UNIVERSIDAD DR. JOSÃ MATIAS DELGADO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÃ DICAS DERECHO PROCESAL MERCANTIL

TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO INTEGRANTES: Rosalba Alfaro Ruano Nancy Carolina González Quezada Linda MarÃ−a López Sánchez Diana Elizabeth RuÃ−z Pineda Flor de MarÃ−a SantamarÃ−a Fabián Roberto Marcelino Valle Rivas CATEDRÔTICA: Licda. Rosa Estela Morales de Portillo GRUPO: “TODO CON HONOR” El salvador, 21 de mayo de dos mil ocho. INTRODUCCIà N La teorÃ−a del levantamiento del velo societario es una invención del Derecho Angloamericano que surge como solución a nivel judicial frente a los fraudes cometidos por los miembros teniendo como cobertura a las personas jurÃ−dicas. La persona jurÃ−dica goza de autonomÃ−a patrimonial, ya que existe independencia entre los patrimonios de los socios y la sociedad; surge asÃ− el llamado "dogma del hermetismo de la persona jurÃ−dica" reflejado en que las propiedades, créditos y deudas de la persona jurÃ−dica no tienen nada que ver con los de los socios ni viceversa. Justamente este hermetismo es el que provoca la deformación del concepto de persona 1

jurÃ−dica y los abusos en la utilización de la misma. Los abusos que se producen en la persona jurÃ−dica se originan en el propio concepto de ésta. Ya con el nacimiento de las mismas, el hecho que la responsabilidad de los socios se hallara limitada al importe de sus participaciones, posibilitó que se asumieran riesgos que no se hubieran tomado bajo otras condiciones. AsÃ−, creando la categorÃ−a "persona jurÃ−dica" y designando a ésta como sujeto de derechos, se logra asegurar el principio de igualdad ante la ley. Esta teorÃ−a en la actualidad está siendo desarrollada y utilizada mundial mente lo cual se refleja en las jurisprudencias que se han esforzado por desarrollar con coherencia los casos en los cuales es procedente aplicar el levantamiento del velo corporativo, sin transgredir la seguridad jurÃ−dica que debe dar la personalidad jurÃ−dica, y el derecho a la libertad de asociación. Tiene como finalidad evitar que mediante la constitución de una sociedad se violen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilÃ−citas, situaciones que surgieron como consecuencia de la personificación jurÃ−dica de las sociedades comerciales. Esta teorÃ−a tiene carácter excepcional y residual, es decir que sólo opera cuando no haya otra forma de proteger a los acreedores. Los supuestos de aplicación de esta teorÃ−a es muy amplia, abarcando Derecho Civil, Comercial, Concursal, Sucesiones, Familia, etc. En nuestro trabajo desarrollaremos como punto inicial, una breve referencia de conceptos que dan lugar o que se relacionan con la teorÃ−a del levantamiento del velo , de los acontecimientos históricos que dieron lugar a su origen, aspectos relevantes relacionados con ella como lo es persona jurÃ−dica y personalidad jurÃ−dica, continuando con el análisis de la teorÃ−a del levantamiento del velo, su desarrollo doctrinal y jurisprudencial a nivel del derecho comparado, ya que ésta ha sido la herramienta utilizada para combatir la instrumentalización de la personalidad jurÃ−dica en esos ordenamientos. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Determinar los lineamientos generales y la finalidad de la teorÃ−a del levantamiento del velo, a través de un estudio de los diferentes hechos que dieron pauta a la creación y aplicación de está teorÃ−a. OBJETIVOS ESPECà FICOS • Identificar los orÃ−genes, limitaciones y alcances de la teorÃ−a del levantamiento del velo. • Determinar la finalidad de dicha teorÃ−a, asÃ− como de su aplicación en una sociedad o persona jurÃ−dica. CAPITULO I 1. CONCEPTOS QUE DAN LUGAR A LA APLICACIà N DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO La doctrina del “levantamiento del velo” constituye un punto de llegada que desde la práctica judicial americana (que fueron los primeros en llegar a esa conclusión) ha pasado a los paÃ−ses Europeos y, entre ellos, España, ha considerado en numerosas ocasiones inoponible la separación de personas y patrimonios cuando ella se alega de mala fe; desde 1984 en adelante, son numerosas las cuestiones en las que, textualmente, se formula una doctrina jurisprudencial completa y perfilada de la doctrina del “levantamiento 2

del velo”, que consiste en que “si la estructura formal de la persona jurÃ−dica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustada, los Tribunales podrán descartarla con la correlativa separación entre sus respectivos patrimonios”. Esta doctrina tiene como justificativo ante distintas situaciones de hechos ilÃ−citos, que en principio, el legislador considera que ameritan su aplicación, y son aquellos a raÃ−z de los cuáles surgió la necesidad de hallar soluciones tales como ésta doctrina. 1.1 ELUSION La elusión, lingüÃ−sticamente, se define como la acción de eludir, es decir, mediante un ardid se logra esquivar y evitar determinada situación. Desde el punto de vista fiscal, la elusión se refiere a la acción del contribuyente de evitar la aplicación de una norma tributaria para lograr una ventaja económica o patrimonial, a través de la reducción de la carga tributaria, situación que no se producirÃ−a si no realizara determinado acto jurÃ−dico o procedimiento contractual. El propósito de la elusión es mostrar una capacidad contributiva menor a la real o sustraer parte de la base imponible, que según una norma legal, estarÃ−a sujetas al impuesto y no lo está debido a la gestión comercial lÃ−cita realizada por el contribuyente, que si bien es lÃ−cita, no es congruente con la real voluntad legal. Esto debido a la libertad que tienen los particulares para configurar un negocio jurÃ−dico en forma legal, por la utilización del derecho civil, pero impidiendo que se configure el hecho imponible dando nacimiento a la obligación tributaria. 1.2 EVASIà N: En la evasión existe un comportamiento ilÃ−cito, un incumplimiento a las normas tributarias. En este caso se produce una ocultación en cuanto a la capacidad contributiva o la cuantÃ−a del hecho imponible, utilizando para ello documentos falsos, ya sean materiales o ideológicos, negocios jurÃ−dicos irreales o acciones que impiden conocer la obligación tributaria. La evasión y la simulación se encuentran ligadas, la evasión depende de la simulación y se entiende como un comportamiento ilÃ−cito, que se refleja en la ocultación a través de una simulación negocial del crédito tributario ya nacido. 1.3 FRAUDE DE LEY El fraude de ley es uno de los supuestos en los que actualmente se justifica la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurÃ−dica, varios autores se enfocaron en los trasfondos del fraude de ley, realizando el Dr. Tulio Rosembuj1 un estudio de los aportes de distintos autores a la doctrina civil de la doble ley, de lo que se extraen las siguientes ideas. El fraude existe cuando se utiliza una disposición para realizar un acto que es contrario a la ley si se realiza bajo la aplicación de otra norma. Es decir que consiste en ampararse en un tipo de negocio distinto, a fin de evitar la norma que realmente corresponde aplicar según la actividad que se está realizando. Es decir que en el concepto de fraude se distinguen dos aspectos, que se convierten en necesarios para poder calificar un negocio jurÃ−dico como realizado en fraude de ley, estos son: En primer lugar, un resultado elusivo, pero no ilÃ−cito. En segundo lugar, la utilización de negocios jurÃ−dicos o contratos para obtener de manera lÃ−cita, el resultado que se pretende. Con respecto a la forma de solucionar los casos de fraude de ley y en atención a que no se declara la nulidad 3

del acto, puede decirse que la sanción proviene de la propia antijuricidad del acto, y teniendo en cuenta que para calificar al acto como realizado en fraude, no es necesario que exista voluntad de las partes o mala fe. La intención se presume por la simple obtención del resultado y lo que se busca es revertir éste, no sancionar la mala fe o la intención maliciosa. En los actos en fraude a la ley se perseguirá la aplicación de la norma eludida, la cual, según las opiniones de distintos autores, se encontrará en el mismo cuerpo normativo que la norma de cobertura, salvo que la norma soslayada sea prohibitiva del acto, en tal caso, el mismo será nulo. También existen posiciones que sustentan que el acto en fraude es nulo por tratarse de un acto contra legem, pero ésta no es una doctrina dominante. En los supuestos de creación ficticia de personas jurÃ−dicas, es necesario que el levantamiento del velo se realice como solución a la determinación de existencia de fraude, refiriéndose tal fraude no sólo a la constitución de la sociedad sino también a su actuación en la vida civil y comercial, habiendo sido utilizada la misma con fines fraudulentos, para eludir responsabilidades, aparentar insolvencia, etc. De las conclusiones antes mencionadas del Dr. Rosembuj se pueden extraer las siguientes ideas: 1. A través del fraude de ley y mediante la realización de actos al amparo de una norma de cobertura, se realiza un ataque indirecto al ordenamiento jurÃ−dico, incumpliendo normas prohibitivas o imperativas. 2. Los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para determinar la existencia del fraude son que se haya realizado un acto al amparo de una norma y que el mismo haya producido un resultado contrario a una norma prohibitiva o imperativa. 3. Para establecer la existencia del fraude no es necesaria la existencia de intención defraudatoria, ya que no se sancionará la misma, sino el incumplimiento de las leyes. 4. Una vez calificado el acto como "acto en fraude de ley", los tribunales deberán realizar una interpretación de las normas en forma extensiva y finalista. 1.4 ABUSO DEL DERECHO Dado que la persona jurÃ−dica goza de independencia en cuanto a su realidad jurÃ−dica, respecto de cada uno de sus integrantes o personas que la componen, es natural que esta independencia incluya también la separación de patrimonios y suponga la limitación de la responsabilidad de las personas individuales. Asumido el hermetismo de su personalidad, se produjo la crisis del concepto de persona jurÃ−dica y el abuso del mismo, prestándose ésta a su utilización para fines distintos de aquellos para los que se concibió. Este aspecto es la principal intersección entre los conceptos de fraude de ley y abuso de derecho. Existen puntos de conexión entre las categorÃ−as de abuso y fraude de ley, dado que en ambos casos, se utiliza el derecho para concretar determinados actos y en ambos casos se persigue la obtención de utilidades o ventajas económicas, a través del uso de una norma de cobertura para burlar otra norma. Puede decirse que el abuso de derecho es el género y el fraude la especie, visto asÃ−, el fraude de ley es una forma de cometer abuso. En el caso del abuso de derecho, se utiliza una situación que se ajusta a derecho en daño de un tercero. Es decir que lo que diferencia al abuso del fraude de ley es el hecho que en este último puede no existir un daño a tercero, requisito indispensable en cambio para que se configure abuso de derecho. 4

