Las fuentes auxiliares del Derecho Internacional Felipe Gordillo Corvalán. [email protected]

Descargo de responsabilidad: El presente documento no constituye una guía oficial del curso, no ha sido revisada por el profesor y tiene por el sólo objetivo servir de base para su estudio utilizando la bibliografía de la asignatura. Se recomienda el libro “Instituciones de Derecho Internacional Público” de MANUEL DIEZ DE VELASCO. Aspectos generales Primeramente, resultará de utilidad enumerar las distintas fuentes del Derecho Internacional, y a estos efectos puede ser ilustrativo el artículo 38 numeral 1º del Estatuto de la CIJ. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinaci ón de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. En base al texto legal expuesto, es posible advertir una serie de fuentes, pero cabe mencionar que sólo existen dos fuentes realmente autónomas, la costumbre y los tratados. Sin embargo, lo que nos convoca son las fuentes auxiliares y la primera de ellas que analizaremos es la jurisprudencia. Jurisprudencia El lugar que ocupa la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional (en adelante D.I.) es discutido. La mayoría de los autores considera que la jurisprudencia no es parte de las normas de Derecho, sino sólo un medio auxiliar para determinar a aquellas. Mientras que otros autores apuntan a un poder normativo de carácter autónomo. Entre estos últimos se encuentra SCELLE quien señala que “La tercera fuente formal del Derecho es la jurisprudencia, obra también de agentes especializados (jueces, árbitros). Se desprende y se establece en un sentido determinado como consecuencia de una repetición de juicios, de casos concretos, por lo que se parece a la costumbre (costumbre judicial). Pero es fuente autónoma del Derecho en tanto que interpreta, es decir, hace flexible y adapta la regla legislativa a las necesidades sociales evolucionadas, y sobre todo, porque en caso de silencio y oscuridad de la ley suple a ésta (art. 4 Código Civil). No se contenta, pues, siempre con decir el Derecho; lo completa y, en tanto que las soluciones jurisprudenciales se imponen con cierta permanencia, forma parte del órgano jurídico en vigor.”1

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G. SCELLE, Cours de Droit International Public, París, 1948, p. 596

A esta visión se suma el profesor francés GIRAUD, quien basándose en ideas similares a las de SCELLE, ha calificado a la jurisprudencia de “costumbre judicial”. De modo que si se considera a la costumbre como fuente del D.I., con mayor razón debería considerarse a la jurisprudencia. Sin embargo, debemos recordar que esta es una postura minoritaria, y que el tenor literal del artículo 38 del cuerpo normativo en comento prescribe que sólo se trata de un medio auxiliar, equiparándola al rango de la doctrina. No obstante lo anterior, y como ya hemos visto, se hace referencia al artículo 59 del Estatuto de la CIJ que se refiere al efecto relativo de las sentencias, lo que refuerza aún más la postura que deniega el valor de fuente autónoma o primaria. No obstante lo anterior, se debe considerar que, al igual que en el Derecho interno chileno, muchos tribunales internacionales fallan los asuntos sometidos a su conocimiento en base a sus decisiones anteriores. La Equidad Podemos entender la equidad como el sentimiento de lo que exige la justicia en el caso concreto, que puede abstraerse incluso de las exigencias puramente técnicas del Derecho Positivo. El art. 38 del Estatuto del Tribunal de la Haya dispone que “…la presente disposición no restringe la facultad del Tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieran”. El término “equidad” ha sido utilizado en sentidos distintos a los del mencionado artículo 38, tal como es el caso de la resolución adoptada en materia de equidad por el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Luxemburgo en 1937. “El Instituto. Habiendo procedido al examen desde el punto de vista doctrinal, y sin limitarse a la interpretación de los textos vigentes en la materia, el papel de la equidad en la obra del juez internacional emite opinión: 1º Que la equidad es normalmente inherente a una sana aplicación del Derecho, y que el juez internacional, lo mismo que el interno, está llamado por su propia misión a tener cuenta de ella en la medida compatible con el respeto del Derecho. 2º Que el juez internacional no puede inspirarse en la equidad para dictar sentencia, sin estar ligado por el Derecho en vigor, más que si todas las partes le otorgan una autorización expresa y clara a este fin.” El primer numeral se refiere al infra ius o secumdum legem, en el que la equidad interviene como elemento de interpretación y os jueces pueden servirse de ella aunque no estén expresamente autorizados por las partes; mientras que el numeral segundo es más complejo, puesto que no queda del todo claro si se refiere a la equidad contra legem o praeter legem. El problema es que no parecería del todo correcto la necesidad del consentimiento de las partes para la utilización de la equidad praeter legem, tal como lo reconoce el mismo artículo 38 del Tribunal de La Haya.

