INTRODUCCION Nos propusimos profundizar en el estudio del levantamiento del velo corporativo, ya que consideramos que es de especial importancia para el desarrollo del Derecho Societario, y por ende del curso que actualmente cursamos. Esta teoría esta en la actualidad esta siendo desarrollada y utilizada mundial mente, y tiene como finalidad evitar que mediante la constitución de una sociedad se violen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas, situaciones que surgieron como consecuencia de la personificación jurídica de las sociedades comerciales. Para desarrollar el tema tuvimos que acudir a la doctrina, la jurisprudencia, legislación nacional como extranjera, y demás herramientas que nos permitieran llevar a cabo nuestra Línea jurisprudencial. Concluyendo de este estudio que esta teoría tiene una gran trascendencia, para todos los países lo cual se refleja en las jurisprudencias que se han esforzado por desarrollar con coherencia los casos en los cuales es justo aplicar el levantamiento del velo corporativo, sin transgredir la seguridad jurídica que debe dar la personalidad jurídica, y el derecho a la libertad de asociación. LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Para iniciar nuestra línea debemos explicar claramente su componente principal que es, el reconocimiento de la personalidad jurídica, el cual se encuentra consagrado en nuestra Constitución en el Artículo 14, en concordancia con éste tenemos que en nuestro ordenamiento civil: Se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. La personalidad jurídica que se le reconoce a una sociedad conlleva la capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros. La personalidad jurídica, pues, no coincide necesariamente con el espacio de la persona física, sino que es más amplio y permite actuaciones con plena validez jurídica a las entidades formadas por conjuntos de personas o empresas. La critica fundamental de los expertos recae sobre el echo que la denominada persona natural también posee dicha posibilidad de actuar activamente en el sistema, entonces nos estaríamos enfrentando a un grupo de cualidades similares que dan lugar a definiciones diferentes, lo cual no tendría ningún sentido. Como tal las personas jurídicas tiene derecho, a que en caso de controversia se les adelante el debido proceso, conforma a las normas consagradas en las leyes colombianas. Las personas jurídicas tienen en su historia varios nombres y han atravesado por diversas etapas, bien sean estas teóricas o prácticas. El nacimiento de esta institución tiene lugar en Roma, y específicamente en el derecho romano, donde los primeros Peritos y Pretores le dan nacimiento jurídico a una institución que sin saber perduraría por decenas de siglos y aún dos mil años después seguiría hablándose de esta y perfeccionándose en el sistema jurídico. En el derecho nada se norma por el libre albedrío de los legisladores, aquí todo nace para regular algún tipo de relación social, normalmente estipulado en una norma de mayor rango que la nueva que se expide. A este respecto se puede inferir que la institución de la persona jurídica moral nace para articular el derecho 1

constitucional de asociación, por medio de reglas claras en donde se estipula las características y los procedimientos para dar surgimiento a una nueva persona moral. Para este fin la ley dice crear una ficción legal atribuyendo personalidad bien sea a un patrimonio afectado a un fin determinado, o una colectividad de personas naturales caracterizados por la unión a la realización de un fin común. El hecho de crear una persona jurídica conlleva la separación de derechos y obligaciones que existe entre ésta y los miembros que la componen, y segundo la separación de uno y otro patrimonio (el de la persona natural y el de la persona jurídica). El profesor Guillermo Julio Borda, expone en los siguientes términos la importancia del concepto de persona jurídica: Hoy en día es impensable que la concreción de las monumentales obras que vemos realizar, las innovaciones tecnológicas del proceso productivo, los trabajos de investigación, etc., que la sociedad moderna exige como algo imprescindible, a diario y con una necesidad impostergable, puedan ser emprendidos y llevados a cabo por una sola persona; son el fruto del trabajo colectivo, y este trabajo colectivo se efectúa bajo diversas formas asociativas tales como las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, fundaciones, asociaciones civiles ,entre otras. Existen varios tipos de teorías que explican el origen de la personalidad jurídica entre ellas: − La teoría de la ficción: Esta teoría recibe esta denominación debido a que según ella es necesario fingir el fin al cual esta destinado la persona jurídica por parte de la ley, para de esta manera atribuirle un estatus de persona. En esta filosofía la personalidad es basada en la voluntad de los seres como premisa fundamental para ser persona. Es decir que no se es persona sin capacidad para manifestar su voluntad, es de esta manera como se ven obligados a tener un representante, principalmente para manifestar su voluntad. La principal critica a esta doctrina recae sobre el echo que en la actualidad se separa cuidadosamente la voluntad de la personalidad, dándole a la primera solo la característica de substrato de la persona jurídica. − Teoría del patrimonio afectado a un fin: Esta se crea principalmente porque los problemas sobre la capacidad de la persona jurídica persisten y sus representantes quieren dar solución a ellos por medio de una explicación lógica. Sus principales exponentes son Brinz y Planiol, que dicen que lo que las personas jurídicas buscan es esconder la personalidad colectiva en una individual. Por ende ellos se basan en afirmar que el sujeto de derechos propiamente dicho en una persona jurídica no es otra cosa que el patrimonio afectado a un destino o labor social especial. − Teoría de la realidad jurídica o de la personalidad y el substrato: Esta teoría se basa en afirmar que las personas morales se forman por la unión de dos elementos fundamentales, estos son la personalidad y el substrato. Entonces para estos la personalidad no es el innato en el ser humano, como critica de las otras teorías. La personalidad es una herramienta del sistema jurídico para enmarcar o delimitar los elementos sujetos (etimológicamente entendido) a este sistema y que deben regirse por sus normas. De esta manera le dan a la personalidad un sentido unitario, independiente de sobre quien recaiga, una connotación diferente al substrato sobre el cual si va a recaer la personalidad. Al respeto de este substrato esta teoría dice que para darle a algo el titulo declarativo de persona es necesario que este ente cumpla una característica como mínimo y fundamental, esta es la de ser capaz de tener voluntad y por consiguiente, ser capaz de expresar la ya mencionada. Entonces estos tratadistas aclaran que la voluntad de estas personas se realiza por medio de órganos, dispuestos en los estatutos y otorgadas sus potestades para manifestar dicha voluntad, es por esto que también se menciona que dicha voluntad es de carácter artificial. Se ejemplifica claramente diciendo que el represéntate legal son las manos de dichas personas y su órgano máximo de dirección su cabeza. Por otro lado es importante resaltar que la capacidad de las personas jurídicas es la esencia fundamental de su 2

