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Las intervenciones corporales y vulneración de derechos fundamentales María Lourdes SOTO RODRÍGUEZ Abogada. Ex Fiscal sustituta de Pontevedra Diario La Ley, Nº 8392, Sección Doctrina, 6 de Octubre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY La Ley Penal, Editorial LA LEY LA LEY 6530/2014

I. CONCEPTO

Las intervenciones corporales pueden en consecuencia ser definidas como aquellas diligencias de investigación penal que se practican sobre el cuerpo de la persona viva y que inciden de modo grave en sus derechos fundamentales, especialmente los derechos a la integridad física y a la intimidad. Otra definición de las intervenciones corporales, podemos definirlas como diligencias de investigación penal que se practican sobre el cuerpo de la persona e inciden de modo grave en sus derechos fundamentales, especialmente los derechos a la integridad física y a la intimidad (1) . Asimismo se puede definir como «todas aquellas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto o con el fin de encontrar objetos escondidos en él». La utilización del cuerpo humano de una persona viva, el del imputado o el de un tercero, como fuente de prueba en el proceso penal es posible esencialmente cuando en el interior del mismo se oculte el cuerpo o los efectos del delito o para obtener a partir del mismo pruebas biológicas o de otro tipo que permitan identificar al imputado y determinar su participación presunta en el hecho delictivo. Ello puede afectar a los derechos fundamentales de la dignidad ( art. 10 CE), la integridad física ( art. 15 CE), la intimidad personal (art. 18 CE), la libertad deambulatoria (art. 19 CE) y al derecho a no declarar contra sí misma (art. 24.2 CE) de la persona que se ve sometida a alguna de las diligencias que con este fin pueden practicarse, por lo que se impone. ASENCIO MELLADO (2) se refiere a las intervenciones corporales como la utilización del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de investigación y comprobación de los delitos. Más precisa es la definición de GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO (3) al entender que las intervenciones corporales son aquellas «medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas,

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sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos con él (4) ». Resulta de la misma clasificación de acto de investigación, desde el punto de vista subjetivo los destinatarios no son exclusivamente los imputados, destaca también en dicha definición el elemento teleológico con mención de algunas de las concretas medidas que puede comprender y no falta la expresa referencia a la posibilidad de proceder coactivamente contra el destinatario de las mismas, lo cual no deja de ser una opción personal ante la ausencia de fundamento normativo. Las intervenciones corporales son también frecuentes en otros ámbitos al margen de la investigación penal, como pueden ser las investigaciones que lleva a cabo la Administración aduanera o la Administración penitenciaria, o los cacheos policiales e incluso en procesos cuyo conocimiento corresponda a otros órdenes jurisdiccionales, como por ejemplo la investigación de la paternidad en el proceso civil. A mi juicio los destinatarios de las diligencias no han de agotarse en la persona del imputado, pues las diligencias pueden resultar igualmente valiosas cuando recaigan sobre quienes no ostentan dicha condición. Junto a la persona del imputado, puede resultar valioso que se investigue el cuerpo de la víctima (delito contra la libertad sexual, por ejemplo) si se considera que puede ser portadora de vestigios (sangre, semen, cabellos, etc.) que faciliten la averiguación de los hecho. También cuando sea transcendental en el proceso la determinación de una concreta relación de filiación (delitos de suposición de parto) y de alteración de la paternidad o estado) y resulten afectadas personas distintas del imputado. DÍAZ CABIALE (5) , incorpora a su definición de intervenciones corporales diligencias como los cacheos policiales, el registro que se practica en unos almacenes al presunto ladrón por los encargados de vigilancia, la toma de huellas dactilares, etc. GIL HERNÁNDEZ (6) junto a diligencias como el cacheo incluye dentro de la misma categoría medidas cuya pertenencia a la misma resulta dudosa tales como la toma de huellas y de fotografías o la diligencia de reciente práctica en los EE.UU. consistente en colocar a personas que han de estar sometidos a vigilancia brazaletes electrónicos que emiten señales captadas por receptor-transmisor y que permiten localizar permanentemente a la persona portadora. A pesar de la gran importancia que tienen las intervenciones corporales en el marco de la investigación de delitos, no existe en nuestro ordenamiento ninguna regulación de conjunto de tales actuaciones, por lo que es necesario acudir a una normativa fragmentaria .Pueden plantearse, por lo tanto, problemas para los que hasta el momento, ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional han proporcionado respuestas claras y precisas, en gran parte debido a la prudencia que requieren

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este tipo de pronunciamientos que afectan al alcance de derechos fundamentales. Se plantean por tanto discrepancias en muchos de los aspectos relativos a las intervenciones corporales, destacando entre los más importantes el de la legitimación para la ejecución coactiva de las mismas cuando el sujeto pasivo se niega o simplemente no colabora, oponiéndose parte de la doctrina a esta posibilidad al entender que, al no estar regulada legalmente, en casos de imprevisión, no queda más remedio que rechazar la posibilidad de coacción física para su práctica. Se ha producido algunos intentos jurisprudenciales en orden a concretar las diligencias que pueden tener cabida en la categoría amplia. Dichas tentativas llegan a ser exhaustivas debido a la reiterada heterogeneidad de las diligencias abarcables. Algunas resoluciones del Tribunal Supremo han destacado desde una perspectiva objetiva la diferenciación entre la investigación corporal y registro corporal: «la primera consiste en la investigación del cuerpo mismo —estado mental o contenido de alcohol en sangre—, mientras que por la segunda se trataría de encontrar objetos escondidos en la superficie o en las cavidades naturales del cuerpo —boca, ano y vagina— «[SSTS de 11 de mayo de 1996 y de 26 de junio de 1998 (7) ]. La sentencia 207/1996, de 16 de diciembre pese a referirse en el caso concreto al rasurado de cabello, contiene una pretensión de delimitación conceptual al distinguir dentro de la categoría genérica de ‘actos de investigación o medios de prueba (o, en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros’ dos clases distintas atendiendo al derecho fundamental predominantemente vulnerado. El Tribunal Constitucional distingue desde esa perspectiva las inspecciones y registros corporales por un lado y las inspecciones corporales por otro (FJ 2.º). Las inspecciones o registros corporales son aquéllas en la que «en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal ( art. 18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STS 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad» II. NATURALEZA JURÍDICA

Existen distintas y variadas consideraciones jurisprudenciales y doctrinales en lo que respecta a la naturaleza jurídica de las intervenciones corporales. 1. Las intervenciones corporales como diligencias de investigación

A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, cuya iniciación mediante demanda no requiere de actos que la preceden, en el proceso penal, antes de que alguna de las partes se encuentre en condición, de formular acusación contra otra, debe ser realizada una compleja serie de actos que guardan relación con la actividad procesal posterior. Es el denominado procedimiento preliminar o fase de instrucción (8) .

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Las funciones que se atribuyen a esta fase de instrucción o procedimiento similar son: a) la de tomar en consideración y comprobar cualquier hecho que revista caracteres de delito, para así asegurar la satisfacción del interés público. b) resolver sobre la admisibilidad del juicio oral por cierto hecho y frente a cierta persona. c) una función preparatoria del proceso principal (juicio oral).

En nuestro Ley procesal se regulan una serie de medidas que se pueden agrupar en las siguientes categorías (9) : a) Diligencias de investigación consistentes en llegar al conocimiento de los hechos que definen una conducta como delictiva, la averiguación del delincuente, su identificación y circunstancias personales, la determinación del daño y la individualización del responsable (10) . b) Medidas de aseguramiento de elementos de prueba y, en su caso, práctica anticipada de prueba. Actividad que puede conjugarse con las medidas de investigación y de coerción. c) Diligencias relativas a medidas cautelares o asimiladas a ellas.

Un numeroso sector de la doctrina viene a catalogar como una categoría autónoma de medias a los actos de investigación que limitan o restringen los derechos fundamentales del individuo (11) existiendo los siguientes actos: a) actos de instrucción que tienen como finalidad la investigación y que se encuadrarían en las llamadas «Diligencias para la comprobación del delito y averiguación del delincuente» enmarcadas en el Título V del Libro II de la LECrim. (12) . b) diligencias de investigación que son además restrictivas de derechos fundamentales, entre las que se incluyen las entradas y registros en lugares cerrados, registros de libros y papeles y la observación, detención, apertura y

Examen de la correspondencia privada y las intervenciones y observaciones telefónicas y que se encuentran enmarcadas en el Título VIII del Libro II de la LECrim (13) . Existen discrepancias de esta postura y así lo manifiesta ORTELLS RAMOS, quien opina que la elaboración como categoría humana de los actos de investigación garantizados o medidas instrumentales restrictivas de derechos es correcta solamente en parte. No solamente hay medidas a efectos de investigación (cautelares) y no se agotan en actos indirectos (conducción coactiva del testigo) sino que también son actos garantizados en sentido genérico todos los actos en el procedimiento preliminar .Cuando se habla una garantía específica por afectar a derechos fundamentales tal garantía se encuentra no solamente en los actos indirectos sino también se da en las declaraciones del imputado y procesado, en las inspecciones corporales (14) .

