LAVADO DE ACTIVOS – Tipicidad – Carga dinámica de la prueba “Se integra a lo expuesto que la imputación por lavado de activos es “autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano... la inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo, para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente a la tenencia del activo”. 1 Y en reciente oportunidad, la alta Corporación2 anotó que para la adecuación típica del delito de lavado de activos “es suficiente con que las explicaciones ofrecidas por el incriminado no sean satisfactorias en orden a demostrar la procedencia lícita de los dineros, como en providencia ulterior se afirmó: “Con base en las explicaciones dadas por los procesados los juzgadores construyeron los indicios de mala justificación, de ocultamiento y de la manera ilegal como se pretendía introducir el dinero al país, elementos de juicio que examinados de manera mancomunada permitieron concluir que las divisas eran de procedencia ilícita”3 (subrayas fuera de texto).”

De acuerdo con lo anterior, es dable poner de manifiesto que el punible en estudio admite una amplia gama de verbos rectores alternativos destacados en los párrafos precedentes, que se compadecen con el extenso catálogo que han ingeniado los delincuentes para la introducción de dinero proveniente de actividades paralelas a su tráfico común. Dentro del caso en estudio, se observan desfases en las sumas de dinero, representadas en operaciones bancarias, realizadas en cuentas pertenecientes a JAIRO CRIOLLO PÉREZ, que junto con las interceptaciones telefónicas llevadas a cabo por el cuerpo investigativo del Ejército Nacional, los estados de cuentas y transacciones de la tienda de discos de razón social ROCK AND ROLL MUSIC, propiedad de CRIOLLO PÉREZ, nos permiten inferir, que existe procedencia ilegal de dichos capitales, no sólo porque nunca declaró renta sobre los mismos, sino que además, del curso normal de sus negocios, no se desprende el manejo de sumas de dinero con esos montos, poniendo como punto de partida que todas las transacciones llevadas a cabo con relación a la disquera, considerada su principal fuente de ingresos se realizaban por medio de una cuenta bancaria distinta a la que se encontraba a su nombre. (…) En consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, el alto Tribunal expresa que “demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento y cuando no demuestre ese amparo legitimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “ ... encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes” de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos”.4 Partiendo de este punto es factible inferir que quien tiene la obligación de la prueba en este caso es la defensa, ya que la Fiscalía aportó de forma certera todas la pruebas conducentes para demostrar la existencia de la conducta de lavado de activos. Dando cabida de esta forma a la teoría de la carga dinámica de la prueba, teoría que sustenta la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “conociendo el origen y la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, se reconoce su muy limitada aplicación en el campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de responsabilidad penal. Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.”5

1

Sentencia del 30 de abril de 2008 M.P. Alfredo Gómez Quintero Rad. 25.360 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia de 9 de junio de 2010, proceso No. 28892, M.P.: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS. 3 Sentencia del 30 de abril de 2008. Rad. 24604. 4 Sentencia del 09 de abril de 2008 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez Rad. 25.754 5 Sentencia del 27 de marzo de 2009 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez Rad. 31.103 2

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Es precisamente lo que acontece en el caso materia de estudio, ya que el ente instructor suministró y puso a disposición de cada una de las partes de este proceso el material probatorio objetivo que demuestran que JAIRO CRIOLLO PÉREZ, efectivamente es el autor de la conducta punible de lavado de activos, sin que éste aportara en nombre propio o por medio de su defensor, prueba alguna tendiente a someter la tesis del órgano instructor y demostrar su inocencia. (…) Es de recordar la tesis de la Honorable Corte Suprema en lo referente al delito de lavado de activos, en la que expresa que “se observa pertinente agregar que el derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados” 6. (negrilla de la Sala) Es claro que en el presente caso, el órgano instructor suministró los medios probatorios necesarios que demuestran la existencia de la conducta delictiva que se le endilga a JAIRO CRIOLLO PÉREZ y éste ni su defensa técnica, han aportado al proceso prueba tan siquiera sumaria de la licitud de sus bienes y la inocencia del sindicado.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, LAVADO DE ACTIVOS Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Radicación: Procedencia : Afectado : Asunto : Motivo : Decisión : Aprobado Acta No. Fecha : Lugar :

110010704009200600081 03 Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado Jairo Criollo Pérez y Otro Lavado de Activos Apelación de la Sentencia Revoca parcialmente y confirma 013 Mayo 16 de 2011 Bogotá D. C.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

6

Sentencia del 09 de abril de 2008 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez Rad. 23.754.

2

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Resolver el recurso de apelación propuesto por el Fiscal 9 UNAIM Dr. ALBERTO RAMÍREZ PARRA, contra la sentencia absolutoria

proferida

a

favor

del

procesado

JAIRO

CRIOLLO PÉREZ el 15 de julio de 2009 por el Juzgado 9° Penal del Circuito especializado de esta ciudad.

II. ANTECEDENTES 1.

Hechos

El 10 de agosto de 2002 el bloque de búsqueda del Ejército Nacional recibió denuncia, a través de un escrito firmado por ISRAEL, que revelaba la existencia de una organización delictiva

dedicada

principalmente

hacia

al

tráfico

España,

de

Reino

estupefacientes Unido,

Brasil

y

Estados Unidos, que tenía como líder a NN PATROCINIO, quien contaba con diversos contactos delictivos en varias ciudades del país. Contando con esta información los efectivos del bloque de búsqueda del Ejército Nacional iniciaron una serie de seguimientos e interceptaciones telefónicas, que revelaron la existencia de este grupo criminal, determinando por medio de los mismos, las funciones y roles desempeñadas por cada uno de los miembros de esta organización criminal, al igual que el destino de los cargamentos presuntamente enviados desde Colombia.