existencia, como atributo para actuar en el derecho. Aunque con relación a la de las personas naturales varía ligeramente, es decir sólo se le concede la capacidad para determinado fin, que se encuentra delimitado en su objeto social, razón por la cual se puede hablar de un incapacidad relativa, pues existe ciertos campos en los cuales estas no pueden intervenir bien sea por su objeto social o por la condición colectiva del ente como tal. Es claro que la creación de una sociedad comercial diferente a las intuito personae, está motivada en proteger la integridad patrimonial de cada uno de los socios en tanto se vea íntimamente relacionada con el desarrollo de la actividad mercantil de la misma. Tal protección es consecuencia de la incomunicación que el ente societario establece entre el patrimonio de los accionistas y el patrimonio de la sociedad. El profesor Reyes Villamizar ha expuesto sobre el particular: Esta separación patrimonial entraña dos efectos jurídicos muy conocidos: en primer lugar, que los acreedores de los socios o accionistas no pueden ir contra los bienes de la sociedad para obtener la satisfacción de sus créditos (a lo sumo, podrán perseguir las participaciones de capital que estos tengan en aquella); en segundo término, que los acreedores de la compañía no pueden ir en contra de los bienes de los socios o accionistas para cubrir con su producto acreencias de la compañía Se busca como objetivo principal limitar la responsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un caso eventual, en el cual se deba cubrir un pasivo que haya adquirido la sociedad; de esta forma cada uno de los socios aportan sumas confiadamente sumas de dinero considerables para la creación de una persona jurídica diferente, que pueda contraer derechos y adquirir obligaciones autónomamente. Por esto, se entiende el levantamiento del velo corporativo como la situación en la cual se descubre esa protección que da el valo, a los socios ante una vulneración a el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo, conocida en el derecho anglosajón como disregard of the legal entity o piercing the corporate veil cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación. Esta teoría fue introducida en la legislación colombiana por la ley 190 de 1995, llamada estatuto anticorrupción, y desarrollada, con la finalidad de evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedad interpuesta y encontrar el beneficiario real de una operación o actividad comercial. La facultad que confiere esta norma, se otorga a las autoridades judiciales, no a las administrativas. Sin embargo, una norma distinta, concede a los organismos de inspección, vigilancia o control, como son las Superintendencias de Sociedades, de Valores y Bancaria, en sus respectivos campos de acción, la facultad de "comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados". Respecto a esa norma, la Sección Tercera de esta Corporación señalo, que esa disposición tiene como finalidad evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas, como ya se había señalado anteriormente. Por lo que la sociedad no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting the corporate veil), descubriéndose así el beneficio oculto, para reparar el daño. Sin embargo, en el caso de una sociedad matriz y sus subordinadas, sean filiales o subsidiarias, no se advierte 3

que fuera necesario acudir al levantamiento del velo corporativo, para encontrar vínculos de subordinación, por cuanto la ley, dice, que tal información puede ser obtenida con los certificados de existencia y representación legal de las sociedades, expedidos por las Cámaras de Comercio, lo cual tiene un carácter de obligatorio cuando, se de tal situación de control, o se den modificaciones, a demás la sociedad controlante lo hará constar en documento privado, que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de subordinación. Para esto se confiere facultades a las Superintendencias que debe hacer cumplir esta obligación y dispone que las Cámaras de Comercio deban certificar la calidad de matriz o de subordinada de la sociedad. Estimando la exigencia de que cualquier modificación a la situación de control o del grupo debe inscribirse en el registro mercantil. A demás, en cuanto a los socios la sala de consulta y servicio civil , dice que la posibilidad de levantar el velo corporativo de la persona jurídica no significa, para las sociedades anónimas, que por dicha vía pueda determinarse que los accionistas de una sociedad anónima contratista están inhabilitados por haberse declarado la caducidad del contrato a la misma, ya que la norma dice que la inhabilidad recae sobre los socios de las sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, no sobre los socios de las sociedades de capital, como es la anónima. Dicho de otra forma, las causales de inhabilidad no se modifican por la norma que permite levantar el velo corporativo, sino que el procedimiento solamente permite verificar si en la respectiva persona jurídica se da un caso de inhabilidad o incompatibilidad tipificadas en las normas especiales que regulan tales materias. Lo anterior teniendo en cuenta que la limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los interés legítimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido. Pero se trata de situaciones concretas en las cuales, la jurisprudencia colombiana analiza los casos en los que sea necesario prescindir de esa estructura formal de la persona jurídica, de tal formar que la decisión pueda llegar a afectar también a los miembros de la misma. La Corte Constitucional, considera que tales situaciones son aquellas en las que surja o se perciba la mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso. La jurisprudencia nacional igualmente ha tenido que aplicar los principios de la teoría del levantamiento del velo corporativo. Así, el Consejo de Estado, Sección Tercera, ha hecho referencia a la modalidad anglosajona de revelar la separación cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para adelantar actividades prohibidas a una persona natural. El análisis acerca de su ocurrencia, tuvo lugar al interior de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, cuando se ha usado a las sociedades de personas para omitir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las personas naturales en materia de contratación estatal. Consejo de Estado, Sección Tercera, dice que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad sólo para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, y cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir de la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses que se esconden tras ella. En la doctrina española, los tribunales en algunas ocasiones han prescindido de la abstracción de la persona 4

jurídica como realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de las personas que la forman, como cuando es utilizada como pantalla protectora para que se lleven a cabo actos en fraude de la ley o en perjuicio de terceros. Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Por ejemplo, en la legislación colombiana se acepta el allanamiento de la personalidad jurídica en el ámbito de la contratación estatal Algunas de las conductas nocivas que pueden cometerse como resultado del abuso de la figura societaria:

• Sociedades en las cuales todo el poder de gestión y decisión se centra en un único socio y sin embargo adoptan la forma de compañías de responsabilidad limitada o anónima;

• Desviación de la finalidad social;

• Constitución de compañías mediante la figura de los prestanombres y

• Creación de sociedades para causar perjuicios a terceros.

Cada día ha tomado mayor entidad la figura del allanamiento de la personalidad o levantamiento del velo corporativo, con el propósito de enfrentar de manera eficaz a las maniobras que lejos de enfocarse a la satisfacción de la finalidad social, se encaminan a dar cumplimiento a intereses personales, desnaturalizando la figura societaria y utilizándola como instrumento para desconocer los derechos de terceros.

Es pertinente destacar que el allanamiento de la personalidad o la desestimación de la calidad de sujeto de derecho de la sociedad, con lo cual se logra penetrar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la personalidad jurídica, puede ser el resultado de una acción de simulación absoluta de la sociedad o de nulidad por objeto ilícito, en cuyo caso es viable desde el punto de vista legal hablar de desestimación propiamente dicha o "absoluta", o bien puede llegarse al desconocimiento de la personalidad cuando el resultado de la acción intentada sea la inoponibilidad o la ineficacia respecto de un determinado acreedor, evento en el cual se estaría frente a una desestimación "limitada" o "parcial", pudiendo afirmarse que adquiere un valor convencional, o cuando como consecuencia del ejercicio de la acción, la apertura de un proceso concursal de una persona se extiende a otra. Esto también guarda relación con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Asimismo se instaura la responsabilidad penal para aquellos que se encuentren dentro de una de las hipótesis allí previstas. 5

Debe tenerse en cuenta que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre la base de estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la moral; porque − como dicen los tratadistas de esta teoría − "no se conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas; exige que las mismas sean ejercidas no sólo sin prejuicio de los demás, del todo social, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo. Para instrumentalizar el levantamiento del velo corporativo en la lucha contra el lavado de activos concurren, tres casos, que dan lugar a la desestimación o desconocimiento de la personalidad:

a. Cuando las empresas unipersonales se utilicen "en fraude a la ley o en perjuicio de terceros". Disposición que instaura una responsabilidad del titular de la empresa y los administradores, cuando aquella se utilice en fraude a la ley o en perjuicio de terceros.

b. La matriz o controlante responderá de manera subsidiaria por las obligaciones de la subordinada en concordato, cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria se haya producido por causa o con ocasión de actuaciones de la matriz o controlante en virtud de la subordinación.

c. Cuando se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, y los bienes de la liquidación obligatoria sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos, dichos socios responderán por el faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad.