Un caso conciso serÃ−a el de creación de personas jurÃ−dicas, donde la intención del o los autores es, a través del abuso de la personalidad, utilizar beneficios y ventajas que devienen de la separación de patrimonios con lo que se logra en definitiva, debilitar el principio de responsabilidad patrimonial universal contenido en la ley. Al permitir esta conducta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, se plantea nuevamente el conflicto entre seguridad jurÃ−dica y justicia, lo que se resuelve aplicando esta doctrina a la luz del principio de la buena fe. En los casos de abuso en el ámbito tributario, a través de la personalidad jurÃ−dica, es donde se pueden apreciar claramente los puntos de encuentro y desencuentro entre fraude de ley y la conducta mencionada. Al cometer abuso mediante la creación de una persona jurÃ−dica, estamos en presencia de un acto realizado en fraude a la ley, pero mientras en el fraude no existe malicia ni necesariamente un daño a tercero, en este caso, el hecho de defraudar al fisco, está situándonos en el ámbito del abuso de derecho. 1.5 NTENCIONALIDAD O MALA FE Existen discrepancias en cuanto a la doctrina del levantamiento del velo, especÃ−ficamente en la necesidad que exista mala fe o intencionalidad, para que proceda la aplicación de la mencionada doctrina. Se han dado sentencias contrapuestas en este sentido. Buscando la vinculación entre el fraude de ley y la buena fe, se debe partir de la idea de la buena fe como un deber de corrección y respeto a la confianza y lealtad depositada. No debe ser tratada como una situación subjetiva sino en manera objetiva, como un comportamiento necesario en cualquier relación jurÃ−dica. AsÃ− al valorar la buena fe, cuando un sujeto ejercita contra otro, un derecho en forma desmesurada, arriba al abuso del derecho. La idea central es no defraudar la buena fe, la confianza en que ésta se basa. Es decir que la buena fe es un elemento que constituye el fraude de ley ya que si es acto del autor puede reputarse efectuado de buena fe, entonces no puede existir fraude. Además la buena fe se presume en cualquier acto donde no pueda probarse la mala fe, a lo sumo puede decirse que existió un error que puede llegar a excusar por el acto realizado. Si cabe el error, la solución vendrÃ−a dada por la corrección. 1.6 SIMULACION NEGOCIAL Simulación: a esta institución se recurre cuando se constituyen sociedades ficticias, con el propósito de defraudar a terceros acreedores, como una forma de sustraer bienes del derecho de prenda general. Este argumento presenta una nutrida jurisprudencia, por ser una creación de los tribunales, ya que no existe norma expresa al respecto. Tiene lugar cuando bajo un tipo de negocio jurÃ−dico normal, se oculta otro. La simulación puede ser absoluta, cuando el negocio simulado es contrario a la existencia misma del negocio o relativa, cuando el negocio existe pero corresponde a otro tipo. En realidad en el negocio pero finge que si lo hace, no es una parte contratante. El negocio jurÃ−dico se concluye, pero está celebrado en realidad con una persona distinta que permanece oculta a los demás. La persona que en realidad está realizando el negocio se llama contratante real y la persona interpuesta es para la doctrina el "prestahombre" u "hombre de paja". En la interposición ficticia de persona existe una disimulación parcial de una de las partes, no del contrato. Las partes intervinientes son tres, contratante aparente, contratante real y contraparte.

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Los efectos de un contrato donde una de las partes se disimula con el uso de la figura de la interposición ficticia, tienen efectos para el contratante real y la contraparte, ya que se trata de un caso de abuso de forma jurÃ−dica, donde la intencionalidad fraudulenta es concluyente. Cuando la interposición de persona es real, por ejemplo casos de representación indirecta o negocio fiduciario, no existe simulación, el intermediario es en realidad un contratante en el negocio. CAPITULO II 1. ANTECEDENTES Y EVOLUCION HISTORICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO 1.1 ORIGEN HISTORICO DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO Es claro que no existe consenso entre nuestros juristas, en cuanto a la fijación del nacimiento de la figura de la persona jurÃ−dica entendida ésta en términos actuales. Pero, si se puede asegurar que el Derecho Romano nunca llegó a estudiar ni conceptualizar la misma como una institución autónoma, con independencia de que reconociera sustantividad propia a unos determinados entes colectivos -universitos, collegium, corpus-, aunque distinguiéndolos de sus miembros sólo en concretas y determinadas situaciones y permitiendo su creación en muy pocos casos. Una muestra de ello nos la ofrece el TÃ−tulo IV del Libro III «El Digesto de Justiniano» al manifestar -según traducción al castellano de Ôlvaro D'Ors que: «Los que pueden constituirse como colegio, sociedad o cualquier otra corporación tienen, como si fuesen una ciudad, bienes comunes, caja común y un apoderado o sÃ−ndico, por medio de quien, como en una ciudad, se trate y haga lo que deba tratarse y hacerse en común». Para DÃ−az Capmany, aunque el derecho clásico romano no conceptualizase la institución, se puede encontrar la esencia de la misma en la máxima de Ulpiano «si quid universitati debetur singulis non debetur: nec quod debet universitas singui debent», distinguiéndose asÃ− dos patrimonios distintos y separados, por un lado, el común del grupo y, por otro, el propio de cada miembro que no alcanzaba a responder de aquellas responsabilidades que pudieren derivar de actos realizados. Son muchas las denominaciones existentes tales como “abuso”, “utilización fraudulenta” de la persona JurÃ−dica; también “levantamiento”, “desestimación”, “inoponibilidad”, “allanamiento”, de la personalidad JurÃ−dica. Como antecedente histórico los autores que han escrito sobre este tema coinciden que fue con el memorable caso conocido como “Salomón v. Salomón & Company Limited”, suscitado el año 1897 en Londres, que por primera vez se plantea la posibilidad de aplicar la teorÃ−a del levantamiento del velo societario. Si bien la deformación del concepto o utilización de la personalidad jurÃ−dica es ubicada escuetamente en el pandectismo y en la escuela cientÃ−fica italiana, es en Estados unidos donde la tesis del levantamiento del velo tiene su origen a principios del siglo XX, por motivos bélicos y raciales, pues al surgir la primera guerra mundial la sociedad de ese paÃ−s se planteó el problema de encontrar sociedades de grandes capitales en manos de extranjeros no gratos, procediendo el juzgador estadounidense a “descorrer el velo” de la persona jurÃ−dica para resolver conforme a la realidad; aplicando la doctrina tanto para los extranjeros como en casos de nacionalidad foránea, control fiscal, monopolios y traslados ilegales de capital, con refundida jurisprudencia de variados casos, que para citar alguno, referimos al conocido RAIMLER CO. Contra CONTINENTAL TYRE RUBBER CO, en el que los tribunales descorrieron el velo de las sociedades y juzgaron conforme a la realidad acerca de la verdadera propiedad del capital social en poder de extranjeros de una sociedad de supuesto capital nacional, en época de guerra. La reacción norteamericana, que dio lugar al nacimiento de la doctrina del disregard of the legal entity, 6

según ésta se puede superar a la persona jurÃ−dica, alcanzando a las personas y los bienes que se hallan detrás del velo de la misma. El análisis de esta doctrina realizado por Rolf Serick, es el origen en España de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo, denominada "doctrina del levantamiento del velo de la persona jurÃ−dica". A pesar de las diferencias en los sistemas y en las teorÃ−as en las que se basan los conceptos de persona jurÃ−dica, se adaptan los preceptos de la doctrina del disregard of the legal entity, para utilizarlos de manera muy similar a través del levantamiento del velo o penetración de la persona jurÃ−dica. Al basarse en el sistema norteamericano, siguiendo tales parámetros, esta doctrina debe aplicarse luego de un examen de la realidad y una vez se hayan constatado hechos que impliquen el abuso de la forma, es decir se debe tratar de casos en que se haya burlado una ley con la ayuda de la persona jurÃ−dica, ocasionando un perjuicio a un tercero. Es a partir de ese contexto histórico que surge la figura en estudio, donde se procedió a establecer limites a las sociedades mercantiles cuando se sospecha que su uso ha sido abusivo y de mala fe, denominando lo anterior la doctrina citada como “Mirar la sustancia y despreciar la forma”. CAPITULO III 1. ASPECTOS RELEVANTES RELACIONADOS A LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO 1.1 PERSONA JURIDICA Persona JurÃ−dica es aquella realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye individual propia, distinta de sus miembros componentes, sujeto de derecho y obligaciones y con una capacidad de obrar en el trafico por medio de su órgano o representantes. El Art. 52 de nuestro Código Civil, en su inciso segundo expone que “Son personas jurÃ−dicas las personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representadas judicial o extrajudicialmente”. Como la concesión de la personalidad jurÃ−dica no va a depender ya de la existencia de una previa realidad social que la justifique, sino de la búsqueda de la autonomÃ−a patrimonial, bastara el cumplimiento de unos requisitos formales impuestos por el estado, para que se reconozca aquel carácter: básicamente la documentación de su nacimiento y la inscripción en un registro público. Todo esto ha dado lugar a la llamada “crisis de la persona jurÃ−dica”, derivada de una aplicación radical de la independencia patrimonial antes expuesta, y que permite eludir la responsabilidad por las obligaciones contraÃ−das en el ejercicio de cualquier actividad económica, utilizando la máscara de la persona jurÃ−dica, que la mayor parte de las veces carece de bienes propios. Como reacción frente a la posibilidad, surge la doctrina del levantamiento del velo de la sociedad para ver qué es lo que hay detrás de ella, quienes son los que, amparándose en esa apariencia, intentan eludir sus propias responsabilidades. Fernández Sessarego analiza el Concepto de Persona JurÃ−dica dentro de la teorÃ−a tridimensional del derecho. Para él, sujeto de Derecho es tanto el ser humano individualmente concebido como aquel que comprende una pluralidad de personas. La Persona JurÃ−dica debe ser entendida como el resultado de la interacción dinámica de sus dimensiones sociológico-existencial, axiológico y formal-normativo. El concepto de persona jurÃ−dica tal y como ha llegado hasta nuestros dÃ−as es obra del afán 7