Además cabe hacer notar que hasta ahora no se ha sometido ninguna controversia ente el Tribunal de La Haya sometido según la equidad contra legem, aunque si se ha aceptado la posibilidad teórica de un arreglo contra legem en materia arbitral, pero tampoco se ha dictado una resolución en ese sentido. Comportamientos unilaterales de los Estados Esta denominación agrupa a tres supuestos, 1) los actos unilaterales propiamente tales o manifestaciones unilaterales de voluntad; 2) el estoppel, y la 3) aquiescencia. Actos unilaterales en sentido propio Algunos actos unilaterales de un Estado generan obligaciones jurídicamente exigibles para él. Sin embargo, hay otros actos como la “protesta” (oposición a una costumbre durante su formación) que tienen sus efectos o consecuencias jurídicas en relación a otros actos, de modo que no son actos unilaterales independientes o autónomos, y por tanto, no nos ocuparán hoy. A pesar de esto, la práctica internacional nos indica que si hay actos unilaterales que producen efectos con independencia de otros actos. Estos actos no crean normas de carácter general, sino obligaciones particulares para el Estado que las emite, pero que tienen cabida dentro de la teoría de las fuentes de D.I. Así por ejemplo cuando el presidente de Francia el 25/07/1974 declaró que la campaña de experiencias nucleares en la atmósfera que realizaba Francia en el pacífico sería la última, obligó a Francia a no realizar más de estas experiencias, y en este sentido lo declaró también el Tribunal de la Haya añadiendo que esta obligación de comportamientos rige respecto de toda la Comunidad Internacional, y que no es necesario una aceptación, réplica o reacción. Rasgos distintivos de los actos unilaterales en sentido propio El profesor SUY ha indicado que este tipo de actos tienen tres características o elementos distintivos, 1) debe emanar de un único Estado, 2) su eficacia no puede depender de otro acto jurídico, 3) no puede producir obligaciones para terceros. Con todo, hay que agregar que el efecto característico de este tipo de actos es que genera obligaciones para el estado del que emanan, pero podemos reconducir esto al tercer punto de la enumeración de SUY. Lo anterior en virtud al principio de la buena fe. Además, el acto debe ser lícito, de modo que no puede ir en contra de normas de ius cogens. Requisitos para la producción de efectos Para el acto unilateral produzca efectos es necesario que concurra la capacidad del órgano del Estado, es decir que tenga facultades de comprometer en el plano internacional, lo que se debe relacionar con el artículo 7 de la convención de Viena sobre Derecho de tratados, que concede esta prerrogativa a los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Asuntos Exteriores. Debemos señalar que se ha discutido si a estos personeros, debemos agregar a los jefes de misiones diplomáticas ante otros estados o ante organizaciones internacionales.

En cuanto al consentimiento, Es esencial que el Estado realmente quiera comprometerse. En lo relativo a la forma de la manifestación de voluntad, se desprende de la sentencia que falla el caso Ensayos nucleares, anteriormente mencionada, que ha de ser una manifestación pública, sin más, de modo, que bastan declaraciones verbales, en la medida que sean serias y claras. Revocabilidad de los actos unilaterales Este asunto se ha discutido a propósito del caso sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (sentencia de 26/11/1984 relativa a la admisibilidad y competencia de la demandada). Esto debido a que EEUU había hecho una declaración unilateral aceptando la competencia del Tribunal en 1946 indicando que estaría en vigor por cinco años y posteriormente hasta pasados seis meses desde la fecha en la que se notificase la intención de ponerle fin. Pues bien, el 06/04/1984 EEUU notificó que la declaración de 1946 no sería aplicable respecto de controversias con países de América Central o derivada de acontecimientos ocurridos en américa Central o que se refirieran a ella. Sin embargo, el 09/04/1984 Nicaragua depositó en la Secretaría del Tribunal una demanda contra EEUU. De modo que la impugnación de EEUU a la competencia del tribunal fue descartada. El Estoppel Así como hay actos unilaterales de carácter positivo de comprometen la responsabilidad de un Estado, también hay actos negativos que tienen idéntico efecto. Es el caso de lo que en Derecho interno conocemos como doctrina de los actos propios o forclusion, pero que en el D.I. toman el nombre de “Estoppel”. Se entiende que un Estado está obligado por sus propios actos, teniendo en consideración el principio de la buena fe. Lo que conlleva el derecho de otros Estados de fiarse de la conducta comprometida. Según el profesor PECOURT GARCÍA, son tres los elementos que entran en juego en el estoppel, 1) actitud primaria de un Estado, es decir, la situación creada; 2) actitud secundaria, es decir, la conducta seguida por otro Estado; 3) imposibilidad del primer Estado de ir contra su actitud primaria. Así el Estoppel tiene el carácter de límite o restricción de los derechos del Estado que adopta una actitud primaria. La Aquiescencia Una de las figuras de los actos unilaterales más utilizadas dentro de la jurisprudencia internacional, es la de la “Aquiescencia”; que parte de la base del principio “qui tacet consentiré videtur si loqui debuisset ac potuisset” (El que calla parece que consiente si pudiera y debiera hablar). En efecto, la aquiescencia es una especie de inacción calificada jurídicamente, de la que derivan efectos en el plano del D.I.

