidad temporal (art. 31 LETA). Con posterioridad al período inicial de 6 meses, sea cual sea la base de cotización elegida, se aplicará una reducción sobre la cuota por continencias comunes, siendo el porcentaje a rebajar el resultado de imputar a la base mínima de cotización que corresponda, el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal, por un período máximo de 12 meses, hasta completar un total de 18 meses desde la fecha de efectos del alta, atendiendo a la siguiente escala de minoraciones: a) del 50 por 100 durante los 6 meses siguientes al período inicial; y b) del 30 por 100 durante los 3 meses siguientes a los señalados en el apartado precedente y durante los 3 siguientes a estos (art. 31 LETA). Junto a esta regla general, se disponen pautas específicas adicionales para los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30 años o de 35 si fueran mujeres y causen alta inicial o no hubieran estado en situación de alta en los 5 años inmediatamente anteriores a contar desde la fecha de efectos del alta en el RETA, consistentes en una bonificación equivalente al 30 por 100 sobre la cuota por contingencias comunes en los 12 meses siguientes a la finalización del período de bonificación previsto en el párrafo anterior, siendo la cuota a reducir el resultado de aplicar a la base mínima de cotización el tipo mínimo, incluida la incapacidad temporal, con el tope máximo de duración de 30 meses (art. 31 LETA). 2.- Se permite compatibilizar la prestación de desempleo del nivel contributivo, por cese total y definitivo en una actividad por cuenta ajena, con el inicio de una actividad por cuenta propia hasta un período, como máximo de 270 días, siempre que se solicite a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia. Quedan excluidos quienes hayan tenido como último empleo un trabajo por cuenta propia, hayan hecho uso de este derecho u obtenido el pago único en los 24 meses anteriores o se constituyan como autónomos y suscriban un contrato para la realización de su actividad profesional con el empleador para el que hubiesen prestado sus servicios por cuenta ajena con carácter inmediatamente anterior al inicio de la situación legal de desempleo o una empresa del grupo. Es más, se permite que se acojan también a estas previsiones quienes se incorporen como socios a sociedades laborales o sociedades cooperativas de nueva creación que estén encuadrados en el régimen especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad por cuenta propia (art. 33 LETA)226. 3.- Se modifican las reglas sobre suspensión y reanudación del cobro de la prestación por desempleo tras realizar una actividad por cuenta propia, permitiendo reanudar el percibo cuando el trabajador autónomo ha realizado un trabajo por cuenta propia inferior a 60 meses en los supuestos de inicio de la actividad. Si tras la terminación del trabajo por cuenta propia el trabajador tuviera derecho a la protección por cese de actividad, podrá optar entre percibir esta última o reabrir el derecho a la protección por desempleo 225

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; CASAS BAAMONDE, M.E. y VALDÉS DAL-RE, F.: “La huida del derecho del trabajo hacia el `emprendimiento’, las reformas de la reforma laboral de 2012 y otras reformas: la Ley 11/2013 y el Real Decreto Ley 11/2013”, RL, núm. 10, 2013, pp. 1 y ss. ó LÓPEZ INSUA, B.M.: “La política de fomento del empleo de los trabajadores jóvenes”, TL, núm. 128, 2015, pp. 175 y ss. 226 CRISTÓBAL RONCERO, R.: “El Real Decreto Ley 4/2013 de medidas de apoyo al emprendedor y estímulo del crecimiento”, NREDT, núm. 158, 2013, pág. 246.

suspendida. Si optase por la prestación anterior, las cotizaciones generadas por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior (art. 33 LETA)227. 4.- La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de Regiones, “Hacia una recuperación generadora de empleo”, de 18 de abril de 2012, recoge la necesidad de promover y apoyar el trabajo por cuenta propia, las empresas sociales y las empresas de nueva creación, recomendando a este fin los sistemas de conversión de las prestaciones de desempleo en subvenciones para la creación de empresas, orientados a “los grupos con mayor potencial (como los trabajadores desempleados con capacidades profesionales, las mujeres o los jóvenes)”228. En esta línea ya venía trabajando el legislador español mediante sucesivas reformas que, estando inspiradas en el ordenamiento italiano229 y desde la Ley 31/1984, de 2 de agosto, pretenden compatibilizar prestación contributiva por desempleo y trabajo por cuenta propia, pudiendo mencionar la posibilidad de capitalizar el 100 por 100 de la prestación por desempleo en los siguientes supuestos: a) cuando el beneficiario pretenda constituirse como trabajador autónomo, en cuyo caso la prestación se abonará por una sola vez por el importe que corresponda a la inversión necesaria para el desarrollo de la actividad por cuenta propia, incluido el importe de las cargas tributarias para el inicio de la actividad, quedando excluidos quienes se constituyan como TRADE y suscriban un contrato con la empresa con la que hubieran mantenido un vínculo contractual previo inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo o perteneciente al mismo grupo empresarial; b) cuando destine el importe total de la prestación a realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de 12 meses anteriores a la aportación, siempre que vayan a poseer el control efectivo de la misma y a ejercer en ella una actividad profesional, encuadrada en el RETA o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, quedando también excluidos quienes hubieran mantenido un vínculo laboral previo inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo con dichas sociedades u otras pertenecientes al mismo grupo empresarial. En ambos casos, la cuantía capitalizada se podrá destinar a los gastos de constitución y puesta en funcionamiento de la entidad, así como al pago de tasas y tributos, y hasta el 15 por 100 al pago de servicios específicos de asesoramiento, formación e información relacionados con la actividad a emprender (art. 34.1ª LETA). Además, la Entidad Gestora podrá también abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo del nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social (art. 34.2ª LETA). En este último supuesto y en el de capitalización, los efectos económicos se producirán a partir del día siguiente al de su reconocimiento, salvo cuando la fecha de inicio de la actividad sea anterior, en cuya circunstancia se estará a esta última (art. 34.3ª LETA)230. Si tras el cese involuntario en el trabajo por cuenta propia sin haber extinguido la prestación por desempleo del nivel contributivo, el trabajador tuviera derecho a la protección por cese de actividad, podrá optar entre percibir ésta o reabrir el derecho a aquélla, implicando la extinción de aquélla por la que no se opta (art. 34.5ª LETA). 5.- Los autónomos dedicados a actividades encuadradas en los sectores de agricultura, pesca y acuicultura, industria (excepto energía y agua), comercio, turismo, hostelería y resto de servicios (excepto el transporte aéreo, construcción de edificios, actividades financieras y de seguros y actividades inmobiliarias), que residan y ejerzan su actividad en las ciudades de Ceuta y Melilla, tendrán derecho a una bonificación del 50 por 100 en sus aportaciones a las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes (art. 36 LETA). 6.- Los trabajadores por cuenta propia sustituidos durante los períodos de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, mediante contratos de interinidad celebrados con desempleados, tienen derecho a una bonificación del 100 227

LÓPEZ INSUA, B.M.: “La política de fomento del empleo de los trabajadores jóvenes”, TL, núm. 128, 2015, págs. 128 y ss. FERRANDO GARCIA, F.M.; GARCÍA ROMERO, M.B. y LÓPEZ ANIORTE, M.C.: “Los beneficiarios de prestaciones por desempleo como destinatarios preferentes de las políticas de fomento y mantenimiento del empleo”, en AA.VV.: Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2013, pág. 1473. 229 Como medida más reciente, vid. art. 8 del d.legs 22/2015, que regula el abono anticipado de la prestación por desempleo en pago único, por el importe total de la prestación devengada y no percibida, con el fin de iniciar una actividad laboral autónoma, crear una empresa individual o suscribir una cuota del capital social de una cooperativa, en la que la relación societaria tiene por objeto la prestación de una actividad laboral por parte del socio. ALTIMARI, M.: “Il Decreto sul riordino degli ammortizzatori social”, en AA.VV.: Guida al Jobs Act., I Guaderni di Wikilabour 2, CGIL, Milano, 2015, pág. 87. 230 SSTS 7 noviembre 2005 (RJ 2006, 1690) y 11 julio 2006 (RJ 2006, 8338). 228

por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima o fija que corresponda el tipo de cotización establecido como obligatorio para trabajadores incluidos en el RETA (art. 38 LETA). 7.- El Real Decreto Ley 1/2015 añade el nuevo art. 30 a la LETA para crear y regular una bonificación a los autónomos por conciliación de la vida profesional y familiar, reconociendo el derecho a una bonificación, por un plazo de hasta 12 meses, del 100 por 100 de la cuota por contingencias comunes que resulte de aplicar a la base media que tuviera el trabajador en los 12 meses anteriores a la fecha en la que se acoja esta medida, el tipo de cotización mínimo vigente en cada momento establecido en el citado régimen especial en los supuestos siguientes: por cuidado de menores de siete años; o por tener a su cargo un familiar por consanguinidad o afinidad hasta segundo grado inclusive, en situación de dependencia debidamente acreditada. Esta bonificación está condicionada a la contratación de un trabajador a tiempo completo o parcial con jornada no inferior al 50 por 100 de un trabajador a tiempo comparable durante al menos 3 meses. Si la contratación es a tiempo parcial la bonificación será del 50 por 100. 8.- La cuota será de 50 por 100 durante 12 meses cuando se trate de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100, de víctimas de violencia de género o víctimas de terrorismo, que causen alta inicial en el RETA o que no hubieran estado en situación de alta en los 5 años inmediatamente anteriores, siempre que se haya optado por la base mínima de cotización. Si se hubiera hecho por una base de cotización superior, podrá aplicarse una reducción en la cuota por contingencias comunes del 80 por 100 del resultado de aplicar a la base mínima de cotización el tipo mínimo, incluida la incapacidad temporal. Con posterioridad al período inicial de 12 meses, y con independencia de la base de cotización elegida, podrá aplicarse una bonificación sobre la cuota por contingencias comunes, siendo la cuota a bonificar el 50 por 100 del resultado de aplicar a la base mínima el tipo mínimo vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal, por un período máximo de hasta 48 meses, hasta completar un período máximo de 5 años desde la fecha de efectos del alta. 9.- A tenor de lo previsto en el art. 311 TRLGSS, los trabajadores autónomos quedarán exonerados de pagar cuotas, salvo por incapacidad temporal y contingencias profesionales, cuando tengan más de 65 años de edad y 38 años y 6 meses de cotización o más de 67 años de edad y 37 de cotización. 10.- Ello sin olvidar el nuevo diseño de la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, introducida por la Ley 14/2013, definido como la persona física que, con independencia de la actividad económica que desarrolle, limita la responsabilidad por las deudas (excluidas las de derecho público) que traigan causa del ejercicio de su actividad empresarial o profesional, quedando excluida la vivienda habitual, siempre que su valor no supere los 300.000 euros, debiendo dejar constancia en el registro mercantil de esta situación y no actuar con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros (arts. 7 y ss.)231. 5.6.- Prestación por cese de actividad Aun cuando el colectivo de trabajadores autónomos es cada vez más amplio, consecuencia del auge de la iniciativa privada, del autoempleo y de las nuevas formas de organización de las actividades económicas y de gestión descentralizada de los procesos productivos, lo cierto es que el impacto de la crisis económica y financiera también les ha afectado negativamente, en especial en actividades como la construcción y el comercio, razón por la cual ha sido necesario regular un sistema específico de protección social por cese involuntario en la actividad232. El panorama de Derecho comparado presenta diversas alternativas: algunos países incluyen esta contingencia dentro del seguro de desempleo, tal y como sucede en Dinamarca, Luxemburgo, República Checa, Hungría o Lituania; otros optan por crear regímenes específicos obligatorios para quienes han perdido no intencionadamente su actividad económica como autónomos, tal y como sucede en Grecia; en fin, no faltan ejemplos que prefieren diseñar un sistema propio de carácter voluntario como Chipre, Letonia y España233. 5.6.1.- Su naturaleza claramente contributiva: la estricta proporción entre tiempo cotizado y tiempo de disfrute 231

CEGARRA CERVANTES, F.: “El emprendedor de responsabilidad limitada desde la óptica laboral”, NREDT, núm.162, 2014, págs. 141 y ss. 232 MONEREO PÉREZ, J.L.: “El sistema español de protección por desempleo: eficacia, equidad y nuevos enfoques”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, pág. 160. 233 PIETERS, D.: “Reflexiones comparativas sobre los regímenes de desempleo en Europa”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, pág. 914.

La disposición adicional 4ª LETA encomendó al Gobierno la elaboración de un proyecto de Ley con el fin de constituir un “sistema específico de protección por cese de actividad” para los trabajadores por cuenta propia, “en función de sus características personales o de la naturaleza de la actividad ejercida”. Se renunciaba, de ese modo, a incluir a los trabajadores autónomos en la protección por desempleo ordinaria, y se apostaba por crear una tutela adaptada a esta clase de dispensa de servicios234. Fue la Ley 32/2010, de 5 de agosto, la encargada de regular ese “sistema específico”, desarrollado por el Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, y actualmente recogido en los arts. 327 y ss. TRLGSS, que consiste en un auxilio económico del 70 por 100 de la base reguladora a percibir en cuantía invariable durante un mínimo de 2 meses si se ha contribuido de 12 a 17 meses, y un máximo de 12 meses, si se ha hecho durante 48 meses o más235, a no ser que el trabajador fuera mayor de 60 años, en cuyo caso la prestación tendrá una duración de 12 meses si se hubiera cotizado de 43 meses en adelante (art. 338 TRLGSS)236. Por tanto, para el percibo de la prestación se requiere un período mínimo de carencia de 12 meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación de cese de actividad, de modo que esta exigencia lo es a efectos de acceso a la prestación por el plazo mínimo de 2 meses, con independencia de que, si se supera, se pueda tener derecho a una mayor duración en el disfrute, con el límite absoluto de 12 meses237. Como puede observarse, la duración mínima y máxima es inferior a la de la prestación contributiva por desempleo (que oscila entre 4 y 24 meses), al tiempo que es más exigente la proporción entre tiempo cotizado y tiempo de disfrute, al fijarse con carácter general una relación de 6 meses cotizados por cada mes de prestación238. La base de cotización aplicable se corresponde con la base general de cotización elegida por el autónomo, a la cual, tras la reforma operada por la Ley 35/2014, procede aplicar un tipo de cotización fijado anualmente en la Ley de Presupuestos aplicando una fórmula matemática que tiene en cuenta el factor de sostenibilidad, si bien se excluyen cambios sustanciales en el tipo cuando el resultado de la actualización anual que se realice suponga, hacia arriba o hacia abajo, una alteración cuantitativamente reducida, pues son asumibles financieramente por el sistema. En todo caso, el tope mínimo no podrá ser inferior al 2,2 por 100 ni superior al 4 por 100. Cuando este tipo máximo no fuera suficiente para poder mantener el equilibrio financiero, en lugar de elevarse, la solución propuesta es recaudar más exigiendo mayor contribución derivada de un período de carencia más amplio, que establecerá la Ley de Presupuestos, siendo “de al menos dos meses” (art. 344 TRLGSS). La naturaleza contributiva de este sistema de protección se refleja fundamentalmente tanto en los requisitos de acceso, dado que se precisa tener cubierto el período mínimo de cotización y estar al corriente del pago de las cuotas; en la cuantía y duración de la prestación, que se determina respectivamente en función de la base de cotización y de los períodos cotizados; como también en la fijación de un tipo de cotización específico para esa contingencia. Esta característica se refuerza, además, con la derogación de la disposición adicional 13ª Ley 32/2010, por parte de la disposición derogatoria única. 1 d) Ley 35/2010, donde se preveía una prestación económica de carácter más asistencial para aquellos trabajadores autónomos que hubieran cesado en el ejercicio de su actividad profesional y no percibieran ninguna otra ayuda o prestación pública, con el objetivo de dar un soporte económico mientras siguen un itinerario de orientación y formación para mejorar su ocupabilidad. Al tiempo, los elementos de solidaridad se ven desdibujados desde el momento en el cual se trata de un sistema voluntario para la mayoría de los autónomos y solamente obligatorio para los económicamente dependientes y, en el futuro, para los trabajadores por cuenta propia ocupados en actividades peligrosas239. Es más, una vez agotada esta prestación, los trabajadores autónomos no acceden a las prestaciones de nivel no contributivo, ni siquiera al subsidio asistencial para mayores de 55 años. No obstante, resulta muy destacable la vocación ampliamente inclusiva de la prestación por cese de actividad, pues puede comprender 234