sistematizador del pandectismo alemán. La construcción de la categorÃ−a “derecho subjetivo” y la necesidad de dilucidar el tipo de titularidad que corresponde a los miembros de una corporación sobre los bienes y derechos destinados a la consecución de fines corporativos llevan a colocar, al lado de la persona fÃ−sica, como otra especie, pertenecientes ambas al género persona- sujeto de derechos, centro de imputación de relaciones jurÃ−dicas- a la persona jurÃ−dica. La sociedad anónima llega a considerarse, de ese modo, la persona jurÃ−dica tÃ−pica, puesto que es la que guarda mayor semejanza con la persona fÃ−sica: Tiene un nombre, una nacionalidad, un patrimonio personal y hasta derechos de la personalidad. La sociedad anónima, persona jurÃ−dica y, por lo tanto, sujeto de derechos, posee un patrimonio propio, distinto al de sus socios, sometido al principio de responsabilidad patrimonial universal frente a sus deudores, del mismo modo lo está el de las personas fÃ−sicas. Mas la inclusión de la sociedad anónima entre las personas jurÃ−dicas hace cambiar la fundamentación teórica de estas últimas; lo esencial ya no será el “interés público y permanente” sino la tenencia de un patrimonio, la “autonomÃ−a patrimonial”. Se alcanza pues, una completa separación entre el ente social y los miembros que lo componen: De ahÃ− que se hable del “hermetismo” de la persona jurÃ−dica. Esta evolución llega a su punto más álgido con la aceptación por la legislación, o a través de la interpretación de materiales legislativos, de las ideas del “formalismo jurÃ−dico”, que, despreciando el sustrato de la persona jurÃ−dica, considerando como tal la pluralidad de socios y el fin supra individual, establece como único presupuesto necesario para la existencia de la misma el de la legitimidad de su acto constitutivo o funcional. La persona jurÃ−dica como creación del Derecho objetivo, solo requiere el reconocimiento del Estado. El afianzamiento de dicha concepción formalista, y del dogma del “hermetismo” de la persona jurÃ−dica por ella impulsado, va a ser el presupuesto fundamental de la crisis del concepto de persona jurÃ−dica y de los abusos del mismo. La reducción de esta a una mera figura formal, a un mero recurso técnico, va a permitir su utilización para otros fines, privativos de las personas que las integran, y distintos a los de la realidad social para la que nació. Uno de los campos donde más claramente se ha manifestado dicho “abuso” ha sido el relativo a la utilización de la figura de la Sociedad Anónima para aprovechar las ventajas de la limitación de la responsabilidad. Frente a esta situación, se va a producir una importante reacción a nivel doctrinal y jurisprudencial. Su manifestación más trascendental viene de manos de la jurisprudencia norteamericana a través de la elaboración de la doctrina del “disregard of the legal entity”. Se trata de una doctrina, basada en la equidad, en virtud de la cual los jueces pueden prescindir de la forma externa de la persona jurÃ−dica para, penetrando a través de ella, alcanzar a las personas que se amparan bajo su cobertura. El autor alemán Serick divulgara con su obra dicha doctrina en Europa, planteándose su utilización en un sistema totalmente distinto: para él, la decisión de desestimar o no la forma de la persona jurÃ−dica dependerá de que con ayuda de la misma se trate de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros; en otras palabras, de la efectiva constatación de un “abuso” de dicha figura. Pronto, sin embargo, aparecerán las crÃ−ticas hacia este planteamiento. Su argumento principal lo constituirá la dificultad de encontrar un criterio rector firme que permita averiguar en qué casos puede prescindirse o no de la forma de la persona jurÃ−dica. Esta incertidumbre lleva a considerar la aplicación de esta doctrina como algo excepcional. No obstante, la corriente mas critica será la encabezada por Ascarelli, que sostiene que la única forma de superar ese estado de incertidumbre es la revisión del concepto mismo de persona jurÃ−dica. En España la divulgación de la doctrina del disregard of the legal entity va a tener lugar, a mediados de los años cincuenta, como consecuencia de la traducción al castellano de la obra de Serick, llevada a cabo por Puig Brutau y prologada por Polo. Su impacto se hará sentir tanto en la esfera jurisprudencial como doctrinal. 8

En el ámbito de la jurisprudencia, El Tribunal Supremo no mantuvo, en un primer momento, expresamente, la doctrina del levantamiento del velo, sino lo que se califico como “doctrina de terceros”. HabrÃ−a que esperar a los años ochenta para conseguir una formulación concreta de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurÃ−dica. Sera la sentencia de 28 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2800) la que recogerá el primer pronunciamiento completo de dicha doctrina, pronunciamiento que será repetido más o menos Ã−ntegramente en multitud de sentencias posteriores y que alude a distintas instituciones y figuras para fundamentar esta doctrina: el conflicto entre seguridad jurÃ−dica y justicia, la aplicación por la vÃ−a de la equidad y con acogimiento a la buena fe, el fraude de ley y el perjuicio de intereses de terceros,, el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo. En el ámbito doctrinal, y como reacción a la mencionada doctrina jurisprudencial, los autores se alinean, al igual que, sucede en la esfera del Derecho comparado, en dos tendencias contrapuestas. De un lado se encuentran quienes acogen favorablemente la doctrina del Supremo pero con la advertencia critica que únicamente debe emplearse en casos excepcionales, con la finalidad de salvaguardar al máximo el principio de seguridad jurÃ−dica. Ante la dificultad de encontrar un criterio rector firme en relación con la aplicación o no de esta técnica, los autores van a elaborar una serie de “grupos de casos” en los que efectivamente pueda ser utilizada. De otro lado se encuentran quienes siguiendo las pautas marcadas en su dÃ−a por Ascarelli y continuadas por otros autores como Galgano, abogan por la revisión del concepto de persona jurÃ−dica y rechazan de plano la doctrina del levantamiento del velo, ya que, según ellos, no hay velo que levantar: se trata, a lo sumo, de un “velo lingüÃ−stico”. Por el contrario, desde esta postura doctrinal, se propugna para la resolución de los problemas contemplados tradicionalmente desde la óptica del disregard, el recurso a la interpretación finalista de las normas (Norman wedungs theorie). 1.2 La Personalidad o Capacidad de la Persona JurÃ−dica El Dr. Carlos Fernández Sessarego; hace notar la costumbre, que ha existido y que persiste hasta la actualidad, entre los juristas y operadores del Derecho de confundir a la “persona” con la “personalidad” y a la “capacidad”, asÃ− como la generada entre los conceptos de “persona” y “sujeto de derechos”. La persona es un ente -lo somos cada uno de los seres humanos- por lo que se constituye en el sujeto de Derecho. Mientras que la personalidad vendrÃ−a a ser tan solo la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización en el mundo, su peculiar “manera de ser”. La identidad personal está constituido por su código genético (identidad estática) y la construcción de su vida en tanto ser libre y coexistencial (identidad dinámica). Incluye tanto las caracterÃ−sticas estáticas como las dinámicas del ser humano. La vertiente dinámica de la identidad se despliega en el tiempo. La personalidad es la expresión dinámica y cambiante de la identidad que tiene cada ser humano. Es clara pues la diferencia entre la persona (ente) y la personalidad (la manera de ser de ese ente proyectada hacia el mundo exterior, elemento de su identidad). Un importante sector de la doctrina utiliza el concepto “personalidad” para aludir a la aptitud que tiene la “persona” para adquirir derechos y obligaciones. Es decir una aptitud “abstracta” que no es otra cosa que lo que se conoce como “capacidad de goce o de derecho”. Se plantea pues la diferencia entre la cualidad abstracta o aptitud del ente y el sustrato, es decir, el ente en sÃ− mismo. A decir del renombrado jurista, el concepto “personalidad” no se puede sustituir por el de “capacidad”, toda vez que si el concepto “personalidad” significa la “aptitud” para ser sujeto de derecho carece totalmente de sentido, pues el ser humano es el único ente capaz (en virtud a su libertad, es capaz de vivir esa libertad) de poseer deberes y derechos. En conclusión el término “personalidad” resulta jurÃ−dicamente inútil e innecesaria pues el ente que es sujeto de derecho es el ser humano y por serlo tiene antológicamente la 9

capacidad de goce, por lo que no es un atributo del ordenamiento jurÃ−dico sino un elemento estructural del ser humano en cuanto ser libre y coexistencial. AsÃ− el término “personalidad” no se confunde ni con el de “persona” ni con el de “capacidad”. La persona JurÃ−dica desde esta perspectiva es un sujeto de derechos, que tiene una identidad colectiva con la que exteriormente se le puede captar, un centro de imputación de derechos y deberes, y que en su relación interna existe la distinción entre su subjetividad y la de los miembros organizados y que persigue fines valiosos. 1.3 Deformación del concepto de Persona jurÃ−dica y abusos a los que ha dado lugar. El punto de partida del análisis de los abusos que se producen en la categorÃ−a “persona jurÃ−dica” lo ponen los autores en el nacimiento y posterior desarrollo de la sociedad anónima. La sociedad anónima surge a partir de las compañÃ−as creadas en el siglo XVI para el comercio con las Indias Orientales y Occidentales, que ostentaban claramente carácter de derecho público y participación en el poder soberano. La concesión a estas compañÃ−as del privilegio de la responsabilidad limitada de sus socios al importe de sus participaciones sociales respecto de las deudas de la compañÃ−a permitió su expansión, asÃ− como la asunción de grandes riesgos que, de otro modo, no se hubieran podido correr. Sin embargo, mas adelante, con la constitución de estas sociedades en el campo del Derecho privado con el único fin de obtener un beneficio para los accionistas, se hace necesario buscar una justificación para el mantenimiento de dicho privilegio. El principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, proclamado por la Revolución Francesa asÃ− lo exige. El concepto de “persona jurÃ−dica” va a venir en ayuda del mantenimiento del privilegio de la responsabilidad limitada de los socios quedando a salvo el principio de igualdad. Calificando a la sociedad anónima como persona jurÃ−dica, se crea un nuevo sujeto de derechos, quien asume la condición de comerciante, que posee un patrimonio propio, integrado por las aportaciones de los socios pero distinto al patrimonio particular de estos y sujeto a la responsabilidad patrimonial universal frente a sus deudores, del mismo modo que lo están las personas fÃ−sicas. La admisión de la sociedad anónima entre las personas jurÃ−dicas es fundamental para su desarrollo en el mundo económico moderno. Para la doctrina, la sociedad anónima llega a ser la persona jurÃ−dica tÃ−pica, la que guarda mayor semejanza con la persona fÃ−sica: tiene un nombre, una nacionalidad, un patrimonio personal y hasta derechos de la personalidad. Pero dicha inclusión también dará lugar a que cambie la fundamentación teórica de la personalidad jurÃ−dica. La nota que Savigny o Putcha consideraron como esencial de “un interés público y permanente” queda abandonada, y en su lugar se coloca la de la autonomÃ−a patrimonial; la “insensibilidad” entre los patrimonios de la sociedad y de los socios. La tenencia de un patrimonio como caracterÃ−stica esencial, propia de la especial naturaleza de la persona jurÃ−dica es la que justifica la irresponsabilidad del socio por las deudas sociales; estas son deudas de una persona jurÃ−dica con su propio patrimonio personal. Esta “incomunicación” entre la sociedad anónima y sus socios, esa relación de extrañeza entre el ente personificado y los miembros o sujetos que la controlan, se manifiesta en que los intereses de la persona jurÃ−dica son ajenos a sus miembros. Los intereses “particulares” de los miembros son ajenos al ente personificado. Es el llamado “dogma del hermetismo de la persona jurÃ−dica”. De este modo, las propiedades, deudas o créditos de la persona jurÃ−dica nada tienen que ver con los miembros de ella ni viceversa. El “hermetismo” de la persona jurÃ−dica se manifiesta tanto en el ámbito interior, donde en virtud del principio de que la decisión mayoritaria declara la voluntad de la persona jurÃ−dica, se afirma el poder libre e incontrolado de los órganos rectores, como en el amito exterior, donde la personalidad de la sociedad anónima excluye las de los socios, de modo que su conducta como individuo será indiferente a la sociedad como lo es la de esta ultima en relación al patrimonio particular de los socios. Esta “impenetrabilidad”, consecuencia del hermetismo de la persona jurÃ−dica, no es sino una muestra de la 10