3

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Partiendo de la información recopilada, se ordenó realizar diferentes labores tendientes a la identificación plena de los integrantes de la banda, interceptando varios abonados telefónicos

dentro

de

los

cuales

se

encontraba

el

perteneciente al local comercial denominado ROCK AND ROLL MUSIC LTDA; establecimiento que según lo expresado en el escrito de ISRAEL, era el centro de operaciones de esta agrupación ilícita. Además, los efectivos del Ejército Nacional identificaron como miembros de la organización criminal a TATIANA MONTAÑEZ APONTE, MARTÍN NEREA GÓMEZ, ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ, ARCESIO VERGARA y JAIRO CRIOLLO PÉREZ (NN PATROCINIO), señalando a este último como el promotor de la estructura criminal. 2.

Actuación Procesal

2.1. Inicialmente las diligencias fueron conocidas por la Fiscalía Delegada ante el grupo GAULA y C.E.E de Santiago de Cali-Valle, quien mediante resolución del 22 de abril de 20037 ordenó apertura de investigación previa. 2.2. Por medio de auto del 25 de abril de 2003, el instructor decretó

la

interceptación,

binación

y

rastreo

de

los

siguientes abonados telefónicos: 6200391, 6121121 y los móviles 3108342665, 3104031554 y 31034241368.

7 8

Folios 10 y 11 cuaderno No 1 original de instrucción. Folios 12 a 15 Ibíd.

4

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

2.3 El 21 de junio de 2003, el organismo investigador dispuso la interceptación de los abonados 6200391 y 6121121 y los móviles 3104031554 y 31034241369. 2.4 El 19 de octubre de 2003, el ente acusador canceló la interceptación,

rastreo

y

binación

de

los

abonados

telefónicos fijos No: 6795264, 6200391 y 6121121 y el móvil 3104031554,

por

solicitud

del

cuerpo

técnico

de

investigación.10 2.5 Mediante resolución proferida el 11 de diciembre de 2003, el fiscal delegado ordenó la apertura de instrucción vinculando mediante diligencia de indagatoria a TATIANA MONTAÑEZ APONTE, ARCESIO VERGARA OLAYA, MARTÍN NEREA GÓMEZ, JAIRO CRIOLLO PÉREZ y ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ, librando las respectivas órdenes de captura11. 2.6 El fiscal delegado ordenó por medio de resolución del 9 de febrero de 2004, vincular como persona ausente a JAIRO CRIOLLO PÉREZ y ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de activos y testaferrato12. 2.7 Con decisión del 11 de noviembre de 2004, el órgano instructivo consideró que se había recaudado el material probatorio

suficiente

para

calificar

el

mérito

de

la

9

Folios 42 a 45 Ibíd. Folios 254 y 255 Ibídem. 11 Folios 143 y s.s. cuaderno original No 2 de instrucción. 12 Folios 64 y s.s. cuaderno original No 4 de instrucción. 10

5

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

instrucción en contra de TATIANA MONTAÑEZ APONTE, ARCESIO VERGARA OLAYA y MARTÍN NEREA GÓMEZ, por lo cual dispuso cerrar el ciclo investigativo con respecto a mencionados individuos, continuando la misma para JAIRO CRIOLLO

PÉREZ

y

ALBEIRO

DE

JESÚS

VANEGAS

PÉREZ.13 2.8 Por medio de providencia calendada el 22 de diciembre de 2004, se profirió resolución de acusación en contra de TATIANA MONTAÑEZ APONTE y ARCESIO VERGARA OLAYA,

como

coautores

responsables

del

presunto

concurso de delitos de tráfico de estupefacientes, concierto para delinquir y testaferrato, y MARTÍN NEREA GÓMEZ, como presunto coautor responsable del concurso de delitos de concierto para delinquir, lavado de activos y testaferrato, generando de esta forma la ruptura de la unidad procesal respecto de los demás encartados.14 2.9 El 4 de enero de 2005, el instructor resolvió la situación jurídica de los encausados JAIRO CRIOLLO PÉREZ y ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ, imponiéndoles medida

de

aseguramiento

consistente

en

detención

preventiva sin beneficio de excarcelación, en calidad de coautores, al primero de los mencionados, por los delitos de lavado de activos, tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, con el agravante de ser promotor, líder de la organización; y al segundo, por testaferrato, concierto para delinquir y lavado de activos,

13 14

Folios 66 cuaderno original No 11 de instrucción. Folios 1 y s.s. cuaderno original No 13 de instrucción.

6

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

decretando el embargo de los bienes en cabeza de JAIRO CRIOLLO PÉREZ.15 Es de anotar que con resolución de fecha 10 de enero de 2006, el Fiscal 14 delegado precisó que la fecha en que se definió la situación jurídica de los procesados fue el 4 de enero de 2006.16 2.10 El 24 de enero de 2006, el órgano instructor declaró el cierre de la investigación17. 2.11 Por medio de proveído adiado 7 de abril de 2006, se profirió resolución de acusación en contra de JAIRO CRIOLLO PÉREZ, como coautor responsable de los delitos de lavado de activos, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y con el agravante de ser promotor, líder de la organización delincuencial, en concurso con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y a ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ, como coautor responsable de los delitos de lavado de activos en concurso con el punible de testaferrato y concierto para delinquir.18 2.12 La etapa de juzgamiento correspondió por reparto al Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de la ciudad capital, estrado judicial que avocó el conocimiento de la actuación para la etapa de juzgamiento el 4 de octubre de 2006.19 15