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2. Naturaleza cautelar de las intervenciones corporales

Respecto a la categoría de las «medidas cautelares» son distintas las posiciones que se plantean a la hora de su concepción bien adoptando un enfoque más flexible considerándolas como auténticas medias cautelares o bien adoptando una postura más restrictiva en la que de ningún modo se puede calificar dichas intervenciones como medidas cautelares. VIADA y ARAGONESES (15) definen las medidas coercitivas como aquellas que son necesarias para el eficaz desenvolvimiento de la actividad procesal y que consisten en la inmovilización de determinadas personas o cosas a los fines del proceso. Entienden que estas medidas pueden tener por objeto las personas (actos de coerción personal) o las cosas (actos de coerción real). La expresión «actos coercitivos» es una modalidad terminológica con la que los autores califican y que la doctrina mayoritaria considera «medidas cautelares» .Dentro de esta gama tan amplia de conceptos que se le puede llegar a atribuir a las medidas cautelares o de los actos coercitivos, hay que incluir también manifestaciones tales como las medidas asegurativas de la presencia del inculpado o las medidas asegurativas de la prueba como expresión de una de las dos direcciones en que se bifurcan las medidas cautelares: los actos de coerción personal (16) . Las medidas cautelares pueden también encuadrase en los denominados actos de coerción real (17) . Parte de estas medidas están destinadas: a) al aseguramiento de fines específicos del proceso penal, es decir, garantizar la imposición de la pena o garantizar la declaración absolutoria. En este grupo se incluyen las llamadas perquisiciones (18) y el secuestro judicial penal. Las perquisiciones pueden ser personales y domiciliarias (19) . Las perquisicionespersonales no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico y consisten en aquella actividad encaminada a la búsqueda de cosas pertenecientes al delito o que puedan servir de elemento probatorio que se encuentren en poder personal del propio inculpado o en los medios de transporte de que se sirve. Este tipo de actos es muy frecuente en los actos de investigación penal, y concretamente en el registro personal, una de cuyas variantes se llama cacheo. b) Otra parte de estas medidas están destinadas a asegurar y garantizar la responsabilidad civil que pueda originarse en el proceso.

3. La naturaleza pericial de las intervenciones corporales

Las intervenciones corporales constituyen verdaderos actos o diligencias de investigación en cuanto que pueden servir para la constatación y el esclarecimiento del hecho delictivo al igual que sirven para la identificación de su autor y las circunstancias que en él pudieran concurrir. Su práctica puede llegar a afectar a un elenco de derechos reconocidos en nuestra Constitución, lo que las aproxima a las diligencias comprendidas en el Título VIII del Libro II de la LECrim., es decir, a la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y la intervención de las comunicaciones postales,

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telegráficas y telefónicas. Han sido frecuentes las alusiones a la naturaleza pericial de ciertas diligencias incardinables en la categoría de intervenciones corporales y sobre todo en relación con los métodos alcoholométricos, un sector muy amplio de la doctrina del Tribunal Constitucional ha avalado en numerosos ocasiones en sus resoluciones, la naturaleza pericial de los test alcoholométricos. Entiende el Alto Tribunal Constitucional que nos encontramos ante una prueba preconstituida de imposible repetición a pesar de que deba ratificarse por los agentes que la levantaron, y que es posterior en el proceso a la puede asignarse lato sensu un carácter pericial (20) . III. REGULACIÓN GENERAL

El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la necesidad de esta cobertura legal (21) . La regulación puede enmarcarse en los arts. 282 LECrim., 11 f) y g) y 23 LO 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado y 18, 19 y 20 LO 1/1992, de Seguridad Ciudadana. DÍAZ CABIALE, dice que podría alegarse que ninguno hace referencia directa a la práctica del cacheo o registros corporales, ya que el art. 282 LECrim. se refiere a las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes y recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito, y el art. 11.1 g) LO 2/1986 establece la facultad de detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito. Sin embargo, en la regulación de los artículos citados se infiere que pueden quedar incluidos los cacheos y registros corporales a practicar por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. El art. 18 LO 1/1992 establece que «los agentes de la autoridad podrán realizar, en todo caso, las comprobaciones necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas procediendo a su ocupación». En la SAP Madrid de 11 de abril de 2000 se recoge expresamente la necesidad de una previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física entendiendo que está establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho al respeto de la vida privada y familiar. Señala que el ap. 2.º del mencionado art. 8 expresamente recoge que: «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley». Mi opinión al respecto es que efectivamente existe cobertura legal suficiente para estas diligencias de investigación policiales y que la licitud o ilicitud de las mismas sólo dependerá de la observancia de los tres principios básicos que son el de adecuación, proporcionalidad y necesidad, así como, por supuesto, la existencia de autorización judicial cuando exista oposición a la intervención corporal

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para evitar la nulidad de la prueba en aquellos casos en los que se entienda que se vulneran derechos fundamentales en caso de que no exista la autorización judicial (22) . El Tribunal Constitucional utiliza el término intervenciones corporales para referirse a una de las modalidades de los actos de investigación que pueden recaer sobre el cuerpo de una persona y no, en sentido genérico, para referirse a ese tipo de actos de investigación, como categoría, a diferencia de la doctrina y jurisprudencia habituales (23) . IV. CLASIFICACIÓN

El Tribunal Constitucional puso de relieve la necesidad de dotar de cobertura legal a cualquier tipo de intervención corporal, especialmente en la STC 207/1996, siendo ponente GIMENO SENDRA (caso conocido como «El pelo») (24) . Distingue la sentencia entre dos clases de intervenciones (25) que afectan al cuerpo humano, según el derecho fundamental predominante que pueda verse afectado por su práctica: 1. Las inspecciones corporales

Consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, con las finalidades de: 1. La determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) 2. La determinación de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) 3. El descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.)

En este tipo de inspecciones no resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que por lo general no se produce lesión o menoscabo del cuerpo. Sin embargo, sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad. 2. Las intervenciones corporales

Las intervenciones corporales señala son «medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa, si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él. Requisitos ineludibles para su admisibilidad son que no revistan peligro para la salud y que sean practicadas por un médico de acuerdo con la lex artis».

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La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal de 13 de abril de 2009, el régimen jurídico de las intervenciones corporales ha sido objeto de tratamiento por el Alto Tribunal y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones. Así, apunta el TS que no es fácil, desde luego, someter a un régimen unitario la multiplicidad de cuestiones que son abarcables en su ámbito. La distinta significación y naturaleza del acto de injerencia, determina la necesidad de importantes matices en cada caso, sobre todo, si tenemos en cuenta que no siempre quedan comprometidos los mismos derechos fundamentales. Y es que dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son solo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que es preciso dar respuesta individualizada. a) Hay que distinguir las intervenciones corporales propias de los registros corporales. Señalar, también, que no debemos «meter en el mismo saco de las intervenciones corporales» todo lo que suponga una aparente intervención en el cuerpo de una persona, ya que como señala ORTEGO PÉREZ hay que dividir entre las intervenciones corporales propiamente dicha de lo que nada más que constituyen un Registro corporal, tal es el caso de la toma de huellas dactilares, o de los cacheos policiales, que no pasan de ser un mero registro corporal, pero nunca una «intervención» propiamente dicha, pues no por el simple hecho de que una diligencia recaiga sobre el cuerpo de una persona debe considerarse sin más como una auténtica intervención corporal. b) Las intervenciones corporales se llevan a cabo en la fase preprocesal. Hay que señalar, también, que las intervenciones corporales no siempre tienen lugar en un proceso pendiente, sino que en muchas ocasiones se realizan dentro de una investigación policial previa al proceso mismo, por lo que, en rigor, no cabe hablar en esos primeros instantes de imputado sino tan solo de un mero sospechoso. Las intervenciones corporales pueden recaer también sobre personas distintas del sospechoso. Destaca con acierto ORREGO PÉREZ (26) que no son los sospechosos los únicos sujetos sobre quienes puede recaer alguna de estas medidas en un proceso penal, pues en determinados casos sus destinatarios también podrán serlo tanto la propia víctima como lo que se ha denominado el «testigo contaminante» cuando se trata de cotejar el ADN del imputado con el de alguna persona que, negligentemente, ha «contaminado» la recogida del cuerpo del delito. En las intervenciones corporales, se lleva a cabo: 1. La extracción del cuerpo humano de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a análisis pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.)

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2. La exposición del cuerpo humano a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.) con el objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado.