Manifestado lo anterior, desde el punto de vista del derecho civil, se estima que los mecanismos mediante los cuales se concreta la figura del allanamiento de la personalidad son:

• La acción de simulación • La nulidad absoluta de la sociedad (objeto o causa ilícitos). En el caso de la liquidación obligatoria en la lucha contra el lavado de activos, debemos acudir a la legislación penal ya que en el Código de Procedimiento Penal en el artículo 61A, se expresa que habrá lugar a la cancelación de personería jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público. Cuando en cualquier momento del proceso el funcionario oficial encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas jurídicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público.

De lo anterior, se concluye que respecto de las personas jurídicas a las que allí se alude no es viable, desde el punto de vista legal, ordenar la apertura de un proceso concursal en la modalidad de liquidación obligatoria, principalmente si se tiene en cuenta que la finalidad de la liquidación obligatoria es la realización de los 6

bienes del deudor, para atender en forma ordenada las obligaciones a su cargo, proceso cuya apertura se ordenará siempre que se verifique alguno de los supuestos del artículo 150 de la Ley 222 de 1995, que corresponden a la imposibilidad de atender las obligaciones a su cargo y no guardan ninguna relación con lo establecido en el artículo 61A del Código de Procedimiento Penal.

Por tanto al haber el legislador instituido el mecanismo establecido en el apuntado artículo 61A consagró un herramienta más efectiva, razón por la cual no hay lugar a considerar viable la alternativa de la liquidación obligatoria, de modo que una vez cancelada la personería jurídica de la compañía sólo cabe proceder a la inmediata liquidación del patrimonio del ente societario.

Para prevenir, detectar o reprimir el lavado de activos a través de la figura societaria, la Superintendencia de Sociedades cuenta en la actualidad fundamentalmente con las atribuciones a ella otorgadas por los artículos 83 a 87 de la ley 222 de 1995, mediante las cuales puede, entre otras, solicitar a cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa o sobre operaciones específicas de cualquiera de ellas.

Pese a lo anterior no debe perderse de vista que el objeto primordial de las actividades de inspección, vigilancia y control ejercidas por la Superintendencia, no es el control de las actividades que constituyen el lavado de activos, aunque en desarrollo de sus funciones de policía judicial contempladas en el numeral 16 del artículo 2o del Decreto 1080 de 1996, en concordancia con lo dispuesto en el Libro II Título I Capítulos I y II, artículo 342 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, debe servirle de apoyo a los organismos del Estado que tengan dentro de su actividad tal objetivo, particularmente a la Fiscalía General de la Nación, todo esto teniendo en cuenta tanto la naturaleza jurídica de la entidad, así como su propia competencia". Como hemos podido observar, la aceptación jurídica de la posibilidad de levantar el velo corporativo de una sociedad encuentra dificultades de diversa naturaleza. Entre ellas cabe destacar, de manera principal, la muy arraigada concepción de que el cumplimiento de los trámites legalmente exigidos para constituir una persona jurídica debe tener como consecuencia necesaria la aceptación permanente de que la misma es una entidad diferente de los socios y que esta es la razón que justifica su regulación como tal. Esta afirmación implica la imposibilidad de imputar responsabilidad a los asociados por las actividades formalmente desarrolladas por la sociedad. De esta forma resultaría arbitrario, en cierto sentido, la intervención estatal para destruir el escudo con el cual cuentan los acciones como protección a su patrimonio personal, pero debe tenerse en cuenta que , es evidente que este acto solo se puede aplicar por razones éticas y constitucionales que justifiquen su procedencia bajo determinadas condiciones, que según Hilda Zulema Zárate se activan cuando la persona jurídica es utilizada abusivamente, apartándose de los fines lícitos, en perjuicio de terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase . Respecto este tema de las condiciones requeridas para poder legalmente levantar el velo corporativo, Rolf Serif Heidelberg, clasifica los supuestos de abuso de la personalidad jurídica en tres categorías a) fraude a la ley, b) fraude o violación al contrato, c) daño fraudulento causado a terceros y en algunos supuestos entre una sociedad madre y una filial. Con su estudio arriba a la conclusión de que la estructura formal de la persona jurídica puede ser desestimada en dos casos: a) Cuando se utiliza abusivamente para fines ilícitos y b) para enlazar determinadas normas con la persona jurídica.

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En el ordenamiento jurídico colombiano existen eventos en los que se manifiesta la teoría de levantamiento del velo corporativo y que, en consecuencia, restringen el principio de limitación del riesgo de los socios individualmente considerado. Así y a título de ejemplo, (i) el inciso cuarto del artículo 105 del Código de Comercio establece que los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. De igual forma (ii) el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 establece que cuando una situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Finalmente, (iii) el primer inciso del artículo 207 de la citada ley señala que cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. Aunque los supuestos enunciados no agotan el espectro de situaciones cobijadas por la teoría que se viene comentando, es evidente que de su lectura se extraen algunas de las claves que fundamentan su aplicación. En efecto, resulta claro que es viable proceder a desconocer la incomunicación patrimonial y descubrir a los asociados, antes jurídicamente ocultos, si (a) los motivos que inducen a celebrar el contrato de sociedad son ilícitos o si las prestaciones a que se obligan los asociados o la sociedad desconocen la ley o el orden público28 ; (b) si la situación de concordato o liquidación obligatoria en la que se encuentra la sociedad y que le impide cubrir sus obligaciones ha sido causada por la actividad de la sociedad controlante o matriz en su propio interés o de otras sociedades a ella vinculadas; (c) si la constitución de la sociedad, en liquidación, tuvo como finalidad defraudar o evadir la acción de los acreedores o ha sido empleada para ello, y carece de recursos para cubrir su pasivo externo. De esta manera podemos observar que como regla general tenemos que cuando la sociedad es empleada para fines diferentes a aquellos que sustentan su regulación en los ordenamientos jurídicos, es decir, el expresado en su objeto social, tales como el desarrollo de actividades prohibidas o el desconocimiento de los derechos de los acreedores de los accionistas o de la sociedad misma, el Estado se encuentra habilitado para interferir en su acción. Ello puede tener entre sus finalidades (a) la protección del trabajo, (b) la garantía de la integridad patrimonial de terceros, (c) el amparo de la integridad del orden jurídico y (d) la salvaguarda de la buena fe. Desde un punto de vista fundamentalmente doctrinal, el anterior análisis ha permitido constatar las ideas básicas relacionadas con el alcance del principio de limitación de la responsabilidad patrimonial y con las restricciones que cabe predicar de tal principio. La teoría del levantamiento del velo corporativo trata sobre la elaboración judicial de técnicas de investigación que permiten evitar fraudes y abusos mediante el uso instrumental de la personalidad jurídica, permitiéndole al juez prescindir de la formalidad jurídica que adopta una organización para indagar en su interior los bienes y las personas que subyacen detrás de una personalidad jurídica. Esta doctrina surge como un esfuerzo judicial para distinguir la apariencia jurídica de la realidad, particularmente en materias propias de derecho económico y tributario, donde la organización jurídica que adopta el capital es una y otra vez transformada para lograr una posición dominante en el mercado, obtener ventajas tributarias, soslayar requisitos legales de constitución o funcionamiento, etc. Esta teoría supera el tradicional principio de la separación radical entre la persona jurídica y los miembros que la componen; relativiza la presunción de que una entidad jurídicamente constituida tiene voluntad propia, diferenciada de las personas individuales que forman parte de ella. Así, el juez puede detectar casos de abuso de la personalidad jurídica cuando es utilizada para una finalidad distinta de la que motivó su creación: puede perseguirse judicialmente a una sociedad matriz que opera a través de filiales, responsabilizando a todas ellas por los negocios realizados; puede indagarse judicialmente a un individuo que simula la constitución de una persona jurídica para no obligarse directamente en los negocios que emprenda, imputándole a él directamente las 8