PURCALLA BONILLA, M.A.: “Trabajo autónomo y prestación por cese de actividad: la reforma anunciada sobre el desempleo de los trabajadores autónomos”, RTSS (CEF), núm. 312, 2009, págs. 103 y ss. 235 MOLINA NAVARRETE, C.: “La política de empleo en el ámbito del trabajo autónomo: soluciones a la crisis más allá del empleo asalariado”, TL, núm. 106, 2010, pág. 92. 236 GARCÍA VIÑA, J.: “Primeras notas sobre la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos”, RGDTSS, núm. 23, 2010, pág. 13. 237 TALENS VISCONTI, E.E.: “Reflexiones en torno a los requisitos de acceso a la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos (tra la aprobación de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre)”, DS, núm. 68, 2014, pág. 103. 238 CABALLERO PÉREZ, M.J.: “El sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos: la ineficacia congénita de una medida propagandística y sus intentos de reanimación”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, pág. 905. 239 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “El modelo de gestión y financiación de la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos”, en AA.VV.: Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2013, pág. 1395.

tanto a los TRADE como al resto de trabajadores por cuenta propia, a los que tienen empleados a su servicio y a los que no, a los socios de sociedades de capital, a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y a los que ejercen su actividad conjuntamente. Quienes, por el contrario, no están incluidos, son los afiliados a las Mutualidades de Previsión Social establecidas por Colegios Profesionales que actúan como alternativa al RETA, por tratarse de entidades privadas. Conviene recordar que a sus afiliados no se les aplican los preceptos de la LETA sobre protección social del trabajador autónomo, tal y como expresamente declara su disposición adicional 5ª, dejando claro una vez más el carácter excepcional de las Mutualidades sustitutorias y, sobre todo, su ubicación fuera del sistema de protección social pública240. A partir de la reforma operada por la Ley 35/2014, no se exige que el trabajador autónomo tenga cubierta la protección dispensada a las contingencias derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, al entender que suponía una carga económica que no guarda relación financiera ni material con el sistema de protección del cese de actividad, de modo que se ha optado por la voluntariedad, tradicional en la protección de los autónomos, que podrán optar en la actualidad por protegerse frente a los accidentes laborales y enfermedades profesionales y no frente al cese de actividad o viceversa, así como decidir cotizar por las dos a la vez o incluso por ninguna de ellas. No obstante, este carácter voluntario y de libre acogimiento no se ha dispuesto a perpetuidad, pues la disposición adicional 2ª Ley 35/2014 prevé que en el plazo de 5 años desde su entrada en vigor (esto es, 1 de enero de 2015), el Gobierno de turno deberá remitir al Congreso de los Diputados un estudio sobre la evolución de los principales parámetros que configuran la protección por cese de actividad, con el objetivo de revisar, en su caso, el régimen de voluntariedad241. Con todo, aun cuando la prestación se ha desvinculado de la protección de los riegos profesionales, la gestión sigue correspondiendo a las Mutuas, que tienen atribuida la competencia a efectos de reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación del disfrute, así como su pago, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración en materia de sanciones por infracciones en el orden social (art. 346.1 TRLGSS). Ahora bien, en los supuestos en los que excepcionalmente la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador autónomo esté conferida a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, será la entidad pública pertinente [Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE)] la que asuma tales atribuciones242. Por tanto, al SPEE únicamente le corresponde la dispensa y reconocimiento de la prestación por cese de actividad respecto de aquellos trabajadores encuadrados en el régimen especial de trabajadores autónomos antes de 1 de enero de 1998 que hayan mantenido hasta la actualidad la cobertura de la protección de incapacidad temporal con el INSS, y hayan optado u opten por la cobertura de las contingencias profesionales (art. 346.2 TRLGSS)243. El resultado positivo anual que obtengan las Mutuas por la gestión del sistema de protección ha de destinarse a la constitución de una reserva de estabilización, con una dotación mínima equivalente al 5 por 100 de las cuotas ingresadas durante el ejercicio por la contingencia de cese de actividad, pudiendo incrementarse voluntariamente dicha cuantía hasta alcanzar, como máximo, el 25 por 100 de las mismas cuotas. Una vez dotada con cargo al cierre del ejercicio la reserva de estabilización, el excedente que resulte será ingresado en la Tesorería para la constitución de una reserva complementaria de estabilización por cese de actividad244. 5.6.2.- Terminación forzosa de la actividad La situación protegida no es otra cosa que el cese total, esto es, el paro forzoso del trabajador por cuenta propia, es decir, su carencia de trabajo involuntaria, estando obligado a suscribir un compromiso de actividad que incluye un deber de búsqueda de empleo y de no rechazar aquellos que le sean ofrecidos a través del Servicio Público de Empleo (art. 330 TRLGSS). Pese a la sencillez de este concepto, las dificultades surgen a la hora de traducirlo a situaciones concretas en que el solicitante de la prestación pueda demostrar que se encuentra en paro por haberse visto obligado a poner fin a su actividad profesional.

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LASAOSA IRIGOYEN, E.: “La implantación efectiva de la prestación por cese de actividad para trabajadores autónomos”, en AA.VV.: Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2013, pág. 1553. 241 TALENS VISCONTI, E.E.: “Reflexiones en torno a los requisitos de acceso a la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos (tra la aprobación de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre)”, DS, núm. 68, 2014, pág. 103. 242 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, E.: El desempleo de los trabajadores autónomos, Madrid (Civitas), págs. 223 y ss. 243 MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “El sistema de protección por cese de actividad: régimen de financiación y gestión”, Aranzadi Social, núm. 2, 2012, págs. 132-133. 244 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reforma de la prestación por cese de actividad”, Derecho de la Seguridad Social, núm. 5, 2015, págs. 58 y ss.

La Ley 32/2010 describía pormenorizadamente los supuestos que dan derecho a la prestación, en función de cuales han sido las causas del cese, distinguiendo entre las aplicables a los autónomos en general y las específicas para los TRADE, esquema que acogen los arts. 331 y ss. TRLGSS. Por otra parte, y ante las dificultades planteadas en algunos casos que conllevaban la desestimación de la solicitud presentada, la Ley 35/2014 amplía las causas de situación legal de cese de actividad entendiendo, en primer lugar, que la trasmisión del establecimiento abierto al público se equipara al cierre del mismo durante la percepción de la prestación. Se permite también al autónomo titular del inmueble en el que se ubica el local realizar sobre aquél actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad. Asimismo, se reduce el nivel de pérdidas que determine la imposibilidad de proseguir la actividad económica o profesional, pasando de ser superiores al 30 por 100 o al 20 por 100 en dos años consecutivos completos, a ser superiores al 10 por 100 de los ingresos obtenidos en un año completo. Igualmente, la pérdida de la licencia administrativa que constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica y profesional se contempla como causa de situación legal de cese de actividad siempre que no venga motivada por la comisión de infracciones penales. También, ante una situación de ejecución judicial o administrativa tendente al cobro de deudas (el autónomo es el acreedor) reconocidas por los órganos ejecutivos que comporten al menos el 30 por 100 de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior frente al 40 por 100 previo y solo derivado de ejecuciones judiciales. Al tiempo, se reconoce el beneficio de la prestación a la trabajadora autónoma que acredite que, por razón de violencia de género, ha tenido que cesar en su negocio. Además, el mecanismo de la invitación al pago no sólo se aplica para cumplir con el requisito de hallarse al corriente de las cotizaciones sino también para acreditar el período de carencia [art. 330.1 e) TRLGSS]. Si el autónomo cuenta con trabajadores en plantilla, se exige la observancia de las garantías, obligaciones y procedimientos de la legislación laboral, sin que sea necesario esperar a que se dicte resolución judicial sobre el signo del despido (art. 330. 2 TRLGSS)245. Debido a las similitudes de los TRADE con los trabajadores por cuenta ajena, se recogen unas causas singulares consideradas también como situación legal de cese de actividad (art. 333 TRLGSS). Uno de los principales problemas planteados para la acreditación de la situación legal de cese de actividad para este colectivo es la ausencia de contrato con el cliente principal inscrito en el registro, causa justificada para no reconocer la prestación, como lo han puesto de manifiesto diversas sentencias246. Este requisito tan estricto se ha flexibilizado con la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), cuya disposición final 2ª, añade un art. 11 bis a la LETA, donde establece cómo, en el caso de que el cliente se niegue a la formalización del contrato o cuando transcurrido un mes desde la comunicación no se haya formalizado dicho documento, el trabajador podrá solicitar el reconocimiento de la condición de TRADE ante los órganos del orden social. Ahora, la Ley 35/2014 considera, como novedad, que la situación legal de cese de actividad prevista para los TRADE será de aplicación a quienes carezcan del reconocimiento de esta condición pero cumplan los requisitos exigidos por la LETA247. Se abre, por tanto, la prestación a los que se puede calificar como TRADE de hecho, que pueden también acogerse a los supuestos específicos de cese de actividad, cuales son: la conclusión de la obra o servicio o la duración pactada; el incumplimiento grave del cliente debidamente acreditado; la rescisión de la relación adoptada por causa justificada del cliente; y por muerte, incapacidad o jubilación de este último siempre que impida la continuidad de la actividad (art. 333 TRLGSS)248. Nada ha variado, sin embargo, en relación con la obligación de reintegro de la prestación en los casos en que el beneficiario vuelva a ser contratado dentro del plazo de un año por el mismo cliente [art. 331.2 b) TRLGSS]. En cuanto al nacimiento de la prestación, afortunadamente la Ley 25/2015 ha rectificado el rígido criterio que tomaba en cuenta el primer día del segundo mes siguiente a aquel en que se produjo el hecho

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GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Novedades (y ausencias) en la reforma de la prestación por cese de actividad”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, pág. 760. 246 STS 11 julio 2011 (RJ 2011, 6391) ó STSJ País Vasco 24 marzo 2009 (AS 2009, 1851) ó Cataluña 14 septiembre 2010 (AS 2010, 2280). 247 PRESA GARCÍA-LÓPEZ, R. y PANIZO ROBLES, J.A.: “El nuevo régimen jurídico de las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social y la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo”, Información Laboral, núm. 2, 2015, págs. 36-37. 248 TALENS VISCONTI, E.E.: “Reflexiones en torno a los requisitos de acceso a la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos (tra la aprobación de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre)”, DS, núm. 68, 2014, págs. 122 y ss.

causante, de modo que, desde el 30 de julio de 2015, el derecho al disfrute comienza a partir del primer día del mes inmediatamente siguiente a aquel en que se produjo el hecho causante (art. 337.4 TRLGSS)249. La prestación se suspenderá por trabajar por cuenta propia o ajena por tiempo inferior a 12 meses, extinguiéndose por la realización de un trabajo por cuenta ajena o propia durante un tiempo igual o superior a 12 meses, en este último caso siempre que genere derecho a la protección por cese de actividad como trabajador autónomo [art. 341 c) TRLGSS]250. 5.6.3.- El “reemprendimiento” a través de la percepción a tanto alzado La regla general es que la prestación por cese de actividad se mantenga durante un número concreto de meses y correlativamente el pago se realice mes a mes. Con todo, uno de los objetivos de esta prestación es facilitar el reinicio de la actividad autónoma a través de su posible percepción a tanto alzado, siempre y cuando el autónomo acredite los siguientes requisitos ante el órgano gestor: a) Tener pendiente de recibir un período de, al menos, seis meses. b) Estar dispuesto a realizar una actividad profesional o destinar el 100 por 100 de su importe a realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en el plazo máximo de 12 meses anteriores a la aportación, siempre que vaya a poseer el control efectivo de la misma. c) Acompañar una memoria explicativa sobre el proyecto de inversión. d) Solicitar el abono en fecha anterior a la incorporación a la sociedad o al inicio de la actividad como autónomo, considerando que tal inicio coincide con la fecha que como tal figura en la solicitud de alta en la Seguridad Social (art. 39 LETA, en la redacción proporcionada por la Ley 31/2015). Todo ello sin olvidar que esta misma modalidad se prevé también para los supuestos en los que la nueva actividad se pretenda realizar como socios trabajadores de una cooperativa o sociedad que tenga carácter laboral (art. 12 Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, modificado también por la Ley 31/2015)251. Se incentiva, en resumen, tanto el emprendimiento individual como el colectivo. El órgano gestor comprobará la concurrencia de estas circunstancias y reconocerá el derecho en el plazo de 30 días contados desde la solicitud del pago único. El beneficiario deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o acreditar, en su caso, que está en fase de inicio. El abono de la prestación se realizará de una sola vez, calculada en días completos, de la que se deducirá el importe relativo al interés legal del dinero, por el importe que corresponda a las aportaciones al capital social o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad, incluidas las cargas tributarias para el inicio de la misma. En ambos casos, los beneficiarios podrán destinar la prestación a los gastos de constitución y puesta en funcionamiento de una entidad, así como al pago de las tasas y tributos. Podrán dedicar, además, hasta el 15 por 100 de la cuantía de la prestación capitalizada al pago de servicios específicos de asesoramiento, formación e información relacionados con la actividad a emprender. El órgano gestor podrá, a solicitud de los beneficiarios de esta medida, reservar todo o parte del pago único para cubrir los costes de cotización a la Seguridad Social, siendo posible el abono mensual de la prestación, cuya cuantía, calculada por días completos, será fija y corresponderá al importe de la aportación íntegra al sistema en el momento del inicio de la actividad sin considerar futuras modificaciones. 5.7.- Actividad autónoma a tiempo parcial La regulación específica del trabajo a tiempo parcial en materia de Seguridad Social se refiere sólo a los trabajadores asalariados, puesto que los trabajadores por cuenta propia todavía están excluidos de la aplicación de las normas establecidas al respecto, aunque sea, desde luego, una actividad susceptible de desempeño parcial. Así lo evidencian algunas iniciativas normativas como, por ejemplo, la reflejada en la disposición final 10ª Ley 27/2011, la cual ha modificado varios preceptos de la LETA, en el sentido de reconocer expresamente esta posibilidad. Conforme a lo previsto en la disposición final mencionada, el art. 1.1 LETA señala que la actividad autónoma o por cuenta propia puede realizarse tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, aclarando el art. 24 que los autónomos que realicen su actividad en esta última modalidad estarán incluidos en el RETA, en los supuestos y en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Por su parte, el art. 25 LETA 249

GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reforma de la prestación por cese de actividad”, Revista Derecho de la Seguridad Social, núm. 5, 2015, pág. 48. 250 ROLDÁN MARTÍNEZ, A.: “La protección por desempleo como palanca hacia el emprendimiento”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, pág. 579. 251 TALENS VISCONTI, E.E.: “La capitalización de la prestación por cese de actividad: problemas prácticos”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, págs. 527 y ss.