Así se entiende que si un Estado calla ante una reclamación o comportamiento de otro Estado, que normalmente sea merecedor de protesta o de alguna acción tendiente a la preservación de los derechos impugnados, está consintiendo en la situación. La diferencia entre el estoppel y la aquiescencia Si bien ambos se basan en la buena fe, existe una diferencia fundamental entre ambos, y es que en el caso del Estoppel la actitud primaria no debe consistir forzosamente en un silencio o inacción, como es en el caso de la Aquiescencia. Es más, la actitud secundaria ni siquiera es un requisito para que se dé la Aquiescencia. Las Resoluciones de las organizaciones internacionales Las resoluciones de las organizaciones internacionales han ido cobrando mayor relevancia a lo largo de la evolución del D.I. contemporáneo, en la medida que son, un elemento importante de institucionalización en la elaboración de normas internacionales. Las resoluciones obtienen su autoridad normativa del tratado que instituye la organización de la que proceden. Sin embargo, pueden ser consideradas en ciertos casos como fuentes autónomas del D.I.. Así, las resoluciones de una organización internacional son obligatorias para ella y para sus funcionarios, lo que implica que se configura como el Derecho interno de la organización. Ejemplos de esto lo encontramos en el Reglamento de la Asamblea General de N.U. y el reglamento del Consejo de Seguridad de N.U. También existen otras resoluciones que tienen obligatoriedad para los Estados miembros de la organización. Por ejemplo el art. 17 de la Carta de Naciones Unidas “…los miembros sufragarán los gastos dela organización en la proporción que determine la Asamblea General. A su vez, cabe mencionar la resolución 1373 del Consejo de Seguridad de N.U. (28/09/2001) que en respuesta a los atentados del 11 de septiembre de ese año imponía a los diversos Estados miembros una serie de obligaciones para combatir el terrorismo. En este caso tenemos al Consejo de Seguridad actuando en el plano relegado normalmente a las convenciones, actuando como una suerte de legislador. No obstante lo anterior, es necesario recalcar que la mayoría de las resoluciones de las organizaciones internacionales no tienen carácter obligatorio para los Estados miembros del tratado instituyente. Sin embargo, hay un tipo especial de resoluciones. Las de la Asamblea General de Naciones Unidas (en adelante A.G.), que contienen principios jurídicos y que como resoluciones toman la forma de declaraciones. La A.G. no es un órgano legislativo, por lo que sus resoluciones no tienen per se carácter obligatorio. Por contraparte el profesor JIMENEZ DE ARÉCHAGA, nos lleva a distinguir entre tres tipos de resoluciones de la A.G. 1) Resoluciones declarativas o confirmatorias de normas consuetudinarias en vigor 2) Resoluciones que desarrollan y precisan algunos de los grandes principios de la Carta de Naciones Unidas 3) Resoluciones que contienen nuevos principios de D.I.

Respecto de las primeras, éstas tienen el mismo valor que las convenciones declarativas, y su adopción por unanimidad puede ser una prueba de la opinio iuris o elemento espiritual, lo que la acerca a la costumbre propiamente tal. En cuanto al segundo y tercer grupo, hay autores como GIRAUD que indican que, pueden dar paso a la costumbre si los Estados se ajustan a ellas en la práctica. Sin embargo, tal argumento puede ser refutado, en la medida que al igual que pueden dar inicio a la costumbre; también pueden poner fin al proceso de formación de la misma; es decir, pueden cristalizar alguna regla consuetudinaria de D.I. que hasta antes de la resolución se encontraba en estado emergente o nasciendi. Con todo, podemos indicar que las resoluciones de la A.G. tienen como efecto un desplazamiento del centro de gravedad desde la costumbre hacia la opinio iuris reflejada a través de las condiciones de adopción de una resolución, por ejemplo una adopción de una resolución por mayoría suficiente para su adopción o unanimidad, se puede entender como constitutiva o reflejo de la opinio iuris. La Doctrina Como se trató al comienzo de este documento, el artículo 38 del Estatuto de la CIJ se refiere a la doctrina como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho. Atribuyéndoles, en principio, el mismo valor que a la jurisprudencia. Esta fórmula es un reflejo de la importancia que tuvo la doctrina en el desarrollo del Derecho de Gentes. Cuando renació el arbitraje a finales del siglo XVIII, los árbitros recurrían frecuentemente a la doctrina, en parte por su propia inexperiencia, en parte por el escaso desarrollo del Derecho Positivo, y en parte por el desconocimiento de la costumbre. Con el desarrollo de los procesos e intentos codificadores, la doctrina fue perdiendo peso. Sin embargo, es innegable, que hasta el día de hoy tiene un papel importante, tanto en la justificación de muchos fallos de tribunales internacionales, como en la formación de nuevas normas, lo que nos lleva a pensar que la doctrina cumple un rol extra-pedagógico muy importante.