consecuencias jurídicas de las operaciones efectuadas por las razones sociales creadas; puede identificarse judicialmente al titular de una organización económica que bajo diversas identidades legales, utiliza trabajo humano sin aparecer como empleador contratante. Las experiencias comparadas que han adoptado la doctrina del levantamiento del velo corporativo tienen en común su origen judicial; se trata de una técnica o práctica judicial que se desarrolla como forma de indagar la verdad material más allá del apego a la formalidad jurídica. Sólo después de que dicha experiencia judicial se decanta o aparecen más definidos sus contenidos, surge el reconocimiento legal, que precisamente acoge las técnicas y conclusiones de las actuaciones judiciales. Incluso el reconocimiento legal de la doctrina de levantamiento del velo corporativo se ha generalizado más allá de la experiencia judicial que le dio origen, transformándose en normas habituales en diversos países para enfrentar la investigación judicial en algunas materias sensibles, comúnmente referidas al comportamiento de las organizaciones económicas; por ejemplo la regulación de la actuación conjunta de empresas relacionadas en el mercado de valores; la recepción legal de simulación fraudulenta en materia tributaria; tipificación de las diversas formas del delito de lavado de dinero; etc. En cuanto al levantamiento del velo corporativo en Colombia el Consejo de Estado se pronunció en el sentido que si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar. En la legislación colombiana se acepta el allanamiento de la personalidad jurídica en el ámbito de la contratación estatal en el ya citado artículo 8 ordinal 1o lit i) de la ley 80 de 1993. Desde la perspectiva de la ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para erradicar la corrupción administrativa. Se dijo en el art. 44: " Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta". Esta disposición tiene como objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas. Con tal finalidad la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting the corporate veil) y se descubrirá el beneficio oculto. Por otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia C−865 de 2004 evaluó si el legislador había incurrido en una omisión legislativa de carácter inconstitucional al no contemplar en el Código de Comercio, y en especial en el artículo 373 de dicho estatuto, que los accionistas de la sociedad anónima debían responder patrimonialmente por los pasivos laborales. La Corte Constitucional estableció que el cargo de inconstitucionalidad formulado en contra del artículo 373 del Código de Comercio carecía de vocación de éxito. Para llegar a tal conclusión, la Corte desarrolló una argumentación compuesta, fundamentalmente, por seis niveles así: • En el nivel inicial la Corte identifica las posiciones adscritas a la norma constitucional que consagra el derecho de asociación indicando que tal derecho garantiza no sólo la decisión de asociarse con el objeto de dar lugar al nacimiento de una persona jurídica, sino también la decisión de no hacerlo. De igual forma la sentencia determina, en abstracto, las razones en las que se pueden sustentar las restricciones que se imponen al derecho de asociación. De esta manera, la Corte señala que tales restricciones 9

pueden fundarse (i) en la prohibición constitucional de ejercitar abusivamente los derechos, (ii) en la exigencia de respetar los derechos ajenos y (iii) en la necesidad de salvaguardar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público. • Luego de hacer referencia a la naturaleza de las personas jurídicas y de las sociedades, deteniéndose en destacar los atributos que cabe atribuir a tal tipo de entes, la Corte pone de relieve la importancia de la estructuración del patrimonio de dichas organizaciones. Luego de reconocer la trascendencia de la separación patrimonial generada por la sociedad, la sentencia advierte que es responsabilidad del legislador determinar la forma en que deben operar cada uno de los atributos de la personalidad en el desarrollo de la sociedad. De esta manera la sentencia advierte, en el fundamento jurídico 17, que De conformidad con lo previsto en el artículo 150 (nums. 2º y 8) en armonía con lo dispuesto en el artículo 189 (num. 24) de la Constitución Política, le corresponde al legislador regular no sólo la denominación de las tipologías societarias (tales como, sociedades colectivas, en comandita, de responsabilidad limitada, anónima, mixta, etc.) sino también definir la preservación de sus atributos como personas jurídicas. El dilatado campo de configuración30 que se le reconoce al legislador en esta materia permite, según se señaló, que éste determine la manera en que se articulan los diversos atributos de las sociedad y, en palabras de la Corte, en qué medida los atributos que definen su personalidad operan con mayor o menor intensidad. • Posteriormente la sentencia destaca cómo el patrimonio, en tanto atributo de la personalidad, acentúa su fuerza con una potencia diferente según se trate de sociedades de capital o sociedades de personas. En efecto, en las primeras, la relevancia del patrimonio se revela con una potencia tal que se admite, prima facie, una separación patrimonial extrema. Es decir, el patrimonio de los accionistas, en principio, nunca podrá verse afectado como consecuencia de las actividades de la sociedad . Por el contrario, en el segundo tipo de sociedades, el patrimonio atenúa su fortaleza de forma tal que la incomunicación patrimonial se debilita y, por lo tanto, el patrimonio de los socios puede resultar comprometido con ocasión de la actividad de la sociedad La preferencia legislativa por una separación patrimonial considerable en el caso de las sociedades anónimas persigue, en opinión de la Corte, finalidades constitucionalmente admisibles, tales como permitir la circulación de riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico del país. d. La Corte Constitucional adscribe al principio de limitación del riesgo de los accionistas de las sociedades anónimas un derecho del mismo contenido que tendría primero, como titulares o portadores del derecho a los accionistas y segundo, como destinatario del derecho al Estado. El objeto del derecho consistiría en una acción negativa que prohibiría al Estado, prima facie, afectar la situación de incomunicación patrimonial entre los accionistas y la sociedad. La construcción de tal derecho conduce a la Corte a aceptar su naturaleza relativa o limitada y, en consecuencia, a admitir que es factible imponer a su ejercicio algunas restricciones. Tales restricciones, considerando que la constitución de una sociedad anónima es la manifestación del derecho de asociación, se fundamentan en las mismas razones previstas para la restricción del derecho de asociación en general. En este sentido el derecho de los accionistas a la incomunicación patrimonial puede verse restringido, según la sentencia, por la necesidad de salvaguardar los derechos de los demás y de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudación o engaño y en interés de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público. e. El siguiente nivel de la argumentación que desarrolla la sentencia se orienta a determinar si la Constitución define un determinado régimen societario que exija, por ejemplo, un especial nivel de intensidad de la incomunicación patrimonial y, en consecuencia, un sistema específico de responsabilidad de los accionistas de la sociedad anónima. La Corte, tal y como se señaló en el literal B de su argumentación, afirma que en el Congreso está radicada una amplia competencia para definir las cuestiones relacionadas con tales asuntos. No obstante, si bien la 10