deformación del concepto de persona jurÃ−dica manifestada en su generalización a través de diversas etapas de la evolución dogmática y que se consolida con el pandectismo tardÃ−o, uno de cuyos continuadores, a través de la “escuela cientÃ−fica” italiana será Ferrara. Con la elaboración dogmática de la categorÃ−a de persona jurÃ−dica, la idea de Gierke de hacer depender el reconocimiento de la personalidad de su existencia anterior en la realidad social, se transforma metodológicamente por Ferrara, ya que para el, y para otros seguidores del “formalismo jurÃ−dico”, el ordenamiento constata dicha existencia en la realidad por el deseo de los particulares de constituir una nueva personalidad, y por lo tanto únicamente concentra su interés en la legitimidad del acto constitutivo y fundacional, a lo sumo, en el fin social, e incluso este mismo queda confundido con un mero fin egoÃ−sta. En la concepción formalista, los entes dotados de personalidad jurÃ−dica se consideran “al igual que el hombre” sujetos de derechos subjetivos y relaciones jurÃ−dicas autónomas y ajenas respecto de las concretas personas fÃ−sicas, que integrados en la organización del ente, controlan sus destinos. A su vez se desprecia el sustrato de la persona jurÃ−dica, considerando como tal la pluralidad de socios y el fin supra individual. De esta forma se produce el paso de la personalidad, sin previa adaptación, de lo que Gierke llama derecho social al puro derecho patrimonial. Se empieza a considerara a la sociedad anónima, a partir de ese momento, como la forma tÃ−pica de la persona jurÃ−dica. Hasta este momento, los autores, cuando trataban de la persona jurÃ−dica destacaban su especial sustrato o los elementos esenciales en que se fundaba para referirse a las realidades sociales que la determinaban o constituÃ−an. Pero esta doctrina no caza con las nuevas funciones otorgadas a la persona jurÃ−dica ni con el señalado hermetismo de la sociedad anónima. De ahÃ− que se vaya abriendo paso en la doctrina dicha tendencia- la del formalismo jurÃ−dico- que se muestra contraria a considerar el sustrato de la persona jurÃ−dica. Se afirma que la persona jurÃ−dica, como creación del derecho objetivo, solo requiere una cosa, el reconocimiento del Estado. Se deduce luego que ese sustrato o supuesto de hecho es indiferente y se califica de “viejo perjuicio'. El afianzamiento de esta concepción formalista, por vÃ−a legislativa o a través de la interpretación de los materiales legislativos, unido al dogma del “hermetismo” de las personas jurÃ−dicas por ella impulsado, es el presupuesto fundamental de la crisis del concepto de la persona jurÃ−dica y de los abusos del mismo. Reducido el concepto de persona jurÃ−dica a una mera figura formal, un recurso técnico, se presta a su utilización para unos objetivos que no son los propios de la realidad social para la que nació dicha figura, sino otros muy distintos de los privativos de los individuos que la integran. Los socios podrán valerse de la sociedad para eludir el cumplimiento de las leyes, para desligarse de las obligaciones contraÃ−das con terceros y, en general para defraudar los intereses de estos. La posibilidad de jugar al mismo tiempo con la propia personalidad (la del socio) y la de la sociedad abre un horizonte ilimitado a toda clase de abusos. El problema no cabe referirlo exclusivamente a las sociedades, sino a todas las personas jurÃ−dicas en general. Sin embargo, la experiencia demuestra que la mayor parte de los casos en que se ha cometido o intentado cometer un a abuso, la persona jurÃ−dica era una sociedad, y en el derecho continental, una sociedad anónima. CAPITULO IV 1. TEORà A del Levantamiento del velo societario 1.1 introducción Son muchas las denominaciones existentes tales como “abuso”, “utilización fraudulenta” de la persona JurÃ−dica; también “levantamiento”, “desestimación”, “inoponibilidad”, “allanamiento”, de la personalidad JurÃ−dica. La teorÃ−a del levantamiento del velo, fue desarrollada en Estados Unidos de Norteamérica (en adelante 11

EEUU) para superar la estructura formal de las personas jurÃ−dicas e indagar en su sustrato, para asÃ− alcanzar a las personas que se han encubierto tras el manto corporativo con el objeto de realizar actos que el derecho les prohÃ−be o son contrarios al ordenamiento jurÃ−dico. Nace asÃ− la doctrina del “disregard of legal entity” (desentenderse de la entidad legal) o “lifting of piercing the corporate veil” (levantar o correr el velo), en la época de la primera guerra mundial para determinar la nacionalidad de las sociedades durante ese perÃ−odo. Posteriormente se trasladará esta doctrina a Europa a través de la obra del alemán Rolf Serick, titulada “Rechstform und realität jurisdichten personen”, publicada en el año 1955, y traducida al español tres años después por José Puig Brutau bajo el nombre de “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles” lo que permitirá su recepción en el sistema de derecho continental. En España se elaborará a través del Tribunal Supremo la doctrina del “levantamiento del velo de la persona jurÃ−dica”; en Italia se hablará de la 10 “superación de la personalidad jurÃ−dica”; en Argentina de la “teorÃ−a de la penetración”, “desestimación” o” allanamiento de la personalidad jurÃ−dica”. Cabe destacar que la doctrina del disregard of legal entity es una creación jurisprudencial de los tribunales de equidad en EEUU pues, como veremos más adelante mas que una acción es un recurso. En el sistema anglosajón el planteamiento de esta doctrina supone su utilización en circunstancias excepcionales y para el caso de que el tribunal de derecho no conceda protección alguna ante una actuación abusiva de una persona jurÃ−dica, es ahÃ−, donde el tribunal de equidad puede prescindir o superar la forma externa de la persona jurÃ−dica, para, penetrando a través de ella, alcanzar a las personas y a los bienes que se amparan bajo su cobertura4. 1.2 Definición. La doctrina del levantamiento del velo consiste en la técnica mediante la cual se puede obviar la estructura formal de la persona jurÃ−dica si ésta es utilizada en forma abusiva, pudiendo de esa manera el juez descartarla en casos concretos y excepcionales para que fracase el resultado contrario a Derecho que se persigue, rompiendo asÃ− el hermetismo que la caracteriza, osea, la radical separación entre persona jurÃ−dica y los miembros que la componen. Con ello esta técnica se limita a ser una expresión metaforica bajo la cual se agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley, caracterizados por su común norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurÃ−dica El levantamiento del velo es el acto por el cual se traspasa la forma externa de la persona jurÃ−dica, para investigar la realidad que existe en su interior, con el solo fin de evitar el fraude y la utilización de la personalidad para obtener resultados antijurÃ−dicos en perjuicio de intereses públicos o privados. Analizado el concepto, restarÃ−a examinar si se trata de una técnica o de una doctrina. Para ello es necesario determinar quienes tienen competencia para su aplicación y en qué casos puede utilizarse sin caer en prácticas que generan inseguridad jurÃ−dica. Desde el origen de esta doctrina, los autores que se dedicaron a su estudio han tratado de determinar cuál es el criterio base o la situación a tener en cuenta para decidir penetrar en la persona jurÃ−dica, prescindiendo de su estructura, para llegar hasta sus miembros o socios. Esta necesidad surge justamente porque el hecho que se pueda desestimar la personalidad jurÃ−dica, sugiere según el caso, cierta falta de garantÃ−as a la hora de conformar una sociedad o realizar un acto económico o contractual con alguna de ellas. También se definió al levantamiento del velo como un mero instrumento o mecanismo para evitar el fraude, pudiendo aplicarse en diversos ámbitos legales, como ser laboral, mercantil o tributario y teniendo competencia para hacerlo no sólo aquel que reviste como Juez sino también determinados funcionarios públicos.

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Sin embargo, como menciona Boldó Roda la principal falencia de esta doctrina radica en la inexistencia de un criterio único para establecer en que casos se aplicará, por lo que se ve amenazado el principio de seguridad jurÃ−dica. Una de las principales crÃ−ticas a esta doctrina, centrándonos siempre en el ámbito tributario, radica en la posibilidad de obtener el mismo resultado a través de la invocación de la buena fe o realidad de los hechos. 1.3 ANALISIS DE LOS CASOS ESPECIFICOS DE APLICACIà N: CONCLUSIONES SOBRE EL TRABAJO DE ROLF SERICK Del análisis realizado por varios autores se desprende que se trata de una técnica judicial y que su aplicación es excepcional o subsidiaria, reduciéndose su aplicación a únicamente cuatro supuestos que son: 1. Abusos de la personalidad jurÃ−dica en fraude de ley o en fraude de acreedores 2. Identidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios 3. Control o dirección externa 4. Infracapitalización o descapitalización societaria (insuficiencia de capital) Boldó Roda, realiza un detallado análisis de la obra de Rolf Serick llegando al siguiente resultado: Los casos en los que la persona jurÃ−dica puede ser desestimada, son aquellos enlos que se incurre en abuso de la personalidad jurÃ−dica persiguiendo fines ilÃ−citos o para lograr la aplicación de determinadas normas a través de la utilización de la persona jurÃ−dica. La utilización abusiva de la persona jurÃ−dica, puede manifestarse en situaciones de fraude de ley, fraude o violación de contrato y daño fraudulento causado a terceros. En otro grupo reúne los casos especiales relacionados con el derecho de sociedades, situando aquÃ− los problemas relativos a los grupos de sociedades, como ser la identificación de personas jurÃ−dicas vinculadas y los casos de personas jurÃ−dicas utilizadas como testaferros de la sociedad dominante. En otro grupo ubica los problemas relativos a la aplicación de normas y problemas de interpretación. AsÃ−, concluye que cuando se dan los supuestos mencionados, el juez puede descartar la personalidad jurÃ−dica para deshacer el resultado contrario a derecho que se buscaba. Sin embargo, la penetración en el substrato de la persona jurÃ−dica, tiene un carácter totalmente excepcional y limitado a los casos expuestos. El autor da a la persona jurÃ−dica un sentido instrumental, creada para fines determinados por un ordenamiento, lo que le infiere cierta elasticidad. Por otro lado, a la luz del art. 38 de la Constitución española, rasgar el velo societario pugna contra la libertad de empresa, por lo que su aplicación deberÃ−a reducirse a aquellas situaciones en las que se constate alguno de los siguientes supuestos: • Abuso de las formas jurÃ−dicas o utilización en fraude de ley 13

Fraude de ley: Se incurre en fraude de ley al realizar un acto al amparo de una norma, persiguiendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurÃ−dico o contrario a él. Es decir que en los casos de fraude de ley se supone la existencia de dos normas, una de cobertura y otra defraudada. El fraude de ley implica una infracción encubierta de la ley, realizada de forma aparentemente lÃ−cita, pero buscando burlar una norma mediante la aplicación de otras que le den al acto legalidad aparente. Abuso de personificaciones: El hermetismo y la concepción formalista de las personas jurÃ−dicas, provocaron la crisis de las mismas en lo que hace a su concepto, lo que derivó en el abuso del mismo. La persona jurÃ−dica puede ser utilizada por sus socios para eludir el cumplimiento de leyes o desligarse de responsabilidades contraidas. Es decir que el abuso de la personalidad jurÃ−dica consiste en la utilización de una sociedad para aprovechar los beneficios y ventajas derivados de la separación de patrimonios entre la sociedad y sus integrantes. En este caso se debe verificar la existencia de determinados elementos: • Antijuricidad: se constata cuando existe una transgresión al principio de transparencia, esta transgresión nos lleva a dos aspectos distintos en la técnica del levantamiento del velo. Por un lado se trasluce el abuso en la falta de autenticidad en la apariencia de la persona y por otro en la falta de transparencia en cuanto al patrimonio de la misma. • Imputabilidad: en el uso abusivo de personificación, sólo existe la posibilidad que el mismo se cometa a tÃ−tulo de dolo, nunca a tÃ−tulo de culpa o mera negligencia, ya que siempre se incurre en tal ilÃ−cito con la intencionalidad de aprovecharse de la autonomÃ−a patrimonial de la sociedad. • Creación de una falsa apariencia: esto se corporiza en la creación de un velo o cortina, la apariencia de la existencia de una persona jurÃ−dica, tras la que puede observarse una realidad distinta, con un propósito de engaño. • Daño: se observa en la creación de una "lesión para el tráfico jurÃ−dico" y para terceros, pudiendo incluso llegar a constituir ilÃ−citos penales (delitos de estafa o de alzamiento de bienes). El contrato de sociedad debe reunir ciertos requisitos generales y formales, dependiendo ellos del tipo de sociedad de que se trate. Puede ocurrir que el contrato o negocio jurÃ−dico cumpla con todos esos requisitos, o sea que no estarÃ−amos frente a una situación de negocio incompleto o viciado, sin embargo puede suceder que no se cumpla con el objeto del contrato, convirtiéndose asÃ− en un negocio anómalo. El contrato de sociedad anómalo, puede clasificarse además como: negocio simulado, negocio indirecto, negocio fiduciario o negocio fraudulento. Todas estas clasificaciones constituyen situaciones de abuso de personificación. Por utilización de contratos anómalos se pueden crear sociedades ficticias, cuando por medio de un negocio jurÃ−dico se aparenta un negocio que en realidad no existe o sociedades aparentes, cuando el negocio es distinto del verdaderamente realizado. En un negocio simulado podemos constatar la existencia de un negocio jurÃ−dico aparente que encubre u oculta una realidad jurÃ−dica distinta, ya se trate de simulación absoluta o relativa. • Identidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios, que se muestra en una 14