Folios 281 y s.s. cuaderno No 13 original de instrucción. Folio 290 Ibíd. Folio 298 cuaderno original No 13 de instrucción. 18 Folios 97 y s.s. cuaderno original No 14 de instrucción. 19 Folio 6 cuaderno original No 15 de instrucción. 16 17

7

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2.13

En sesión de audiencia pública de 27 de marzo de

2008, el delegado fiscal consideró que el juez no se debía basar en la sentencia proferida a favor de TATIANA MONTAÑEZ APONTE y otros, al momento de dictar fallo en contra

de

JAIRO

CRIOLLO

y

ALBEIRO

DE

JESÚS

VANEGAS PÉREZ, porque según su exposición, resultaba claro que los casos no eran iguales, sumado a que del material probatorio se desprendía que los aquí procesados llevaron a cabo actividades delictivas, las cuales se demostraban de manera contundente en las conversaciones obrantes en el proceso. Señaló también el ente instructor que pese a no existir conocimiento por parte de la Fiscalía de un monto determinado de estupefacientes traficado, no era necesario contar con esa información, ya que no se discutía un delito que requiriera tarifa legal, sino que por el contrario, libertad probatoria. Profundizando en su intervención, el delegado fiscal indicó que conforme con lo obrante en el proceso, en la época de los hechos, CRIOLLO PÉREZ se encontraba en una difícil situación económica; sin embargo, para el mismo período, compró la mitad de la hacienda “La Herradura”, afirmación que encuentra sustento en la declaración rendida por TATIANA MONTAÑEZ APONTE, quien informó que CRIOLLO PÉREZ le había comprado la mitad de la hacienda a la viuda BARRENECHE, debido a que el inmueble estaba a punto de ser rematado y que la única fórmula de arreglo era negociar con el banco la cancelación total de la deuda.

8

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Al

respecto

anotó

que

el

inmueble,

luego

de

esta

negociación, figura a nombre de ARCESIO VERGARA, quien otorgó poder general a CRIOLLO PÉREZ sobre el bien, demostrando de esta manera quien era el verdadero dueño de la hacienda, razones que en su criterio permiten proferir sentencia

condenatoria

en

contra

de

los

referidos

procesados, solicitando además no otorgar los subrogados de ley y que se dispusiera reiterar las órdenes de captura en su contra con el fin de lograr la ejecución de la sentencia. En su oportunidad, la defensa técnica de los procesados adujo que sus defendidos debían ser absueltos, ya que no se demostró la materialidad de la conducta ni la certeza en la responsabilidad penal, teniendo en cuenta que los elementos probatorios no tenían sustento alguno, por ser criterios simplemente orientadores de la investigación, aunado a que no fueron corroborados por medios de prueba distintos a las mismas interpretaciones subjetivas de los investigadores contenidas en los informes de policía, dentro de los cuales señalaron a JAIRO CRIOLLO como NN PATROCINIO, sin que ello se demostrara en ninguna de las interceptaciones hechas por dichos investigadores20. 3.

Sentencia Recurrida

El 15 de julio de 2009, el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, desestimó la posición del órgano instructor, en lo que respecta a proferir sentencia de 20

Rec. 32 y s.s. CD de audiencia pública.

9

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carácter condenatorio en contra de JAIRO CRIOLLO PÉREZ y ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ, por considerar que los medios probatorios obrantes en el proceso no demostraban la comisión del injusto más allá de toda duda razonable. En lo que atañe a la existencia de los punibles imputados y su correspondiente juicio de reproche, concluye que no se puede acreditar la procedencia ilícita de los bienes, por la deficiencia en el material probatorio allegado al plenario. En consecuencia, absuelve a JAIRO CRIOLLO PÉREZ y ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ, de los cargos de concierto

para

delinquir

estupefacientes,

lavado

respectivamente;

así

de

mismo,

agravado, activos les

tráfico y

concede

de

testaferrato la

libertad

provisional a los 2 sindicados y ordena la cancelación de las órdenes de captura impartidas con ocasión de este proceso. 4.

Fundamentos de la apelación

El Fiscal 9 UNAIM, ALBERTO RAMÍREZ PARRA, peticiona exclusivamente la condena de JAIRO CRIOLLO PÉREZ por el delito de lavado de activos, sustentando tal solicitud en que para la absolución de JAIRO CRIOLLO PÉREZ el a quo dispuso el amparo del principio universal del in dubio pro reo, pero el fiscal delegado refutó que “en la época actual la jurisprudencia de la sala de casación penal de la corte suprema de justicia, ha venido abriendo paso a la aplicación de la carga dinámica de la prueba, según la cual, se le

10

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

demanda a la parte que posea la prueba, presentarla y, con ello, salga avante su postura, sin que implique la inversión del postulado que impide la carga de demostrar la autoría y culpabilidad a la Fiscalía General de la Nación, porque se busca que el procesado desvirtúe lo que el Estado hubiere probado, más cuando los elementos de juicio están en las exclusivas manos de este”.21 Además arguye el recurrente que, en el fallo de primer nivel en ningún momento se afirma que estuviera probada la inocencia del acusado JAIRO CRIOLLO PÉREZ, sino por el contrario,

basó

su

decisión

en

la

ausencia

del

convencimiento requerido para establecer si el citado sindicado materializó alguno de los verbos rectores. Añade, que es absolutamente claro que la Fiscalía General de la Nación demostró que JAIRO CRIOLLO PÉREZ durante un lapso relativamente corto, registró un movimiento financiero extraño y exorbitante, teniendo en cuenta su capacidad

económica, estimando

que

correspondía al

acusado ofrecer elementos materiales de prueba que acreditaran el origen lícito de las millonarias sumas manejadas, aclarando además, que es absurdo, exigir a la Fiscalía que demuestre la actividad de la que provenía el capital por tratarse de una prueba que se encontraba en poder del procesado. Finalmente advirtió que como era JAIRO CRIOLLO PÉREZ, dentro del concepto restringido de carga dinámica de la 21