En las intervenciones corporales, se ve por regla general afectado el derecho a la integridad física ( art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea de su apariencia externa. En función del grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales pueden calificarse como leves o graves. a) Leves: cuando no sean objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Así ocurre en el caso de la obtención de elementos externos del cuerpo (pelo o uñas) o incluso de algunos internos (análisis de sangre). b) Graves: cuando sean objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos (como las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo). V. LA EXTRACCIÓN SANGUÍNEA

La prueba de alcoholemia es una prueba que se puede practicar a los conductores de vehículos se define como: «cantidad de alcohol que tiene una persona en determinado momento en su sangre». La prueba se puede practicar como medida de policía con fines netamente preventivos. Esta prueba puede ser importante no solo para efectos contravencionales sino, también, para efectos penales, dado que cuando el homicidio o las lesiones personales se cometieren utilizando medios motorizados y el autor de uno de tales delitos se encontrare bajo el influjo de bebida embriagante y tal circunstancias haya sido determinante para la ocurrencia de la conducta punible al pena se agravará. La cantidad de alcohol en la sangre se determina por la alcoholimetría, denominación que le otorga la misma ley al Examen o prueba de laboratorio, o al medio técnico que se utilice para el efecto. Al existir una implicación penal, dada la urgencia de la medida, el agente de policía judicial podrá acudir directamente ante el juez de control de garantías a solicitar se autorice la toma de muestra de sangre, porque ante la entidad de los bienes jurídicos afectados por el delito, en principio, se podría recurrir a la extracción sanguínea. El método a utilizar no puede ser invasivo, o, como medida con implicaciones judiciales, caso en el cual puede llegar a ser invasiva, pudiéndose recurrir a la extracción sanguínea. El Tribunal Constitucional considera que la falta de cobertura legal existente respecto de este tema, no constituye obstáculo para la legítima realización de las intervenciones corporales, utilizando como fundamento otros preceptos de la legislación procesal y partiendo siempre de la necesidad del

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cumplimiento del principio de legalidad en relación con las injerencias en los derechos fundamentales. La terminología utilizada —actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal— alude a otros actos de investigación corporal distintos de la simple extracción de elementos internos o externos del cuerpo para ser sometidos a posterior análisis pericial, esto es, intervenciones corporales en los términos de la STC 207/1996, de 16 de diciembre (27) , los cuales, dada su naturaleza y finalidad no permiten obtener muestras corporales. En efecto, la citada sentencia, en un intento de precisar conceptualmente (28) las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros (FJ 2.º), ha distinguido dos clases de actuaciones, atendiendo al derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización (29) . a) Las denominadas inspecciones y registros corporales (30) . b) Las calificadas como intervenciones corporales (31) . Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracciones de líquido cefalorraquídeo, etc.)» (32) . Dicha distinción no ha estado exenta de críticas (33) . ETXEBERRÍA GURIDI, aparte de no considerar absolutamente satisfactorio el criterio de distinción según los derechos fundamentales y la equiparación que realiza entre inspecciones y registros corporales, se basa en la amplitud con que concibe estas últimas. En primer lugar, porque no todas las diligencias que se mencionan afectan a la intimidad corporal (así las diligencias de reconocimiento en rueda y los exámenes dactiloscópicos) (34) y, en segundo lugar, porque el concepto de privacidad es tan amplio que cualquier diligencia de instrucción orientada a la determinación del autor de la infracción criminal incidiría en la misma (35) . El Tribunal Constitucional utiliza el término intervenciones corporales para referirse a una de las modalidades de los actos de investigación que pueden recaer sobre el cuerpo de una persona y no, en sentido genérico, para referirse a ese tipo de actos de investigación, como categoría, a diferencia de la doctrina y jurisprudencia habituales (36) . Es cierto, como advierte ETXEBERRÍA GURIDI, que el término intervenciones corporales es el que cuenta con mayor raigambre doctrinal, pero no lo es menos que carece de precisión. Es un término anfibológico, un auténtico cajón de sastre donde ubicar todas aquellas diligencias, sean o no actos de investigación, que recaen o inciden, en mayor o menor medida, sobre el cuerpo de una persona (37) . Las intervenciones corporales se caracterizan, así, en nuestro ordenamiento jurídico por su heterogeneidad (38) , sin que exista unanimidad en la doctrina respecto a cuáles sean las diligencias a incluir en el concepto.

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Por ello, en aras a una mayor precisión conceptual, resulta conveniente abandonar definitivamente el término intervenciones corporales como expresión de género y sustituirlo por el de investigaciones corporales para designar tal categoría (39) . La necesidad de previsión legislativa ha llevado a ubicar en diversos preceptos la admisibilidad de las investigaciones corporales (40) . La Instrucción 6/1988, de 12 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado (41) , concluyó que existía suficiente cobertura habilitante para acordar un reconocimiento radiológico y/o médico de una persona supuestamente portadora de droga en su cuerpo al estar prevista en la ley, cifrando tal previsión legislativa en los arts. 8.1 LO 1/1982 y 339 y 478.1 LECrim. 1. El artículo 8.1 LO 1/1982

Según el citado informe (42) , la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, aunque regula específicamente la protección civil del derecho a la intimidad es de aplicación analógica a otras actuaciones. El art. 8.1 de la citada Ley Orgánica dispone: «No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante». Con independencia de que el ámbito natural de aplicación de la citada ley orgánica sea el civil, ésta no sirve de marco genérico a la actuación judicial sino que remite a su vez a otra ley (43) . Así, la STC 37/1989, de 15 de febrero, afirma en su FJ 7.º: «Es evidente, por todo ello, que la consideración de si se violó o no el derecho fundamental no se puede basar, en casos como el presente, en la mera constatación de lo prescrito por el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, pues tal precepto, citado en sus alegaciones por el Ministerio Fiscal, dispone sólo, en lo que ahora importa, que «no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley», y es precisamente esto último (si la actuación controvertida se atuvo o no a la legalidad, incluida, claro está, la de rango constitucional), lo que se ha de examinar en el actual recurso.» 2. El artículo 339 LECrim. (44)

Con independencia de que la LECrim. no podía siquiera imaginar los avances científicos que actualmente posibilitan ciertas investigaciones corporales, lo cierto es que el citado precepto no puede constituir el pretendido marco legislativo de tales medidas (45) . Así, la STC 207/1996, de 16 de diciembre (46) , dispone en su FJ 6.º A): «…al amparo de este precepto, la autoridad judicial podrá acordar, entre otros muchos de distinta índole, el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (tales como sangre, semen, uñas, cabellos, piel, etc.) que hayan sido previamente aprehendidos en alguno de los lugares previstos en la norma, pero no encontrará en ésta el respaldo legal necesario para ordenar la extracción coactiva de dichos elementos de la persona del imputado».

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3. El artículo 478.1 LECrim. (47)

Tampoco se ocupa, pues, el precepto ahora citado de las investigaciones corporales (48) . Trata únicamente del contenido del informe pericial. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 37/ 1989, de 15 de febrero, consideró que esta norma, junto con el art. 399 del mismo cuerpo legal (49) , ampararían la resolución judicial restrictiva del derecho a la intimidad corporal del imputado: «…habilitaciones legislativas éstas que no darían base legítima, por su carácter genérico e indeterminado a una actuación policial, pero que sí pueden prestar fundamento a la resolución judicial, aquí exigible, que disponga la afectación, cuando ello sea imprescindible, del ámbito de intimidad corporal del imputado o procesado» (FJ 8.º) No resulta demasiado inteligible que el «carácter genérico e indeterminado» de los citados preceptos no ampare una actuación policial y sí, en cambio, una resolución judicial, como si los jueces no estuvieran sometidos al principio de legalidad igual que el resto de los órganos estatales (50) . La doctrina mayoritaria considera insuficientes tales normas como base legislativa que permita una injerencia corporal (51) .Como afirman LÓPEZ BARJA DE QUIROGA y RODRÍGUEZ RAMOS, admitir estas normas como habilitación legal es francamente exagerado y no muy respetuoso con el principio de legalidad ni con el contenido esencial de los derechos fundamentales (52) . En conclusión, los preceptos en que la Fiscalía General del Estado, en su Instrucción 6/1988, y el Tribunal Constitucional, en su sentencia 37/1989, de 15 de febrero, cifran la previsión legislativa de las intervenciones corporales resultan insuficientes; e igual ocurre con otros preceptos de la LECrim. Por tanto las concretas actuaciones en qué consisten las distintas diligencias de intervención corporal se encuentran parcamente reguladas en otras normas que han de ser interpretadas y completadas de acuerdo con la jurisprudencia. 4. El artículo 311 LECrim. (53)

Dicho precepto, invocado por el recurrente de amparo en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, como cobertura legal de la medida solicitada fue rotundamente rechazado: «En efecto, el art. 311 LECrim, de un lado, no regula las intervenciones corporales ni ninguna otra medida o diligencia sumarial; se limita, única y exclusivamente, a prohibir a los Jueces de Instrucción la práctica de aquellas diligencias que les hayan sido solicitadas por las partes y que consideren inútiles o perjudiciales a los fines de la investigación penal. Es evidente, por tanto, que el mero recordatorio legal tendente a evitar que en el curso de una instrucción se adopten diligencias de investigación inútiles o perjudiciales, es a todas luces no susceptible de prestar fundamento normativo a la medida de intervención corporal que se cuestiona en el presente recurso de amparo» [FJ 6.º A)].

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5. El artículo 778.3 LECrim.