sentencia admite que el legislador puede definir diferentes tipos de sociedades con diversos niveles de riesgo, también establece que al Congreso le corresponde − lo que equivale a que el Congreso debe − preservar los atributos de la sociedad. El citado deber, prima facie, de preservar los atributos de la sociedad tiene como correlato el derecho − no definitivo − de los accionistas a que no se afecte su situación de incomunicación patrimonial. La articulación de tales posiciones iusfundamentalmente adscritas parece conducir a la Corte a la estructuración de una regla con el siguiente contenido: • Los accionistas de las sociedades anónimas tienen el derecho constitucional a la conservación de su situación de incomunicación patrimonial. Tal derecho deberá ser restringido por el legislador a través del establecimiento de un régimen de responsabilidad que deberá (a) formularse a partir de circunstancias especiales y específicas que exijan tal tipo de restricciones, (b) respetar los principios, valores y derechos de la Constitución y (c) sujetarse a las exigencias derivadas de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. f. En el argumento siguiente, la Corte expone razones adicionales que fortalecen la vinculación constitucional del derecho de los accionistas a que se respete la incomunicación patrimonial. En efecto, (a) desarrollando una aproximación a la Constitución económica, (b) exponiendo la importancia histórica de las sociedades por acciones − específicamente la sociedad anónima − y (c) destacando la importancia de la separación patrimonial en la determinación del valor de las acciones, la providencia indica que la ausencia de tal separación pondría en riesgo el adecuado funcionamiento del mercado público de valores al que se articulan procesos de circulación de riqueza de gran relevancia. De esta manera, el derecho de los accionistas que se ha mencionado ostenta una doble adscripción. Por una parte, como se dijo, se deriva de la norma iusfundamental que consagra el derecho de asociación, y por otra, se adscribe a las exigencias que se derivan de algunas de las normas no iusfundamentales que disciplinan la Constitución económica. Con apoyo en tales argumentos la Corte recoge en un párrafo el argumento definitivo: Así las cosas, si las personas jurídicas de riesgo limitado son pilares estructurales para el desarrollo del país, no admite discusión alguna que el hecho de asistir al desaparecimiento de sus atributos, pondría en riesgo la estabilidad y el orden económico como fines esenciales del Estado, previstos tanto en el preámbulo como en los artículos 1º, 25, 39, 150−8, 189− 24, 333 y 334 de la Constitución Política En cuanto a la responsabilidad de las personas jurídica en la comisión de un delito la Corte en Sentencia C−843 de 1999, considera que faculta al juez para imponer a los representantes legales, directivos o funcionarios "involucrados", por acción u omisión, en la conducta delictiva, sanciones privativas de la libertad, pero sin definir el máximo ni el mínimo ni tampoco la correspondencia entre cada una de las posibles penas y las diversas conductas contempladas en los artículos 189, 190, 191 y 197 del Código Penal. Como puede observarse, escapando a todos los principios del Derecho Penal y contrariando las garantías constitucionales de la libertad y del debido proceso, el juez resulta autorizado por la norma para imponer, si quiere, "sanciones privativas de la libertad". Es cierto que alguien podría afirmar que esas penas son las mismas señaladas en los artículos 189, 190, 191 y 197 del Código Penal, pero no está claro que lo sean, pues de la letra de la norma no surge esa relación. Y en Derecho Penal no puede admitirse la analogía ni la extensión de unas normas a otras para la consagración de penas. En este mismo sentido, la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Público cuentan con los instrumentos jurídicos necesarios para hacer frente al terrorismo y a la criminalidad organizada, permitiendo que la ley regule mecanismos tales como la inversión de la carga de la prueba para determinar el origen legítimo de bienes, (,,,) el levantamiento del velo corporativo para que individuos responsables de hechos ilícitos no se escuden detrás de la personería jurídica de sociedades. En cuanto a las sociedades matrices y subsidiarias; subordinación que se encuentra definida en el Código de Comercio, "una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a 11

la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directa o indirectamente, caso en el cual aquélla se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria" y ejemplificada allí mismo,en cuanto a la responsabilidad de las mismas tenemos su regulación parágrafo del art. 148 de la Ley 222 de 1995, respecto de la cual la Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. Igualmente, considera la Corte que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada () Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. Como complemento de lo anterior, en la legislación colombiana encontramos que en materia de pagos tributarios los socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Se deja expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflación. La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas. De otro lado, en materia de desestimación de la personalidad jurídica en el campo laboral Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión, es decir, en las denominadas sociedades de personas los socios se hacen responsables de las obligaciones laborales dejadas de pa-gar por la sociedad. La interpretación jurisprudencial de este precepto lo ha, considerado aplicable no solo a las sociedades colectivas, sino también a las so-ciedades de responsabilidad limitada. Apartes de esta norma fueron demandados ante la Corte, pero esta se declaró INHIBIDA de fallar sobre los apartes subrayados de este artículo por ineptitud de la demanda. APLICACION DE LA TEORIA EN EL EXTRANJERO Según la ASAMBLEA ANUAL DE FEDECAMARAS, PARAGUANA, sobre el levantamiento del velo corporativo, se ha dicho que: A.− Es el producto de una desaplicación de normas de derecho en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad. B.− Tanto la doctrina como la jurisprudencia de ese país, han reiterado que éste solo puede ser aplicado ante un texto legal expreso, que permita prescindir de la ficción de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, sin embargo ello sólo puede interpretarse restrictivamente por el principio constitucional de la libertad empresarial. C.− El desconocimiento de la persona jurídica, solo es posible cuando quede plenamente comprobada la realización de un acto de simulación, por ejemplo cuando se constituyan varias sociedades mercantiles con el objeto de defraudar o de hacer un ejercicio abusivo del derecho a la libertad económica. D.− Por lo que para una sentencia condenatoria contra una determinada sociedad, 12

deben respetarse todos los principios consagrados en el artículo 49 de la Constitución, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia. Los cuales han sido cuestionados en diversas sentencias de la Sala Constitucional, especialmente en la decisión del 14/5/04 referida a Transporte Saet S.A., con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. En cuanto a lo anterior el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dice al respecto que no se puede ampliar la teoría del levantamiento del velo corporativo ya que la aplicación de esta es claramente excepcional, ni puede propugnarse su aplicación general y menos a una sociedad mercantil que no ha sido citada a juicio ni participado en éste, porque ello implicaría un atentado directo contra el derecho fundamental a la libre empresa que reconoce el artículo 112 de la Constitución. En España desde un punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe, la tesis y práctica de penetrar en el subtratum de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal, se puedan perjudicar intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea precios para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de los derechos de los demás, o contra los intereses de los socios, de un mal uso de su personalidad. La ficción no puede perjudicar derechos de terceros, al amparo de una dualidad de las personalidades jurídicas para eludir toda responsabilidad de la persona física, bajo el pretexto de la transferencia de la propiedad a la persona ficticia, y no pudiendo admitirse la independencia entre la sociedad actora y el socio demandado (a quien se le embargó la máquina reivindicada), careciendo de eficacia frente a terceros la simple aportación de un bien a una sociedad por parte de uno de los socios, cuando dicho bien está o puede estar sujeto a responsabilidad para la virtualidad de los derechos de terceros. En otra sentencia la corte dijo que la doctrina del " levantamiento del velo" parte de la obligación de los órganos jurisdiccionales de desechar los formalismos o coberturas en los sujetos responsables de las prestaciones, desvelando su real identidad, lo que tiene su último fundamento en el principio consagrado en el art. 24 de la constitución como derecho fundamental a la' tutela judicial efectiva, sin olvidar la carga de antiformalismo que, late en el contenido del art. 6.4 del CC como precepto sustantivo general que proscribe el fraude de ley y en el aspecto adjetivo, en el art. 11.2 de la LOPJ. Esta actividad indagatoria de los tribunales de justicia se refuerza en el campo del derecho laboral, de modo que se haga preciso sacar a la luz la realidad material que subyace en las prestaciones de servicios, no admitiendo automáticamente la mera existencia formal de una situación de cobertura que perjudique al trabajador, si existen datos que indiquen ser otra la realidad. En otra sentencia se expreso en el siguiente sentido, la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que suelen ser difíciles de descubrir, evitando así empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad. Por otro lado el Tribunal Supremo español, expresó que si la ley no ha establecido para el caso concreto ninguna limitación, ésta no puede aplicarse sobre la base del razonamiento de que se trata de una limitación usual dentro del ordenamiento jurídico; porque las restricciones a la libertad de empresa y la teoría del levantamiento del velo corporativo no pierden jamás su carácter excepcional y termina insistiendo en que no se puede condenar a una sociedad mercantil que no ha sido parte en un juicio, por la sola circunstancia de pertenecer al mismo grupo empresarial de la sociedad mercantil que si ha sido demandada. 13