Folio 66 cuaderno original No 16 de juicio

11

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

prueba, la única persona que podía desvirtuar la evidencia probatoria derivada de los medios periciales y documentales presentados por la acusación y no lo hizo, se debe revocar la

sentencia

absolutoria,

procediendo

a

declarar

su

responsabilidad penal por el delito de lavado de activos.22

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de los Acuerdos Nos. PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010, y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de

julio de 2009, por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 2.-Atendiendo las pretensiones del impugnante, el tema central

planteado

reside

en

constatar

si

existió

responsabilidad del sindicado JAIRO CRIOLLO PÉREZ en la comisión del delito de lavado de activos, clarificando de esta forma si la adecuación típica de la conducta se enmarca dentro de los hechos materia de controversia.

22

Folios 65 y s.s. Íbídem.

12

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Con el fin de determinar lo anterior, se examinará lo concerniente a la existencia de la conducta punible gestora de este recurso de apelación –lavado de activos-, y el consecuente juicio de responsabilidad efectuado a JAIRO CRIOLLO PÉREZ, de quien procura el recurrente sea condenado por aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba. 3.

De la existencia de la conducta punible de lavado

de activos y la responsabilidad de JAIRO CRIOLLO PÉREZ Debe recordarse que el lavado de activos es una conducta penalmente reprochable que consiste en la adquisición, resguardo, inversión, transporte, transformación, custodia o administración de bienes que tengan su origen inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión,

enriquecimiento

ilícito,

secuestro

extorsivo,

rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de concierto para delinquir, relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o darle a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o legalizarlos, ocultarlos o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.

13

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Se integra a lo expuesto que la imputación por lavado de activos es “autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano... la inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo, para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente a la tenencia del activo”.23 Y en reciente oportunidad, la alta Corporación24 anotó que para la adecuación típica del delito de lavado de activos “es suficiente

con

que

las

explicaciones

ofrecidas

por

el

incriminado no sean satisfactorias en orden a demostrar la procedencia lícita de los dineros, como en providencia ulterior se afirmó: “Con

base

en

las

explicaciones

dadas

por

los

procesados los juzgadores construyeron los indicios de mala justificación, de ocultamiento y de la manera ilegal como se pretendía introducir el dinero al país, elementos

de

juicio

que

examinados

de

manera

mancomunada permitieron concluir que las divisas eran de procedencia ilícita”25 (subrayas fuera de texto).”

23

Sentencia del 30 de abril de 2008 M.P. Alfredo Gómez Quintero Rad. 25.360 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia de 9 de junio de 2010, proceso No. 28892, M.P.: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS. 25 Sentencia del 30 de abril de 2008. Rad. 24604. 24

14

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

De acuerdo con lo anterior, es dable poner de manifiesto que el punible en estudio admite una amplia gama de verbos rectores alternativos destacados en los párrafos precedentes, que se compadecen con el extenso catálogo que han ingeniado los delincuentes para la introducción de dinero proveniente de actividades paralelas a su tráfico común. Dentro del caso en estudio, se observan desfases en las sumas de dinero, representadas en operaciones bancarias, realizadas en cuentas pertenecientes a JAIRO CRIOLLO PÉREZ, que junto con las interceptaciones telefónicas llevadas a cabo por el cuerpo investigativo del Ejército Nacional, los estados de cuentas y transacciones de la tienda de discos de razón social ROCK AND ROLL MUSIC, propiedad de CRIOLLO PÉREZ, nos permiten inferir, que existe procedencia ilegal de dichos capitales, no sólo porque nunca declaró renta sobre los mismos, sino que además, del curso normal de sus negocios, no se desprende el manejo de sumas de dinero con esos montos, poniendo como punto de partida que todas las transacciones llevadas a cabo con relación a la disquera, considerada su principal fuente de ingresos se realizaban por medio de una cuenta bancaria distinta a la que se encontraba a su nombre. Con el fin de verificar la verdadera existencia de la conducta de lavado de activos que se le endilga a JAIRO CRIOLLO PÉREZ, se estudiarán los movimientos bancarios, que demuestran de manera acertada que las transacciones de índole

financiero

ejecutadas

por

el

procesado,

no

15

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

correspondían a los ingresos percibidos por el mismo dentro del giro normal de sus negocios. A continuación se enumerarán algunos de los aludidos movimientos, que fueron ejecutados en la cuenta No 512906028 del Banco CITIBANK, a nombre de JAIRO CRIOLLO PÉREZ: a.

Entre el 15 de diciembre de 1999 y el 15 de enero de

2000, la cuenta corriente No. 512906028 tuvo como depósitos la suma de $ 18’371.825, en tanto la cantidad de retiros

ascendió

a

$

22’291.69026,

destacándose

2

consignaciones en efectivo por un valor total de $ 7’500.000 provenientes de la oficina principal de Cali, cuando del reporte de movimientos financieros se concluye que éstos se realizaban predominantemente en la ciudad de Bogotá. Es de anotar que el retiro del dinero se realizaba a través de cheques pagados en caja o por canje, sin que para ello interesara la identificación del cobrador de esos títulos valores, o que cada una de esas transacciones era gravada con el impuesto del entonces 2 x 1000. b.