En la regulación del procedimiento abreviado se contienen diversas particularidades respecto a los actos de investigación previstos con carácter general como diligencias para la comprobación del delito y averiguación del delincuente. En particular, el actual apartado 3 del art. 778 LECrim., en la redacción dada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la LECrim., sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado, permite al Juez acordar: «...cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale». Dicho precepto, en su referencia a obtención de «muestras» podría ser interpretado como una habilitación legal para la práctica de ciertas intervenciones corporales (54) .Sin embargo, tal referencia resulta totalmente insuficiente como base legislativa de las investigaciones corporales. Para ETXEBERRÍA GURIDI, refiriéndose al anterior art. 785.8 e) LECrim., se trataría, en definitiva, de un precepto equivalente a los arts. 356 y siguientes de la LECrim. para el procedimiento ordinario por delitos graves relativos a operaciones de análisis químicos (55) . Por su parte, HUERTAS MARTÍN estudiaba dicho precepto, al tratar del reconocimiento del imputado a través de vestigios biológicos, como análogo al art. 334 LECrim, que permite al Juez instructor recoger las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida, para su posterior análisis mediante la investigación del ADN (56) , aunque ninguna de estas disposiciones solucione el problema de la obtención de muestras indubitadas del imputado una vez esté determinado, dado que no existen aún archivos de patrones de ADN a diferencia de lo que ocurre con las huellas dactilares (57) . En definitiva, pues, las normas de la LECrim. no permiten, con carácter genérico, la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales como son las investigaciones corporales (58) , sin que quepa, desde luego, interpretación analógica alguna (59) . En conclusión, no existe habilitación legal expresa para la ordenación y práctica de las investigaciones corporales (60) . Según LORENTE HURTADO (61) son «las directamente ordenadas a la apreciación de la concentración de alcohol en la sangre». Y más concretamente, los «análisis de sangre, orina y otros análogos. La práctica de la alcoholimetría o el recurso a la alcoholemia, cuando se practica para demostrar la infracción a las normas de tránsito e imponer las sanciones correspondientes tiene la connotación de diligencia de orden policivo y el estado de embriaguez o alcoholemia se determinará mediante una prueba que no cause lesión. Se condiciona la práctica de la medida a que no se cause lesión y

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que ella sea determinada por un facultativo en ciencias médicas y forenses, aplicando así el principio de proporcionalidad o de mínima intervención. Es decir que para efectos contravencionales, en principio, basta con utilizar el alcoho-sensor, que es el sistema que el mismo código de tránsito señala como el adecuado para determinar el alcohol en el aire exhalado, método que no causa lesión. La obtención de aire expirado y de muestras sanguíneas para la realización de controles de alcoholemia, así como los reconocimientos médicos necesarios para detectar el consumo por parte de los conductores de vehículos de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, se contemplan en el RDLeg. 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (62) . Esta Ley ha sido posteriormente desarrollada por el RD 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el RDLeg. 339/1990, de 2 de marzo, que en sus arts. 20 a 28 establecen las normas relativas a bebidas alcohólicas así como a estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas. Se establece, con carácter general, la obligación de todos los conductores de vehículos y de bicicletas a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, así como respecto de los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. La regulación sobre esta materia se complementa con lo dispuesto en la LECrim. tras su modificación por la Ley 38/2002, que respecto de las actuaciones de la policía judicial en el marco de los «juicios rápidos», establece en su art. 796.1.7.ª que: «La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial. No obstante, cuando se practicare un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores.» La garantía de la libertad personal que subyace en el art. 17.3 CE, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos de un proceso en curso; señala la jurisprudencia la función del Letrado como garante de la integridad física del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asisten, consideraciones que solamente pueden ser trasladadas a la prueba de la alcoholemia con los adecuados matices puesto qué una pericia técnica en que la participación del detenido, con declaraciones auto-inculpatorias está ausente, y a cuya práctica puede éste negarse, ha de saberlo, porque la prueba misma no puede considerarse lícitamente realizada si no se le informa sobre este extremo. Por ello, el propio art. 520.5 LECrim. autoriza la renuncia a la asistencia letrada, que en otros supuestos, no sería admisible. VI. EL ANÁLISIS DEL ACIDO DESOXIRRIBO-NUCLÉICO (ADN) MÉTODO DE IDENTIFICACIÓN.

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LA LEY ORGÁNICA 10/2007 DE 8 DE OCTUBRE, REGULADORA DE LA BASE DE DATOS POLICIAL SOBRE IDENTIFICADORES OBTENIDOS A PARTIR DEL ADN 1. Regulación Legal

El art. 363 LECrim. ha sido desarrollado por la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Esta Ley regula la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN para fines de investigación criminal. En esta Ley se posibilita que en los delitos de especial gravedad y repercusión social así como en el caso de los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de personas desaparecidas, o cuando el titular de los datos haya prestado su consentimiento para la inscripción, los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial, a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigación, o en otras que se sigan por la comisión de alguno de los delitos para los que la propia Ley habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos. 2. Toma de muestras de sangre

Siempre que se comete un delito ocurre un intercambio de materiales entre el sospecho, la víctima y la escena del crimen. En lo que se refiere a la toma de muestras orgánicas arrojadas por el sospechoso, es de destacar la STS 501/2005, de 19 de abril (63) . Esta sentencia afirma que la muestra indubitada (esputo) debe ser recogida judicialmente, salvo casos de urgencia. En el caso no hubo resolución judicial ni razones de urgencia, la prueba no puede ser tenida en cuenta y al ser la única prueba el acusado fue absuelto. Identificación mediante el análisis del Acido Desoxirribo-Nucléico (ADN)

No cabe duda que la mejor forma de realización del peritaje sería la del propio semen del sospechoso y su comparación genética con los vestigios hallados en la víctima, pero también es obvia la dificultad de obtención de la muestra del presunto autor para su análisis y comparación, salvo que acceda voluntariamente a ello, atendido el carácter degradante hacia su persona que supondría su extracción obligatoria. Lo cierto es que la mayoría de los sistemas de identificación biológica utilizados hasta hoy (en especial, análisis del grupo sanguíneo) tenía un limitado uso en el campo de la investigación criminal, dado que la certeza nunca era total. Con el ADN (o ácido desoxirribonucleico) la situación es radicalmente distinta: «se conserva durante

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siglos sin alteración y se puede obtener de cada una de las cédulas, así como en los líquidos biológicos del cuerpo, y el grado de certeza es prácticamente total». 3. La prueba de la ADN.

La naturaleza pericial de estas diligencias está presente a lo largo de todo el proceso, desde el momento de su obtención, pasando por su análisis, y, finalmente, hasta el momento en el que tiene lugar la comparación y contraste con las muestras dubitada. Es esencial analizar las garantías que deben observarse a la hora de realizar la oportuna intervención corporal, y las que deben presidir el proceso de análisis de las muestras indubitadas obtenidas del sujeto pasivo de estas diligencias, si bien, en relación a esta última cuestión nos remitimos más bien a las reglas de la lex artis, que son, en definitiva, las que aseguran la corrección de estas pruebas. A mi juicio el empleo y la utilización de máximas de experiencia provenientes de saberes especializados como son la intervención de peritos le da mayor rigidez al proceso de valoración que si se tratase de reglas de la sana crítica provenientes del propio Juez y de la experiencia cotidiana. Es de vital importancia la valoración que haga el Juez pues la vulneración de dicho proceso de valoración podría llegar a fundamentar incluso un recurso de casación por realizar la sentencia una interpretación irracional o arbitraria, carente de motivación y que, por tanto, conculcaría la presunción de inocencia. 4. Naturaleza pirobalística

El Profesor CARRACEDO ÁLVAREZ (64) afirma que «aunque coincidan los polimorfismos de ADN en la mancha y en el presunto culpable, el perito solo puede dar un valor probabilístico a esta coincidencia y nunca otorgarle la certeza absoluta, aunque, en muchos casos, la probabilidad de que esa mancha provenga del acusado sea científicamente elevada». Porque de lo que se trata es de que el perito le haga comprender al juez el significado de esos conceptos probabilísticos a fin de que el juez pueda evaluar la prueba científica de la forma más justa, incorporándola a otras pruebas de distinta naturaleza VII. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS

Estas medidas restrictivas pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales: 1. La dignidad de la persona», artículo 10.1 CE

La jurisprudencia nacional, así como la supranacional y la extranjera, consideran que las intervenciones corporales no atentan contra la dignidad de las personas, siempre que se realicen con respeto a determinados presupuestos. Así, por ejemplo, si atentaría contra la dignidad personal, como declara la doctrina alemana, los denominados «test falométricos «, mediante los cuales se trataría de medir la reacción del pene ante estímulos sexuales.

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2. Integridad física y moral y prohibición de los tratos inhumanos o degradantes artículo 15.1 CE

Conforme a la doctrina del TC mediante el derecho a la integridad física y moral «se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular (65) ». Tampoco la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos, considera que una intervención corporal, como puede ser una extracción de sangre, suponga un trato inhumano o degradante, ni mucho menos que atente contra la integridad física. 3. Derecho a la intimidad corporal

El Tribunal Constitucional (66) ha definido lo que se entiende por intimidad corporal tratando para ello de analizar la inspección ginecológica. En mi opinión se trata de una interpretación muy restrictiva acerca del contenido de la manifestación corporal de la intimidad, lo que ha originado innumerables críticas por parte de la doctrina, además de las dificultades de precisión que plantea el recurso a términos como «pudor "," recato» o «el criterio dominante en nuestra cultura» (67) . 4. Derecho a la libertad, artículo 17.1 CE

Resulta evidente, tal y como declara la Comisión Europea de Derechos Humanos, una intervención corporal puede suponer una limitación de la libertad de los individuos, porque su práctica puede exigir, sin ir más lejos, su detención y su posterior traslado a un centro especializado para la toma de determinadas muestras biológicas. Pero no es menos patente que, cumpliéndose con sus presupuestos y garantías, la libertad individual puede limitarse, como sucede con la detención preventiva. 5. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, artículos 17.3 y 24.2 CE.