indica que, a estos efectos, podrá establecerse un sistema de cotización a tiempo parcial para los trabajadores autónomos en relación con determinadas actividades y colectivos (presumiblemente aquéllos en los que sea más habitual esa prestación) y durante ciertos períodos de la vida laboral (posiblemente los iniciales y los finales, relacionados o no con la edad del trabajador, en los que es más frecuente que la actividad autónoma se plantee sólo como parcial, a completar con otras tareas o con la jubilación también parcial; o aquéllos en los que tienen lugar la conciliación de la vida laboral y familiar). Y, finalmente, la disposición adicional 2ª.1 LETA prevé reducciones y bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social para los trabajadores autónomos a tiempo parcial en condiciones similares a las existentes para los trabajadores asalariados contratados bajo este mismo prisma. Estas previsiones se completan con la introducida en la disposición adicional 34ª Ley 27/2011, referida a un sistema de jubilación parcial específico a los 62 años, en favor de los autónomos que cesen en su negocio o lo traspasen a otra persona a la que deben formar, lo que constituye una aceptación implícita del trabajo a tiempo reducido, con la posible compatibilidad de la jubilación parcial con el mantenimiento de la actividad también parcial o limitada, del autónomo. Este conjunto de normas, que dan carta de naturaleza en el ámbito de la Seguridad Social al trabajo parcial del autónomo, pese a que han entrado en vigor el 1 de enero de 2013 (salvo lo relativo a la jubilación parcial del autónomo que lo ha hecho el 1 de abril de 2013 debido a lo establecido en la disposición adicional 1ª del Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre) no han surtido ningún efecto práctico, ya que la posibilidad del trabajo a tiempo parcial del autónomo y su relevancia a efectos de la Seguridad Social depende del desarrollo reglamentario que defina las condiciones de integración de esta modalidad en el RETA y cuáles son las características de cotización en esas situaciones 252. Es más, la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, en su disposición adicional 14ª, pospone al 1 de enero de 2017 la entrada en vigor de la disposición adicional 10ª Ley 27/2011, acerca de la posibilidad de prestación a tiempo parcial del trabajo del autónomo. Por ende, en tanto el aludido desarrollo reglamentario no se produzca, no cabe hablar en propiedad del trabajo a tiempo parcial del autónomo, tal y como corrobora la Orden 70/2016, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización, que no prevé esta hipótesis, a excepción de supuestos de venta ambulante en mercados tradicionales o mercadillos con horario de venta inferior a 8 horas al día (art. 15.7)253. Además de esta posibilidad, en la actualidad únicamente hay tres supuestos muy tasados en los que se puede hablar de parcialidad en el trabajo autónomo: uno, cuando exista una situación de pluriactividad en la que el trabajador autónomo, además, desarrolla un trabajo por cuenta ajena por el que está incorporado en el régimen general y por el que cotiza, pudiendo solicitar una reducción del 50 por 100 de la cotización por contingencias comunes, siempre que su aportación en términos de cotización por estos conceptos, sumando las hechas al régimen general y al propio de autónomos, supere una determinada cantidad anual (art. 15.10 Orden 70/2016); otro, cuando se trate de disfrutar el permiso de maternidad y de paternidad a tiempo parcial, previendo una reducción de la actividad al 50 por 100 (disposición adicional 1ª.8 Real Derecto 295/2009, de 6 de marzo); el último, para la conciliación laboral y familiar del TRADE que contrate a un trabajador por cuidado de menor de 7 años o familiar dependiente (art. 30 LETA)254. 5.8.- Jubilaciones atípicas como política de ahorro del sistema de Seguridad Social con incidencia en el trabajo autónomo. Las difíciles aristas entre la condición de activo y pasivo Sabido es que la pensión de jubilación contributiva protege el cese en el trabajo con ocasión de la edad. Un cese que, como regla general, habrá de ser voluntario, vinculado al cumplimiento de una edad pensionable fijada por el legislador, definitivo y total, del que se deriva una prestación sustitutiva de las rentas dejadas de percibir como consecuencia del abandono del mercado laboral o de la actividad profesional. Sin embargo, esta función sustitutiva de la jubilación, en la que la actividad plena queda novada en la inactividad plena a una determinada edad, se ve desplazada en los últimos años por la existencia de ciertas reglas que permiten la compatibilidad entre el percibo de la pensión de jubilación y la condición de activo laboral255.

252

BARCELÓN COBEDO, S.: Trabajo a tiempo parcial y Seguridad Social (con las reformas introducidas por el Real Decreto Ley 11/2013), Valencia (Tirant Lo Blanch), 2013, pág. 23. 253 BALLESTER PASTOR, I.: “RETA: Análisis de la reformulación de sus postulados proteccionales en el camino hacia la convergencia con el régimen general”, RGDTSS, núm. 29-30, 2012, pág. 426. 254 SELMA PENALVA, A.: “Incentivos a la mujer emprendedora. Especial referencia a las recientes medidas introducidas por la Ley 31/2015 de fomento del trabajo autónomo y de la economía social”, RTSS (CEF), núm. 394, 2016, pág. 83. 255 BARCELÓN COBEDO, S.: “Desde la condición de activo a la jubilación anticipada”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, pág. 161.

Cada vez es más frecuente la posibilidad de que el pensionista jubilado pueda cohonestar el percibo de la pensión con la realización de una actividad laboral o por cuenta propia, no en vano la propia Unión Europea impulsa los mecanismos relacionados con el envejecimiento activo256. Son escasos los sistemas que prohíben esta hipótesis (Eslovaquia, Irlanda, Letonia o Malta) o que la restringen al máximo de tal forma que sólo se admite cuando la actividad reporta ingresos reducidos o la suma de la pensión y los rendimientos de la actividad laboral o profesional no superan un determinado límite (Bélgica, Bulgaria, Islandia, Países Bajos, Rumanía o Suiza) o que únicamente se admita al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, de modo que cuando se accede al retiro de forma anticipada queda vetada (Alemania, Austria, Chipre, Francia o Luxemburgo)257. Si la jubilación no es una situación de incapacidad laboral sino que trae causa del derecho al descanso por el esfuerzo desarrollado o del derecho a percibir la prestación como recompensa por una larga carrera de cotización, parece que no puede mantenerse la incompatibilidad con el trabajo como regla258. Sin entrar ahora en el debate sobre el retraso de la edad de jubilación, que ha sido una medida generalmente adoptada en España y en los países de nuestro entorno en aras a lograr el equilibrio del sistema financiero de pensiones, amenazado por el envejecimiento progresivo de la población, las bajas tasas de natalidad, el aumento de la esperanza de vida y la vejez próxima de los baby boomers, y sin abordar tampoco el endurecimiento de los requisitos de acceso a la jubilación anticipada con el objetivo de obligar a los ciudadanos a permanecer más tiempo en activo, o el establecimiento de bonificaciones o reducciones de cuotas para incentivar la retención en el mercado de trabajo más allá de la edad estándar, procede centrar la atención en una serie de supuestos que permiten compatibilizar trabajo y pensión de jubilación, como manifestación específica de zona gris entre la condición de activo (por cuenta ajena o –por lo que aquí interesa-- propia) y pasivo, cuyo objetivo es garantizar la viabilidad de los regímenes de pensiones y hacer frente a los cambios demográficos y a la situación de déficit de empleo del mercado de trabajo: 1.- La denominada “jubilación activa especial”, que a partir del Real Decreto Ley 5/2013 permite compatibilizar la pensión con el desarrollo de cualquier trabajo, sea por cuenta ajena, sea por cuenta propia (no sólo, por tanto en esta última modalidad, como sucedía hasta ese momento con los supuestos de marginalidad de la actividad, mantenimiento de la titularidad del negocio o ciertas labores residuales agrarias), en todos los regímenes que integran el sistema (a excepción del de Clases Pasivas) 259, quedando reducida la cuantía de la pensión en un 50 por 100 (art. 214 TRLGSS) con independencia de la actividad que se realice y de la duración de la jornada y sin derecho al percibo de la cuantía de la pensión mínima o del complemento por mínimos260. Finalizada la actividad profesional (in casu, el cese en la actividad por cuenta propia), se restablece el percibo íntegro de la pensión de jubilación, sin que ésta sea recalculada o sin que se incremente en un porcentaje adicional261. Se apuesta, por tanto, por la reducción inmediata de gastos al disminuir el importe de la pensión en un 50 por 100 durante la situación de compatibilidad, sin importar la considerable reducción de las cotizaciones sociales a cargo de empresario y trabajador262. Para la aplicación de este supuesto, será necesario que el trabajador tenga cumplida la edad mínima legal pensionable en el momento de iniciar esa situación de compatibilidad, debiendo ser beneficiario, además, de la pensión máxima de jubilación, esto es, del 100 por 100, lo cual exige una larga carrera de 256

En 2012, la Comisión publica el Libro Blanco sobre la “Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles”, completado por documentos como el “Informe 2012 sobre el envejecimiento: proyecciones económicas y presupuestarias de los 27 países miembros de la UE (2010-2060)”, la “Adecuación de las pensiones en la UE 2010-2050” o la Recomendación del Consejo de la UE de 10 de julio de 2012. LÓPEZ CUMBRE, L.: “Jubilaciones anticipadas en extinción”, DL, núm. 99, 2013, pág. 83. 257 MERCADER UGUINA, J.R.: “¿Puede producirse la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo sin cesar el trabajador en su actividad?: El RDL 5/2013 y el valor interpretativo del oficio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 4 de octubre de 2013”, Información Laboral, núm. 1, 2014, pág. 248. 258 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Trabajadores de edad avanzada: compatibilidad trabajo-pensión. Cuestiones prácticas tras la reforma de 2013”, AL, núm. 10, 2013, pág. 1266. 259 MERCADER UGUINA, J.R.: “¿Puede producirse la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo sin cesar el trabajador en su actividad?: El RDL 5/2013 y el valor interpretativo del oficio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 4 de octubre de 2013”, Información Laboral, núm. 1, 2014, pág. 250. 260 BARCELÓN COBEDO, S.: “Desde la condición de activo a la jubilación anticipada”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, pág. 161. 261 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Trabajadores de edad avanzada: compatibilidad trabajo-pensión. Cuestiones prácticas tras la reforma de 2013”, AL, núm. 10, 2013, pág. 1272. 262 VIVERO SERRANO, J.B.: “La compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo a título lucrativo: todo por el envejecimiento activo”, DL, núm. 103, 2015, vol. I, pág. 128.

seguro. Se advierte que no cabe la compatibilidad en los casos de jubilaciones acogidas a bonificaciones (trabajadores jubilados en el RETA pero que en algún momento de su vida laboral hayan desempeñado trabajos peligrosos, insalubres, tóxicos, mineros, personal de vuelo en trabajos aéreos, ferroviarios, artistas, profesionales taurinos, bomberos, ertzaintza y personas con discapacidad)263. La cotización a la Seguridad Social únicamente tendrá lugar por incapacidad temporal y contingencias profesionales, a lo que hay que añadir una contribución especial de solidaridad del 8 por 100 asumida por el autónomo, que no será computable para nuevos derechos sobre las prestaciones264. 2.- La calificada como “jubilación flexible general”, a la que se pueden acoger los jubilados totales (de cualquier régimen excepto el de Clases Pasivas) por la vía ordinaria, anticipada y penalizada, bien forzosa, bien voluntaria o postergada e incentivada, es decir, con independencia de la edad de acceso y de la carrera de cotización, que sean contratados a tiempo parcial, con una jornada como máximo del 75 por 100 y como mínimo del 50 por 100, tomando como referencia la de un trabajador a tiempo completo comparable (art. 213.1 TRLGSS)265. La cotización a tiempo parcial se tendrá en cuenta siempre y cuando contribuya a mejorar la cuantía de la nueva jubilación total respecto de la precedente. En caso contrario, se respetará la jubilación inicial más las actualizaciones habidas a lo largo de los años transcurridos, sin que en ningún caso se apliquen los incentivos al retraso de la jubilación266. 3.- No se puede, con carácter general, acceder desde la condición de trabajador por cuenta propia, sea cual sea el régimen de Seguridad Social que deba reconocer la pensión, a la conocida como “jubilación anticipada parcial”, que permite la cohabitación entre generaciones maduras y jóvenes de trabajadores, pues está ligada a la suscripción por la empresa de un contrato de relevo con otro trabajador desempleado o que tenga concertado previamente un contrato de duración determinada, con el objetivo de cubrir, como mínimo, la parte de la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador que se jubila anticipada y parcialmente, debiendo acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años 267. Únicamente en los supuestos de pluriactividad sucesiva, el Tribunal Supremo ha declarado que no debe excluirse del derecho a la jubilación parcial anticipada a quienes, ostentando la condición de trabajadores por cuenta ajena en el momento de solicitarla y cumpliendo los requisitos para acceder a ella, deban causar pensión conforme a la normativa propia del RETA y no del régimen general, por no reunir en ninguno de ellos por separado la carencia necesaria para lucrar la pensión, y ser mayor la cotización realizada en el RETA 268. Esta vía ha sido vertiginosamente utilizada en el contexto de la crisis económica fruto de los procesos de regulación de empleo y de reestructuración de plantillas con el consiguiente incremento de los costes para las arcas de la Seguridad Social, lo cual ha provocado que el Real Decreto Ley 5/2013 establezca nuevas exigencias disuasorias en cuanto a su utilización. Por una parte, el requisito de edad se ha elevado de forma pareja a como lo ha hecho la edad estándar de la jubilación ordinaria y con notable semejanza a lo previsto para la jubilación anticipada y penalizada269. Por otra, los límites a la reducción de jornada del trabajador jubilado se han endurecido, oscilando ahora entre el 25 por 100 y el 50 por 100, siendo sólo posible aplicar el 75 por 100, si el contrato del relevista lo es a tiempo completo e indefinido 270, y el puesto de trabajo a cubrir por el relevista ha de ser el mismo o semejante que el dejado parcialmente por el trabajador jubilado relevado, exigiéndose, en todo caso, una correlación en términos de cotización, que habrá de ser como mínimo igual al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización de los seis meses anteriores del jubilado,

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SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Trabajadores de edad avanzada: compatibilidad trabajo-pensión. Cuestiones prácticas tras la reforma de 2013”, AL, núm. 10, 2013, pág. 1269. 264 BARCELÓN COBEDO, S.: “Desde la condición de activo a la jubilación anticipada”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, pág. 162 ó PANIZO ROBLES, J.A.: “Una norma de Seguridad Social largo tiempo esperada: el nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social”, RTSS (CEF), núm. 394, 2016, pág. 135. 265 FERNÁNDEZ ORRICO, F.: “La importancia de salvar la esencia de la jubilación parcial”, RMESS, núm. 109, 2014, págs. 149 y ss. 266 VIVERO SERRANO, J.B.: “La compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo a título lucrativo: todo por el envejecimiento activo”, DL, núm. 103, 2015, vol. I, pág. 127. 267 CABALLERO PÉREZ, M.J.: “La jubilación en el trabajo autónomo”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L. y LÓPEZ CUMBRE, L., Dirs.): La pensión de jubilación. Estudio analítico y crítico tras los últimos procesos de reforma, Granada (Comares), 2015, pág. 368. 268 SSTS, Social, 20 enero 2009 (rec. 4605/2005) y 20 mayo 2009 (rec. 2860/2008). 269 BARCELÓN COBEDO, S.: “Desde la condición de activo a la jubilación anticipada”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, pág. 170. 270 LÓPEZ BALAGUER, M.: “La jubilación parcial en España: evolución normativa y régimen jurídico-laboral actual”, Lex Social, Vol. 5, núm. 2, 2015, pág. 131.

rebajándose proporcionalmente si el relevista lo es a tiempo parcial271. Es más, con el fin de no introducir costes añadidos al sistema, durante el disfrute de la jubilación parcial anticipada, trabajador y empresario deberán continuar cotizando, hasta el momento de alcanzar la edad ordinaria de jubilación, por la base de cotización que hubiera correspondido de seguir trabajando a tiempo completo, pese a que su jornada y su salario se reduzca, eliminando la posibilidad anterior de cotización parcial con efectos a tiempo completo con la carga económica extra que ello comporta272. La cuantía de la pensión a percibir será el resultado de aplicar el porcentaje de reducción de jornada al importe de la pensión que le correspondería de acuerdo con los años de cotización acreditados, sin la aplicación del coeficiente adicional que corresponda. El endurecimiento de los requisitos de acceso llevará a la desaparición del recurso a la jubilación anticipada parcial, y a que su utilización sea meramente residual o anecdótica, pudiendo afirmar que con la regulación resultante de la reforma de 2013 nos encontramos ante una figura en vías de extinción273. 4.- Todo ello sin olvidar la existencia de la denominada “jubilación parcial no anticipada”, destinada a aquellos trabajadores que hayan cumplido la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, sin necesidad de cesar en la prestación de servicios y sin obligación de celebración simultánea de un contrato de relevo (art. 215.1 TRLGSS)274. La posibilidad de que los autónomos se acogieran a esta modalidad quedaba condicionada en el art. 166 LGSS/1994 “a los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen”. El desarrollo de este precepto tuvo lugar en el art. 10 Real Decreto 1131/2002, que no contempla a los trabadores por cuenta propia. La LETA no volvió a reiterar tal compromiso aun cuando sí lo hace, en cambio, la Ley 27/2011 que modificó el art. 25 LETA en aras a establecer una previsión habilitando a la ley para fijar un sistema de cotización a tiempo parcial para los trabajadores autónomos, para determinadas actividades y colectivos y durante determinados períodos colectivos de su vida laboral. Pero es una fórmula retórica sin verdadera eficacia jurídica toda vez que la ley remite a una futura ley275. 5.- A tenor de lo previsto en el art. 213.4 TRLGSS, el percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social y tampoco generarán nuevos derechos sobre las prestaciones. Mención especial merece la Orden 1362/2011, de 23 de mayo, que establecía un régimen específico de incompatibilidad en la pensión de jubilación con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, extendiendo el principio de incompatibilidad previsto en el régimen general al ejercicio de actividad por cuenta propia de tales profesionales que, al amparo de la disposición adicional 15ª Ley 30/1995, se hallaran exonerados de la obligación de causar alta en el ETA con independencia de su integración o no en una de las Mutualidades. Bien es cierto que este régimen de incompatibilidad no resultaba de aplicación a quienes vinieran compatibilizando la pensión con la actividad por cuenta propia con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la citada Orden, sí para quienes en la citada fecha hubieran cumplido los 65 años de edad. Seguidamente, la disposición adicional 37ª Ley 27/2011 dispone que mientras no se produzca el desarrollo de la compatibilidad entre pensión y trabajo se mantendría el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden 1362/2011, pudiendo mantener la compatibilidad pensión-actividad profesional en los términos anteriores a dicha prohibición. Por su parte, el Real Decreto Ley 5/2013 extiende las reglas de compatibilidad previstas en su articulado a todos los regímenes (excepto el de clases pasivas), de modo que habría que interpretar que a partir de esta norma únicamente procede la reducción en un 50 por 100 de la pensión de jubilación si se pretende la compatibilidad con la actividad profesional y sólo podrá materializarse tal compatibilidad si la pensión alcanza el 100 por 100 de su cuantía276. Sin embargo, según consulta evacuada por el Ministerio de Empleo, “la prestación de jubilación es compatible con trabajos que impliquen la afiliación a la mutualidad de un colegio profesional. Puesto que no 271