Periodo comprendido entre el 15 de mayo del año 2000

y el 15 de junio del mismo año, dentro de este periodo se reportan, como es muy usual dentro de los estados financieros mensuales del procesado, retiros y depósitos por valores muy similares, haciendo presumir, que lo que se está llevando a cabo por medio de esta cuenta bancaria es 26

Folio 189 cuaderno original anexo No. 1 CITIBANK.

16

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

un blanqueo de dinero, de procedencia ilícita, ya que encontramos depósitos totales del mes por un valor de $ 29’253.359.00, y débitos por $ 32’479.257.4627. Es de anotar que los retiros llevados a cabo corresponden en

su

inmensa

mayoría

y

por

las

sumas

más

representativas a cheques girados por el aquí procesado y pagados en caja casi siempre en las mismas sucursales, es decir, no se consignaron a la cuenta de otra empresa o persona natural, que haga presumir que se trata de una negociación relacionada con el objeto comercial de la disquera. Por otra parte, dentro de los mismos periodos en la cuenta del

Banco

perteneciente

BANCOLOMBIA

No

201-019724-38,

a la empresa ROCK AND ROLL MUSIC

LTDA., se observan movimientos discriminados de la siguiente manera: depósitos por un valor total de cuatro millones quinientos ochenta y nueve mil seiscientos sesenta pesos ($ 4’589.660) y retiros por cuatro millones treinta y ocho mil setecientos quince punto cincuenta y siete pesos ($ 4’038.715.57); de aquí se puede colegir que en la cuenta número 201-019724-38 de BANCOLOMBIA, se llevaban a cabo todos los movimientos bancarios tendientes al óptimo desarrollo del objeto social de la disquera ROCK AND ROLL MUSIC LTDA. Cuenta No 512906028 de CITIBANK; periodo comprendido entre el 17 de enero y el 14 de febrero de 2003, se observan 27

Folio 172 cuaderno ibídem.

17

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

depósitos por valor de veintitrés millones quinientos cincuenta y seis mil ciento cincuenta y seis punto dieciocho pesos ($ 23’556.156.18), y retiros por catorce millones novecientos noventa mil seiscientos cinco punto sesenta y uno pesos ($ 14’990.605.61). Cuenta No 201-019724-38 de BANCOLOMBIA; periodo comprendido entre el 17 de enero y el 14 de febrero de 2003, se advierten depósitos por tres millones seiscientos tres mil ciento ochenta punto veinte pesos ($ 3’603.180.20), y retiros por valor de tres millones seiscientos sesenta y cinco mil cincuenta y siete punto veintidós pesos ($ 3’665.057.22). Cuenta No 512906028 de CITIBANK; periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 14 de marzo de 2003, depósitos por valor de sesenta y siete millones trescientos diez mil pesos ($ 67.310.000.00), y retiros por cincuenta y cinco millones quinientos cuatro mil cuatrocientos dieciséis punto veintiocho pesos ($ 55’504.416.28). Cuenta No 201-019724-38 de BANCOLOMBIA; periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 14 de marzo de 2003, depósitos por dos millones trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos veinticuatro punto noventa y tres pesos ($ 2’335.424.93), y retiros por valor de dos millones catorce mil setecientos sesenta y cuatro punto ochenta y cuatro pesos ($ 2’014.764.84). Cuenta No 512906028 de CITIBANK; periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 15 de abril de 2003, depósitos por

18

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

valor de doce millones ochocientos cincuenta mil quinientos cincuenta y tres pesos ($ 12’850.553.00), y retiros por valor de treinta y un millones quinientos un mil setecientos ochenta y cinco punto seis pesos ($ 31’501.785.06). Cuenta No 201-019724-38 de BANCOLOMBIA; periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 15 de abril de 2003, depósitos por valor de cuatro millones ciento noventa y un mil setecientos once punto setenta y cuatro pesos ($ 4’191.711.60), y retiros por cuatro millones trescientos nueve mil novecientos cincuenta y seis punto setenta y seis pesos ($ 4.309.956.76). Cuenta No 512906028 de CITIBANK; periodo comprendido entre el 15 de abril y el 15 de mayo de 2003, depósitos por valor de catorce millones cincuenta y siete mil setecientos setenta y siete pesos (14’057.777.00), y retiros por dieciocho millones ciento cuatro mil cuatrocientos cuarenta y nueve punto veintidós pesos

($ 18’104.449.22).

Cuenta No 201-019724-38 de BANCOLOMBIA; periodo comprendido entre el 15 de abril y el 15 de mayo de 2003, depósitos por valor de cuatro millones ciento cuarenta y cinco mil ochocientos pesos ($ 4’145.800.00), y retiros por valor de tres millones seiscientos ochenta y seis mil novecientos setenta y ocho punto cero tres pesos ($ 3’686.978.03). Cuenta No 512906028 de CITIBANK; periodo comprendido entre el 21 de mayo y el 13 de junio de 2003, depósitos por