El Tribunal Constitucional entiende que no se vulnera el principio constitucional nemo tenutur se etergere con la práctica de una intervención corporal, dado que el imputado en estos casos constituye más bien objeto de prueba que sujeto, teniendo que admitir, pasivamente, la obtención de fuentes de prueba de su cuerpo. En una intervención corporal el sujeto afectado no está realizando ningún acto procesal como sujeto activo, sino más bien soportando la búsqueda de elementos inculpatorios o exculpatorios

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sobre su persona. El sujeto pasivo de una intervención corporal no pretende realizar voluntariamente un acto procesal, sino que es objeto de tal acto, por lo que no puede entenderse como una autoinculpación en el sentido de los arts. 17.3 y 24.2 CE. La jurisprudencia del TC (68) ha reiterado acerca de la diligencia de alcoholemia su opinión contraria a la lesión de los derechos indicados. Por lo tanto, la comprobación de la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en la conducción, «no constituyen en rigor una declaración o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneración alguna de los derechos a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable (69) . 6. Derecho a la intimidad personal, artículo 18.1 CE

La doctrina del intérprete de nuestra Constitución no admite ningún derecho fundamental como derecho ilimitado. El derecho a la intimidad puede verse limitado en casos determinados, en general en consideración a otros intereses dignos también de protección, y así el interés público en hacer eficaz la persecución de importantes delitos. Decir que las intervenciones corporales, aun restringiendo importantes derechos fundamentales, encuentran acomodo en nuestro derecho positivo, respetando importantes garantías, entre las que destaca el respeto al principio de proporcionalidad. IX. CONCLUSIONES

La impunidad que se procura el agresor de la víctima de violencia sexual, con las dificultades que nos encontramos en sede probatoria al no existir prácticamente otro medio de prueba, determinan la viabilidad de las mismas, según el juicio de proporcionalidad que debe plasmar el juez en la autorización de la medida, al resultar tal intervención corporal no sólo necesaria e idónea, sino también proporcional en sentido estricto, al suponer una restricción a los derechos del imputado plenamente justificada alno poder adoptarse otra medida menos lesiva para el imputado que resulte eficaz para la realización de los fines del proceso penal. Mi opinión al respecto es que el derecho a la integridad física y moral consagrado en el art. 15 CE implica que las personas tienen un derecho a la intangibilidad salvo que medie su consentimiento y en palabras del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la integridad física y moral protege al ser humano «no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular» (STC 120/1990) (70) . BIBLIOGRAFÍA

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— MONER MUÑOZ, «Las intervenciones corporales», Cuadernos de Derecho Judicial, «La restricción de los Derechos fundamentales de las persona en el proceso penal», CGPJ, Madrid, 1993, XXIX. — ORTELLS; MONTERO; GÓMEZ COLOMER y MONTÓN, Derecho jurisdiccional. III: Proceso Penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1994. — PALACIOS CRIADO, María Teresa, «Diligencias que afectan a derechos fundamentales», Cuadernos de Derecho Judicial, vol.: La instrucción del sumario y las diligencias previas, 1998, CGPJ, Madrid. — VARELA AGRELO José A., «El cuerpo humano como medio de prueba; en especial, las intervenciones corporales», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1772, 1996. — VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, Presunción de del imputado e íntima convicción del Tribunal (Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal español), Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1984. — VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. y ARAGONESES ALONSO, P., Curso de Derecho Procesal Penal, 4.º ed., Tomos I, Madrid 1974... — URBANO CASTRILLO y Miguel Ángel TORRES MORATO, La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997. JURISPRUDENCIA

— STC 103/1985, de 4 de octubre (FJ 3.º). — STC 37/1989, de 15 de febrero (inspección ginecológica). — SSTC 120/1990 y 137/1990 FF.JJ. 8.º y 6.º respectivamente. — STC 207/1996, 16 de diciembre, Ponente: Don Vicente Gimeno Sendra, Rec. 1789/1996. — SSTC 161/1997, FJ 7.º y 234/1997, FJ 6.º (1)

STC 37/1989 considera la intimidad corporal como una parte de la intimidad personal. Ver Texto

(2)

ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trívium, Madrid, 1989. Ver Texto

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(3)

GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990. Ver Texto

(4)

GIL HERNÁNDEZ se adhiere a esa definición en: Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Colex, Madrid, 1995. MONER MUÑOZ sigue esta definición pero no hace referencia en ella al empleo de fuerza física para su práctica, «Las intervenciones corporales», Cuadernos de Derecho Judicial, «La restricción de los Derechos fundamentales de las persona en el proceso penal», CGPJ, Madrid, 1993, XXIX, págs. 166. Ver Texto

(5)

DÍAZ CABIALE, «La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal», Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1992, pág. 138. Ver Texto

(6)

GIL HERNANDEZ, Intervenciones corporales…., cit, págs. 114 y 115. HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, J.M .Bosch, Barcelona, 1999, págs. 414 y 423 Ver Texto

(7)

GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO hace referencia a estas mismas sentencias en: Proporcionalidad y derechos fundamentales…, cit., pág a. 308. Ver Texto

(8)

Son partidarios de dicha denominación ORTELLS; MONTERO; GÓMEZ COLOMER Y MONTÓN, Derecho jurisdiccional, III: Proceso Penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1994, págs. 112 y ss. También opta por esta denominación VIADA Y ARAGONESES, Curso de Derecho Procesal Penal, Madrid 1974, págs. 245 y ss. Ver Texto

(9)

AROGENESES MARTÍNEZ Y TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal Penal (con DE LA OLIVA; HINOJOSA Y MUERZA), 3.ª ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1997, pág. 303. Ver Texto

(10)

IBÁÑEZ Y GARCÍA VELASCO nos dice que los actos de investigación no son los únicos instructores, pero sí los que la justifican. La función específica de los actos de investigación son los siguientes: conocer si el hecho presuntamente delictivo realmente tiene este carácter, averiguarlo en toda su extensión, conseguir el máximo esclarecimiento de los hechos, determinar la identidad

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de su autor y concretar las circunstancias que en él pudieran concurrir: Curso de Derecho Procesal Penal, Universidad de Madrid, Madrid, 1969, pág. 145. Ver Texto

(11)

ARAGONESES MARTÍNEZ nos dice que «desde un punto de vista conceptual, no es fácil distinguir las diligencias de averiguación y comprobación restrictivas de derechos fundamentales de los actos de investigación generales (…)»: Derecho Procesal Penal, cit, pág. 376. Ver Texto

(12)

Por el contrario, CORTÉS DOMÍNGUEZ viene a excluir de las diligencias comprendidas en el Título V las diligencias encaminadas a la determinación de la identificación del delincuente y a la conservación del cuerpo del delito, que «nada tiene que ver con la distinta regulación de los distintos medios de investigación ;si el medio de investigación va determinado a demostrar la responsabilidad de una persona determinada en la comisión de unos hechos determinados, las actuaciones encaminadas a la identificación del delincuente y de la persona que sufre las consecuencias del delito son previas e instrumentales a las anteriores»: Derecho Procesal. Proceso Penal (con ALMAGRO; GIMENO Y MORENO), Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, págs. 271 a 275. Ver Texto

(13)

LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ es partidario de esta diferenciación y dice que las intervenciones telefónicas pertenecen a esta segunda categoría, ya que constituyen una medida de investigación restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas: Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Colex, Madrid, 1991, pág. 19. Ver Texto

(14)

Es partidario de dicha postura ORTELLS RAMOS, Derecho jurisdiccional, III, Proceso Penal (1994), págs. 177 y 178. Asimismo citar a RAMOS MÉNDEZ encuadra la entrada y registro en domicilios y edificios públicos, investigación y registro de documentos y el control de las comunicaciones privadas indistintamente con los restantes medios dentro de las «diligencias de averiguación y comprobación», argumentando que «tradicionalmente se atribuye a las diligencias de instrucción reguladas a partir del artículo 545 de la LECrim. una cierta significación por afectar a derechos fundamentales. Esta apreciación hoy en día no es aplicable sólo a estas actividades de instrucción. Todo el proceso penal está plagado de componentes constitucionales que presiden el desarrollo de todas y cada una de sus fases»: El Proceso Penal. Lectura Constitucional, 3.ª ed., J. M. Bosch, Barcelona, 1993, pág. 224. Ver Texto

(15)

VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. y ARAGONESES ALONSO, P., Curso de Derecho Procesal Penal, 4.ª

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ed., Tomos I, Madrid 1974, págs. 281 y ss. Ver Texto

(16)

VIADA y ARAGONESES incluye dentro de estas categorías la prisión, la detención, la custodia carcelaria, etc., y las encaminadas a vigilar a las personas o a recoger las pruebas del delito: Curso de Derecho Procesal Penal, cit., págs. 285 y 286. Ver Texto

(17)

VIADA y ARAGONESES nos habla de aquellos actos coercitivos que tienen por destinario al sujeto pasivo de la instrucción preliminar pero no tienden «a la limitación de la libertad física de la persona, sino de la disponibilidad por ésta de ciertas cosas», Curso de Derecho Procesal Penal, cit., págs. 286 y 287. Ver Texto

(18)

Se definen como «actos de investigación que tienden a conseguir coercitivamente, y como excepción a las normas de garantía de la libertad individual, el aseguramiento para el proceso de ciertas cosas que pueden servir como prueba»: VIADA y ARAGONESES, Curso de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 287. Ver Texto

(19)

La «perquisición domiciliaria consisten en la actividad encaminada a la búsqueda material de cosas que puedan constituir el cuerpo del delito o servir de medio probatorio y que constituyen una excepción de la garantía de los derechos fundamentales de inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia»; se trata, de medidas cautelares que constituyen una restricción de derechos constitucionales: VIADA y ARAGONESES, Curso de Derecho Procesal Penal, cit., págs. 287. Ver Texto

(20)

SSTC 89/1998, de 9 de mayo, FJ 1.º; 252/1994, de 16 de diciembre, FJ 4.º; 161/1997, de 2 octubre; FF.JJ. 4.º y 7.º. Ver Texto

(21)

así lo establece en la sentencia 207/1996, de la que fue ponente Vicente Gimeno Sendra. Ver Texto