En seguida insiste en que toda la teoría del levantamiento del velo corporativo se apoya en el concepto de simulación, con la intención de burlar la aplicación de determinada disposición de orden público y en consecuencia es fundamental la prueba de esa simulación. De allí que el ordenamiento jurídico no permita excepciones, salvo las expresamente establecidas en las leyes, ya que la generalización de la teoría del levantamiento del velo corporativo, comportaría un desequilibrio procesal intolerable en cualquier estado de derecho. El Poder Judicial de argentina, se pronunció señalando que el levantamiento del velo corporativo es una medida provisional y de carácter excepcional. La sociedad anónima se considerará como una persona jurídica independiente de sus socios mientras no sobrevengan razones poderosas que autoricen el desconocimiento de ese principio. Los tribunales deben proceder, caso por caso, con una suma prudencia en las situaciones en que se plantea la posibilidad como última ratio desestimación de la personalidad jurídica de una SA. Otros pronunciamientos han resuelto que la teoría de la penetración de la personalidad del ente societario y la resultante facultad judicial para poner en evidencia la real situación personal y patrimonial de la sociedad deben ser utilizadas con suma cautela. No obstante, no caben dudas que las personas de existencia ideal, son el instrumento perfecto para el incumplimiento de las obligaciones que impone la LCT, en tanto las personas físicas que actúan detrás de ella y aprovechando la inmunidad que ésta confiere cometen graves irregularidades en perjuicio de los trabajadores, y si la persona jurídica carece de aptitud para responder deberá descorrerse el velo de la personalidad para determinar la responsabilidad de sus componentes. El caso de Barcelona Traction señala que la práctica ya acumulada sobre la materia en el Derecho Municipal indica que el velo puede ser levantado, por ejemplo, para prevenir el abuso de los privilegios de la personalidad jurídica, como en ciertos casos de fraude o estafa, para proteger a terceras personas tales como acreedores o compradores, o para prevenir la evasión de requisitos legales o de obligaciones. Frente a la personalidad jurídica societaria, Enríquez Rosas, José David dice que la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica societaria o levantamiento del velo corporativo ha prosperado en jurisdicciones de muy diversa tradición, para ser hoy en día uno de los mecanismos más importantes de control de la legalidad de los actos de empresa. Si bien su desarrollo en México es escaso, existen fundamentos tanto en legislación como en la jurisprudencia para aplicar el levantamiento del velo. Cosa contraria sucede en España, ya que diversa jurisprudencia hace referencia al tema del levantamiento del velo corporativo. Pero congresistas mexicanos se han preocupado por desarrollar esta teoría presentando un proyecto de decreto. Exponiendo que uno de los temas más concurrentes entre los distintos sistemas jurídicos del mundo es la noción de persona jurídica o moral como una realidad social a la cual el Estado atribuye individualidad propia, con capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, así como capacidad para relacionarse a través de sus propios órganos de gobierno. Afirmando que si bien es cierto que la figura de la personalidad jurídica societaria independiente es uno de los ejes de cualquier sistema económico, pues ofrece a los individuos la seguridad jurídica de que en condiciones de normalidad, los actos de la persona moral −en general, una sociedad de capitales− no trascenderán a la esfera jurídica de quienes la integran, también lo es que situaciones de abuso tienen lugar cuando la persona jurídica es utilizada para evadir la aplicación de la ley, incumplir obligaciones y en general instrumentar actos para conseguir propósitos ilícitos, aunque no necesariamente sean de naturaleza delictiva. Por lo que la doctrina ha creado la accion de la desestimación de la personalidad jurídica societaria, conocida 14

también como levantamiento del velo corporativo con el propósito de facultar a la judicatura a prescindir de esta ficción de Derecho, cuando la persona jurídica es una simple pantalla de protección de quienes, a través de ella realizan actos en fraude de ley o en perjuicio de acreedores. Razones por las cuales se ha desarrollado fuertemente en jurisdicciones de muy diversa tradición, para convertirse actualmente en uno de los expedientes de mayor importancia para el control de la legalidad de los actos de empresa en el ámbito mundial. En México, la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica societaria tiene su antecedente legislativo en la Ley que establece los requisitos para la venta al público de acciones de sociedades anónimas promulgada en el año de 1940. Tras la derogación de la mayor parte de las disposiciones de dicha ley, por medio de diversos litigios se cuestionó la vigencia de la doctrina para dejarla sin efecto en la práctica. Así, con la consecuente falta de aplicación, la recepción de la doctrina no ha tenido efectiva vigencia en dicha jurisdicción. Además, la incorporación formal de la doctrina en la citada ley fue limitada, pues se pretendió acotar su ámbito de aplicación a la disciplina mercantil, y dentro de ella, exclusivamente a la sociedad anónima. En el Perú, la doctrina del descorrimiento del velo societario y de las implicancias jurídicas de que exista un grupo económico detrás de la sociedad, ha sido acogida tanto por los tratadistas como por jueces nacionales y tribunales arbítrales en sus sentencias y laudos.

Dentro de la legislación civil peruana, los conceptos de buena fe y de abuso del derecho, que forman parte del ordenamiento positivo vigente, permiten adelantar por medio de la vía de la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad y pasar más allá de ella, apoyados estrictamente en la ley.

El Código Civil dispone que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Es ésta una regla abierta, sujeta a interpretaciones variables, pero con un núcleo básico ineludible.

Por su parte, la institución del abuso del derecho, que fue creada a mediados del siglo pasado en Francia con contornos imprecisos, adquiere mucha importancia dentro de este contexto. Originalmente, tuvo un alcance limitado y excepcional. Sin embargo, la institución ha sido desarrollada valiosamente hasta el punto de desbordar la inicial idea francesa.

Es así como en Perú la doctrina ha ampliado y profundizado esta institución hasta convertirla en un principio fundamental del Derecho en general, subyacente en toda relación jurídica y garante de la buena fe y de la común intención de las partes en el campo contractual. A demás teniendo en cuenta que el Código Civil de 1984 le ha dado un alcance sin precedentes, al consagrarla de manera plena en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil. Como lo legitima el jurista desaparecido D. José León Barandiarán, autor de esa parte del Código actual: "No cabe ya abrir polémica sobre la conveniencia de adoptar la figura del abuso del derecho"; y también: "El abuso del derecho es hoy una figura admitida en términos generales para las relaciones de Derecho Privado".

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La doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica en Estados Unidos, a considerado, presupuestos ejemplificativos de desvelación sobrevenida en ese país. 1. El caso Automotriz del Golfo de California. 2. El caso de Thrift Drug Inc. 3. El caso Wallace. 4.El caso Comunist Party of U.S.