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Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

valor de treinta y cinco millones seiscientos quince mil ciento treinta y nueve punto diez pesos ($ 35’615.139.10), y retiros por veinticuatro millones seiscientos cuatro mil doscientos cuarenta y seis pesos punto treinta y seis pesos ($ 24’604.246.36). Cuenta No 201-019724-38 de BANCOLOMBIA; periodo comprendido entre el 21 de mayo y el 13 de junio de 2003, depósitos por tres millones nueve mil doscientos pesos, ($ 3’009.200.00) y retiros por tres millones ochenta mil novecientos

setenta

punto

noventa

y

tres

pesos

($

3’080.970.93). Cuenta No 512906028 de CITIBANK; periodo comprendido entre el 13 de junio y el 15 de julio de 2003, depósitos por valor de once millones de pesos ($ 11’000.000.00) y retiros por valor de once millones quinientos noventa y ocho mil seiscientos

veintiocho

punto

cincuenta

y

tres

pesos

($ 1’598.628.53). Cuenta No 201-019724-38 de BANCOLOMBIA; periodo comprendido entre el 13 de junio y el 15 de julio de 2003, depósitos por valor de seis millones quinientos sesenta mil cincuenta y un pesos ($ 6’560.051.00), y retiros por valor de siete millones siento cuarenta y un mil novecientos noventa y nueve punto cincuenta y siete pesos ($ 7’141.999.57). De los registros anteriormente mencionados se puede observar que la cuenta que figura a nombre de ROCK AND ROLL MUSIC LTDA., registra movimientos normales, en relación al giro usual de este tipo de negocios teniendo en

20

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

cuenta su objeto social, no obstante, resultan sospechosas las transacciones efectuadas en el último mes registrado anteriormente, ya que si observamos el movimiento normal de esta cuenta no había superado en ningún momento los cuatro millones quinientos mil pesos, tanto en depósitos como en

retiros, pero en el último mes reportado en el

comparativo entre esta cuenta y la que figuraba a nombre de JAIRO CRIOLLO PÉREZ, se encuentra que esta suma ascendió para este periodo en más de dos millones de pesos en relación con su movimiento normal, aunado a ésto, resulta

extraño

el

hecho

que

hubiese

aumentado

simultáneamente los depósitos y los retiros,

dejando el

saldo de la cuenta, prácticamente con el mismo monto que se registró al inicio del mes. Frente a la cuenta No 512906028 de CITIBANK, la cual figura a nombre de JAIRO CRIOLLO PÉREZ, igualmente se generan ciertas incertidumbres, ya que en los reportes de declaración de rentas presentadas ante la DIAN por el aquí procesado, no figuran declaraciones similares, excepto por una efectuada el día 15 de mayo de 2003, la cual se canceló en el banco ganadero y que correspondía al periodo contable del año 2002, sin que, dentro del proceso, aparezca tan siquiera prueba sumaria de la declaración de renta correspondiente al año 2003, periodo dentro del cual se

encuentran

las

inconsistencias

anteriormente

mencionadas. En consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, el alto Tribunal expresa que “demostrar el amparo legal del capital

21

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

que ostenta o administra, etc.,

es cuestión a la que está

obligado el tenedor en todo momento y cuando no demuestre ese amparo legitimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “ ... encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes” de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos”.28 Partiendo de este punto es factible inferir que quien tiene la obligación de la prueba en este caso es la defensa, ya que la Fiscalía

aportó

de

forma

certera

todas

la

pruebas

conducentes para demostrar la existencia de la conducta de lavado de activos. Dando cabida de esta forma a la teoría de la carga dinámica de la prueba, teoría que sustenta la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “conociendo el origen y la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, se reconoce su muy limitada aplicación en el campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de responsabilidad penal. Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos 28

Sentencia del 09 de abril de 2008 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez Rad. 25.754

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Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.”29 Es precisamente lo que acontece en el caso materia de estudio, ya que el ente instructor suministró y puso a disposición de cada una de las partes de este proceso el material probatorio objetivo que demuestran que JAIRO CRIOLLO PÉREZ, efectivamente es el autor de la conducta punible de lavado de activos, sin que éste aportara en nombre propio o por medio de su defensor, prueba alguna tendiente a someter la tesis del órgano instructor y demostrar su inocencia. Además, obsérvese que, JAIRO CRIOLLO PÉREZ, fue vinculado al proceso como persona ausente, por su no comparecencia ante los estrados judiciales, razón ésta que no ha permitido que se le indague sobre la procedencia de sus bienes, lo cual tampoco ha sido manifestado por parte de la defensa técnica. Cuando esta Sala de decisión se refiere a los bienes del sindicado, no lo hace solamente respecto de los valores existentes en la cuenta del Banco CITYBANK, a nombre de JAIRO CRIOLLO PÉREZ, sino asimismo a los bienes inmuebles, dentro de estos la hacienda “La Herradura”, que según declaración rendida por ARACELLY MONTEALEGRE 29

Sentencia del 27 de marzo de 2009 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez Rad. 31.103

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Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

PARRA, “era una finca muy grande que no había podido vender por que estaba situada allá. No se en cuanto la compró cuando entre me vine a enterar de esa finca pero no se si ya la tenia y pretendía venderla y la doctora Tatiana le llevaba el papeleo de esa finca y viajaba a revisar y hacerle el papeleo o lo que tuviera que pagar de impuestos” (sic). No hay razón lógica que explique, por qué JAIRO CRIOLLO PÉREZ, ocultó que la hacienda “La Herradura” era de su propiedad, utilizando para este fin a ARCESIO VERGARA, el cual actuó como testaferro; el único argumento razonable, que explique esta conducta, es que el dinero utilizado para comprar

la

hacienda

“La

Herradura”,

derivaba

su

procedencia de negocios ilícitos los cuales pretendía ocultar, poniendo dicho bien a nombre de ARCESIO VERGARA. Es de recordar la tesis de la Honorable Corte Suprema en lo referente al delito de lavado de activos, en la que expresa que “se observa pertinente agregar que el derecho a la no autoincriminación

ciertamente

autoriza

al

procesado

a

asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o

sus

aserciones

carentes

de

sustento,

pueden

objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados”30. (negrilla de la Sala) Es claro que en el presente caso, el órgano instructor suministró

los

medios

probatorios

necesarios

que

demuestran la existencia de la conducta delictiva que se le 30

Sentencia del 09 de abril de 2008 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez Rad. 23.754.