PALOMO SAURINA, P.: “Aspectos relevantes de la jubilación parcial”, NREDT, núm. 172, 2915, págs.. 121-122. BARCELÓN COBEDO, S.: “Desde la condición de activo a la jubilación anticipada”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, pág. 171. 273 LÓPEZ BALAGUER, M.: “Jubilación parcial en España: evolución normativa y régimen jurídico-laboral actual”, Lex Social, vol. 5, núm. 2, 2015, pág. 118. 274 CEA AYALA, A.: “Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo. Breve referencia a la jubilación flexible”, AL, núm. 2, 2014, págs. 165 y ss. · 275 LÓPEZ GANDÍA, J.: “La jubilación parcial tras la reforma de las pensiones”, DL, núm. 99, 2013, pág. 65. 276 LÓPEZ CUMBRE, L.: “Jubilaciones anticipadas en extinción”, DL, núm. 99, 2013, pág. 99. 272

existe un reconocimiento recíproco de cotizaciones entre los sistemas de previsión de los colegios profesionales y de la Seguridad Social, estos trabajos son compatibles con la pensión de jubilación del sistema”277. 6.- El art. 93.2 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 declara la compatibilidad de la pensión de jubilación con el mantenimiento de la titularidad del negocio y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad. Por su parte, la Resolución de 13 de agosto de 1999, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, entiende por “funciones inherentes a la titularidad del negocio” la capacidad de orientar y fiscalizar la actuación de los colaboradores, pero sin intervención directa en la gestión de la empresa, estando comprendidas en este concepto las actividades que consistan exclusivamente en dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración. Lógicamente, el empresario individual puede apoderar a un tercero, alto cargo o factor, para que desarrolle o ejecute cualquier actividad inherente a la titularidad. Mayor complejidad aparece cuando, por asimilación, el titular sea un administrador que posee el control de la sociedad, debido a que la ley limita la posibilidad de apoderar a terceros para realizar determinadas actividades como la convocatoria de juntas generales, informar a los accionistas, formular y firmar las cuentas anuales, redactar el informe de gestión o depositar las cuentas en el Registro Mercantil. En estos supuestos hay que entender incluidas estas facultades indelegables en dichas funciones inherentes a la titularidad de la sociedad mercantil y, por tanto, su ejercicio será compatible con la pensión de jubilación. Nada obsta, además, al pensionista titular de un negocio para que realice todos aquellos actos de disposición de carácter extraordinario que exceden de la gestión ordinaria de la sociedad278. 7.- En fin, en cuanto a la jubilación no contributiva o asistencial, la compatibilidad con el trabajo a título lucrativo está expresamente admitida, siempre y cuando se trate de actividades por cuenta propia (o ajena) que reporten ingresos marginales (arts. 369 y 363 TRLGSS)279. 5.9.- Los familiares en el trabajo por cuenta propia: ¿autónomos o asalariados? La relación laboral es compatible con la existencia de un nexo parental con el empresario individual o con la persona o personas que tienen la mayoría del capital social de la entidad para la que se prestan los servicios, no en vano el art. 1.3 e) TRET exige, para que haya un trabajo familiar excluido del ámbito laboral, dos requisitos: parentesco (“cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”) y convivencia (estable, no meramente esporádica)280 con el empresario, admitiendo la prueba en contrario que evidencie la laboralidad del vínculo. La regulación del art. 12.1 TRLGSS es en lo esencial la misma, quedando excluidos de la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el “cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”. Así pues, si se dan las reglas mencionadas (parentesco y convivencia o, mejor, dependencia económica) juega la presunción iuris tantum, determinando la inexistencia de relación laboral y, por tanto, la exclusión de los regímenes que integran a los trabajadores por cuenta ajena281. Si no concurren aquellas reglas, la presunción es la contraria, considerando que el trabajador lo es por cuenta ajena quedando integrado como tal en el régimen que corresponda a la actividad. La casuística jurisprudencial pone de manifiesto cómo el conflicto típico en los años sesenta hacía referencia a un pariente por afinidad que demandaba a su empresario familiar en reclamación de salarios o despido cuando las relaciones personales entre ellos se deterioraban. Por el contrario, en la actualidad, la controversia más habitual tiene una fisonomía absolutamente distinta, al referirse a prestaciones por desempleo solicitadas al término de un contrato con el familiar y denegadas por la Entidad Gestora 282. El 277

Consulta núm. 1366043, de 27 de junio de 2014. DEL ÁGUILA CAZORLA, O.: Trabajadores autónomos y Seguridad Social, Lisboa (Juruá), 2015, pág. 105. 279 DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “Compatibilidad entre pensión contributiva de jubilación y actividad profesional”, en AA.VV (MERCADER UGUINA, J.R., Dir.): La compatibilidad entre las prestaciones del sistema de Seguridad Social y el trabajo, Valladolid (Lex Nova), 2013, págs. 247 y ss. 280 STSJ, Social, Madrid 19 mayo 2005 (JUR 2005, 162915). 281 TORTUERO PLAZA, J.L.: “Art. 7 LGSS”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L. y MORENO VIDA, M.N., Dirs.): Comentario a la Ley General de Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, p. 154. 282 SSTSJ, Social, 23 mayo 1996 (AS 1996, 2226), 18 julio 1996 (AS 1996, 876), Madrid 7 junio 2011 (AS 2011, 1866), Andalucía/Mälaga 21 julio 2012 (AS 2013, 2245), Murcia 2 julio 2012 (JUR 2012, 238709), Andalucía/Granada 17 enero 2013 (AS 2013, 1285) ó Castilla y León/Valladolid 2 febrero 2015 (JUR 2015, 44789) 278

cambio estructural apreciado en la tipología de conflictos permite hablar además de un giro en las relaciones subyacentes entre los familiares que protagonizan los pleitos ante los tribunales, pues si hace décadas aparecían enfrentados hostilmente, ahora se les puede adivinar –o al menos así lo ha venido entendiendo la entidad gestora—entrañablemente dedicados a la tarea de obtener rentas públicas283. 5.9.1.- Colaboradores familiares Previsiones particulares concretan estas reglas para el trabajo autónomo, pues el colaborador familiar, en los términos anteriormente indicados, puede excluir la integración en el RETA probando la condición de asalariado, esto es, que la actividad se presta “dentro del ámbito de organización y dirección de otro” o, lo que es igual, “que concurren las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 TRET” (art. 305 TRLGSS)284. La entrada en vigor de la LETA dotó de mayor claridad y homogeneidad al régimen jurídico de estos familiares a través de la determinación legal del concepto de trabajador autónomo colaborador del empresario recogido en el párrafo segundo del art. 1. En aplicación de esta previsión, se va a considerar autónomo el trabajo realizado de forma habitual por los familiares del empresario que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena conforme a lo establecido en el art. 1.3 e) TRET, si bien cabe prueba en contrario que demuestre la existencia de relación laboral, normalmente a través de las dos siguientes circunstancias: prestación efectiva de la actividad por cuenta ajena, y retribución en cuantía suficiente que permita llevar una vida independiente, superior a lo que excede de lo que comúnmente se reconoce como “dinero de bolsillo”285. Por su parte, el nuevo art. 35 LETA, en la redacción proporcionada por la Ley 31/2015, recoge las bonificaciones a favor de los familiares colaboradores de los trabajadores autónomos, ya establecidas en la disposición adicional undécima de la Ley 3/2012, pero modificando algunos aspectos, pues amplía la subvención a 24 meses en un porcentaje equivalente al 50 por 100 durante los primeros 18 y al 25 por 100 durante los 6 siguientes, de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo correspondiente de cotización vigente en cada momento en el régimen especial o sistema especial en su caso, de trabajo por cuenta propia que corresponda. Pueden beneficiarse el cónyuge y familiares de trabajadores autónomos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, que se incorporen al RETA, siempre y cuando no hubieran estados dados de alta en el mismo en los 5 años inmediatamente anteriores, y colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate286. En cuanto al cónyuge, procede aclarar que la disposición adicional 13ª LETA, en la redacción dada por la Ley 31/2015, incluye también a la persona ligada de forma estable con aquel por una relación de afectividad análoga a la conyugal, una vez que se regule, en el ámbito del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social y de los regímenes que conforman el mismo, el alcance del encuadramiento de la pareja de hecho del trabajador autónomo y del titular de la explotación agraria (disposición adicional 16ª TRLGSS). La disposición adicional 11ª Ley 3/2012 extendía la bonificación a la pareja de hecho del trabajador autónomo, considerando como tal (en una regulación semejante a la establecida en el antiguo art. 174 LGSS, respecto de la pensión de viudedad, actual art. 221 TRLGSS) a la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. Con esta previsión, incorporada en la reforma de 2012, se clarificaba la situación fronteriza entre una relación por cuenta propia y por cuenta ajena difícil de deslindar, pues, con anterioridad, a la pareja de hecho no le correspondía darse en el alta en el RETA, pero tampoco en el régimen general a causa de la

283

MARTÍNEZ BARROSO, M.R.: “La exclusión de la cobertura por desempleo de los hijos contratados en la empresa familiar”, en AA.VV.: La protección por desempleo en España. XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2015, pág. 374. 284 BARREIRO GONZÁLEZ, G. y MARTÍNEZ BARROSO, M.R.: “Encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autónomo. A propósito de la disposición adicional 10ª Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo”, AL, núm. 4, 2008, pp. 420 y ss. 285 SSTSJ, Social, Madrid 18 enero 2010 (JUR 2010, 127181) y 7 junio 2011 (AS 2011, 1866), Cataluña 7 febrero 2011 (JUR 2011, 161483), 18 abril 2011 (JUR 2011, 249599) y 8 octubre 2014 (JUR 2014, 295645) ó Andalucía/Sevilla 10 mayo 2012 (JUR 2012,241060). 286 PANIZO ROBLES, J.A.: “Los aspectos de Seguridad Social contenidos en la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la economía social”, RTSS (CEF). 2015, pág. 7

desaparición de las notas características del contrato de trabajo 287. Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2015 vuelven a surgir las dudas anteriores. En este marco, no hay que olvidar que la disposición adicional 10ª de la Ley 20/2007 amplía los supuestos de laboralidad de determinados familiares del autónomo, ya que éste puede celebrar un contrato de trabajo con sus hijos, siempre que sean menores de 30 años, aunque convivan con él (recuérdese que la relación de convivencia entre el empleador y un familiar directo es un indicio para establecer la presunción iuris tantum de ausencia de relación laboral entre ellos)288, si bien en estos casos sin derecho a la percepción de la prestación por desempleo (art. 12.2 TRLGSS). La Ley 27/2009, de 30 de diciembre, extiende esta regulación a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral, a saber: a) Personas con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado reconocido igual o superior al 33 por 100. b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100 (art. 12.2 último párrafo TRLGSS). Por tanto, los titulares del negocio familiar pueden optar entre mantener al hijo menor de 30 años o con especiales dificultades de inserción laboral, como autónomo colaborador, quedando incluido en el RETA, o contratarle como trabajador por cuenta ajena, siendo de aplicación el régimen general en toda su extensión salvo la cobertura por desempleo289. En este último caso, si se extingue la relación laboral siendo menor de 30 años, los períodos así trabajados no se computarán como ocupación cotizada a efectos de la protección por desempleo. Una vez cumplidos los 30 años, si continúa trabajando por cuenta ajena, lo cual ha debido demostrar presentando ante la Tesorería General de la Seguridad Social la declaración del padre/madre y la suya, se inicia a partir de entonces la cotización por dicha prestación. Cuando se extinga la relación laboral, a efectos de ocupación cotizada, se tendrán en cuenta las cotizaciones efectuadas por desempleo desde el cumplimiento de la citada edad, y también las anteriores, pues se retrotrae el tiempo al equivalente al período trabajado. No obstante, no cabe olvidar tampoco cómo no resulta extraño que la prestación de servicios en régimen de colaboración familiar se lleve a cabo de manera informal sin encuadramiento alguno, especialmente cuando de cónyuges convivientes del autónomo se trata. Precisamente, en previsión de esta situación, la disposición adicional 52ª Ley 27/2011 ha señalado que “en aquellos supuestos en que quede acreditado que uno de los cónyuges ha desempeñado, durante el tiempo de duración del matrimonio, trabajos a favor del negocio familiar sin que se hubiese cursado la correspondiente alta en la Seguridad Social, en el régimen que correspondiese, el juez que conozca del proceso de separación, divorcio o nulidad comunicará tal hecho a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al objeto de que por ésta se lleven a cabo las actuaciones que correspondan. Las cotizaciones no prescritas que, en su caso, se realicen por los períodos de alta que se reconozcan surtirán todos los efectos previstos en el ordenamiento a efectos de causar las prestaciones de Seguridad Social. El importe de tales cotizaciones será imputado al negocio familiar y, en consecuencia, su abono correrá por cuenta del titular del mismo” (disposición adicional 26ª TRLGSS)290. 5.9.2.- Especial referencia a las personas jurídicas Muy diferente de esta regulación es la aplicable al trabajo familiar en el marco de las sociedades, pues con carácter general la doctrina judicial viene entendiendo que el trabajo familiar dentro del ámbito de organización y dirección de una persona jurídica exige levantar el velo y analizar las relaciones económicas efectivas que subyacen bajo la fórmula societaria entre las personas físicas que la integran, examinando el vínculo familiar con la empresa en términos indirectos, es decir, a partir de la participación familiar en el capital de la misma y del correspondiente control de su actividad, excluyente de la ajenidad291. Por una parte, si se trata de una sociedad laboral, el art. 305 e) TRLGSS establece que los socios trabajadores estarán incluidos en el RETA “cuando su participación en el capital social junto con la de su 287

FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “El encuadramiento de la pareja de hecho en la Seguridad Social como colaboradora del trabajador autónomo”, AS, núm. 11, 2013 (BIB 2013/442). 288 PANIZO ROBLES, J.A.: “Las modificaciones en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (a propósito de las medidas de Seguridad Social contenidas en el Estatuto del Trabajo Autónomo y en la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se integran en el régimen de autónomos a los trabajadores por cuenta propia agrarios)”, RTSS (CEF), núms. 293-294, 2007, pág. 73. 289 DEL ÁGULA CAZORLA, O.: Trabajadores autónomos y Seguridad Social, Juruá, Lisboa, 2015, pág. 24. 290 BARRIOS BAUDOR, G.: “La ayuda familiar como medida de fomento del empleo y/o del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión y propuestas de reforma”, en AA.VV.: Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2013, pág. 1318. 291 STS, Social, 2 julio 2001 (rec. 29/2001).

cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan alcance, al menos el 50 por 100, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares”. En parecidos términos, para las sociedades capitalistas se prevé una presunción iuris tantum de control por parte del trabajador, que conllevará la inclusión en el RETA, cuando “al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado”. Como ha señalado la doctrina judicial, para destruir la presunción de no laboralidad, es necesario demostrar que el trabajador no interviene en la organización de la actividad y que los resultados del trabajo no aprovechan al fondo familiar común en el que se participa y al que se imputan beneficios y pérdidas292. 5.10.- Trabajadores asociados Naturalmente, no se pretende enumerar aquí los diversísimos tipos o modalidades del trabajo por cuenta propia, pero sí procede centrar la atención siquiera brevemente en los trabajadores asociados, pues la organización de la actividad económica hace converger en la misma persona la doble cualidad de “empresario” y “trabajador”293. Dogmáticamente, el diseño estructural de la relación de trabajo como de cambio, salario por actividad, ha servido como rasgo delimitador frente al contrato de sociedad que aparece por oposición caracterizado por asentarse sobre la existencia de un vínculo asociativo que implica esfuerzos conjuntos que persiguen un objetivo o fin común, esto es, participar en los beneficios de la sociedad. Pero lo cierto es que, en la práctica, no existe un surco de separación tan nítido y profundo como para evitar cualquier situación de fricción. Pese a la aparente claridad, la posibilidad de que los socios aporten su trabajo a la sociedad introduce elementos de incertidumbre, al permitir que se configure de forma muy diversa, bien como un trabajo subordinado, organizado y dirigido dentro de la propia sociedad, bien como un trabajo autónomo en el seno de la misma294. La propia LETA se ocupa específicamente, incluyéndolos en su ámbito de ampliación subjetivo, de los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas (que ejerzan el cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla); de los socios industriales de sociedades regulares colectivas (aquellos que, en nombre y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que se establezca, de los mismos derechos y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con todos sus bienes de las resultas de las operaciones sociales) y de sociedades comanditarias (aquellos que responden con todos sus bienes del resultado de la gestión social); así como de los comuneros de las comunidades de bienes y de los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que la actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común (asumiendo la codirección de la empresa y el riesgo de ella, con una responsabilidad limitada de todos sus bienes y con la finalidad de obtener unos beneficios) (art.1.2). Sin embargo, este listado tiene alcance sesgado, pues, de un lado, no hace referencia a los socios trabajadores de las sociedades laborales ni tampoco a los de las cooperativas295 y, de otro, no se detiene en las prestaciones accesorias retribuidas de las sociedades de capital. Con mayor amplitud de miras se pronuncia el art. 305 TRLGSS, que recoge todos estos supuestos. 5.10.1.- Sociedades Laborales La inclusión de los socios trabajadores de las sociedades laborales en el ámbito de aplicación de la Seguridad Social tuvo lugar en virtud del art. 21 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, cuyo tenor literal, en la versión inicial, establecía que “todos los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán afiliados al régimen general o a algunos de los regímenes especiales de la Seguridad Social, según proceda, incluidos los órganos de administración, tengan o no competencias directivas”. Esta regulación fue de inmediato modificada sustancialmente por la Ley 50/1998 y después incorporada como letra m) del apartado 2 del art. 97 LGSS por la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. En la actualidad, el art. 305 e) TRLGSS deja claro que “cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y 292

STSJ, Social, Andalucía/Málaga 14 febrero 2013 (rec. 1376/2012). DIÉGUEZ CUERVO, G.: “Concurrencia de servicios y sociedades de trabajo”, NREDT, núm. 150, 2011, pág. 331. 294 MERCADER UGUINA, J.R.: “Contrato de trabajo y contrato de sociedad: una larga historia de encuentros y desencuentros”, NREDT, núm. 172, 2015, pág. 29. 295 BLASCO LAHOZ, J.F.: “Los sujetos incluidos en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Diferencias y semejanzas entre la histórica legislación de la Seguridad Social y el nuevo Estatuto del Trabajo Autónomo”, RTSS (CEF), 309, 2008, págs. 73 y ss. 293

parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos el 50 por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares”, están incluidos en el RETA. A sensu contrario, el art. 136 d) TRLGSS establece que estarán ubicados en el régimen general los socios trabajadores de las sociedades laborales que tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena a todos los efectos, siempre que cumplan los tres siguientes requisitos: a) su participación en el capital social no supere la tercera parte296, salvo que la sociedad laboral se constituya inicialmente por dos socios trabajadores con contrato por tiempo indefinido, en la que tanto el capital social como los derechos de voto estarán distribuidos al cincuenta por ciento o se trate de socios que sean de entidades públicas, de participación mayoritariamente pública, entidades no lucrativas o de la economía social, en cuyo caso la participación podrá superar dicho límite, sin alcanzar el cincuenta por ciento del capital social [art. 1.2 b) Ley 44/2015]; b) su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan no alcance el cincuenta por ciento297; c) aun cuando sean miembros del órgano de administración, su desempeño no conlleve funciones de dirección y gerencia. Así pues, la regla general es la compatibilidad y la independencia de la condición de socio de una sociedad y la de trabajador, salvo que concurran notas que hagan desaparecer la de ajenidad298. Además, el art. 136 e) TRLGSS considera que la inclusión en el régimen general se produce únicamente por vía de asimilación, y, por tanto, con exclusión expresa de la protección por desempleo (contributivo y asistencial) y del Fondo de Garantía Salarial 299, cuando, por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello 300 o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección301, siempre y cuando no posean su control en los términos anteriormente indicados302. 5.10.2.- Sociedades mercantiles capitalistas Una regulación más o menos paralela se ha producido en relación con los socios de las sociedades mercantiles capitalistas, pues el art. 305.2 b) TRLGSS considera incluidos en el RETA a “quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella”, cualidad que tendrá lugar: por un lado, como presunción iuris et de iure, “cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social”, y, por otro “salvo prueba en contrario”, “cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias”: 1ª) que, “al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta segundo grado”. 2ª) “que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo”. 3ª) “que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad”303. No obstante, las anteriores presunciones no agotan la posibilidad de probar la existencia de control efectivo de la sociedad, pues se permite la demostración de tal circunstancia por “cualquier medio de prueba”. Esta solución se justifica porque la administración se ejerce a título lucrativo por el mero hecho de ser socio con un importante porcentaje de participación en el capital social con los consiguientes beneficios304. 296

STSJ, Social, Galicia 24 marzo 2005 (JUR 2015, 114806). PÉREZ ALONSO, M.A. y MAGALLÓN ORTÍN, M.: “El nuevo encuadramiento de los socios trabajadores y miembros de los órganos de administración de las sociedades capitalistas dentro del sistema de Seguridad Social”, TS, núm. 103, 1999, pp. 37 y ss. 298 SSTS, Social, 14 abril 1997 (Ar. 3063) y 11 noviembre 1997 (Ar. 8309). 299 RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, J.C.: “Normas programáticas, complementarias y modificaciones en materia de planes y fondos de pensiones”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma de la Seguridad Social 2011, Lex Nova, Valladolid, 2011, p. 503. 300 STSJ, Social, País Vasco 10 marzo 2015 (JUR 2015, 117342) 301 STSJ, Social, Cataluña 9 octubre 2006 (AS 2007, 1632). 302 STS, Social, 15 junio 2010 (rec. 975/2010) y SSTSJ, Social, País Vasco 10 mayo 2005 (JUR 2005, 189390), 19 mayo 2009 (JUR 2009, 371697) y 4 octubre 2011 (AS 2012, 1623), Madrid 24 marzo 2011 (JUR 2011, 115711), 28 abril 2011 (JUR 2011, 196583) y 14 noviembre 2014 (JUR 2015, 16756), Cataluña 7 febrero 2012 (AS 2012, 630) ó Galicia 26 junio 2014 (JUR 2014, 210884). 303 SSTSJ, Social, Asturias 12 diciembre 2008 (AS 2009, 665), País Vasco 29 diciembre 2011 (AS 2012, 1255) y Andalucía/Granada 14 marzo 2012 (JUR 2012, 247900). 304 DESDENTADO BONETE, A. y DESDENTADO DAROCA, E.: Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores, Valladolid (Lex Nova), 2000, pág. 240. 297

En cambio, estarán incluidos en el régimen general “los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando san miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de funciones de dirección o gerencia, ni posean su control” en los términos citados en el párrafo anterior [art. 136 b) TRLGSS]. Es más, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, pero con exclusión de la prestación por desempleo, se encuentran los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas siempre que no posean el control de éstas en los términos citados anteriormente, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma [art. 136 c) TRLGSS]. Ninguna duda cabe de que quedan excluidos del régimen general los profesionales que, formando o no parte del órgano de administración, sean socios de sociedades constituidas para el ejercicio de actividades profesionales cuando el ejercicio de esa profesión implique la inclusión obligatoria en el RETA o sea posible la opción entre el RETA y la correspondiente Mutualidad305, no en vano la disposición adicional 5ª de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales, remite a la disposición adicional 15ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Supervisión y Ordenación de los Seguros Privados, que descarta la posibilidad de encuadramiento en el régimen general306. Por su parte, el art. 306.2 TRLGSS deja claro que “no estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios”. La determinación de cuáles puedan ser estas sociedades presenta alguna dificultad porque no hay una remisión a algunos de los tipos de sociedad admitida en nuestro ordenamiento, debiendo entender que se integran en este apartado aquéllas en las que concurren dos requisitos: una condición positiva, esto es, la limitación del objeto social a la mera administración del patrimonio, y otra negativa, que es en realidad reflejo de la anterior, esto es, la no inclusión en el objeto social de actividades empresariales o profesionales. La exclusión del campo de aplicación de la Seguridad Social alcanza sólo al socio, sea o no administrador, pero no a quien teniendo esta condición de socio trabaja además para la sociedad, pues en este caso quedará incluido en el régimen general o en el de trabajadores por cuenta ajena que proceda en razón de la actividad (disposición adicional 19ª TRLGSS). Aclarados los términos anteriores, procede tener en cuenta que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) introduce, entre otras novedades, un cambio en la regulación de la retribución del órgano de administración en las sociedades no cotizadas, pues parte de la gratuidad del cargo de consejero como regla general, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, debiendo determinar específicamente el sistema de retribución y los conceptos económicos (art. 217.1 LSC), que pueden ser, a título de ejemplo, “una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y los sistemas de ahorro y previsión que se consideren oportunos” (art. 217.2 LSC). A ello es menester añadir, a tenor del nuevo art. 249.3 LSC, que “cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad”, en cuyo texto se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o contribución a sistemas de ahorro. Esta reforma parece contradecir la regulación anterior, en virtud de la cual, ante la confluencia en la misma persona del cargo de administrador y del desempeño de funciones de alta dirección ejecutiva, la relación mercantil como administrador absorbía la relación laboral especial de alta dirección 307. La posibilidad que ahora ofrece la LSC de distinguir el cargo de administrador como tal y la figura del consejero con funciones ejecutivas lleva a admitir un doble vínculo, en el que existiría una relación societaria, regulada por el Derecho Mercantil, y otra relación de servicios, regulada por el Derecho Laboral 305

DE LA CASA QUESADA, S. y GARCÍA JIMÉNEZ, M.: “Protección pública: encuadramiento y acción protectora”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L. y DEL VAL TENA, A.L., Dir.): El régimen jurídico del personal de alta dirección (aspectos laborales y de Seguridad Social), Granada (Comares), 2010, pág. 599. 306 MERCADER UGUINA, J.R.: “Contrato de trabajo y contrato de sociedad: una larga historia de encuentros y desencuentros”, NREDT, núm. 172, 2005, pág. 79. 307 STS 12 marzo 2014 (rec. 3316/2012).

vehiculizada a través del contrato de administración308, surgiendo dudas en cuanto a su ubicación en el RETA o en el régimen general, que el texto no resuelve en todos los extremos. 5.10.3.- Cooperativas Las Cooperativas, aunque son mercantiles, no pueden considerarse sociedades capitalistas y cuentan, por tanto, con una regulación especial a la que hace referencia el art. 14 TRLGSS, disfrutando los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado de los beneficios de la Seguridad Social, mediante opción expresa en los Estatutos, bien como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, bien como trabajadores autónomos, sin que el encuadramiento altere la naturaleza societaria reconocida en la Ley de Cooperativas309. Y ello porque, como ha señalado la doctrina la peculiar condición jurídica del sociotrabajador justifica la estimación del carácter mixto de su “estatus”, en cuanto se asienta sobre una relación societaria y al mismo tiempo se manifiesta en la prestación de una actividad de trabajo, con un tratamiento jurídico-laboral en no pocos aspectos, siendo, además, competente el orden social de la jurisdicción para conocer de las cuestiones litigiosas que se susciten entre la Cooperativa y el socio trabajador en cuanto a su prestación de servicios310. Si la opción se realiza a favor de la condición de autónomos, la Cooperativa responderá con los socios de las obligaciones de encuadramiento, subsidiariamente, y de las de cotización, solidariamente, como particularidad respecto de la regla general, conforme a la cual los trabajadores por cuenta propia responden directa y exclusivamente de tales obligaciones para con la Seguridad Social (art. 40.2 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y art. 51 Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre) 311. En este caso, cuentan, además, con la protección por cese de actividad (arts. 327.2 y 335 TRLGSS). Como situaciones especiales, cabe aclarar que, según el art. 305 l) TRLGSS, estarán incluidos en el RETA los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta ambulante que reciban sus ingresos directamente de los compradores. En cambio, según el art. 136 g) TRLGSS estarán incluidos en el régimen general los trabajadores que realicen operaciones de manipulado, empaquetado, envasado y comercialización del plátano, aun cuando realicen tal actividad a través de cooperativas. Cuando se opta por el régimen general, cabe recordar que el Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, amplía la protección por desempleo a los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, caracterizadas por corresponder la propiedad de las mismas a los socios trabajadores, no sólo actuales sino también potenciales, es decir, la comunidad de quienes aportan su esfuerzo productivo a la empresa 312. Con todo, en un principio, el citado Real Decreto sólo otorgaba una tutela parcial, limitada a determinados supuestos de cese de la prestación laboral de carácter definitivo, derivado de la expulsión improcedente de la cooperativa o de la concurrencia de causas económicas o técnicas (respecto de las cuales se exigía aval de la autoridad laboral con independencia del número de afectados)313 o de fuerza mayor, así como de la decisión del Consejo Rector de dar por terminada la prestación de trabajo durante el período de prueba de los aspirantes a socios. La expulsión improcedente de la cooperativa, que se aparta de lo previsto en el art. 51 ET excepto en el nombre de las causas motivadoras314, se acredita con el certificado de empresa o con el acta de conciliación judicial o administrativa, o con una sentencia, que declaren expresamente la improcedencia del despido. No surge el derecho a la prestación por desempleo en los casos de baja voluntaria basada en justa causa o por la terminación de contratos o vínculos temporales315. En la versión inicial de la mencionada norma reglamentaria, quedaba excluida la posibilidad de desempleo temporal derivado de una suspensión de la actividad por causas económicas, técnicas o de fuerza mayor, carencia corregida por el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, que amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o 308

MERCADER UGUINA, J.R.: “¿Subsiste la teoría del vínculo tras la Ley 31/2014?: la retribución de los administradores sociales y el nuevo `contrato de administración’ de los consejeros ejecutivos”, Trabajo y Derecho, núm. 4, 2015, págs.121 y ss. 309 STS 10 diciembre 2013 (rec. 3256/2012). 310 PURCALLA BONILLA, M.A. y PRECIADO DOMÉNECH, C.H.: “Cooperativas y trabajadores asociados: claves de la jurisprudencia y de la doctrina judicial más relevante”, RGDTSS, núm. 37, 2014, pág. 338. 311 GARCÍA BLASCO, J.: “La protección social de los trabajadores de cooperativas de trabajo social: entre la crisis económica y las nuevas reglas ¿mayor protección?”, RGDTSS, núm. 37, 2014, pág. 6. 312 MERCADER UGUINA, J.R.: “Contrato de trabajo y contrato de sociedad. Una larga historia de encuentros y desencuentros”, NREDT, núm. 172, 2015, pág. 51. 313 STSJ, Social, Galicia 7 febrero 2013 (JUR 2013, 125846). 314 MAIRAL JIMÉNEZ, M.: “La doble relación jurídica del socio trabajador de la cooperativa de trabajo asociado: societaria y laboral”, RGDTSS, núm. 37, 2014, pág. 167. 315 STSJ, Social, Castilla y León/Valladolid 7 octubre 2009 (JUR 2009, 451975).

