RASGANDO LAS VESTIDURAS DE LA DAMA SOCIEDAD: LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO

DEL

VELO

SOCIETARIO,

PRESUPUESTOS

NECESARIOS PARA SU APLICACIÓN PRÁCTICA

Por: Gustavo César Sánchez Morales

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN

/

2.

BREVE

REPASO

DE

LA

TEORIA

DEL

LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO – 2.1 SOCIEDAD CON PERSONALIDAD JURÍDICA – 2.2 GÉNESIS Y NOCIÓN DE LA TEORIA DEL ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. / 3. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ALZAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA – 3.1 SITUACIÓN DE CONTROL - 3.1.1 LA DOMINACIÓN INTERNA DE DERECHO- 3.1.2 LA DOMINACIÓN INTERNA DE HECHO - 3.1.3 LA DOMINACIÓN EXTERNA DE DERECHO - 3.1.4 LA DOMINACIÓN EXTERNA DE HECHO - 3.1.5 LA DOMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA

–

3.2

SITUACIÓN

DE

ABUSO

O

FRAUDE

DE

LA

PERSONALIDAD JURÍDICA - 3.2.1 EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA - 3.2.2 FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA – 3.3 RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. / 4. REFLEXIÓN FINAL. / 5. BLIBLIOGRAFÍA

“La verdad es una sola; pero, desgraciadamente dos, y hasta más de dos, son los puntos de vista en los cuales hay que colocarse para poderla captar” Francesco Carnelutti

1. INTRODUCCIÓN. Decía el maestro griego Aristóteles que “cualquier arte y cualquier doctrina, y asimismo toda acción y elección, parece que a algún bien es

enderezada.1”. Lo afirmado por filósofo estagirita es correcto, la conducta de los seres humanos está encaminada constantemente hacia la satisfacción de sus necesidades, diariamente buscamos estar más cerca de nuestras metas y propósitos, sin embargo, existen fines u objetivos que por sí solos no podemos alcanzar, y para desarrollarlos requerimos de la colaboración de otros seres humanos, a los cuales buscamos y con los cuales nos agrupamos.

El tratadista español Joaquín Garrigues destaca “la tendencia de las personas naturales hacia la agrupación y constitución de personas jurídicas que persiguen fines culturales, políticos, deportivos, religiosos y de toda índole y, por otro lado, aquellas concentraciones que tienen propósitos netamente económicos, tales como las sociedades mercantiles”2. En el caso específico de las sociedades mercantiles, las personas se agrupan para “enderezar sus acciones” al ejercicio en común de actividades económicas3, es decir, para llevar a cabo una empresa y como resultado del desarrollo de su negocio y operaciones en el mercado obtener ganancias, las cuales serán repartidas entres los socios integrantes de dicha sociedad.

Como diría el maestro Garrigues “quien ingresa a una sociedad se propone, ante todo, tener una colocación productiva de su capital4”, y es que quien pretende invertir o participar en un negocio y constituir una sociedad para explotar determinada actividad económica, busca ante todo, obtener ganancias, beneficios, “ver crecer” su inversión.

En ese recorrido, sucede que luego de agruparse, formar una organización de personas, constituir una sociedad para llevar a cabo un negocio y adquirir personalidad jurídica5, tales entelequias jurídicas son consideradas sujetos

de

derecho

totalmente

independientes

de

sus

miembros

Aristóteles. Ética a Nicmaco. En http://www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/650.pdf GARRIGUES, Joaquín. Teoría General de las Sociedades Mercantiles”. En Revista de Derecho Mercantil, Nº 142, Madrid, 1976. pp.519 y ss. 3 Así lo establece nuestra Ley General de Sociedades cuando en su artículo 1º señala que “Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”. 4 GARRIGUES, Joaquín. Manual de Derecho Comercial. Editorial Porrúa. México 1979. Tomo I. Página 519. 5 De acuerdo al Artículo 6º de la Ley General de Sociedades, la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. 1 2

integrantes6, es decir, dicha sociedad adquiere “existencia” propia, es un sujeto de derechos y obligaciones, incluso su patrimonio resulta autónomo7; en resumen y conforme lo establece el principio de la autonomía de la persona jurídica consagrada en el artículo 78º del Código Civil, la persona jurídica es un ente con personalidad jurídica autónoma que no se confunde con las personas naturales o jurídicas que la integran.8