comunidad de gestión, intereses y beneficios En estos casos no existe una distinción clara entre los socios y la sociedad o entre sus patrimonios. Esto ocurre en los grupos de sociedades vinculadas, por ejemplo aquellas en las que los integrantes son los mismos en todas. Para que la técnica del levantamiento del velo sea aplicable es imprescindible que además la sociedad se haya utilizado para cometer fraude. Es el caso de la utilización fraudulenta de sociedades familiares, sociedades en la que existe comunidad de gestión, intereses y beneficios, sociedades administradas por un socio mayoritario, sociedad fantasma etc. • Control o dirección efectiva externa Se da en el caso de grupos de sociedades, donde el control o dirección de una sociedad está a cargo de otra sociedad dominante. En este caso la jurisprudencia se inclina a afirmar que si el grupo actúa como una unidad, entonces debe responder de la misma forma. La aplicación del levantamiento del velo supone extender laresponsabilidad a la sociedad dominante. • Infracapitalización o descapitalización En este caso la sociedad se encuentra dotada en forma insuficiente de recursos patrimoniales, para el cumplimiento de su objeto social. La infracapitalización puede ser material o nominal. En el primer caso la sociedad no dispone de un capital ni de créditos que permitan a la misma afrontar suresponsabilidad. En el segundo caso, la dotación de fondos es suficiente pero se realiza a través de créditos de los socios. Cuando la infracapitalización es material, la tendencia doctrinal es extender la responsabilidad a los socios, a través del levantamiento del velo. Cuando se trata de una infracapitalización nominal, el levantamiento del velo se aplica considerando los créditos de los socios como aportes de capital. En general, los autores consultados mencionan cinco situaciones en las que es propicio acudir a la técnica del levantamiento del velo de la persona jurÃ−dica, éstas son: • Nacionalidad ficticia de la persona jurÃ−dica en materia de evasión fiscal de capitales de inversión extranjera. • Fraude fiscal por abuso de la forma de la personalidad jurÃ−dica. • Sociedad unipersonal o sometida a la decisión del socio único. • Grupos de sociedades y relaciones entre sociedades matrices y filiales. • Limitación de la concurrencia o extensión de la quiebra, siempre que se busca la simulación, el fraude de ley o el perjuicio de terceros. Definidos ya los casos en los que se acepta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, debe determinarse precisamente cuando debe aplicarse. 15

La cuestión serÃ−a definir, al presentarse las situaciones analizadas más arriba, cuando puede desestimarse la estructura formal de la persona jurÃ−dica y que la decisión afecte a sus miembros. Es decir establecer un criterio uniforme a seguir. 1.4 CaracterÃ−sticas Generales de esta Doctrina. Con independencia del nombre que se utilice para referirse a la doctrina en comento, ella presenta algunas caracterÃ−sticas que le son inherentes, sin importar en el sistema jurÃ−dico que nos encontremos, ya que de acuerdo a la opinión mayoritaria de los autores reúne elementos y/o caracterÃ−sticas comunes que le dan su forma y estructura, las que sólo enunciaremos: a) Es una técnica o práctica judicial creada por el derecho anglosajón. b) búsqueda de la verdad material como fin último. c) Está basada en la jurisprudencia de intereses. d) subsidiariedad de la aplicación del levantamiento del velo. e) Es una doctrina de carácter no unitario. f) Tiene un carácter excepcional de aplicación. g) neutralidad de los efectos h) Produce efectos relativosen su aplicacion. i) Es una doctrina autónoma. j) Es de aplicación subsidiaria. CAPITULO V 1.FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIà N DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO Los fundamentos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurÃ−dica, deben analizarse en forma separada en el derecho anglosajón y en el derecho continental, para luego poder realizar una comparación. Situándonos en el derecho anglosajón, la mencionada doctrina se basa en los conceptos de equidad, fraude y de la doctrina de la agency. • EQUIDAD La teorÃ−a del disregard of the legal entity surge de aplicar los principios y procedimientos de equidad, siendo ésta, una de las caracterÃ−sticas más sobresalientes en el Derecho anglosajón. La equidad, que cuenta con sus propias reglas y jurisprudencia, es un régimen complementario al del common law, y se contrapone a éste. En el common law, los jueces tienen poder para crear Derecho, pero con un doble lÃ−mite, por un lado tienen un número limitado de acciones concedidas en forma previa y por 16

otro, la protección que ofrecen los jueces se limita a la reparación de daños, con excepción de la acción de reivindicación mobiliaria. En los casos en que un daño no es reparable porque el Derecho no concede amparo alguno o porque existiendo éste, es injusto o insuficiente, entonces se aplica la equidad como régimen supletorio al del common law. Las caracterÃ−sticas del sistema de equidad son: 1. Aplicación de principios generales: éste hecho no lo convierte en un sistema cerrado, sino que se mantiene flexible ante los cambios que se presenten en las materias a resolver. 2. Función accesoria, complementaria y supletoria de la equidad: es accesoria porque se aplica cuando no existe una acción adecuada en el common law, este último aporta un cuerpo de normas que rige en la mayorÃ−a de los casos. La equidad aporta la solución supletoria y otorga elasticidad, aplicándose sólo cuando no exista una acción dentro del sistema del common law. 3. Poderes discrecionales de los tribunales de equidad: los tribunales de equidad son discrecionales en tres sentidos, primero, en cuanto a su propia competencia, ya que pueden admitirla o no en los casos que se les planteen. En segundo lugar, son discrecionales en cuanto a la apreciación de las pruebas y por último en cuanto a establecer los lÃ−mites del amparo brindado. 4. Finalidad transformadora de la equidad: actúa adecuando el derecho a las circunstancias que lo ameriten, ésta caracterÃ−stica está Ã−ntimamente ligada a la de discrecionalidad de los tribunales. De esta manera se asegura el valor justicia frente a la cambiante realidad social y el valor seguridad implÃ−cito en la idea del Derecho. 5. Lenguaje vago e impreciso: esto se debe a sus objetivos de generalidad y flexibilidad. Luego de esta enunciación, el autor manifiesta que la doctrina del disregard of the legal entity se incluye en el sistema de equidad, ya que todos los principios de éste último se aplican en la doctrina del disregard. AsÃ−, infiere que el abuso de la personalidad jurÃ−dica, se transforma en un escenario propicio para aplicar la equidad. 1.2 FRAUDE En el derecho anglosajón, se subsumen dentro del concepto de fraude, figuras que en el derecho continental se definirÃ−an como actos fraudulentos, simulación y dolo. En un sentido amplio, fraude es todo hecho destinado a engañar, lo que incluye cualquier acto, omisión, ocultamiento, etc., que produzca el incumplimiento de la ley o la equidad u ocasione un perjuicio a terceros. Se distinguen tres categorÃ−as dentro de la teorÃ−a del fraude, éstas son: 1. False representations: consiste en cualquier hecho realizado por una de las partes, que produzca en la otra parte, una idea o impresión distinta de la realidad y que le haya inducido a actuar en un sentido determinado. 2. Misrepresentations: consiste en afirmar como verdadera una situación que en realidad es falsa. 3. False pretenses, imposture: La primera expresión incluye los ardides para acceder a bienes ajenos. La segunda expresión se refiere a falsas manifestaciones en cuanto a la solvencia personal.

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En el fraude es donde se aplica con mayor frecuencia el concepto de equidad, ya que ésta permite amparar todos los supuestos que hayan surgido de afirmaciones falsas, con o sin intención fraudulenta. En cambio, el common law, ofrece acciones mucho más limitadas y hasta a veces inadecuadas, aunque debe aplicarse como regla general y sólo en forma supletoria acudir a la equidad. Cuando en derecho anglosajón se recurre a la equidad para subsanar una situación de fraude, debe distinguirse entre fraude constituido y fraude actual, el primero es aquel que surge de una determinación judicial, sin que hayan existido los requisitos tÃ−picos de éste, para evitar el enriquecimiento de una persona en perjuicio de otra, sin que el acto haya sido intencional. Con respecto al fraude actual, consiste en un engaño intencional, se asemeja al dolo en el derecho continental y, al igual que éste, se considera un vicio de la voluntad. Una vez que el tribunal de equidad declara el fraude, los efectos pueden ser alguno de los siguientes: 1. Rescisión: consiste en negar los efectos jurÃ−dicos del instrumento que cause un perjuicio al otorgante. 2. Reforma: Se altera el contenido del instrumento para darle el sentido que el tribunal considera que expresa la verdadera intención de las partes y que resguarda los derechos de las mismas. 3. Constructive trust: se crea un fideicomiso con los bienes objeto del fraude, a favor de la parte perjudicada, asÃ− ésta, recupera la propiedad de los bienes que habÃ−a transmitido definitivamente. 4. Estoppel in paÃ−s: consiste en establecer la imposibilidad de negar la existencia determinados hechos, cuando se creó la apariencia de éstos frente a terceros. 5. Anulabilidad: consiste en determinar nulo al hecho jurÃ−dico obtenido fraudulentamente. La nulidad puede ser parcial. Con respecto a la simulación, ésta aparece como fundamento para la aplicación de la teorÃ−a del disregard, y suele identificarse con las expresiones "Instrumentality", "Alter ego", "Identity" y "Sham or shell corporations". Estas doctrinas son en esencia lo mismo, y en general se utilizan de forma indistinta. Se refieren a aquellos casos en los que existe tal confusión de intereses entre los capitales de una persona jurÃ−dica y los de sus socios, que es inaudito considerarlos como separados, ya que tal situación serÃ−a proteger el fraude, es el caso también de los grupos de sociedades. Por tal motivo, se levanta el velo de la personalidad jurÃ−dica y los actos realizados por la sociedad se consideran realizados indistintamente por ésta o sus socios, haciendo extensible a éstos, las obligaciones contractuales y los efectos de la eventual sentencia condenatoria. 1.3 DOCTRINA DE LA AGENCY Otro fundamento de la doctrina del disregard, es la agency, la cual tiene un contenido demasiado amplio dentro del derecho anglosajón. Sus principales caracterÃ−sticas son, en primer lugar la amplitud del concepto de agencia, que incluye el mandato, representativo o no, el arrendamiento de obra y de servicios, el contrato de trabajo, la relación respecto de los órganos de las persona jurÃ−dicas, la omisión, agencia mercantil, relaciones fiduciarias y de testaferros. También incluye los actos realizados por sociedades en beneficio de una persona. En segundo lugar, posee la caracterÃ−stica dada por la facilidad con que el derecho anglosajón admite acciones directas del tercero contra el principal, oculto o no. Existe jurisprudencia que considera que las teorÃ−as del fraude y de la agency son en el fondo lo mismo y 18