reducción de jornada en “al menos una tercera parte, siempre que los anticipos laborales derivados directamente de dicha prestación sean objeto de análoga reducción y que la jornada reducida resultante no sea superior a veintiséis horas semanales en cómputo anual”. Al tiempo, la doctrina judicial ha venido entendiendo que surge el derecho a cobrar prestaciones por desempleo durante los períodos de desocupación estacional en los trabajos fijos discontinuos316. Con posterioridad, la disposición adicional 6ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, extiende la protección por desempleo a los socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, así como a los socios de trabajo de las cooperativas a las que se refiere el apartado 4 del art. 13 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, esto es, en aquellas de primer grado –que no sean de trabajo asociado, de explotación comunitaria de la tierra o de recursos acuícolas—o en las de segundo grado. Actualmente, el art. 14.2 TRLGSS reconoce la asimilación de estos socios trabajadores a los empleados por cuenta ajena a efectos de Seguridad Social. Tampoco hay que olvidar que el art. 16 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, incluye también a los socios trabajadores temporales de cooperativas, entendiendo que la finalización del período en el que se tiene la condición de socio trabajador equivale a situación legal de desempleo, en los mismos términos que sucede con la extinción de todo contrato de duración determinada. El cese de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que finalizan el período de duración del vínculo societario temporal se acredita con el certificado del Consejo Rector, indicando dicha causa y fecha de efectos. Según el art. 14.3 TRLGSS, “ni los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado ni los de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra cuentan con la tutela del FOGASA”. En todo caso, la Recomendación de la OIT/193, sobre la promoción de las cooperativas, firmada por la totalidad de Estados miembros de la Unión Europea, extiende la aplicación de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo de 1988, a todos los trabajadores de las cooperativas sin distinción alguna, y obliga a velar porque no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo, ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas317. Es más, el punto 6 letra a) de la Resolución de Naciones Unidas 64/136, sobre las cooperativas en el desarrollo social, de 11 de febrero de 2010, insta a Gobiernos, organizaciones de carácter internacional competentes y asociaciones que integran este movimiento y sector socioeconómico, a “aprovechar” y “desarrollar plenamente… las posibilidades que tienen las cooperativas de contribuir a la consecución de los objetivos de desarrollo social, en particular la erradicación de la pobreza, la generación de empleo pleno y productivo y una mayor integración social”318. 5.11.- Empleados de hogar. Su consideración como trabajadores autónomos en los supuestos más precarios Teniendo en cuenta que España es uno de los tres países europeos con mayor empleo doméstico, causa gran extrañeza que la relevante función desarrollada por estos trabajadores sea, en la práctica y todavía al día de hoy, inversamente proporcional a su valoración y protección, debido a su invisibilidad y ausencia de proyección externa, así como a la particular vulnerabilidad de las personas a quienes emplea. Una aproximación al perfil real de quienes desarrollan este trabajo dibuja un colectivo abrumadoramente feminizado, generalmente compuesto por trabajadoras extranjeras, cuyos ingresos están por debajo del salario mínimo interprofesional en relación con las horas trabajadas y que muy frecuentemente no están dadas de alta en la Seguridad Social319. Pese a su consideración como una relación laboral especial y a las sucesivas reformas de su régimen jurídico de la mano del Convenio núm. 189 de la OIT, todavía no ratificado por España, sobre el trabajo decente para las trabajadoras y trabajadores domésticos, junto con la Recomendación 201 320, las todavía inferiores condiciones laborales reguladas en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, lleva a construir una cantera de trabajadores de “cuarta clase”. Bien es cierto que otras relaciones especiales 316

STSJ, Social, País Vasco 28 octubre 2008 (AS 2008, 2704) ó Andalucía/Granada 14 noviembre 2012 (JUR 2013, 108624) y 21 febrero 2013 (JUR 2013, 220758). 317 GARCÍA JIMÉNEZ, M.: “El desamparo del trabajo asociado por la legislación laboral o el limbo del trabajo cooperativizado”, RGDTSS, núm. 37, 2014, pág. 108. 318 MOLINA NAVARRETE, C.: “Las cooperativas como forma alternativa de creación de puestos de trabajo: el empleo cooperativo entre mitos y realidades”, RGDTSS, núm. 37, 2014, pág. 58. 319 MIÑARRO YANINI, M.: El trabajo al servicio del hogar familiar: análisis de su nueva regulación, Madrid (Reus), 2013, págs. 10-11. 320 APARICIO RUÍZ, M.G.: La profesionalización de los empleados al servicio del hogar familiar. Desde el contraste comparado de la normativa francesa, León (Eolas), 2014, págs. 23 y ss.

descansan también en la confianza de las partes, como la de los altos directivos, equiparan la temporalidad a la estabilidad en el empleo, como sucede con los artistas; o consagran la temporalidad, en el caso de los deportistas profesionales. Ahora bien, ninguna coloca a quienes prestan servicios en destacado desamparo, y más teniendo en cuenta cómo, de un lado, la Inspección de Trabajo encontrará serias dificultades cuando no impedimentos para comprobar las condiciones laborales disfrutadas y, de otro, van a ser las mujeres, y entre ellas principalmente las inmigrantes, el colectivo más numeroso dentro de los empleados de hogar, hasta el punto de feminizar su denominación. Las razones de su especialidad radican en la singularidad del lugar de trabajo (hogar familiar) y en otras dos características sustanciales: la necesaria e imprescindible convivencia y cercanía entre trabajador y empleador, unidas a una dirección y control muy estrecho por parte de este último, que siempre ha de ser persona física321. El trabajo prestado no consiste en la producción de bienes o la prestación de servicios en general, sino que está dirigido al autoconsumo del empleador, sin intermediación con el mercado, “pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos” (art. 1.4 Real Decreto 1620/2011)322. Por el contrario, quedan fuera del ámbito de esta relación laboral especial y el propio legislador los excluye: los trabajos “a la par”, esto es, aquellas tareas realizadas a cambio de comida y manutención, marginales para quien las presta, regidos por el Acuerdo Europeo de 24 de noviembre de 1969; los familiares; los realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad; los llevados a cabo por cuidadores profesionales y no profesionales; y, por último, aquellos empleados que prestan servicios domésticos y otros comunes fuera del hogar, en tanto se presume relación laboral común, así como los contratados a través de empresas de trabajo temporal (art. 2 Real Decreto 1620/2011). El régimen especial de Seguridad Social del Servicio del Hogar Familiar fue regulado por Decreto 2364/1969, de 29 de septiembre, esto es, en un momento histórico en el cual el trabajo doméstico estaba formalmente excluido del ordenamiento jurídico-laboral, lo que dio lugar a un sistema de aseguramiento articulado a través de mecanismos fundamentalmente similares a los establecidos para los trabajadores por cuenta propia y realmente de mínimos, en base a la existencia de una cuota única e indivisible, dando lugar a muy reducidas prestaciones, planeando siempre la sospecha de fraude en la afiliación. Por ello, y a grandes rasgos, en este régimen especial no existía distinción entre riesgos comunes y profesionales, la cotización era a cargo del propio empleado de hogar cuando el trabajo se prestaba de forma discontinua y no exclusiva o cuando se hallaba en situación de incapacidad temporal, no existiendo tampoco cobertura por desempleo323. Como consecuencia del proceso iniciado con la Recomendación cuarta del Pacto de Toledo, que prioriza el objetivo de homogeneización gradual de los distintos regímenes especiales, la disposición adicional 39ª Ley 27/2011 dispuso que con efectos de 1 de enero de 2012, el régimen especial de la Seguridad Social de los empleados de hogar quedaría integrado en el régimen general mediante el establecimiento de un sistema especial sustituyendo la regulación anterior incorporada al derogado Real Decreto 2346/1969324, de modo que según el art. 251 TRLGSS, los empleados de hogar, entendidos en las circunstancias anteriormente esbozadas, tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el régimen general de la Seguridad Social, si bien con las siguientes peculiaridades325: a) El subsidio por incapacidad temporal, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el pago de la prestación al trabajador desde los días cuarto al octavo, ambos inclusive. Al igual que sucedía con anterioridad, si el trabajador fuera interno tiene derecho a permanecer alojado en el domicilio donde presta 321

LÓPEZ CUMBRE, L.: “La relación especial del servicio del hogar familiar”, REDT, núm. 100, 2000, pág. 154. CORDERO GORDILLO, V.: La relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2014, págs. 19 y ss. ó PALOMO SAURINA, P.: “La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, Información Laboral, núm. 5, 2012, págs. 121 y ss. 323 QUESADA SEGURA, R.: “De nuevo sobre el sistema especial de la Seguridad Social de las personas empleadas de hogar. Puntos críticos”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 3, 2015, págs. 59-60. 324 MIÑAMBRES PUIG, C.: “El nuevo régimen jurídico de los empleados del hogar familiar”, NREDT, núm. 157, 2013, pág. 151. 325 FERNÁDEZ COSTALES, J.: “La integración de los empleados domésticos en el RGSS”, AS, núm. 6, 2003, págs. 115 y ss. 322

sus servicios un mínimo de 30 días, salvo prescripción facultativa que decida su hospitalización, pese a estar su contrato de trabajo en suspenso. b) El desembolso del subsidio por incapacidad temporal se efectuará directamente por la entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo. c) Con respecto a las contingencias profesionales, protegidas ahora por el Sistema Especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el art. 167 TRLGSS aunque sí se impondrán las sanciones administrativas correspondientes. d) La acción protectora no comprenderá, todavía en el momento presente, la correspondiente al desempleo (tampoco del FOGASA), consecuencia de una permanente sospecha de fraude y de los elevados costes que podría llevar la extensión de esta prestación. e) En cuanto a las reglas de encuadramiento, las peculiaridades responden a la propia singularidad de esta actividad. Así, en las solicitudes de alta en este sistema especial deben figurar, además de los datos establecidos con carácter general, el código de la cuenta de la entidad financiera en la que ha de domiciliarse el pago de la cotización y los extremos correspondientes al tipo de contrato de trabajo y al contenido mínimo del mismo, consistente en el número de horas de dedicación semanales, el importe del salario pactado, tanto por hora realizada como mensual, incluida la parte proporcional de las horas extraordinarias, así como, en su caso, el importe del salario mensual acordado en especie y en la existencia o no de pacto de horas de presencia y/o de horas de pernocta, junto con la retribución por horas pactadas326. f) También cabe destacar particularidades en materia de cotización, no en vano el art. 115.cuatro Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, establece que el tipo por contingencias comunes, aplicable a las bases correspondientes, será el 25,60 por ciento, siendo el 21,35 por ciento a cargo del empleador y el 4,25 por ciento a cargo del empleado. Para la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, “se aplicará el tipo previsto al efecto en la tarifa de primas incluida en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, siendo lo resultante a cargo exclusivo del empleador”. Bajo tales premisas, cabe destacar cómo, con la integración de estos trabajadores en el régimen general a partir de 1 de enero de 2012, se introdujo un cambio significativo relacionado con la fórmula del cálculo de la base de cotización, que dejó de ser tarifada y única para ser sustituida por una lista o escala en función de los niveles salariales, de forma que, lógicamente, será más alta a medida que la retribución lo sea y que el tiempo de servicios prestados sea, igualmente, de mayor entidad. Junto a esta significativa novación, también se modificó la concepción de quiénes deberían de ser los sujetos obligados a cotizar, estableciéndose al efecto que, a partir de la fecha de integración de estos trabajadores en el régimen general mediante el mecanismo del sistema especial, dicha obligación debía ser siempre compartida entre el empleado y el titular del hogar. Se intenta eliminar, así, la diferencia existente con anterioridad, en virtud de la cual cuando el trabajador prestaba sus servicios de manera no exclusiva, es decir, lo hacía a jornada reducida, el empleado de hogar se venía considerando como un trabajador por cuenta propia a efectos de encuadramiento, de cotización y de acción protectora, corriendo a su cargo las obligaciones de alta, baja e ingreso de cuotas, si bien con un mecanismo tuitivo inferior, pues se cotizaba por una base mucho más baja con el fin de que fuera asequible para el trabajador327. La Ley 27/2011 trata de abolir la distinción entre empleado de hogar en exclusiva y por horas, a tiempo parcial o discontinuo, sin exigir tampoco un mínimo de dedicación según el criterio anteriormente establecido por las Resoluciones de 9 de septiembre de 1971, 5 de noviembre de 1985 y 25 de noviembre de 1986, que fijaron dicho mínimo en 72 horas al mes y en un número de jornadas no inferior a 12 días, introduciendo el concepto de habitualidad y profesionalidad por su equiparación de hecho con los trabajadores autónomos328. De este modo, el trabajo doméstico para varios empleadores daba lugar a una situación de pluriempleo ordinaria, en la que cada empresario –que había de obtener el pertinente código de cuenta de cotización—debía proceder al alta –y el primero de ellos eventualmente a la afiliación--, así como a comunicar las variaciones de datos y a solicitar la baja329. 326

QUESADA SEGURA, R.: “De nuevo sobre el sistema especial de Seguridad Social de Personas Empleadas de Hogar. Puntos críticos”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 3, 2015, pág. 69. 327 RUANO ALBERTOS, S.: “Integración del régimen especial de la Seguridad Social de los empleados de hogar en el régimen general de la Seguridad Social”, RGDTSS, núm. 29-30, 2012, pág. 453. 328 LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D.: El nuevo régimen laboral y de Seguridad Social de los trabajadores al servicio del hogar familiar, Albacete (Bomarzo), 2012, pág. 67. 329 RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: “El nuevo sistema especial de empleados de hogar: una revolución inconclusa", NREDT, núm. 158, 2013, pág. 163.

Ahora bien, la sobrecarga de deberes de Seguridad Social sobre tantos y tantos titulares del hogar familiar, a quienes venía sacudiendo la crisis económico-financiera desde el año 2008, provocó el efecto diametralmente contrario al pretendido por el legislador, pues si se comparan las cifras de afiliados al régimen especial de Seguridad Social de Empleados de Hogar a diciembre de 2011 y a enero de 2012, el resultado es desolador, pues se produjo un descenso masivo (en miles, pasaron de 284,9 a 277,7). Tal realidad llevó a modificar la obligación de cotización tras el Real Decreto Ley 29/2012, que convierte en eventuales sujetos responsables de la contribución a los trabajadores cuando éstos presten servicios menos de 60 horas mensuales para cada empleador, y siempre que hubiesen asumido la obligación en materia de encuadramiento previo de acuerdo con los empleadores, lo cual hace que en los supuestos más precarios, a efectos de la Seguridad Social, se les trate, de nuevo, como trabajadores autónomos. A fin de que en tales casos los empleados asuman todas las gestiones vinculadas a la afiliación y alta, se establece que deberán formalizar, por un lado, la cobertura de las contingencias profesionales con la entidad gestora o colaboradora de la Seguridad Social de su elección, y, por otro, ingresar la cotización propia y la correspondiente al empleador o empleadores con los que mantenga tal acuerdo, tanto por contingencias comunes como por contingencias profesionales. La responsabilidad de ingreso de las cuotas por parte del empleado no supone que el empleador quede eximido del pago de la cotización, pues en estos casos este último estará obligado a entregar al trabajador, además del recibo de salarios en todo caso, la aportación propia y la correspondiente al empresario, tanto por contingencias comunes como por contingencias profesionales, de modo que la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de cotizar al sistema especial para empleados de hogar en estos supuestos corresponderá al propio empleado y subsidiariamente al empleador, salvo que este último acredite la entrega de sus aportaciones y cuotas por cualquier medio admitido en derecho330. No cabe duda que esta medida, en la práctica, va a suponer que sea el trabajador quien realmente asuma, a su exclusivo cargo, el coste del aseguramiento, al igual que sucede con los autónomos331. Cierto es que la regulación incorporada por la Ley 27/2011 es distinta de la existente desde 1971, en virtud de la cual los trabajadores a tiempo parcial, es decir, aquellos que trabajaran menos de 72 horas al mes efectuadas durante al menos 12 días, eran considerados autónomos, de forma que era el empleado (no el empleador) quien soportaba la carga de cumplir los deberes de afiliarse, darse de alta y de baja y cotizar, pero no menos verdad resulta que la inercia conlleva a no cambiar la filosofía normativa de la mano del Real Decreto Ley 29/2012, especialidad peyorativa que también se produce en relación con la protección por desempleo de la que carecen los trabajadores domésticos, lo cual lleva a poner en duda el objetivo prioritario del Real Decreto 1620/2011, cual sería la dignificación de las condiciones de trabajo de los trabajadores que prestan servicios en el hogar familiar. 5.12.- Cuidadores no profesionales: responsables únicos de abonar las cotizaciones mediante convenio especial voluntario Teniendo en cuenta los diferentes documentos internacionales y europeos, la mayoría de los países han adoptado mecanismos de protección y atención a las personas en situación de dependencia. Sin embargo, los cauces son distintos al estar incardinados en los disímiles modelos de Estados de Bienestar existentes. Así, en un extremo se encontrarían los países escandinavos, que cuentan con un sistema de protección social tan desarrollado que no han necesitado implantar una nueva prestación, sino que simplemente han reorganizado sus servicios sociales y sanitarios; en el otro polo estarían los países donde la protección pública ha sido de mínimos, como en Estados Unidos, donde desde 1974 se orientó hacia el seguro privado. Con mayor detalle, en el continente europeo, se pueden diferenciar cuatro modelos de cuidados personales: a) El nórdico, consolidado en Dinamarca, Finlandia, Suecia, Noruega y Holanda, que, al formar parte del mismo régimen de bienestar “Beveridgeano”, comparte características comunes relativas a la consideración de la dependencia como derecho universal, cuya atención no se regula de forma específica, sino como mecanismo de reacción ante el envejecimiento de la población, extendiendo progresivamente la red de servicios sociales municipales a medida que la demanda social fue aumentando. b) El anglosajón, existente en Reino Unido e Irlanda, con amplia cobertura de servicios atendidos a través de prestaciones monetarias financiadas mediante el sistema de Seguridad Social para las personas mayores dependientes, discapacitados y cuidadores o asistentes personales siempre que demuestren la carencia de recursos, diseñando también servicios sociales municipales a los que podrán acceder todos los ciudadanos de forma gratuita o mediante copago; c) El continental, seguido en Austria, Alemania, Luxemburgo y Bélgica, 330