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Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

endilga a JAIRO CRIOLLO PÉREZ

y éste ni su defensa

técnica, han aportado al proceso prueba tan siquiera sumaria de la licitud de sus bienes y la inocencia del sindicado. Además de lo anterior dentro de la declaración rendida por MARÍA EUGENIA DEL PERPETUO SOCORRO RAMÍREZ DE VERGARA, esta relata en lo tocante a las negociaciones de venta de inmuebles “yo veía cuando, o no sabia por la esposa que vendían apartamento o un carro, sabia que muchas veces ahí vivían y yo lo tengo como una persona cambalachera. Veía que vendía sus apartamentos donde ellos Vivian pero no veía que vendieran otros apartamentos (sic)”31. De esto se desprende la imposibilidad de justificar los dineros que ingresaron a las arcas de JAIRO CRIOLLO PÉREZ,

en

la

presunta

venta

de

los

inmuebles

y

automóviles, según declaraciones de testigos, que en ningún momento han sido desmentidas por la defensa ni por el acusado, se expresa que la venta de estos bienes no se hacían de manera constante, dejando sin sustento alguno, la procedencia licita de los bienes adquiridos y los movimientos bancarios realizados por el acusado. Considera esta Sala de decisión, que no es necesario socavar más el tema en discusión para poder determinar la responsabilidad que le corresponde a JAIRO CRIOLLO PÉREZ, pues como se ha expresado a lo largo de la presente 31

Folio 147 y 148 cuaderno No 8 original de instrucción

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Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

sustentación, concurre material probatorio suficiente para determinar dicha responsabilidad, esto es, los movimientos bancarios por altas sumas de dinero, por medio de su cuenta personal, y las extrañas transacciones que realizaba con bienes inmuebles, teniendo como el ejemplo más claro de esto el que perpetró con la hacienda la herradura, inmueble que figuraba a nombre de otra persona, siendo de propiedad de JAIRO CRIOLLO PÉREZ, según lo mencionado por TATIANA APONTE y MARÍA EUGENIA DEL PERPETUO SOCORRO RAMÍREZ DE VERGARA. En efecto, para esta Sala resultó acertada la adecuación típica de los aconteceres materia de debate, puesto que no es necesario para la existencia de este delito, que se haya fallado

en

contra

del

procesado

por

una

conducta

precedente como la de tráfico de estupefacientes, además de esto

existen

pruebas

suficientes

que

ofrecen

plena

seguridad de la responsabilidad de CRIOLLO PÉREZ, como autor de la conducta de lavado de activos. 3.

De la dosificación punitiva.

El proceso de individualización punitiva contenido en los artículos 59 a 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, se ha de efectuar de conformidad con la sanción del artículo 323 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 747 de 2002, aplicable dada la fecha de ocurrencia de los hechos, acaecidos a partir del 10 de agosto de 2002, momento en el cual el bloque de búsqueda del Ejercito Nacional con sede

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Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

en Cali, recibió la denuncia que revelaba la existencia de la organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes. De

esta

manera,

las

sanciones

a

aplicar

quedarán

determinadas del siguiente modo: PENA

Cuarto

Primer

Segundo

Cuarto

Mínimo

Cuarto

Cuarto

Máximo

Medio

Medio

De 72

De 99

De 126

De 153

meses a

meses y

meses y

meses y

99 meses

1 día a

1 día a

1 día a

126

153

180

meses

meses

meses

PRISIÓN

Al no haberse deducido circunstancias que ameriten mayor punibilidad, las penas a decretar en su contra se ubicarán en el cuarto mínimo, y de éste su límite inferior, para lo cual se impondrá a JAIRO CRIOLLO PÉREZ como penas principales 72 MESES DE PRISIÓN y multa de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año en que ocurrieron de los hechos (2002), que deberá cancelar una vez cobre firmeza esta sentencia. En cuanto a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, esta Sala la tasará

por

virtud

de

los

principios

de

legalidad

y

favorabilidad en materia penal sobre los presupuestos del artículo 51 de la ley 599 de 2000, se extiende de 5 a 20 años, en consecuencia, se le aplicará a JAIRO CRIOLLO

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Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

PÉREZ esta pena accesoria por idéntico lapso al de la pena privativa de la libertad. 4.

De la suspensión condicional de la ejecución de la

pena privativa de la libertad. El artículo 63 de la obra sustancial penal exige como requisitos para la concesión de este sucedáneo punitivo que (i) la pena impuesta sea de prisión que no sobrepase los tres (3) años, y (ii) los antecedentes personales, familiares y sociales del sentenciado, como la modalidad y gravedad del punible tornen innecesaria la ejecución de la pena privativa de la libertad. Así, JAIRO CRIOLLO PÉREZ, fue condenado a la pena de 72 meses de prisión, guarismo superior al requerido por el beneficio

en

estudio,

y

a

pesar

de

que

carece

de

antecedentes penales, es claro que por no cumplir el requisito respecto del tiempo de la condena no se podrá conceder este beneficio. Corolario

de

lo

anterior

y

para

hacer

efectivo

el

cumplimiento de la sanción a imponer a JAIRO CRIOLLO PÉREZ, en firme la presente decisión, se dispondrá que a través de la Secretaría de instancia se libre en su contra, orden de captura ante las autoridades respectivas, para que una vez se haga efectiva, se le remita al establecimiento carcelario que el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC- disponga.

28

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

5.

De la prisión domiciliaria.