Sin duda alguna ha sido en los Estados Unidos de Norteamérica donde mayor difusión y aceptación ha encontrado la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica. La mayoría de los estados de la Unión Americana han visto en las resoluciones de sus Tribunales como en una gran cantidad de casos se anteponen los principios de justicia y equidad, frente al principio de la radical separación de personalidades que rige entre las corporaciones y sus miembros. Lo que, ha tenido como consecuencia una perfección en el desarrollo de tal doctrina, cuyos fundamentos, son compatibles y pudieran en un momento dado ser soportados por instituciones del derecho civil para una solución de igual naturaleza.

Los casos de abuso que son tratados en ese país como en muchos otros son evidentemente variados, sin embargo, los estudiosos de este fenómeno en ese país han coincidido en señalar, que en la mayoría de las situaciones deberán presentarse dos presupuestos importantes a fin de justificar su sanción mediante desestimación de la persona moral. Esos presupuestos los hacen consistir generalmente en la existencia de un control abusivo de la sociedad, y se requiere además la existencia de una causa injusta o in equitativa que el levantamiento del velo trate de evitar o solucionar.

En este sentido, Milton L. Cruz, sostiene que cuando hay dos corporaciones envueltas, deberán existir tres elementos presentes para rasgar el velo corporativo: 1. Que exista control de la subsidiaria por la matriz; 2. Que el control se utilice para cometer fraude, circunvenir un estatuto u otros deberes impuestos por la ley, o un acto injusto y deshonesto en oposición a un derecho legal; 3. Que el control y el quebrantamiento del deber fueron la causa próxima de la pérdida. Igualmente el autor expone, once factores importantes para determinar en un momento dado la presencia del fenómeno del control, entre una corporación matriz y una subsidiaria: 1. La empresa madre es propietaria de la totalidad o la mayoría de las acciones de capital social de la subsidiaria; 2. La empresa madre y la subsidiaria tienen directores y administradores comunes; 3. La sociedad madre financia a la subsidiaria; 4. La empresa madre tiene suscritas a su nombre todas las acciones representativas de capital social de la subsidiaria, o de otra forma ha creado su constitución;

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5. La subsidiaria mantiene capital inadecuado considerablemente; 6. La empresa madre paga los salarios y otros gastos o pérdidas de la subsidiaria; 7. La subsidiaria no tiene negocios substancialmente excepto con la principal, o no tiene bienes excepto aquellos que le han sido transferidos por la matriz; 8. En los papeles de la empresa madre o en los informes de sus administradores se alude a la subsidiaria como un departamento o una división de la otra, o su negocio o responsabilidad financiera es considerada como aquella de la de la madre; 9. La empresa principal usa la propiedad de aquella de la subsidiaria como si fuera propia; 10. Los directores o ejecutivos de la subsidiaria no actúan con independencia y en base a intereses de ésta sino al contrario, toman órdenes o directrices de la matriz atendiendo a los intereses de ésta última; 11. Los requisitos formales de la subsidiaria no son observados.

Por otra parte, este mismo autor junto con otros mas, han hecho notar otro importante renglón dentro del cual pueden catalogarse algunos casos de abuso a través de los cuales justificar una desestimación de la persona moral: la inviabilidad económica de la empresa.

Cruz citando a Landers, advierte la importancia de que una empresa sea económicamente viable, y dice que cuando estos supuestos no sean cumplidos, los Tribunales tenderán a rasgar el velo corporativo para alcanzar a quienes se esconden detrás de la entidad social. Y, expone factores para considerar a una empresa como económicamente viable: 1) que la subsidiaria tenga capitalización adecuada para poder llevar a cabo el negocio que se propone; 2) que se organice la corporación y se administre de tal forma que posea un potencial real de generar ganancias; 3) que la corporación no dependa excesivamente de la corporación demandada; 4) que la corporación matriz trate a la subsidiaria como una entidad separada.

Por otro lado David Barber, distingue entre dos presupuestos que deberán coexistir a fin de habilitar al Tribunal para rasgar el velo corporativo. Primeramente, deberá existir una unidad de intereses entre corporación y alguno o varios de los miembros que la controlan; y segundo tratar de resolver una injusta situación, de tal manera que si el velo no es rasgado, se estaría causando la injusticia. En general pudiéramos hablar de tratar de evitar el fraude o perjuicio a terceros, o evitar que se consiga burlar o frustrar la ley.

Después de lo anterior podemos recitar, que una de las Cortes estadounidenses, enumeró diferentes factores que varios Tribunales han tomado en cuenta a fin de desestimar la forma social; casos dudosos que en su mayoría tienden a demostrar, una falta grave al principio de la radical separación de personalidades. En el caso planteado la Corte no ha hecho distingos expresos respecto a cada uno de los argumentos expuestos, sino que simplemente se limita a enumerar diversos factores que podrán considerarse a efecto de determinar, si en 17

un momento dado resulta equitativo desestimar la persona moral. En Costa Rica el derecho comercial, Laboral, Agrario y Tributario ha reconocido la existencia de la Empresa, como unidad económica, sujeto de derechos y obligaciones, al desarrollar el tema de "RIP THE VEIL" o Romper el Velo. El tema reconoce la realidad de que el Empresario busca diluir sus responsabilidades pecuniarias al constituir múltiples formas societarias. Así, la solución que se encuentra, según el tema, a la irresponsabilidad del Empresario −patrono es romper el velo, que es romper la pantalla formal preparada por el Empresario para unificar las sociedades como una unidad económica que es. Al descubrir las sociedades que conforman la Empresa (unidad económica), las unifican para responsabilizar al Empresario de lo que pretende eludir. Se reconoce que la Empresa, conformada por dos o más sociedades, es sujeto sobre todo de obligaciones. En Costa Rica para nadie es un secreto la proliferación de sociedades anónimas, se constituyen sociedades de este tipo para diluir las responsabilidades civiles contractuales y extracontractuales, patronales, e impositivas. Es por ello que la teoría del levantamiento del velo es vital pues el Juzgador debe reconocerla para romper el velo formal, de lo contrario estaría tutelando un fraude a la ley. Por otro lado se tiene la concepción de que a efecto de determinar la figura patronal, no interesa la forma de organización adoptada, sino, quien o quiénes en realidad la constituyen, a efecto de determinar él o los obligados respecto del trabajador. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia se pronuncio en el siguiente sentido: "Debe tenerse presente que, por la materia en que nos encontramos, lo que debe privar es el principio de primacía de la realidad y es suficiente con que se prueba la existencia de una comunidad económica, un grupo de personas físicas o morales que operen conjuntamente, para que pueda responsabilizarse, a todos, por las prestaciones del trabajador. En estas situaciones, debe irse más allá de las apariencias societarias formales, para llegar a la realidad y no hacer nugatorio el ejercicio efectivo de los derechos del trabajador. En el sub−lite, es claro que la transformación sufrida por la sociedad no puede perjudicar al trabajador, toda vez que los cambios introducidos, por la parte patronal, no pueden producir perjuicio al trabajador, a quien ni siquiera se le informó del cambio, en momento alguno. Lo anterior es así, en aplicación de otro principio, el de Buena Fe, que informa la materia y en general todo el ordenamiento y que ha sido expresado en el numeral 19 del Código aludido, al establecer que el contrato de trabajo obliga tanto a lo que se expresa en él, como a las consecuencias que del mismo se deriven según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley". Al amparo de lo expuesto, no hay obstáculo alguno y, por el contrario, el juzgador debe resolver con fundamento en lo verdaderamente acontecido con independencia de la apariencia jurídica que el empleador haya adoptado. Mas, también como fundamento jurídico, se puede acudir al contenido de los reglamentos del Código Civil, los cuales sancionan el fraude o el abuso del derecho (en este caso, el de la personalidad jurídica). El primero de ellos establece: Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Por su parte el artículo 21 dispone cuanto sigue: "Los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe." Por último, en el mismo ordenamiento encontramos: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso." CONCLUSION De todo lo anterior podemos ultimar que el levantamiento al velo corporativo, es una medida indispensable para evitar, que tras la figura de la persona jurídica societaria, se realicen conductas contrarias al derecho, y a los intereses de terceras personas.