provienen ambas de la doctrina de la equidad, donde lo importante es llegar a una solución justa. Desde un punto de vista técnico, estas doctrinas son distintas y además opuestas, ya que la agency produce la separación de las personalidades y la teorÃ−a del fraude en cambio lleva a la afirmación de la existencia de una única personalidad. Es decir que el resultado de aplicar una u otra (agency o fraude) llevarÃ−a a negar la personalidad en el caso de fraude y a aceptarla en el caso de aplicar agency, aún si se responsabiliza al principal por los actos del agente. Vemos que la finalidad de la jurisprudencia del disregard es buscar una solución justa, por lo que fundamenta sus decisiones utilizando instituciones en una forma plástica y flexible. Hasta aquÃ−, se ha analizado la teorÃ−a del disregard y sus fundamentos en el derecho norteamericano. En el derecho inglés, en cambio no se le ha prestado tanta atención, mostrándose la jurisprudencia, más inclinada a respetar la personalidad jurÃ−dica, para evitar resultados injustos y proteger el formalismo jurÃ−dico. Sin embargo, actualmente, el derecho inglés de sociedades se centra más en la realidad que en la forma legal del negocio, de manera que admite casos en los que es necesario levantar el velo de la persona jurÃ−dica para juzgar conforme a la realidad subyacente. Para hacerlo, los tribunales, utilizan los principios según los cuales cuando existan artificios tendientes a cometer fraude o eludir el cumplimiento de obligaciones, se deberá tratar al acto como nulo o aplicar las presunciones de agency o trusteeship. Existen en el derecho inglés, excepciones al principio de personalidad jurÃ−dica separada, son los casos de: 1. Disregard legislativo, incluye en esta clasificación numerosos casos en los que se considera prudente levantar el velo. De todos ellos, el que nos interesa es el que se da en el campo del Derecho financiero. En este caso el Fisco está habilitado a través de la legislación fiscal, a desestimar la personalidad jurÃ−dica cuando la misma se utiliza para eludir el pago de impuestos. 2. Disregard jurisprudencial: se incluyen aquÃ− los casos relativos a nacionalidad de la persona jurÃ−dica por ejemplo. En general, los tribunales ingleses deciden levantar el velo cuando están interpretando una norma, contrato o documento; cuando están convencidos que la sociedad es una fachada en realidad y cuando queda establecido que la sociedad es un agente autorizado de otros que la controlan. En opinión de algunos autores, en los casos mencionados en primer y tercer lugar no se niega la personalidad jurÃ−dica separada de la sociedad, aunque los efectos son los mismos. En Estados Unidos, en cambio, luego de realizar el análisis histórico de la aplicación del disregard of the legal entity, Boldó Roda concluye que se relaciona con el cumplimiento de las formalidades sociales y con la forma en que el socio dominante e ejerció su control. Cuando el tribunal de equidad considere que existe confusión de patrimonios entre la sociedad y sus socios, entonces tratará a ambos como una sola persona y basará la decisión en una de las tantas figuras que se han utilizado como fundamentos de la aplicación de la doctrina, éstas son: adjunt, agent, alter ego, conduit, department, instrumentallity, puppet o tool. En Estados Unidos, sólo se reconocen dos limitaciones para la doctrina del disregard, éstas son: debe ser utilizada por los tribunales en forma restringida y en segundo lugar, existe una imposibilidad en cuanto a levantar el velo en beneficio de los propios accionistas. 1.4 BUENA FE 19

El principio general de la buena fe, en relación al levantamiento del velo societario aplicado a las sociedades vacias de capital, es el “agua lustral del ordenamiento y tiene una importancia superlativa en el combate contra la malicia que se esconde tras un sello de goma y un capital real de centavos. La buena fe como base para prescindir de la personalidad jurÃ−dica, es el criterio que permite evitar la malicia en ciertos casos de ejercicio disfuncional de derechos o de maquinaciones tendientes a provocar daños mediante el uso desviado de figuras inicialmente legitimas. 1.5 TEORIA DE LA UNIDAD DE EMPRESA Equivale a la doctrina del Enterprise entity del derecho angloamericano, toda vez que ella postula que debe considerarse como una sola empresa el conjunto de sociedades que aparentemente gozan de autonomÃ−a y personalidad jurÃ−dicas propias, pero que debido a sus vÃ−nculos económicos y organizativos obedecen a un solo objetivo económico y dirección común. la unidad económica al igual que en el Derecho español ha sido utilizado como fundamento para la aplicación de la desestimación de la personalidad, cuando existen sociedades que formalmente son distintas, pero que en realidad responden a una unidad jurÃ−dica y económica que en los hechos constituyen una sola sociedad. CAPITULO VI 1. ANALISIS DE LOS DISTINTOS ORDENAMIENTOS • La teorÃ−a del Disregard of Legal Entity en el Derecho Angloamericano. Esta doctrina nace al amparo de la equity (jurisdicción de equidad); como aplicación jurisprudencial de los tribunales de equidad de EEUU, quienes fundados en criterios generales y en la casuÃ−stica, determinaron que, es lÃ−cito y a la vez necesario desentenderse de la entidad legal de una persona jurÃ−dica cuando esta ha sido utilizada con fines que el derecho repudia y buscar en su sustrato personal quienes se esconden o se benefician bajo del velo de esta entidad. La utilización de la equidad en este sistema es un elemento caracterÃ−stico, de aplicación supletoria para la correcta integración del common law. Por regla, general los tribunales de equidad sólo intervienen cuando el tribunal de derecho no puede amparar y/o proteger de forma efectiva una situación que de lo contrario producirÃ−a un daño irreparable, “y se estima que un daño es 12irreparable cuando el tribunal de derecho no concede amparo alguno o cuando el amparo ofrecido es inadecuado, insuficiente o injusto” . No obstante la importancia que ha alcanzado esta doctrina debemos tener presente que ella tiene un carácter accesorio y es de aplicación subsidiaria ya que como mencionamos anteriormente, constituye un recurso excepcional que procede cuando la extrema injusticia y el daño a terceros están debidamente comprobados. Recordemos que aquÃ− esta en juego el principio de la certeza en cuanto a la realidad o la existencia de la persona jurÃ−dica como un ente reconocido por todo el derecho, con existencia independiente de sus miembros. Esta doctrina se encuentra relacionada con la teorÃ−a del “trust fund”, que considera al capital fundacional de la sociedad como un fondo tenido en calidad de fiduciario por los socios, en favor de los acreedores. Al contratar los terceros con la sociedad lo hacen sobre la base de la confianza que les infunde el patrimonio de 20

ella, dado que no existe responsabilidad personal de los socios. De esto se desprende que los terceros o acreedores tienen un derecho sobre el patrimonio social más acentuado que los propios socios, quienes sólo tendrán derecho sobre el patrimonio social en caso de liquidación o insolvencia luego que todos los créditos de los acreedores se hayan pagado. Por lo tanto, en caso de liquidación o insolvencia si los socios reciben dineros o especies del “trust fund” antes de ser pagadas todas las acreencias, los acreedores pueden accionar directamente contra el accionista sobrepasando la figura de la persona jurÃ−dica. Lo anterior se produce porque el socio adquirente jamás estarÃ−a actuando de buena fe y en este caso el patrimonio de los accionistas será considerado como el patrimonio de la persona jurÃ−dica. Aunque la doctrina del disregard legal of entity se consagró en la judicatura norteamericana, no existen aún criterios uniformes de aplicación y fundamentación. En este sentido Wormser (pionero en el tratamiento de este tema en el derecho norteamericano) señala: “cuando el concepto de persona jurÃ−dica se emplea para defraudar a los acreedores, para eludir una obligación existente, burlar una norma, conseguir o perturbar un monopolio o proteger la bellaquerÃ−a y el crimen, los tribunales dejarán a un lado el velo de la entidad y contemplarán a la sociedad como una agrupación de socios, hombres y mujeres vivos, y hará justicia entre personas reales” . AsÃ−, como se dijo, uno de los fundamentos de esta doctrina es la equidad, pero el más importante es el fraude, dado que en el sistema del common law, su alcance es muy amplio, ya que abarca las figuras del fraude propiamente tal, el dolo y la simulación. El fraude, como fundamento jurÃ−dico de esta doctrina, se presenta en tres variantes, que no suponen mayor diferencia, y para su aplicación el hecho en que se basa es, la existencia de una unidad de propiedades e intereses entre la sociedad o el ente personificado y los socios que la controlan. Además, para revelar la presencia del fraude los tribunales se valen de los llamados “test”, que son indicios de su presencia, agregando a ello el resultado de injusticia, que el derecho repudia. Estos “test” o indicios del fraude varÃ−an de un tribunal a otro, pero los más recurridos son: la infracapitalización; existencia de la sociedad con un solo socio; la no emisión de acciones; traspasos de fondos de la sociedad y el socio dominante y la falta de vida social que se manifiesta por no llevar contabilidad alguna. De este modo, la doctrina en comento se fue asentando en la jurisprudencia norteamericana, sosteniéndose que el primer fallo en la materia es el del año 1809 caratulado Bank of the United Estates v. Deveaux. Desde esta sentencia, comienza a aplicarse regularmente la doctrina del disregard of legal entity como lo demuestra la numerosa jurisprudencia de los tribunales de EEUU. 1.2 El levantamiento del velo en el Derecho Español En España, la teorÃ−a del levantamiento del velo societario en cuanto tal, se comienza a aplicar desde la década de los 80, pues antes se empleaba lo que se conocÃ−a como “doctrina de terceros”, que venÃ−a a cubrir algunas de las situaciones que en el ordenamiento anglosajón se resolvÃ−an a través del disregard, aunque los tribunales españoles al aplicar esta “doctrina de terceros” la fundaban sólo en el fraude y la buena fe, por lo que no tenÃ−a los mismos alcances y consecuencias que la teorÃ−a del disregard, por ser esta última notoriamente más amplia. Fue el Tribunal Supremo, quien a través de una sentencia del 28 de mayo de 1984, delineó en forma acabada los fundamentos de la aplicación de esta doctrina, los que en mayor o menor medida han sido recogidos por los autores y jurisprudencia española, quienes estiman que los argumentos para esgrimir el levantamiento del velo societario son:

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a) La equidad, aunque en este sentido debemos recordar que su conceptualización es la que le dan los sistemas jurÃ−dicos de tradición romanista, en que su alcance es mucho más restringido que en el common law. b) La buena fe, que al igual que entre nosotros, es la honradez, rectitud, probidad en el actuar como sujeto de derecho. c) El fraude a la ley, que en España está expresamente sancionado por el legislador, en donde el sujeto se ampara en una norma legal para realizar una conducta que el ordenamiento en general prohÃ−be o repudia. d) El abuso del derecho o ejercicio antisocial del derecho, que también tiene consagración legal y se entiende que se abusa de un derecho cuando el titular lo utiliza más allá de su finalidad perjudicando a terceros. e) La teorÃ−a de unidad de empresas, que se da cuando existen sociedades que aparentemente son autónomas e independientes tanto jurÃ−dica como 16 económicamente, pero que responden a una unidad económica y de organización que en los hechos la hace una sola sociedad y; f) El abuso de la personificación que ha sido conceptualizado como “aquel ilÃ−cito civil que aparece integrado por la violación consciente del imperativo De transparencia en tráfico jurÃ−dico, a través de la creación de una falsa apariencia de la persona jurÃ−dica o de alguno de los atributos de una persona jurÃ−dica, determinante de una o más mutaciones patrimoniales, que los intervinientes en el tráfico jurÃ−dico, espectadores de la apariencia creada, no tiene la obligación de soportar. Ante todos estos argumentos expuestos, el Tribunal Supremo español ha dejado en claro que habiendo conflicto entre los principios de seguridad jurÃ−dica y justicia, ha preferido este último, cuando a juicio del tribunal concurran los fundamentos antes dichos, que quedaron claramente establecidos en la sentencia que pasamos a reproducir, que constituye un icono en esta materia. El caso EMASAYA como primera aplicación concreta y expresa de la doctrina del levantamiento del velo en la jurisprudencia española ( por la sala primera , de fecha 28 de mayo de 1984) El caso se trataba de una sociedad anónima que demandó a la “Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado S.A.” (EMAYASA), y al Ayuntamiento de Palmas de Mallorca, reclamando indemnización por daños causados a sus instalaciones por inundaciones resultantes de roturas en la red municipal de abastecimiento de agua de la ciudad. Este servicio municipal habÃ−a sido contratado por el Ayuntamiento con la sociedad anónima constituida al efecto (EMAYASA). Se demandó primero al Ayuntamiento y luego a EMAYASA, esta última opuso excepción de prescripción extintiva de la acción, ya que no podÃ−a entenderse interrumpida a su respecto por el hecho de haberse emplazado previamente al Ayuntamiento, por tener personalidad jurÃ−dica propia distinta del Ayuntamiento, y no existir responsabilidad solidaria de ambas. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, la que fue posteriormente acogida en segunda instancia, y confirmada por el Tribunal Supremo al rechazar un recurso de casación. En lo atingente al levantamiento del velo, el Tribunal Supremo expuso: “que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurÃ−dica y justicia,... se ha decidido prudencialmente, y según los casos y circunstancias, por aplicar por vÃ−a de equidad y acogimiento del principio de buena fe,... la tesis y práctica de penetrar el “sustratum” personal de las entidades, a las que la ley confiere personalidad jurÃ−dica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal... se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como camino al fraude admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar en el interior de estas personas cuando sea 22

preciso para evitar el abuso de esa independencia endaño ajeno o los “derechos de los demás” (...)o bien contra los intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un “ejercicio antisocial” de su derecho (...)porque como lo ha dicho la doctrina extranjera “quien maneja internamente, de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes”, y 18 menos “cuando el control social efectivo esta en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad”. “En el caso del recurso ocurre y se declara por la sentencia de instancia, en el que, según el contrato, el Ayuntamiento es el órgano de la sociedad municipal y el Alcalde su Presidente del Concejo, es decir, con el poder, siquiera compartido, de gestión de la entidad, circunstancia más que suficiente para no considerar tercero o extraño al Ayuntamiento con respecto a la sociedad municipal demandada y, consecuentemente, bastante para llegar a la misma conclusión que la sentencia impugnada, es decir, que la interpelación hecha al Municipio vale para la sociedad como órgano integrante de ésta y que ésta no puede ni debe pretender escapar de sus efectos, determinados en el artÃ−culo 1.793 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente violado”. Por lo demás, los autores españoles, han tratado de sistematizar las situaciones en las cuales se podrÃ−a levantar el velo, creando para ello grupos de casos en que se tratan de incluir todas aquellas materias que ameritan una solución a través de esta técnica y la doctrina los reúne en: 1) caso de identidad de personas o empresas; 2) casos de control o dirección efectiva externa; 3) casos de infracapitalización; 4) casos de abuso de la personalidad jurÃ−dica en fraude a la ley o en incumplimiento de obligaciones. 1.3 Levantamiento del velo en el Derecho Argentino. Esta teorÃ−a ha sido recogida en el ordenamiento argentino con distintos nombres, entre ellos; doctrina de la desestimación, redhibición, allanamiento, penetración de la personalidad jurÃ−dica. De todas estas denominaciones la que más se aproxima con la finalidad del levantamiento del velo, es la desestimación de la personalidad jurÃ−dica. Ya que los conceptos de redhibición y allanamiento pueden llevar a la confusión de ideas puesto que estas denominaciones el legislador las ha definido para materias especiales que no dicen relación con la finalidad de la doctrina en estudio. En cuanto a los fundamentos que se tuvieron presente para aplicar la doctrina de la desestimación, debemos mencionar que en general no varÃ−an mucho de los que conoce la doctrina y jurisprudencia española, en efecto, esta doctrina se sustenta en el abuso del derecho, simulación, razones de estado, la unidad económica o conjunto económico y el más importante de todos lo encontramos en una consagración legal de esta institución en la ley Nº 19.550 sobre sociedades comerciales. 2. La Experiencia del Derecho Comparado. El examen desde la óptica del derecho comparado de la problemática del levantamiento del velo de las sociedades de capitales (en el common law y en el sistema continental o civil law) presupone una precisa determinación de los fines a los que se tiende y de los métodos utilizados para ello. El tema del levantamiento del velo se ha situado en los ordenamientos de Derecho Continental en el plano de un coherente y desarrollado planteamiento sistemático. Los juristas continentales han llevado a cabo intentos de formulación de principios que tengan validez general y que permitan llegar a una solución satisfactoria de la cuestión del levantamiento del velo. En muchas ocasiones estos intentos han tomado como punto de referencia la praxis americana. De hecho, la rigurosa tradición dogmatica del sistema de derecho continental no podÃ−a permanecer insensible a la infiltración de postulados y de principios que, en última instancia venÃ−an a contradecir, si bien tan solo en cuanto a ciertos lÃ−mites y fines, construcciones como la de la persona jurÃ−dica, consolidada después de una larga elaboración del pensamiento jurÃ−dico de muchos siglos. 23

Como resultado de esa larga elaboración histórica que culmina con la concepción formalista imperante a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, la persona jurÃ−dica se contempla como algo intangible. Sin embargo, la realidad de los hechos ha dado lugar a que se impongan en muchas ocasiones soluciones contrarias a dicha solución dogmatica, soluciones que van desde formulaciones legislativas del levantamiento del velo- bastante frecuentes en los ordenamientos continentales-, hasta el desarrollo de nuevas teorÃ−as como la del abuso de la persona jurÃ−dica que nos llevan a un concepto mucho mas elástico o relativo de la misma. El levantamiento del velo puede considerarse como una reacción contra el excesivo formalismo de las construcciones teóricas tradicionales de la persona jurÃ−dica pero esta reacción tiene por otra parte un valor relativo. La “relatividad” del levantamiento del velo tiene un doble significado: el levantamiento del velo estará condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos, y también su efectividad estará sujeta al cumplimiento de una especÃ−fica finalidad. El problema se plantea pues en relación a los limites y los criterios de aplicación de esta técnica. Sobre ese punto incide la doctrina continental, en respuesta a cierta orientación imprecisa y objetivamente no controlable de la jurisprudencia. Sin embargo, existe un claro escepticismo hacia la posibilidad de encontrar un principio general que justifique cualquier hipótesis de levantamiento del velo. El planteamiento de los distintos ordenamientos jurÃ−dicos acerca de dicha doctrina es muy diverso. Se puede observar, no obstante, en lÃ−neas generales, que los que pertenecen al sistema continental tienden tradicionalmente a respetar la separación entre la sociedad y los socios, mientras los del common law se orientan más hacia la superación de dicho esquema para contemplar la consecución de la justicia material en el caso concreto. En los distintos ordenamientos del sistema continental se abren paso ciertas tendencias que buscan la justificación asÃ− como los principios generales del levantamiento del velo. En los paÃ−ses del common law pueden distinguirse el planteamiento del Derecho Ingles, más respetuoso con el peso de la tradición, del planteamiento del derecho norteamericano, mucho más flexible, carente de rigor conceptualista, de carácter empÃ−rico, mas pegado en cada momento a la evolución de los hechos, de la estructura económica, mas dado al examen del caso en cuestión. Ha influido en ese planteamiento del derecho norteamericano la falta de una tradición propia de elaboración doctrinal. Los tribunales norteamericanos nos ofrecen un material rico, en términos de casuÃ−stica jurÃ−dica, que no puede hallarse en ningún otro ordenamiento, por lo que los Estados Unidos se encuentran en la vanguardia de la experiencia jurÃ−dica sobre el tema. Las bases del problema también se plantean en Inglaterra, al igual que en paÃ−ses pertenecientes al sistema continental, especialmente en aquellos más progresistas desde el punto de vista jurÃ−dico como Alemania en donde existe una jurisprudencia particularmente sensible y tendente a desarrollar determinadas instituciones jurÃ−dicas. Los ordenamientos pertenecientes al sistema continental se mueven en un plano distinto, en el de la búsqueda de un principio de alcance general que sea aplicable al caso en cuestión y del que brote la solución de este. Ello es acorde con la tendencia a la generalización, a la abstracción que caracteriza tanto a la jurisprudencia como a la doctrina continental. Por lo tanto se observa una forma distinta de afrontar la cuestión de levantamiento del velo en uno y en otro sistema. Por parte del common law se trata, sobre todo, de estudiar la casuÃ−stica sobre este tema y de intentar extraer de ella determinadas conclusiones, más que verdaderos y propios principios. Por el contrario, en lo que respecta al sistema continental (o de civil law) dada la diversidad de planteamiento, se exponen las teorÃ−a y principios que doctrina y jurisprudencia han podido formular en un plano de abstracción y de validez general para, con posterioridad ser aplicadas al caso en concreto. CAPITULO VII 24

1. LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO, JUSTIFICACIONES, OBJECIONES Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO. 1.1 La doctrina del levantamiento del velo desde una nueva óptica: el análisis económico del Derecho. La doctrina del levantamiento del velo se difunde con rapidez a los distintos ordenamientos, que intentan adaptarla con mayor o menor suerte a su propio sistema. El interés por dicha técnica se ha suscitado incluso en corrientes renovadoras tales como la que constituye el “análisis económico del Derecho”. Aunque esta surge en los Estados Unidos de América, la importancia que alcanza hoy en dÃ−a y la expansión que de las teorÃ−as propugnadas por la misma ha tenido lugar, hace que no pueda ya considerarse como patrimonio exclusivo del Derecho norteamericano, sino como un fenómeno de carácter mucho mas general. ANALISIS ECONOMICO Boldó Roda9 examina la doctrina del levantamiento del velo a la luz del aspecto económico del derecho, partiendo de tres premisas que pueden extraerse de la experiencia norteamericana en esta materia: • El principio de la responsabilidad limitada está presente de una forma fundamental en la corporation law. • Sin embargo se advierte la necesidad de evitar que este degenere en abusos crecientes. • La interacción entre las dos premisas anteriores que son de signo contrario se filtra por medio de una case by case adjudication, cuyo criterio se encuentra en el juicio de los jueces conforme a principios de equidad. Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, el derecho de sociedades intenta que las normas sirvan con exactitud a la voluntad de las partes en una transacción, de manera que el coste o riesgo de la misma se minimice. Es decir que se disponga de la suficiente información y garantÃ−as para valorar la capacidad económica de la sociedad que interviene en tal transacción. Es decir que la máxima eficiencia del Derecho de sociedades se medirá por la forma en que medie entre los objetivos de protección del acreedor y de libertad societaria por otra parte. Es decir que el levantamiento del velo serÃ−a provechoso en aquellos casos en los que la particular modalidad organizativa del grupo societario eleva el riesgo más allá de lo que hubiera resultado si las empresas se hubieran constituido como entidades autónomas. Desde la perspectiva del derecho societario, el levantamiento del velo, tiene consecuencias negativas, por ejemplo, desalentarÃ−a inversiones o aumentarÃ−a el costo de información a cargo de los acreedores de las sociedades, también se puede citar el caso de la infracapitalización. Por otro lado, la existencia de la posibilidad de rasgar el velo de la sociedad, proporciona un incentivo para sacar a la luz la situación real detrás de la operación. Sin embargo, si esta práctica se vuelve habitual, se produce lo que se llama "éxito perverso", al desalentar las formaciones económicas consistentes. También se justifica el levantamiento del velo en aquellos casos que se ven afectados acreedores que no tuvieron la oportunidad de realizar un análisis del riesgo. Como vemos, el análisis económico del derecho no aporta las pautas para determinar con precisión cuando aplicar el levantamiento del velo, pero si contribuye valorando las ventajas y desventajas del mismo.

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1.2. SIGNIFICADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO En cuanto a la significación y visión actual de la doctrina del levantamiento del velo, se han señalado varios intentos de ofrecer una definición en términos jurÃ−dicos de la misma en aras a una mejor comprensión y asimilación de su contenido como institución autónoma. AsÃ−, para DE ÔNGEL YAGà EZ el levantamiento del velo es aquella «actuación encaminada a prescindir de la forma externa de la persona jurÃ−dica y, a partir de ahÃ−, penetrar en la interioridad de la misma, levantando su velo y asÃ− examinar los reales intereses que existen o laten en su interior». Para EMBID IRUJO se configura como «un instrumento para evitar el fraude e impedir que, a través de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado materialmente antijurÃ−dico». Por su parte, para BOLDà RODA, se limitarÃ−a a ser «una expresión metafórica bajo la que se agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley, caracterizados por su común norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurÃ−dica». Más desarrollada es la definición que ofrece LLUà S Y NAVAS presentando una concepción amplia de la doctrina y entendiendo por ésta «el conjunto de actos jurÃ−dicos públicos dirigidos a sacar a la luz (o poner de relieve) una realidad ocultada mediante maniobras dirigidas a exonerar a un sujeto de sus obligaciones legales». Este autor concede competencia para su aplicación no sólo a los jueces sino también a determinados funcionarios públicos como pueden ser los Inspectores de Trabajo, asÃ− como entiende que se puede hacer uso de esta doctrina en diversas esferas legales como pueden ser la mercantil, la tributaria o la laboral. La posición de ÔLVAREZ DE TOLEDO es más estricta y singular, por cuanto el mismo propone una definición de levantamiento del velo como «técnica estrictamente judicial, que ningún otro operador jurÃ−dico puede utilizar para desconocer el hermetismo de la personalidad jurÃ−dica reconocida por la Ley» y como una «institución de verdad material asociada a la defensa de los principios jurÃ−dicos fundamentales» tales como «el principio de prohibición de la clandestinidad en el ejercicio del comercio y el principio de transparencia patrimonial o de prohibición de confusión de patrimonios». Asimismo, este autor distingue la técnica del «levantamiento del velo» limitada a investigar la verdad y constatar la existencia de un abuso de personalidad, de la del «desenmascaramiento» que implica la correspondiente aplicación de la legalidad burlada a modo de reacción del Derecho frente a la infracción habida a una norma. CONCLUSIONES. De todo lo anterior podemos ultimar que el levantamiento al velo corporativo, es una medida indispensable para evitar, que tras la figura de la persona jurÃ−dica societaria, se realicen conductas contrarias al derecho, y a los intereses de terceras personas. En nuestro paÃ−s, enfrentamos una ausencia normativa que nos permita con efectividad enfrentar este uso instrumentalizado de la personalidad jurÃ−dica, ya que los mecanismos contemplados en nuestro ordenamiento son insuficientes para dar solución a este tipo de conducta, que por lo demás se ha hecho habitual en algunos inescrupulosos, que han encontrado asÃ− una forma de escapar de sus obligaciones tanto legales como contractuales. Pero esto no es razón, para que esta medida no sea limitada, de tal forma que para acudir a ella se debe hacer referencia a los argumentos que llevaron a tal determinación, teniendo en cuenta lo dicho por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de los diferentes paÃ−ses. BibliografÃ−a • Herrera Fonseca, Rodrigo “La doctrina del levantamiento del velo de las personas jurÃ−dicas y su 26

responsabilidad civil por hechos ilÃ−citos penales/ Rodrigo herrera Fonseca—1ªed--- san José, C.R.: IJSA • DE ANGEL YAGà EZ, Ricardo. La doctrina del “Levantamiento del Velo” de la Persona JurÃ−dica en la Jurisprudencia. Cuarta Edición, Civitas, Madrid, 1997 • DÃ−az Capmany, Felipe “La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurÃ−dica en el proceso de creación del derecho”-1ª ed. Publicación: Barcelona : Rosaljai, 1996, Descripción fÃ−sica: 261 p • Extracto de la Tesis para optar por el tÃ−tulo de Abogado presentado por el autor titulado: “El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Protección de los acreedores de una Sociedad Anónima frente al uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurÃ−dica de la sociedad”, Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004, 187 pp. • JOSE HURTADO COBLES" La doctrina del levantamiento del velo societario (2000), Supuestos de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo Editorial Atelier, Barcelona 2000. (www.vlex.com/source/1243) • LEVANTAMIENTO DEL VELO Y PERSONA JURIDICA EN EL DERECHO PRIVADO ESPANOL, CARMEN BOLDO RODA, EDITORIAL ARANZADI 3 EDICIO. • Morales quintanilla, Ramon Antonio. Tesis doctoral para optar al grado de Doctor En derecho pruralista publico y privado, pag112-132 “EL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA SOCIETARIA (DESDE LA PERSPECTIVA JURIDICA SALVADOREà A)”,Universidad Autonoma de Barcelona-Agencia Española de Cooperacion Internacional. El salvador, enero 2006. • El delito fiscal, Isaac Merino Jara, J.L.Serrano González de Murillo • "El fraude de ley, La simulación y el abuso de las formas en el Derecho Tributario", Monografias jurÃ−dicas; Rosembuj, Tulio; (2º edición), Editorial Marcial Pons, Madrid 1999. • http://www.asociacion.org.ar/resenia/siete.html • http://www.supersociedades.gov.co • http://www.javeriana.edu.co • http:// derechoempresarial.deamerica.net • http://www.asociacion.org.ar • http:// www.metabase.net/docs • http//: www.justicia.net/justicia ROSEMBUJ, Tulio, El fraude de ley, la simulación y el abuso de las formas en el derecho Tributario, (Madrid, 1999) pág. 25 DE ANGEL YAGà EZ, Ricardo. La doctrina del “Levantamiento del Velo” de la Persona JurÃ−dica en la Jurisprudencia. Cuarta Edición, Civitas, Madrid, 1997, p. 62-63. Extracto de la Tesis para optar por el tÃ−tulo de Abogado presentado por el autor CARLOS ENRIQUE QUIROGA PERICHE titulada: “El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Protección de los acreedores de una Sociedad Anónima frente al uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurÃ−dica de la sociedad”, Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, 27

Trujillo, 2004, 187 pp. Citado por QUIROGA PERICHE, CARLOS ENRIQUE. Tesis para optar por el tÃ−tulo de Abogado presentado por el autor titulada: “El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Protección de los acreedores de una Sociedad Anónima frente al uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurÃ−dica de la sociedad”, pag2. Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004, 187 pp. Fernández Sessarego, Carlos. “Persona, Personalidad, Capacidad, Sujeto de Derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI”. En Doctrina Contemporánea. Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 3-26. Que como ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su libertad. Boldo Roda, Carmen. Levantamiento del velo y persona jurÃ−dica en el derecho privado Español, Editorial Arazandi, Tercera Edición Resumen del tema del libro del autor. QUIROGA PERICHE, CARLOS ENRIQUE. Tesis para optar por el tÃ−tulo de Abogado presentado por el autor titulada: “El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Protección de los acreedores de una Sociedad Anónima frente al uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurÃ−dica de la sociedad”, pag4. Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004, 187 pp. Tesis ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURà DICA, presentada por Paolo Ambrosio Leonelli Leonelli / Rodrigo Andrés Urra Escobar, Gabriela Yolanda Novoa Muñoz. ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD CATà LICA DE TEMUCO, TEMUCO, Octubre 29 de 2004 Vid. BOLDO RODA, C., el Levantamiento del velo y persona jurÃ−dica en el derecho ..., cit., p.9 BOLDO RODA, Carmen, pag. 72 Morales quintanilla, Ramón Antonio. Tesis doctoral para optar al grado de Doctor En derecho pluralista público y privado, pag112-132 “EL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA SOCIETARIA (DESDE LA PERSPECTIVA JURIDICA SALVADOREà A)”,Universidad Autónoma de Barcelona-Agencia Española de Cooperación Internacional. El salvador, enero 2006. "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURIDICA" CPN Sonia Ivonne Chapelet, Fecha de presentación: 31-05-2002 Citado por BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurÃ−dica en el derecho privado español, Edit. Arazandi, Pamplona, España, 1996, Pág. 143. HURTADO COBLES, J., Supuestos de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo La doctrina del levantamiento del velo societario (2000) Fallo citado por BOLDO RODA, C. Ob. Cit. Pág. 215.; citado además por DE ÔNGEL YAGà ES, R. La doctrina del levantamiento del velo en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1991, Pág. 27 a 31. Tesis ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURà DICA pag19, presentada por Paolo Ambrosio Leonelli 28

Leonelli / Rodrigo Andrés Urra Escobar, Gabriela Yolanda Novoa Muñoz. ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD CATà LICA DE TEMUCO, TEMUCO, Octubre 29 de 2004 BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurÃ−dica en el derecho privado español, Edit. Arazandi, Pamplona, España, 1996. BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurÃ−dica en el derecho privado español, Edit. Arazandi, Pamplona, España, 1996. BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurÃ−dica en el derecho privado español, Edit. Arazandi, Pamplona, España, 1996.pag.89 Página | 1

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