Frente a este sustituto de la reclusión intramural, prima facie, debe decirse que, el estudio de esta figura debe hacerse desde la óptica de la Ley 599 de 2000, puesto que en el condenado no concurren circunstancias específicas que permitan adelantar el análisis de este instituto a la luz de la Ley 750 de 2002, pues en el plenario no se advierte prueba alguna que revele su condición de padre cabeza de familia. Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad podría pensarse en aplicar lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, porque si bien es cierto, esta norma se refiere a la sustitución de la detención preventiva, por disposición expresa del artículo 461 ejusdem, puede ser estudiada para conceder el subrogado en comento, ya que emergen claros los efectos sustanciales de la nueva disposición, sus requisitos comportan menor rigidez que la contemplada en la Ley 599 de 2000 para su otorgamiento y hacen parte de una norma adjetiva cuya creación es posterior, pero que coexiste con aquélla que gobierna el sistema penal mixto, predicándose así la sucesión legislativa, como último aspecto para analizar la procedencia de conceder el multicitado beneficio, bajo sus lineamientos.

29

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Sin embargo, de la lectura del citado artículo 461, se advierte que la facultad de sustituir la ejecución de la pena teniendo en cuenta los requisitos del artículo 314, se concede únicamente al Juez de Ejecución de Penas, es decir, cuando la decisión judicial se encuentra ejecutoriada, como lo señala la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que al respecto ha dicho: “Si lo que pretendía el censor era invocar la aplicación del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, la única vía posible lo era por virtud del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, norma última que está supeditada a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, o lo que es lo mismo, su aplicación es posible jurídicamente cuando la sentencia ha adquirido firmeza, la que no podría pregonarse en esa instancia. Postura que la Corte ya tuvo la oportunidad de precisar: “…Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales

emitan

sentencia condenatoria y

en

ese

momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta

30

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación...32”.

En consecuencia, emerge claro que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no hay lugar a considerar los requisitos establecidos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, puesto estos están previstos únicamente para la detención preventiva, como medida de aseguramiento y no para la reclusión domiciliaria como sustituto de la sanción intramural, pues se reitera, tal disposición sólo puede aplicarse por favorabilidad en casos en los cuales haya cobrado firmeza la sentencia. Así las cosas, en caso bajo examen el instituto en comento tendrá que revisarse a la luz del artículo 38 de la ley 599 de 200033, que contempla como requisito para concesión de este beneficio (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, (ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez decidir seria, fundada y motivadamente que no colocara en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, y (iii) que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, 2) observar buena conducta, 3) reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se 32

22453, 26 de junio de 2008. Ver. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 24764 del 1º de junio de 2006. M. P. Sigifredo Espinosa. 33

31

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

demuestre que está en incapacidad material de hacerlo, 4) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, y 5) permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento

de

la

reclusión

y

cumplir

las

demás

condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. En relación a este sustituto penal es claro que la pena mínima para el punible que se le endilgó a CRIOLLO PÉREZ, no cumple con el requisito objetivo que exige la Ley para conceder este beneficio, en virtud de lo cual, se releva la Sala de entrar en otras elucubraciones, negando su concesión y se dispondrá que la sanción impuesta se cumpla en establecimiento penitenciario. OTRAS DETERMINACIONES En la sentencia de primera instancia se le concedió a JAIRO CRIOLLO PÉREZ el beneficio de la libertad provisional, previa cancelación de caución prendara equivalente a diez (10)

salarios

mínimos

legales

mensuales

vigentes;

garantizada por aquél con las pólizas judiciales No. 019600 6 de Liberty Seguros y 12-41-1010032 59 de Seguros del Estado34; garantía que debe ser devuelta al procesado por haber

desaparecido

las

razones

que

justificaban

su

constitución. 34

Folios 43, 44, 45 y 46 del cuaderno original No. 16

32

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Por

lo

expuesto,

el

Tribunal

Superior

de

Bogotá,

Administrando Justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero:

REVOCAR

PARCIALMENTE

la

sentencia

recurrida y en su lugar, CONDENAR a JAIRO CRIOLLO PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.241.042 de Medellín a las penas principales de 72 MESES DE PRISIÓN y multa de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año en que ocurrieron de los hechos (2002), por hallarlo penalmente responsable en calidad de autor de la conducta punible de Lavado de Activos. Segundo: CONDENAR a JAIRO CRIOLLO PÉREZ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena privativa de la libertad. Tercero: NEGAR a JAIRO CRIOLLO PÉREZ el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por las razones plasmadas en el acápite pertinente. En consecuencia se dispone que a través de la Secretaría de instancia, se libre en su contra, orden de captura ante las autoridades respectivas, para que una vez se haga efectiva, se le remita al establecimiento carcelario que el Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC- disponga.

33

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

Cuarto: No sustituir la pena privativa de la libertad impuesta

a

JAIRO

CRIOLLO

PÉREZ

por

prisión

domiciliaria, por lo analizado en el acápite pertinente. Quinto: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida

por el Juzgado

Noveno

Penal del Circuito

especializado el día 15 de julio del año 2009. Sexto:

Dar

cumplimiento

al

acápite

de

otras

determinaciones. Séptimo: En firme esta sentencia, por Secretaría del Juzgado de primer grado, comunicar a las autoridades respectivas, y remitir a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Octavo:

Contra

esta

sentencia

procede

el

recurso

extraordinario de casación. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO Magistrada

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Magistrado

34

Proceso No.: 110010704009200600081 03 Acusado: ALBEIRO DE JESÚS VANEGAS PÉREZ y JAIRO CRIOLLO PÉREZ. Conducta Punible: Lavado de activos.

NELLY DE JESÚS MENA MURILLO Magistrada

35