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Pero esto no es razón, para que esta medida no sea limitada, de tal forma que para acudir a ella se debe hacer referencia a los argumentos que llevaron a tal determinación, teniendo en cuenta lo dicho por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. BIBLIOGRAFIA • Tribunal Supremo de España, Sala Primera, sent. mayo 28−1984 • Tribunal Supremo de España, Sala Primera, sent. abril 24−1992 • Sentencia de un Juzgado de lo Social (Barcelona), junio−2001 en reclamación por despido. • S.J. Galicia. [Sala de lo Social], julio 31−2000. P.: "Sr. Fernández Otero".. Revista Actualidad Laboral La Ley España • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Santafé de Bogotá, D.C., agosto 19−1999; "Pastrana Sierra, José Francisco c. Municipio de San Juan de Betulia (Sucre)" • Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda, San José [Costa Rica], junio 25−1997; "Fernando, Luis c. S.I.S. Temas L & S. S.A.". • Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda, San José [Costa Rica], febrero 9−2000; "Campos Eduarte, Olga c. Exportadora Almah S.A". • http://www.asociacion.org.ar/resenia/siete.html • http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles−92830_recurso_1.pdf • Sentencia C−865 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. • Borda, Guillermo Julio El abuso de la persona jurídica en el contrato de sociedad, en Contratación Contemporánea 2, Ed. Temis−Palestra 2001, Pág. 265. • Francisco reyes Villamizar, Derecho Societario I, Ed. Temis, 2002, Pág. 177. • Heidelberg, Rolf Serif Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica , Barcelona 1958. • http://www.cne.gov.co/boletines/RESOL_7477_2002.htm • http://www.procuraduria.gov.co/descargas/conceptos/c−3910_08312005.doc • http://www.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional • http://www.secretariasenado.gov.co • http://www.supersociedades.gov.co • http://www.javeriana.edu.co • Sentencia C 510 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo • Sentencia C 843 de 1999 M.P. Salejandro Martinez Caballero • Decreto 1926 de 1900 • http:// derechoempresarial.deamerica.net • Revista Actualidad Laboral La Ley España • Chamber of Commerce Arbitration. Tercera edición. Oceana Publications. Dobbs Ferry, New York, 2000, p. 77. • Robert W. Hamilton: The Law of Corporations in a Nutshell. West Publishing Co. St. Paul, Minn, 1991, p. 81. • Robert W. Hamilton: Op. cit., p. 90. • José LEÓN BARANDIARÁN: Exposición de Motivos y Comentarios al Título Preliminar, en Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil: Código Civil. Vol. IV. Lima, 1985, p. 25. • José LEÓN BARANDIARÁN: Op. cit., p. 24. • Articulo, el rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje de Fernando de Trazegnies Granda • Revist@ e−mercatoria, del Departamento de Derecho comercial de la Universidad Externado de Colombia. • Revista Legal, articulo publicado el Viernes 23 de Noviembre de 2001. • Revista Jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, volumen 22 (1987), artículo Comentarios sobre la Doctrina de Rasgar el Velo Corporativo de Milton L. Cruz. • Revista Pacific Law Journal, vol. 12, de 1981, articulo Risks: Defective Incorporation and Piercing the 19

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Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Art. 14 Constitución Política de Colombia. Art. 663 Código Civil Colombiano. Sentencia C 510 de 1997. MP José Gregorio Hernández Galindo El artículo 44 de la mencionada ley dispuso:"Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta (sic)". Código de Comercio, artículo 265, subrogado por el artículo 31 de la ley 222 de 1995. sentencia del 19 de agosto de 1999 (Rad. 10.641). La ley 222 de 1995, en el artículo 30. Código de Comercio, artículos 260 y 261. Radicación número 1346, referencia: contratación estatal, del 17 mayo de 2001. Sentencia C−865/04 NARVÁEZ, José Ignacio. Op.Cit. Teoría General de las Sociedades. Pág. 41 Radicación No. 10641, del 19 de agosto de 1999, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Ley 80 de 1993, artículo 8 ordinal 1o lit i). 20

Concepto 220−51821, 06 de octubre de 2004, Ref.: Levantamiento del velo corporativo. Código de Comercio, articulo 200, modificado por la Ley 222 de 1995, su artículo 24. Ley 222 de 1995, su artículo 43. Sentencia de septiembre 6 de 1.935, proferida por la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia Ley 222 de 1995, articulo 71. Ley 222 de 1995, artículo 148. Ley 222 de 1995, articulo 207 Ley 365 de 1997 "Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones" Ley 222 de 1995, artículo 86. Art. 373._ La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A." Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administradores responderán solidariamente de las operaciones, sociales que se celebren. . Por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional Sentencia C 843 de 1999. Sentencia C−843 de 1999. Decreto 1926 de 1990 Código de Comercio Art. 260 Modificado por la Ley 222 de 1995 Art. 26 Subraya la Corte en Sentencia C 865 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil. Art. 261 Modificado por la Ley 222 de 1995 art. 27 Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Sentencia C − 510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo 21

Sentencia C − 510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo Estatuto tributario Art. 794. modificado por el artículo 163 de la ley 223 de 1995 Código Sustantivo del Trabajo Art. 36 Sentencia C 520 de 2002 de 9 de julio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, ESTADO FALCON, 22 de julio de 2005 Sentencia, del 28 de mayo de 1991. SALA VI, expediente nº 2.108/94, juzgado nº 58, autos:denuble roberto y otros c/ la hidrófila argentina s.a. y otros s/ despido. buenos aires, 25 de octubre de 2000. Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Bégica c.. España), 1970 I.C.J. 3, at 47, Decisión de 5 Febrero. Barcelona Traction Case citado por el Laudo en p 54. Por el que se crea la ley de la desestimación de la personalidad jurídica societaria. Código Civil, artículo 1362. José LEÓN BARANDIARÁN: Exposición de Motivos y Comentarios al Título Preliminar, en Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil: Código Civil. Vol. IV. Lima, 1985, p. 25. José LEÓN BARANDIARÁN: Op. cit., p. 24. Romelio Hernández Favela, abogado mexicano del Estudio Hernández, Merigo& amp; Hurtado Articulo, Comentarios sobre la Doctrina de Rasgar el Velo Corporativo Revista Jurídica A Unified Approach to Parent, Subsidiary, and Affiliate Questions in Bankruptcy, 42 U. Chi. L. Rev 589, 1975 Articulo Incorporation Risks: Defective Incorporation and Piercing the Corporate Veil in California La Corte Suprema del Estado de California en el caso Associated Vendors Inc. vs. Oakland Meat Co. (20 Cal. App. 2d 825, 1962) Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda San José de Costa Rica, Voto número 236 del 2 de octubre de 1992, Código Civil de Costa Rica, Título Preliminar artículos 20 a 22. Código Civil de Costa Rica, Título Preliminar artículo 22.

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