(22)

Nótese, por ejemplo, que no será preciso esa autorización judicial para la práctica de un mero cacheo o registro corporal que no llegue más allá de la mera localización externa de objetos, tales como armas, droga etc. Ver Texto

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(23)

Empiezan a surgir, sin embargo, posiciones doctrinales que restringen el término intervenciones corporales a las actuaciones encaminadas a la extracción de elementos internos o externos del cuerpo. Así, Mónica GARCÍA VILA, «Los cacheos: delimitación y clases», Actualidad Penal, núm. 13, 2000-1, pág. 303. Ver Texto

(24)

Se trata del recurso en amparo de un auto judicial que ordena que por el Médico Forense se proceda a cortar cabellos de diferentes zonas de la cabeza, así como de las axilas, para practicar una prueba pericial que determine si el emputado es consumidor de cocaína o de otras sustancias tóxicas o estupefacientes y en su caso durante cuánto tiempo. Para el caso de que se negase a la práctica de la diligencia, el auto ordenaba que fuera apercibido de que su negativa podría ser constitutiva de un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Ver Texto

(25)

STC, Sala 1ª, 207/1996, de 16 de diciembre, Ponente: Don Vicente Gimeno Sendra, Rec. 1789/1996. 1. Dentro de las diligencias practicadas en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización: a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, en aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos,

etc.)

o

de

circunstancias

relativas

a

la

comisión

del

hecho

punible

(electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad. b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 C.E.), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. 2. Resulta claro que la intervención y diligencia pericial acordada en el caso presente por el

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Juzgado de Instrucción, teniendo en cuenta, primero, su carácter imperativo y contrario a la voluntad del interesado y, segundo, que implica una intervención consistente en la extracción de cabellos de diversas partes de la cabeza y de la totalidad del pelo de las axilas, ha incidido en el ámbito constitucionalmente protegido de su derecho fundamental a la integridad física, siquiera sea de una manera leve, pues, de acuerdo con la doctrina expuesta, la afectación de este derecho no presupone necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona. 3. El derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 C.E. tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana»

(SSTC

231/1988,

197/1991,

20/1992,

219/1992,

142/1993,

117/1994

y

143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (SSTC 142/1993 y 143/1994). Cierto tipo de diligencias o actos de prueba, como las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. 4. La incidencia en el derecho a la intimidad personal se acentúa en un caso como el presente por la condición de Guardia Civil del imputado al que se ordena soportar la intervención y pericia, dado que, si los resultados de la misma fueran positivos, en el sentido de demostrar su consumo de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y aunque ello no llegara a tener para él consecuencias de orden penal en la causa, sí podría acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario. 5. Una vez constatada la afectación por la intervención corporal y consiguiente pericia de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad personal, hemos de concretar ahora si el sacrificio de tales derechos fundamentales es susceptible de alcanzar una justificación constitucional objetiva y razonable. A tal efecto, conviene recordar los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante. 6. Para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella (art. 18 CEDH),

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esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. Ver Texto

(26)

«Problemas derivados de las intervenciones corporales en la investigación criminal (en particular, las exploraciones radiológicas y su valoración probatoria)», por ORTEGO PÉREZ, Francisco, Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de Barcelona, Diario LA LEY, núm. 6049, Sección Doctrina, 28 Jun. 2004, Año XXV, Ref. D-142, Editorial La Ley. Ver Texto

(27)

Dicha sentencia resuelve el recurso de amparo interpuesto contra el auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar (Almería), que había acordado la práctica de una intervención corporal y consiguiente prueba pericial sobre el pelo del recurrente. El auto —dictado en el seno de un sumario por delitos contra la salud pública en el cual se imputaba al recurrente la comisión de presuntos delitos de cohecho y prevaricación por la supuesta protección prestada, en su calidad de Jefe de la Policía Judicial de la Guardia Civil de la localidad de Roquetas de Mar, a diversas personas relacionadas con el mundo del tráfico de drogas a cambio de la percepción de cocaína— tenía por objeto determinar si el imputado era «consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes y, si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser», para lo cual se le requería para que accediera a que el médico forense procediera a cortarle «cabellos de diferentes partes de la cabeza y la totalidad del vello de las axilas», apercibiéndole que la negativa podría ser constitutiva de un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Ver Texto

(28)

Con anterioridad, la STS 446/1996, de 11 de mayo, distinguió, como intervenciones corporales a realizar sobre el cuerpo humano en el curso de una investigación sobre hechos delictivos, desde una perspectiva objetiva, entre investigación corporal del imputado y registro corporal: «La primera consiste en la investigación del cuerpo mismo —estado mental o contenido de alcohol en sangre—, mientras que por la segunda se trataría de encontrar objetos escondidos en la superficie o en las cavidades naturales del cuerpo —boca, ano y vagina—» (FJ 2.º; reproducido en la STS de 26 de junio de 1998, núm. 874/1998). Distinción que reproduce, sin duda, la definición de estas medidas

dada

por

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás, Proporcionalidad y derechos

fundamentales en el proceso penal, Madrid, Editorial Colex, 1990, pág. 290, siguiendo a ROXIN, en

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la doctrina alemana. Ver Texto

(29)

Distinción que ya se encontraba latente en la STC 37/1989, de 15 de febrero, como certeramente observó José María ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, Editorial Trívium, 1989, pág. 138 y 139. Téngase en cuenta, por otra parte, que el Tribunal Constitucional sólo plantea como derechos fundamentales afectados la intimidad corporal y la integridad física. No considera otros derechos y ello es de resaltar porque el planteamiento del derecho a la integridad física como derecho fundamental afectado se realiza de oficio por el Tribunal Constitucional, de conformidad con lo previsto en el art. 84 LOTC [FJ 1.º b)], ya que el recurrente sólo había alegado como infringido el derecho a la intimidad. Ver Texto

(30)

consisten

en «cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la

determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos,

etc.)

o

de

circunstancias

relativas

a

la

comisión

del

hecho

punible

(electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad». Ver Texto

(31)

consisten en «la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Ver Texto

(32)

GIMENO SENDRA, Vicente, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor, Derecho Procesal Penal, Madrid, Editorial Colex, 1999, págs. 456 y 457, que fue Ponente de la citada sentencia, mantiene esta distinción, entendiendo así por inspecciones corporales, en general, «cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano» y por intervenciones corporales «todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales

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tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado». Ver Texto

(33)

DÍAZ REVORIO, F. Javier, «La intimidad corporal en la jurisprudencia constitucional», Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 20/21, 1997, págs. 178 y 179, considera que de esta distinción se concluye a priori que las intervenciones corporales que no afecten al derecho a la integridad física ni al derecho a la intimidad corporal quedan fuera de protección constitucional. En todo caso podría quedar afectado el derecho de «inmunidad corporal», entendido como aspecto negativo de la libertad de disponer sobre el propio cuerpo, y los valores dignidad y libertad y el libre desarrollo de la personalidad. Como supuestos dudosos cita los registros bucales, la toma de huellas dactilares, el vaciado forzoso de estómago, el sometimiento a rayos X y los cacheos. Para MAGALDI PATERNOSTRO, M. José, «Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la Constitución española», Manuales de Formación Continuada, vol. 12: La prueba en el proceso penal, 2000, CGPJ, Madrid, págs. 134135, las intervenciones corporales que no afecten al derecho a la integridad física ni a la intimidad corporal son susceptibles de constituir atentados a la integridad moral, entendida como «el derecho a ser tratado por los demás en cualquier situación o condición en que se halle conforme a los baremos sociales que configuran la dignidad humana y sin que su autoestima pueda verse menoscabada por mor de aquellas actuaciones» (pág. 129). Ver Texto

(34)

GIMENO SENDRA, con CORTÉS DOMÍNGUEZ y MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 456, admite que ciertas diligencias de determinación del imputado como son el reconocimiento en rueda, dactiloscópico o antropomórfico implican una inspección corporal, si bien no comprometen su intimidad. Para MAGALDI PATERNOSTRO, «Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales...», cit., pág. 132, en contra de la interpretación que el Tribunal Constitucional realiza de la intimidad corporal, los cacheos, las ruedas de reconocimiento, los exámenes dactiloscópicos y antropomórficos, como meros reconocimientos de la parte externa del cuerpo humano, suponen siempre una injerencia en la intimidad corporal. Ver Texto

(35)

ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. (Inspecciones, registros y extracción de muestras corporales), Madrid, Ed. Trívium, 1999, págs. 61-64. La referencia a la privacidad genera confusión porque se trata de un término impreciso —un neologismo derivado del inglés privacy— que como bien jurídico no tiene un equivalente exacto en nuestro ordenamiento jurídico y conduce a equívocos por cuanto da a entender que si las inspecciones o registros corporales inciden en ella podría verse afectado el derecho a la intimidad corporal cuando, en realidad, la privacidad es un concepto más amplio que

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la intimidad corporal, no equiparable a la misma, máxime tal como la configura la jurisprudencia constitucional desde la sentencia 37/1989. Ver Texto

(36)

Empiezan a surgir, sin embargo, posiciones doctrinales que restringen el término intervenciones corporales a las actuaciones encaminadas a la extracción de elementos internos o externos del cuerpo. Así, GARCÍA VILA, Mónica, «Los cacheos: delimitación y clases», Actualidad Penal, núm. 13, 2000-1, pág. 303. Ver Texto

(37)