BARCELÓN COBEDO, S.: Trabajo a tiempo parcial y Seguridad Social (con las reformas introducidas por el Real Decreto Ley 11/2013), Valencia (Tirant Lo Blanch), 2014, pág. 84. 331 MIÑARRO YANINI, M.: El trabajo al servicio del hogar familiar: análisis de su nueva regulación, cit., pág. 91.

de tradición Bismarkiana, que han transformado sus cauces asistenciales en universales, incluyendo para ello la protección de la dependencia en el ámbito de la Seguridad Social, al reconocer su carácter de derecho subjetivo perfecto, con independencia de la situación económica del beneficiario; d) El mediterráneo, que comprende a los países del sur de Europa, Italia y España, donde la familia ha venido desempeñando un papel central en la función de cuidados y el sector público intervenía de manera subsidiaria y asistencial, aun cuando han ido adoptando poco a poco un nuevo enfoque donde la dependencia va a ser considerada una nueva política de socialización del riesgo a través de un sistema de protección universal, suficiente y sostenible332. En concreto, en nuestro país, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia (LD), representa la voluntad del Estado de intervenir en esta materia, diseñando un modelo de “asistencia social externa al sistema institucional de la Seguridad Social”, justificado en el art. 149.1.1 CE, que reconoce al Estado la competencia “exclusiva” para “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”, a través de la implementación de tres niveles (art. 7): uno de protección mínimo establecido por la Administración General del Estado; otro segundo acordado entre la citada Administración y la de cada una de las Comunidades Autónomas; y un tercer nivel adicional que puede establecer cada Autonomía333. Bajo tales premisas, problema particular ha venido planteando la situación en que se encontraban los cuidadores informales a efectos de Seguridad Social, pues, en situaciones extremas, después de muchos años dedicados a atender a una persona dependiente, al cesar en esta tarea, se podían encontrar sin la posibilidad de ingresar en un trabajo, fuera por cuenta ajena o autónomo, o con tan corto período de cotizaciones que resultara imposible obtener pensiones de jubilación o de invalidez en su nivel contributivo por falta del período de carencia, e incluso en el nivel no contributivo si tenían algunas rentas o ingresos propios que superaran los mínimos establecidos. Esta circunstancia adversa ha sido analizada en la R(91)2 de la Unión Europea, que se refiere en el apartado B de su Anexo a las “personas que en el hogar asumen responsabilidades familiares al cuidado de niños, de personas dependientes discapacitadas o mayores, de modo que si no ejercen ninguna actividad profesional, se les deberá tener en cuenta este período para la apertura del derecho a las prestaciones de invalidez, así como para el cálculo de estas prestaciones según las modalidades establecidas”334. En el ámbito europeo se considera que el seguro de dependencia con una compañía privada puede asumir también el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social del cuidador no profesional, cuando existiera, al menos para las prestaciones de jubilación y enfermedad, tal y como ha establecido el Tribunal de Justicia335. En el ordenamiento español, es sabido que, de conformidad con lo previsto en el art. 2.1 d) Real Decreto 1620/2011, quedan excluidos del marco de la relación laboral de carácter especial de empleados de hogar los cuidadores no profesionales o del entorno de la persona dependiente que le prestan atención domiciliaria, pues la configuración no profesional de esta dispensa excluye la retribución, no considerándose, por lo tanto, de carácter laboral ni, en consecuencia, dando lugar a relación de trabajo formal, pese a que hasta el 15 de julio de 2012 –fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 20/2012--, quedaba incluida, de forma obligatoria, en el régimen general de la Seguridad Social mediante un convenio especial, siendo actualmente tal convenio de suscripción voluntaria a tenor de lo previsto en la disposición adicional 14ª TRLGSS336. En sus justos términos, esta exclusión hace referencia a la figura del cuidador no profesional contemplada en el art. 18 LD, el cual, en su redacción original, preveía, con carácter excepcional, el reconocimiento de una prestación económica a la persona dependiente cuando esté siendo atendida por sujetos de su entorno familiar, siempre que se den condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así lo establezca el programa individual de atención (art. 14.4). De esta forma, el beneficiario de la prestación económica es el propio dependiente, no el cuidador, sin que se exija que se 332

DURÁN BERNARDINO, M.: “La regulación de la dependencia en el derecho interno de la Unión Europea: modelos de protección ciudadana para los residentes en la Unión Europea”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 38, 2015 (BIB 2015/926), págs. 1 y ss. 333 DURÁN BERNARDINO, M.: “La distribución constitucional y legal de competencias en el modelo de protección social a la dependencia”, AS, núm. 8, 2013 (BIB 2013/2373). 334 SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J.M.: “En las fronteras del contrato de trabajo: el cuidador no profesional de las personas en situación de dependencia”, RTSS (CEF), núm. 70, 2008, pág. 38. 335 STJCE 8 julio 2004, asuntos acumulados Gaumain-Cerri y Barth. 336 MIÑARRO YANINI, M.: El trabajo al servicio del hogar familiar: análisis de su nueva regulación, cit., pág. 19.

destine específicamente a remunerar la labor de este último, sino que su finalidad es contribuir a aliviar la situación económica de la unidad familiar y suplir la pérdida de ingresos provocada por tener que permanecer fuera del mercado laboral337. Además, el dependiente no reúne las características de empleador, ya que la labor del cuidador no está bajo su dirección y supervisión y no tiene la obligación de contratarle, ni darle de alta ni cotizar por él a la Seguridad Social. Tampoco debe cumplir la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, derivada del vínculo laboral, puesto que no existe una relación contractual entre dependiente y cuidador, y el régimen jurídico que regula la figura se encuentra en la LD y no en el TRET338. Estas previsiones fueron objeto de desarrollo por el Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, y por el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia (modificado posteriormente por el Real Decreto 175/2011, de 11 de febrero). Pese a que la prestación económica para cuidados no profesionales tiene una inequívoca naturaleza excepcional, lo cierto es que se convirtió, desde el principio y con mucha diferencia, en la prestación mayoritaria dentro del sistema. Por tanto, los servicios sociales, que son los que expresamente figuran en el catálogo enumerado en el art. 15 Ley 39/2006 como preferentes, se han visto relegados a un segundo plano, tal y como evidencian las estadísticas, pues a 1 de julio de 2012 esta prestación suponía el 45,3 por 100. Un cúmulo de factores han incidido en esta realidad: de un lado, en la sociedad española existe una muy arraigada cultura del cuidado presencial realizado directamente por los familiares del dependiente que, sin lugar a dudas, ha pesado extraordinariamente en el marcado relieve adquirido por la prestación económica que nos ocupa y que no fue tenido en cuenta suficientemente por el legislador; de otro, hay un sesgo de género imposible de obviar, ya que alrededor del 93 por 100 de las beneficiarias de las prestaciones por cuidados familiares son mujeres que, por medio de esta medida, han logrado la visibilización y el reconocimiento, aunque sea muy parcial, de un trabajo, en ocasiones muy arduo y penoso, realizado en el interior del hogar, con fuertes –y no siempre bien valorados socialmente— costes físicos y psicológicos, y todo ello a costa de no obtener un nivel de rentas suficiente y de quedar excluidas de la población activa339. La primera de las normas reglamentarias citadas precisa que podrán tener la condición de cuidadores no profesionales el cónyuge del dependiente y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado de parentesco (art. 12.2) o una persona de su entorno, que resida en el mismo municipio o en uno vecino, y haya venido atendiendo al necesitado durante el período previo de un año a la fecha de presentación de la solicitud, si bien en este último caso deben concurrir una serie de circunstancias adicionales; en concreto, que la persona en situación de dependencia tenga su domicilio en un emplazamiento caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, la despoblación, o circunstancias geográficas o de diversa naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención (art. 12.3). Para evitar cualquier duda, la Resolución de 4 de febrero de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Consumo exige que no exista ningún tipo de relación contractual, ni laboral ni de otra clase, tanto si el cuidador es un familiar de la persona dependiente como si es una persona de su entorno 340. No obstante, el Real Decreto 615/2007 dispuso la inclusión obligatoria de los cuidadores no profesionales en el campo de aplicación del régimen general de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción de un convenio especial cuyas cuotas eran pagadas con cargo a fondos públicos, en concreto, por el IMSERSO que firma al efecto el oportuno convenio con la TGSS (art. 2.1). A lo que hay que unir la cotización también por la Administración General del Estado en materia de formación mediante un tipo reducido (art. 4.4 y 5), incluyendo a los cuidadores no profesionales dentro de las acciones formativas de oferta dentro del subsistema de formación profesional para el empleo (disposición final 3ª)341. Con este modelo, ni los cuidadores, ni tampoco las personas dependientes, tenían que participar económicamente en

337

SELMA PENALVA, A. y LUJÁN ALCARAZ, J.: “La reforma del régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores empleados de hogar”, Foro de Seguridad Social, núm. 20, 2008, págs. 113-114. 338 GIL PÉREZ, M.E.: “Cuidadores o profesionales y derecho a la incapacidad permanente. Problemas que se plantean”, RDS, núm. 64, 2013, pág. 112. 339 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “Empleo en el sector de la dependencia”, DL, núm. 102, 2014, vol. III, pág. 62. 340 CORDERO GORDILLO, V.: La relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, cit., pág. 25. 341 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “El cuidador no profesional de las personas en situación de dependencia de los mayores en la Ley 39/2006”, TL, núm. 89, 2007, págs. 297 y ss.

dichas cotizaciones342. Únicamente en aquellos casos en los que el cuidador decidiera elevar o mantener la base por encima de lo establecido con carácter general (tope mínimo del régimen general), asumiría personalmente la diferencia. De este modo, la cuota por Seguridad Social, incluida la correspondiente a formación profesional, fue para el año 2011 (último año en el que se contempló dicha cuota a cargo de la Administración General del Estado), de 164,54 euros mensuales (grado III y II, nivel 2 y 1) y de 82,27 (grado I, nivel 2)343. En relación al convenio, cabe destacar, por una parte, que para su suscripción no era necesario que el cuidador acredite período de cotización alguno, pero sí era preceptivo con el fin de acreditar dichos cuidados no profesionales que a la persona dependiente le hubiera sido reconocida la prestación económica en apoyo de estos cuidadores. De esta forma, se vinculaba la alternativa de la relación de inclusión en el sistema de la Seguridad Social con el reconocimiento de la prestación económica a recibir por el dependiente, asegurándose así la tarea de cuidado y asistencia que justifica su encuadramiento. Por otra parte, se ha de mencionar su carácter obligatorio, una vez que se cumplieran las exigencias legales, a no ser que el cuidador se encontrara incluido previamente en el sistema, pero al margen de su labor de cuidado. En este sentido, los cuidadores familiares se alojaban fuera de la cobertura que proporcionaba el convenio especial únicamente cuando desarrollaran una actividad profesional, fuere cual fuere su naturaleza –laboral, autónoma o funcionarial—, o fueran beneficiarios de una prestación de desempleo o tuviera la condición de pensionista de jubilación, de incapacidad permanente, o de viudedad o a favor de familiares, cuando tuvieran cumplidos 65 años de edad o, en los períodos en los que el cuidador estuviera disfrutando de una excedencia laboral en razón de cuidado de familiares (art. 2 Real Decreto 615/2007). Dichas exclusiones sólo contaban con una excepción, cual era la relativa a que el cuidador desempeñara su actividad profesional, pero hubiera decidido reducir su jornada de trabajo y, por tanto, su retribución, “como consecuencia de la realización de los cuidados no profesionales” (art. 2.4 Real Decreto 615/2007), supuesto en el que el convenio especial se aplicaría al mantenimiento de la base de cotización que tuviera el cuidador antes de reducir la jornada de trabajo o, dicho de otra forma, la suma de las bases de cotización por ambas situaciones no podía ser superior a dicha actividad344. El descrito modelo de protección de Seguridad Social de los cuidadores no profesionales instaurado por el Real Decreto 615/2007 representó un indudable avance en la dignificación y reconocimiento de los cuidados al permitir el tránsito de una “situación de invisibilidad” a la definición de un “estatuto ocupacional mínimo”345, si bien no estaba exento de carencias y disfunciones, pues, en lo atinente a prestaciones, la incapacidad temporal queda excluida de la acción protectora y, además, las posibilidades de surgimiento mismo del derecho a las prestaciones incluidas –jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia—se veían seriamente mermadas por las dificultades de cobertura de los períodos de carencia exigibles, sin que fueran tampoco desdeñables los problemas de calificación de las contingencias profesionales que surgen en este escenario del cuidado del entorno familiar, debido tanto a las condiciones en que se desarrolla (el ámbito doméstico), cuanto a la misma naturaleza de la prestación (inespecífica) 346. Incluso, desde algún sector de la doctrina se consideró más conveniente la inclusión de los cuidadores no profesionales en el RETA al identificarse con familiares en relación de parentesco hasta el tercer grado con la persona dependiente y teniendo en cuenta que el art. 12 TRLGSS excluye la existencia de relación laboral entre parientes que convivan en el hogar del empresario347. 342

ROQUETA BUJ, R.: “Las prestaciones económicas”, en AA.VV (ROQUETA BUJ, R., Coord.): La protección de la dependencia, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2007, pág. 461. 343 DURÁN BERNARDINO, M.: “La prestación económica para cuidados en el entorno familiar y la protección social de los cuidadores no profesionales tras la entrada en vigor del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio”, DL, núm. 102, 2014, vol. III, pág. 192. Sobre esta modalidad de convenio especial, BLASCO LAHOZ, J.F.: El sistema para la autonomía y atención a la dependencia, Albacete (Bomarzo), 2009, págs. 90 y ss. 344 MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “El reajuste o revisión profunda de las prestaciones económicas en el funcionamiento del SAAD: en especial sobre la prestación por cuidados familiares”, en AA.VV (MOLERO MARAÑÓN, M.L., Coord.): Retos para una implantación efectiva del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, Madrid (Cinca), 2014, págs. 170-171. 345 MOLINA NAVARRETE, C.: “El régimen cuasi-profesional de cuidados de las personas dependientes”, RTSS (CEF), núm. 297, 2007, págs. 397 y ss. 346 GONZÁLEZ DE PATTO, R.: “La protección social de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia. Últimas reformas, incertidumbres y retrocesos”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L.; MALDONADO MOLINA, J.A. y RUBIO HERRERA, R., Dirs.): Prevención y protección de la dependencia: un enfoque transdisciplinar, Granada (Comares), 2014, pág. 270. 347 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “Prestación económica para cuidados en el entorno familiar y Seguridad Social de cuidadores no profesionales”, RMTAS, núm. 74, 2008, pág. 97.