Así, por ejemplo, GIL HERNÁNDEZ, Ángel Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid, Editorial Colex, 1995, estudia los cacheos; los exámenes médicos, radiológicos y/o ecográficos; la utilización de medios químicos o psicotécnicos; el suministro forzoso de alimentos; la extracción sanguínea; el tratamiento hematológico y libertad religiosa, y, por último, trata «otras medidas» distinguiendo

entre

leves —cortes de pelo, barba, electrocardiograma o

electroencefalograma, toma de huellas y toma de fotografías—, ámbito en el que incluye la utilización del brazalete electrónico, y graves —órdenes de desnudarse y hacer flexiones y registros anales y vaginales—. El mismo autor, en su artículo, «Protección de la intimidad corporal: aspectos penales y procesales», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. III: Delitos contra la libertad y la seguridad, 1996, CGPJ, Madrid, págs. 27 a 146, trata como modalidades de intervenciones corporales: la toma de muestras de sangre, los cacheos y registros, la toma de huellas digitales, la toma de fotografías y muestras videográficas, las muestras de voz y cuerpos de escritura, los tratamientos sanitarios obligatorios y, por último, las intervenciones corporales en el ámbito carcelario. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel Ángel, La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997, pág. 96 a 103, tratan como supuestos concretos de intervenciones corporales en Derecho español los siguientes: la extracción de sangre, los análisis de sangre y orina, las exploraciones anales y vaginales, los exámenes radiológicos y médicos, la toma de huellas dactilares, los análisis de ADN, el suero de la verdad y el suministro forzoso de alimentos. Ver Texto

(38)

Por todos, DÍAZ CABIALE, José Antonio, «Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.)», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XII: Medidas restrictivas de derechos fundamentales, 1996, CGPJ, Madrid, pág. 73. Ver Texto

(39)

En este sentido, ETXEBERRÍA GURIDI, «Las intervenciones corporales...», cit., pág. 31, afirmaba que la expresión utilizada no podía ser considerada definitiva y que el término «investigaciones

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corporales» podría ser igualmente apto para comprender la pluralidad de diligencias y de medidas a que se alude con estos términos. Ver Texto

(40)

En este sentido, VARELA AGRELO, José A., «El cuerpo humano como medio de prueba; en especial, las intervenciones corporales», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1772, 1996, pág. 16. Ver Texto

(41)

Dicha Instrucción, sobre la posibilidad de que exista un delito de desobediencia en relación con la negativa de las personas posibles portadoras de drogas a ser objeto de reconocimiento, trae causa de diversas sentencias dictadas por la Audiencia de Cádiz absolviendo a las condenadas por un delito de desobediencia al negarse a un reconocimiento médico y/o radiológico cuando fueron requeridas para ello por suponérselas portadoras de hachís en su propio cuerpo, basándose en los artículos 15, 18 y 43 CE y en la ausencia de normativa específica sobre la materia. Ver Texto

(42)

La citada Instrucción 6/1988 de la Fiscalía General del Estado considera que un reconocimiento médico y/o radiológico realizado para prevenir un delito grave y en defensa de la salud pública no vulnera el derecho a la intimidad personal garantizado por el artículo 18.1 CE; no es inhumano, ni degradante, ni viola el derecho a la integridad física consagrado en el art. 15 CE; ni vulnera el derecho a la salud de la persona proclamado en el art. 43 CE. Ver Texto

(43)

En este sentido, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad..., cit., pág. 303, afirma que dicho precepto no autoriza por sí mismo medida restrictiva de derechos alguna, sino que excluye únicamente del concepto de «intromisiones ilegítimas» las medidas que se encuentren legalmente previstas en cualquier otra ley y sean autorizadas o acordadas por el órgano competente. También MÓNER MUÑOZ, Eduardo, «Las intervenciones corporales», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XXIX: La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, 1993, CGPJ, Madrid, pág. 175; FORCADA JORDI, Marcos, «Las inspecciones o registros sobre la propia persona», La Ley, 26 de octubre de 1990, pág. 991; HUERTAS MARTÍN, M.ª Isabel, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Barcelona, José M...a Bosch, editor, 1999, pág. 388, nota 551. ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales..., cit., pág. 114, nota 246. La SAP Madrid, Secc. 16.ª, de 11 de abril de 2000, rechaza como cobertura legal, requerida por la doctrina constitucional para todo acto limitativo de derechos fundamentales, el art. 8.1 LO 1/1982, de 5 de mayo, esgrimido por el Juzgado de Instrucción, para acordar un registro corporal íntimo consistente en tacto vaginal [FJ 2.º B)]. En cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial

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de Pontevedra, sección 2.ª, de 26 de abril de 2001, cita la LO 1/1982 como cobertura suficiente para legitimar las intromisiones en los derechos fundamentales —y no sólo la intimidad— en cuanto la actuación restrictiva ha sido acordada por la autoridad competente (FJ 1.º), omitiendo que esa actuación judicial debe realizarse, como exige el citado precepto, «de acuerdo con la ley». La STS 1870/2002, de 18 de noviembre, desestima el recurso de casación interpuesto contra ésta última sentencia y, sin necesidad de plantearse cuestiones de legalidad, dados los términos de dicho recurso, afirma que «las intervenciones corporales que no generan peligro para la salud del acusado son constitucionalmente admisibles, siempre y cuando sean proporcionadas a la gravedad del delito y la prueba del mismo no pueda ser obtenida de otra manera» (FJ 1.º). Ver Texto

(44)

El art. 339 LECrim. establece: «Si fuere conveniente recibir algún informe pericial sobre los medios empleados para la desaparición del cuerpo del delito, o sobre las pruebas de cualquiera clase que en su defecto se hubiesen recogido, el Juez lo ordenará inmediatamente del modo prevenido en el capítulo VII de este mismo título». Ver Texto

(45)

Para GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad..., cit., pág. 303, «el artículo 339 LECrim., no es que establezca límites excesivamente genéricos a las posibilidades de restricción, en realidad no establece límite alguno, porque no pretende referirse a las intervenciones corporales». También GIL HERNÁNDEZ, Intervenciones..., cit., pág. 43. Para ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales..., cit., pág. 111, el objeto sobre el que ha de recaer, según este precepto, el informe pericial no coincide con el cuerpo humano vivo o con alguna parte, líquido o tejido corporal, que pueda constituir el objeto de una intervención corporal. A lo sumo «podría servir como fundamento para recoger bajo la amplia categoría de «cuerpo del delito» los vestigios o huellas biológicas producidos por la comisión del delito y cuyo análisis será necesario para contrastar sus resultados con los que del cuerpo humano se obtengan, eso sí, mediante la correspondiente intervención corporal en sentido estricto». Ver Texto

(46)

Según la STC 207/1996, el citado precepto «si bien autoriza expresamente al Juez instructor a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales, no menos expresamente prevé que dichos dictámenes se limiten al «cuerpo del delito» » [FJ 6.º A)]. Dicha mención, como advierte ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales..., cit., pág. 111, difícilmente se ajusta con la realidad de las intervenciones corporales que afectan por lo general al imputado. Ver Texto

(47)

El art. 478.1 LECrim. establece: «El informe pericial comprenderá, si fuese posible: 1...° Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se

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halle. El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.» Ver Texto

(48)

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad..., cit., pág. 304: «En ningún momento se ocupa el artículo 478.1 de las injerencias corporales y menos aún aborda su regulación y el establecimiento de garantías para los afectados por dichas intervenciones». También GIL HERNÁNDEZ,

Intervenciones...,

cit.,

pág.

43.

ETXEBERRÍA

GURIDI,

Las

intervenciones

corporales..., cit., pág. 112 Ver Texto

(49)

La sentencia cita el art. 399 LECrim. y no el anteriormente transcrito art. 339, aunque se está refiriendo a este último, puesto que remite al informe del Ministerio Fiscal quien, en sus alegaciones, cita los arts. 339, 344 y 478.1 LECrim. para afirmar que el acto recurrido se encuentra previsto en nuestra legislación (antecedente 7). Así pues, la cita en la sentencia del art. 399 debe entenderse errónea no sólo por la remisión al informe del Ministerio Fiscal que cita el artículo 339 basándose, sin duda, en la Instrucción 6/1988 de la Fiscalía General del Estado, sino porque el artículo 399 se refiere únicamente al examen del procesado en el lugar de los hechos acerca de los cuales deba ser examinado o ante las personas o cosas con ellos relacionadas, remitiendo al art. 438 relativo al examen del testigo en el lugar de los hechos. Nada que ver, por tanto, con intervenciones corporales, sin que quepa, desde luego, como afirman LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, «La intimidad corporal devaluada (Comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)», Poder Judicial, núm. 14, junio 1989, CGPJ, pág. 127, dado el contexto y sentido gramatical, reinterpretar el término «examen del procesado» en el sentido de injerencia corporal. Ver Texto

(50)

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad..., cit., pág. 304 y ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales..., cit., pág. 113. Ver Texto

(51)

Así, por ejemplo, HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo..., cit., pág. 388. En contra, ITURRALDE SESMA,

Victoria, «Intervenciones

corporales

y

derechos

fundamentales»,

Cuadernos

Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 20/21, 1997, pág. 197, cita los artículos 399 y 478, junto con el anterior art. 785.8 e) LECrim., como previsión legal genérica de las intervenciones corporales. Ver Texto

(52)

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA y RODRÍGUEZ RAMOS, «La intimidad corporal devaluada», cit., pág.