Con todo y pese a estas críticas, el relativo progreso que representó esta técnica garantista se ha volatilizado a consecuencia de la promulgación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio, que impuso una batería de condiciones muy restrictivas en el derecho y disfrute de las prestaciones económicas en el entorno familiar por parte de cuidadores no profesionales y en el apoyo a los mismos, pudiendo señalar como más significativas las siguientes: a) las trabas en la delimitación de tal tipo de cuidadores, al exigir relación de convivencia durante un período previo de un año a la fecha de presentación de la solicitud para el cuidador familiar y para los grados III y II cuando se trata de un cuidador del entorno, al tiempo que se controla y verifica su idoneidad, supervisando que cuente con la capacidad física, mental e intelectual suficiente para desarrollar la función de atención y cuidado; b) la atribución de la determinación de dichas prestaciones a la Administración competente, a propuesta de los servicios sociales, sin que sean estos últimos los que los establezcan en el programa individual de atención, esto es, otorgando mayores facultades a aquélla y eliminando el automatismo; c) la concesión de un plazo suspensivo máximo de dos años en el derecho a su acceso; d) el condicionamiento de la prestación a que no sea posible el reconocimiento de un servicio debido a la inexistencia de recursos públicos o privados acreditados, cuestión que con la anterior normativa sólo se exigía para el Grado I; y, en fin, la limitación de las cuantías máximas de las prestaciones de los anteriores y de los nuevos beneficiarios en un porcentaje que ronda el 15 por 100348. En paralelo, también –y todavía más criticable--, el Real Decreto Ley 20/2012 dio un golpe de timón a la protección social de los cuidadores no profesionales desde el momento en que puso fin al pago por la Administración General del Estado de las cuotas del convenio especial con la Seguridad Social de tal colectivo y pasó a convertirlo en una posibilidad voluntaria para los referidos cuidadores, recayendo, en su caso y de modo exclusivo, el coste del mismo sobre ellos (disposición adicional 8ª)349, entendiendo que los convenios especiales existentes en dicha fecha se extinguirían el día 31 de agosto de 2012, salvo que el suscriptor solicitara expresamente el mantenimiento con anterioridad al día 1 de noviembre de 2012, en cuyo caso se entiende subsistente desde el 1 de septiembre de 2012, aplicándose, entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2012, una reducción del 10 por 100 en el total de la cuota a abonar, siendo a cargo de la Administración General del Estado el 5 por 100 del total de la cuota y el 85 por 100 restante a cargo del cuidador no profesional (disposición transitoria 13ª)350. La disposición adicional 8ª Real Decreto Ley 20/2012 alteró el planteamiento regulado, hasta entonces, por el Real Decreto 615/2007, que había incluido en la Seguridad Social a dicho colectivo utilizando la vía del convenio especial obligatorio y gratuito para el cuidador, acabando con una medida beneficiosa para un amplio número de personas que ahora quedan desprotegidas y evidenciando, una vez más, el propósito de ahorro inmediato, con un gran impacto de género, no en vano --y como ya consta-- se trata de un sector altamente feminizado351. En paralelo, se suprimió también la cotización de la Administración General del Estado en materia de formación 352. Desde este momento, el mecanismo del convenio especial pasa a ser de utilización voluntaria, debiendo ingresar el cuidador las cotizaciones a su exclusiva costa como si fuera un trabajador autónomo. Como era de esperar, el número de convenios especiales de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia ha descendido drásticamente y de forma inmediata a la luz de esta previsión353. Sobre estas mismas circunstancias adversas para los cuidadores no profesionales insiste la Resolución de 13 de julio de 2012, que recoge el Acuerdo adoptado el 10 de julio de 2012 por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, afirmando que se han incumplido las expectativas generadas tanto en empleo como en actividad económica, al no haberse priorizado la atención a través de la Red de Financiación Pública de Servicios Sociales de las Comunidades Autónomas y al haberse primado las ayudas a cuidadores no profesionales, contraviniendo el espíritu y letra de la Ley que 348

MALDONADO MOLINA, J.A.: “El reformado sistema de dependencia”, RDS, núm. 71, 2015, pág. 95. BARCELÓN COBEDO, S.: “Seguridad Social y prestaciones en favor de cuidadores no profesionales”, en AA.VV (GONZÁLEZ ORTEGA, S., Dir.): La aplicación de la Ley de Dependencia en España, Madrid (CES), 2013, págs. 387 y ss. 350 CORDERO GORDILLO, V.: La relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, cit., pág. 25. 351 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El empleo en el sector de la Dependencia”, cit., pág. 63. 352 El impacto de esta decisión no se hizo esperar, ya que a partir de noviembre de 2012, momento en que los convenios especiales de los cuidadores no profesionales de la Ley de la Dependencia pasan a tener un carácter voluntario, acusan un descenso generalizado. De un total de 171.713 cuidadores en alta en octubre de 2012, último mes en que la cotización era a cargo de la Administración General del Estado, a 25.350 en el mes siguiente, momento en el que son los cuidadores no profesionales los que tienen que pagar su cotización. FONTECHA LÓPEZ, A.: “Empleo y sistema para la autonomía y atención a la dependencia”, DL, núm. 102, 2014, vol. III, pág. 91. 353 DURÁN BERNARDINO, M.: “La prestación económica para cuidados en el entorno familiar y su carácter excepcional a la luz de las últimas reformas”, TL, núm. 124, 2014, págs. 172-173. 349

los consideraba una excepción, fijando como objetivo prioritario que el modelo evolucione aumentando la atención mediante la prestación de servicios frente a las ayudas económicas para cuidados en el entorno familiar. En fin, el Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, modificado por el Real Decreto 291/2015, de 17 de abril, ha revisado a la baja la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, asegurando todavía más su excepcionalidad, pues el reconocimiento se condiciona a que no pueda proporcionarse un servicio debido a la inexistencia de recursos públicos o privados acreditados y, al regular el nivel mínimo de protección garantizado por la Administración General del Estado y los criterios de su asignación y la forma y procedimiento de su abono a las Comunidades Autónomas, ha incorporado, junto a las dos variables ya aplicadas hasta entonces –el elenco de beneficiarios y los grados de dependencia—un criterio adicional de reparto por el número y tipo de prestaciones reconocidas, ponderando positivamente las de servicios y de forma negativa las relativas a cuidados en el entorno familiar [art. 4.1 y 4.3 b)], todo ello acompañado de una merma del dinero público destinado a financiar los servicios. En fin, la ayuda económica se ha recortado decisivamente en su cuantía, los cuidadores se han quedado sin protección social y dichas restricciones no se han visto compensadas con prestaciones de servicios que pudieran suplir dichas limitaciones, como sería la extensión del auxilio a domicilio o los centros de día, en tanto se ha impuesto como regla general la de incompatibilidad entre prestaciones económicas y servicios (arts. 25 bis Ley 39/2006 y 16.1 Real Decreto 1051/2013)354. Como reflexión general, quizá hubiera sido más conveniente incardinar la protección de la dependencia en el art. 149.1.17ª CE, pues ello permitiría reservar al Estado la competencia para dictar ”legislación básica” homogeneizadora y racionalizadora en todo el Estado español y garantizar la intervención de las Comunidades Autónomas en la regulación de las materias “no básicas”, al mismo tiempo que se alcanzaría el tan necesario equilibrio entre las diferentes Administraciones Públicas en esta materia y, en consecuencia, una mejor cobertura de esta situación de necesidad social. Sin duda, la inclusión como derecho de la Seguridad Social hubiera aportado una mayor certeza de regulación, tanto del derecho como de su ámbito de cobertura, siendo su garantía ex lege y no por la vía del desarrollo reglamentario. Solo así se hubiera permitido el reconocimiento de un derecho subjetivo pleno y universal a las personas dependientes y la garantía de una cobertura uniforme, equitativa y pública a todos los ciudadanos al margen del territorio nacional en el que se ubiquen355. 6.- EL PUNTO DE LLEGADA: LA NECESARIA REFORMULACIÓN DE LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS ANTE LAS DIFICULTADES PARA ACCEDER Y MANTENERSE EN EL MERCADO DE TRABAJO EN LOS SUPUESTOS DE ZONAS FRONTERIZAS Cierto es que el mejor factor de sostenibilidad del sistema de Seguridad Social consiste, por un lado, en reorientar las políticas de austeridad hacia un crecimiento responsable, y, por otro, en transitar desde el modelo de “precariedad” o de “paralaboralidad” hacia el de pleno empleo de calidad, pues ello va a generar mayores cotizaciones y mejor equilibrio entre activos y pasivos en el marco del principio de solidaridad intergeneracional356. Sin perder de vista esta premisa de partida, no menos verdad resulta que entre los colectivos con mayores dificultades para acceder, mantenerse o reincorporarse al mercado laboral, ocupan un lugar muy destacado los trabajadores instalados en zonas grises, que aglutinan todas las notas inherentes a un trabajo precario o no protegido por la legislación laboral357. Si difícil es, para ellos, el acceso a una prestación contributiva por desempleo, no lo es menos el disfrute de un subsidio o, incluso, de la renta activa de inserción, al tiempo que tampoco ha estado exenta de obstáculos la consecución del Programa de recualificación profesional de las personas que agoten su prestación por desempleo (PREPARA) o del actual de Activación para el Empleo (PAE). Agotada o vetada la cobertura subsidiada, al desempleado sólo le asiste la renta social de su Comunidad Autónoma, que, amparada en la asunción de competencias autonómicas en materia de asistencia social, tendrá mayor o menor duración y cuantía económica en función del lugar de residencia del parado. 354

MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “El espacio de las prestaciones económicas en la protección social de las personas dependientes. Una reflexión sobre el sistema de cuidados deseable”, DL, núm. 102, 2014, vol. III, pág. 178. 355 DURÁN BERNARDINO, M.: “La distribución constitucional y legal de competencias en el modelo de la protección social a la dependencia”, cit., pág. 20. 356 MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “La situación de la hucha de las pensiones. A propósito de las últimas disposiciones del fondo de reserva de la Seguridad Social y las limitaciones intrínsecas de este instrumento de garantía”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 5, 2015, pág. 24. 357 Vid., Informe sobre Plan de Empleo de Cáritas Española.

Pese a esta heterogeneidad, lo cierto es que de las rentas básicas (o sociales o rentas mínimas de inserción) dependen hoy por hoy más de medio millón de personas, constituyendo un cauce importante de rescate de quienes van quedando desprotegidos, si bien va deviniendo también limitado, pues los fondos destinados a su sostenimiento, lejos de aumentar han sufrido un descenso fruto del compromiso de las Autonomías de reducir el déficit358. Conviene plantear, en este contexto, la conveniencia de unificar, bajo la cobertura del art. 149.1.1ª CE o del art. 149.1.17ª CE, en una única norma estatal, la atención todas las situaciones de necesidad que pudieran dar derecho al percibo de una prestación vinculada a la búsqueda de empleo y a la mejora de la cualificación profesional359, capaz de atender, por lo menos, a aquellas personas que tienen cargas familiares, reformulando a tal fin el diseño actual de las prestaciones no contributivas, que más allá de los complementos a mínimos de las pensiones de incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia, del tercer nivel de desempleo, del núcleo de las pensiones asistenciales de jubilación e incapacidad permanente y de las atenciones familiares, dejan variadas situaciones de necesidad sin cubrir, ligadas sobre todo a circunstancias relacionadas con la precariedad o con la dispensa de prestaciones de servicios no cubierta por los cauces ordinarios del contrato de trabajo. Manifiestas son las lagunas en lo que se refiere a las personas entre 18 y 65 años o más, sin discapacidad reconocida o inferior al 33 por 100, o superior al 33 por 100 e inferior al 65 por 100 sin inserción previa en el sistema, o a aquellas otras que nunca han cotizado (demandantes de primer empleo), lo han hecho insuficientemente (en paradigmático ejemplo, trabajadores precarios, becarios o seudoautónomos), o han agotado el derecho a las prestaciones contributivas o asistenciales por desempleo (parados de larga duración). Estos huecos del sistema hasta ahora han venido cubiertos por las rentas mínimas de inserción establecidas por cada una de las diecisiete Comunidades Autónomas, produciéndose el trasvase de un área de la protección social, competencia del Estado, a otra asistencial, de titularidad autonómica, que desborda su capacidad financiera, especialmente en un momento en el que se ven obligadas a cumplir con topes de gasto público. De ahí la conveniencia, siguiendo las recomendaciones del Comité Económico y Social Europeo y del Plan “Junker”360, de promulgar una Ley Estatal sobre la materia que establezca criterios homogéneos de acceso, cuantías y niveles de protección, vaya acompañada de una dotación presupuestaria adecuada y garantice la inmediatez del derecho, agilizando tiempos de respuesta y simplificando la tramitación administrativa para no agravar la situación de los solicitantes 361. El propio Comité Europeo de Derechos Sociales ha alertado sobre la vulneración por el Estado Español del art. 13.1 de la Carta Social Europea por cuatro motivos concretos: el reconocimiento de la renta mínima se subordina a una condición de residencia, que oscila entre seis meses y tres años según las Comunidades Autónomas; se condiciona a criterios de edad; no es satisfecha durante todo el tiempo que persista la situación de necesidad; y el nivel de asistencia social es manifiestamente insuficiente, excepto en el País Vasco y Navarra, que son las únicas Autonomías en las que se supera el umbral de pobreza. En este escenario, el Comité Europeo hace notar que la circunstancia relativa a que, en el orden jurídico interno, la asistencia social sea competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, no constituye pretexto alguno para “exonerar a un Estado parte de las obligaciones que ha suscrito al ratificar la Carta”, puesto que incluso “cuando el Derecho interno atribuye a instancias locales o regionales la responsabilidad de ejercer una concreta función, los Estados parte siguen compelidos, en virtud de sus obligaciones internacionales, a velar por que esas responsabilidades sean correctamente asumidas”362.

358

VIQUIEIRA PÉREZ, C.: “El sistema de protección social ante las situaciones de exclusión: exclusión social y desempleo”, DL, núm. 104, 2015, vol. II, pág. 42. 359 ROJO TORRECILLA, E.: “Empleo y protección social ante situaciones de exclusión. Reflexiones generales y análisis de los programas PREPARA y PAE”, DL, núm. 104, 2015, Vol. II, pág. 24. 360 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Comité Económico y Social Europeo, al Comité de las Regiones y al Banco Europeo de Inversiones, sobre “un plan de inversiones para Europa” [COM (2014) 903 final], comentada por RAMOS QUINTANA, M.I.: “El Plan `Juncker’ de inversión para Europa: una apuesta por el crecimiento y el empleo”, Trabajo y Derecho, núm. 3, 2015, págs. 89 y ss. 361 GARCÍA ROMERO, B.: “La protección social española frente a situaciones de exclusión social: deficiencias y propuestas de mejora”, cit., pág. 71. 362 JIMENA QUESADA, L.: “La protección internacional de los derechos sociales y laborales”, DS, núm. 65, 2015, pág. 21 ó SALCEDO BELTRÁN, M.C.: “Incumplimientos de la Carta Social Europea por España: conclusiones XX-2 (2013)”, DS, núm. 66, 2014, pág. 239.

Cabe apostar, pues, por la creación de una nueva prestación de renta mínima garantizada dentro del nivel no contributivo del sistema de Seguridad Social, siendo asumida íntegramente su financiación a través del Presupuesto del Estado363, lo cual va a permitir caminar hacia un cumplimiento más completo del art. 41 CE, que recoge la exigencia de proteger a todos los ciudadanos que se encuentren en situación de necesidad económica, abstracción hecha de la causa u origen inmediato de ella364.

363

SUÁREZ CORUJO, B.: “Una prestación de renta mínima garantizada: reflexiones sobre su encaje competencial en el marco constitucional”, Información Laboral, núm. 10, 2014, pág. 58. 364 AZNAR LÓPEZ, M.: “¿Hacia el big-crunch de la Seguridad Social española? De nuevo en torno al modelo constitucional de Seguridad Social, Trabajo y Derecho, núm. 9, 2015, pág. 68.