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129. Admitir lo contrario, como advierte HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo..., cit., pág. 389, supone una vulneración del principio de legalidad y del principio favor libertatis que exige la interpretación más favorable a los derechos y libertades fundamentales. Ver Texto

(53)

El citado precepto dispone en su primer párrafo: «El Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales». Ver Texto

(54)

Con referencia al anterior art. 785.8 e) LECrim., VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, Presunción de del imputado e íntima convicción del Tribunal (Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal español), Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1984, págs. 147-153, trataba la obtención y análisis de muestras y vestigios regulada en dicho precepto como uno de los supuestos de utilización del procesado como objeto de prueba. Para GIL HERNÁNDEZ, Intervenciones..., cit., pág. 100, el citado precepto constituiría una habilitación legal clara para los análisis de sangre, a diferencia de lo que ocurre con las intervenciones corporales en general. Ver Texto

(55)

ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales..., cit., pág. 122. Así también, DÍAZ CABIALE, «Cacheos superficiales...», cit., pág. 148. Ver Texto

(56)

COMAS DE ARGEMIR CENDRA, Montserrat, «La negativa del imputado a la práctica de una diligencia de investigación. La prueba de alcoholemia», Cuadernos de Derecho Judicial, vol: La instrucción del sumario y las diligencias previas, 1998, CGPJ, Madrid, pág. 89, entiende que la referencia del art. 334 LECrim. a los vestigios que puedan hallarse en poder del reo o en otra parte conocida permitiría ocupar restos de saliva en vasos, en cepillos de dientes o en boquillas de cigarrillos, cabellos en peines o cepillos, etc., en el domicilio del imputado o en el centro penitenciario si estuviese preso acordando la entrada y registro, por resolución motivada, tras ponderar las reglas del sacrificio Ver Texto

(57)

HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo..., cit., págs. 232-239. Para MARTÍN PALLÍN, José Antonio, «Identificación del delincuente», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XXIX: La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, 1993, CGPJ, Madrid, pág. 154, en estos casos pudiera tener valor un anterior análisis sanguíneo realizado al imputado en el curso de una investigación médica, sin que el secreto profesional pudiera imponerse a las exigencias de la investigación criminal.

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En este orden de ideas, el art. 4 del Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN, publicado en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia de 15 de abril de 2000 (núm. 1867), establece que, previa autorización judicial, las muestras biológicas de las personas sometidas a un procedimiento criminal o de los sospechosos de la comisión de un delito que hayan sido obtenidas con fines distintos de la investigación criminal, podrán ser sometidas a los análisis de ADN previstos en la Ley. Ver Texto

(58)

La falta de cobertura legal es también la conclusión de la citada STC 207/1996, de 16 de diciembre. Como advierte, BORRAJO INIESTA, Ignacio, «Comentario a la STC 207/1996», Tribunales de Justicia, 1997/4, § 44, pág. 487, la necesidad de previsión legal específica para este tipo de medidas ya venía siendo anunciada desde la STC 37/1989, de 15 de febrero, «cuya generosidad con la base legal de la medida entonces enjuiciada fue considerable». De la STC 207/1996 se concluye la ausencia de cobertura legal en la LECrim. para la adopción de medidas de intervención corporal, a diferencia de la STC 37/1989 que consideró suficiente la previsión contenida en los arts. 399 (en realidad, 339) y 478.1 LECrim. En este sentido, ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales..., cit., págs. 133 y 134. Ver Texto

(59)

Así, DÍAZ CABIALE, «La admisión...», cit., págs. 140-141 Ver Texto

(60)

Así, por ejemplo, DÍAZ CABIALE, «La admisión...», cit., pág. 142; COMAS DE ARGEMIR CENDRA, «La negativa del imputado a la práctica de una diligencia de investigación... », cit., pág. 70; PALACIOS CRIADO, María Teresa, «Diligencias que afectan a derechos fundamentales», Cuadernos de Derecho Judicial, vol.: La instrucción del sumario y las diligencias previas, 1998, CGPJ, Madrid, pág. 271; ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales..., cit., pág. 127. Para este autor, la diligencia de inspección ocular prevista en los artículos 326 y siguientes de la LECrim. hubiera podido servir para acoger algunas modalidades de intervenciones corporales si hubiera experimentado una evolución análoga a la del Derecho italiano. Ello no es posible, sin embargo, dada su configuración jurídica caracterizada por estar íntimamente relacionada con el «cuerpo del delito». A la misma conclusión llega CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, «Pericia genética y proceso penal», Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 9, julio-diciembre 1998, pág. 71, respecto a los análisis de ADN, a diferencia de su anterior trabajo: «Las técnicas de ADN como método de identificación del autor de delitos contra la libertad sexual», Diario LA LEY, 1994, vol. III, págs. 818 a 820, donde consideraba extrapolables a esta materia gran parte de las consideraciones hechas por el Tribunal Constitucional a propósito de la constitucionalidad de las pruebas de alcoholemia e, igualmente, GIL HERNÁNDEZ, «La investigación genética como medio de prueba en el proceso

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penal», Diario LA LEY, 1996, vol. II, ref. XLVIII, págs. 879 y 880, quien, sin embargo, pese a afirmar que, al igual que ocurre con las intervenciones corporales en general, «no existe una norma jurídica con rango legal que autorice explícitamente a la Autoridad Judicial la investigación del perfil genético del inculpado en el proceso penal, estatuyendo sus garantías y límites», acude a una habilitación genérica, que vendría dada, según dicho autor, por los arts. 326, 334 y 785.8 e) LECrim. Ver Texto

(61)

MARTÍN PALLÍN, J. A., «La prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional», Revista del Poder Judicial Español, núm. 1, pág. 60, año 2003. Ver Texto

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El art. 12 de dicha Ley .establece que «1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas. 2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes. 3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior». Ver Texto

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El hecho probado de la sentencia de instancia señala que un policía había recogido con un hisopo restos biológicos de un escupitajo perteneciente a la persona recluida en la celda. Y dice la sentencia «imponen al juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio, obligación que tiene su justificación no en desconfianza alguna hacia la policía, sino en que, salvo la razones de urgencia antes citadas y que en el caso presente no concurrieron, es a la autoridad judicial a quien corresponde la

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práctica de las actuaciones que tienen un verdadero y propio contenido procesal a las que la actuación del secretario como fedatario público confieren autenticidad documental. No podemos olvidar, además, que en la práctica de estas pruebas de ADN, tiene particular relieve la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden precisados el objeto recogido, el lugar donde éste se encontraba, y demás circunstancias necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la persona a la que se atribuyen, dato esencial para que la muestra obtenida pueda ser considerada, con las garantías debidas, como una verdadera y propia muestra indubitada. (…) Así pues, en el caso presente no puede tener validez probatoria alguna el análisis de ADN practicado sobre una muestra biológica indubitada que fue obtenida sin las garantías exigidas por nuestra ley procesal». Se llega a preguntar si la solución hubiera variado si hubiera existido una razón de urgencia, respondiendo la sentencia que «incluso en tal hipótesis nos encontraríamos ante una prueba ilícita por otra razón de orden procesal, no existió resolución judicial alguna que ordenara o autorizara la prueba pericial de ADN sobre la mencionada muestra biológica. Y ello era necesario» Ver Texto

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CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La valoración de la prueba en Criminalística, CGPJ, 1996. Ver Texto

(65)

SSTC 120/90 y 137/1990 FF.JJ. 8.º y 6.º respectivamente. Ver Texto

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STC 37/1989, de 15 de febrero (inspección ginecológica) señala que la Constitución garantiza la intimidad corporal (art. 18.1 CE), «de la que forma parte la intimidad personal, de principio inmune en las relaciones jurídico-públicas que ahora importan frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudro queda así protegido por el ordenamiento en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad »

e

insiste

en

que «el ámbito de intimidad corporal

constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física, sino cultural y determinada por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal.,de tal modo que no pueden extenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen,según un sano criterio,violación del pudor o recato de la persona» (FJ 7.º). También la SSTC 57/1994, de 28 de febrero, y 207/1996, de 16 de diciembre. Ver Texto

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ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida…, cit., pág. 139; DÍAZ CABIALE, «Cacheos superficiales,

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intervenciones corporales….»,cit., pág. 128. LÓPEZ ORTEGA, «La protección de la intimidad en la investigación penal: necesidad y proporcionalidad de la injerencia como presupuestos de validez », Cuadernos de Derecho Judicial, «Perfiles del derecho constitucional a la vida privada y familiar», Escuela Judicial/CGPJ 1996, XXII, pág. 283. Ver Texto

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STC 103/1985, de 4 de octubre, dispone que: «el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3º y 24.2º de la Constitución» (FJ 3.º). Ver Texto

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SSTC 161/1997, FJ 7.º y 234/1997, FJ 6.º. Ver Texto

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Para DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M., en Derecho a la vida y a la integridad física y moral; (Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional núm. 3/2002. Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 2002), «Esta afirmación es extremadamente importante porque, incluso tratándose de intervenciones bienintencionadas y objetivamente idóneas para producir un beneficio —como son destacadamente las de naturaleza médica–, existe un imperativo constitucional de previo consentimiento de la persona afectada. Así, la presencia o ausencia de consentimiento es, en principio, el factor determinante de la licitud o ilicitud de las intervenciones corporales. Ello vale también, en la medida en que sean posibles, para las intervenciones en la esfera psíquica». Ver Texto

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