De manera que en caso la sociedad tenga deudas o deba cumplir obligaciones frente a terceros, el dinero para cumplir dichas prestaciones saldrá de la “cartera”9 de la sociedad y no del de sus miembros integrantes, esto quiere decir, que los socios no responden por las deudas de la sociedad, salvo en aquellas formas societarias que sí la establezcan.10

Como indica el maestro Carlos Fernández Sessarego, dicho recurso de técnica jurídica [el concepto persona jurídica], que nace de un dispositivo normativo, supone la creación de un “privilegio” para los miembros que constituyen la persona jurídica, desde que ninguno de ellos responde por las obligaciones por ellos realmente contraídas. Esta circunstancia, sin embargo, no les impide a dichos miembros, según los casos, percibir utilidades.11

Sin embargo, sucede que dicho “privilegio” a veces sirve para encubrir situaciones fraudulentas, pues en determinadas ocasiones se utiliza la fachada de la persona jurídica para ocultar situaciones ilícitas, abusos o fraudes, o para causar daño a terceros; como bien refiere el tratadista español José Miguel Embid Irujo, la consecuencia más importante de la

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Editara Jurídica Grijley. Primera Edición. 2009. Lima. Pág. 41-42 De acuerdo al Artículo 31º de la Ley General de Sociedades, el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan. 8 Artículo 78º del Código Civil.- La persona jurídica tiene existencia jurídica distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. 9 Entiéndase el patrimonio social de la sociedad, el cual esta conformado por el conjunto de activos y pasivos sociales, encontrándose dentro de los pasivos el capital social de la sociedad, el cual está conformado por los aportes de los socios. 10 Es el caso de la Sociedad Colectiva la Sociedades en Comandita, la Sociedad Civil Ordinaria, cuyos socios responde en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. 11 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. La mentira ¿es sujeto de derecho? En Revista Legal Express – Publicación Mensual de Gaceta Jurídica. Año 2, Nº 24, Diciembre de 2002. Pág. 10. 6 7

atribución de la personalidad jurídica a la sociedad anónima es la irresponsabilidad de sus socios sobre las deudas sociales12.

En ese contexto, cabe preguntarse si como resultado de considerar a la sociedad un sujeto de derecho totalmente independiente de sus miembros, con existencia propia, ¿las situaciones ilícitas, fraudes y abusos que se cometan

utilizando

su

estructura,

deben

ser

atribuidas

única

y

exclusivamente a ella, sin asumir ningún tipo de responsabilidad las personas que la integran?

Obviamente la lógica y el sentido común nos dan una respuesta negativa, pues, al fin y al cabo detrás de la sociedad, detrás de toda esa estructura, hay seres humanos, seres de carne y hueso; ya lo dice el maestro Fernández Sessarego, el concepto de “persona jurídica” alude, en la experiencia o realidad de la vida, que es donde se halla primariamente el derecho, a una “organización de personas” que persigue fines valiosos.13

Al ser las sociedades invenciones creadas por el hombre, requieren necesariamente de la participación de estos para poder realizar las actividades económicas propias de la sociedad, lo contrario sería imaginarnos a la “sociedad x” – un edificio con piernas y brazos-, acudiendo a un banco a solicitar un préstamo.

Pero la pregunta que salta a la vista es, y ¿cómo hacer frente a esas situaciones ilícitas o delitos que se cometen utilizando la estructura de la sociedad?, ¿qué soluciones o instrumentos jurídicos nos franquea la ley? Existe una teoría que viene siendo tratada en el Derecho norteamericano, alemán, y español bajo diferentes denominaciones, tales como el desconocimiento de la personalidad jurídica, allanamiento, desestimación, levantamiento del velo societario o disregard of the legal entity14, que nos permite desconocer la personalidad jurídica de una sociedad y hacer frente al problema antes descrito. HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit., Pág. 41 FERNADEZ SESSAREGO. Op. Cit. Pág. 10. 14 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 42 12 13

La llamada “doctrina del levantamiento del velo societario” no es nueva en nuestro ámbito jurídico, pues desde su importación jurídica a nuestro país, ha sido materia del más amplio proceso de discusión doctrinario sobre su aplicación en el Perú; se ha ubicado entre una de las corrientes de pensamiento más sostenidas como remedio ante los problemas de abuso de la personalidad jurídica en las sociedades.

Mucho se ha escrito al respecto, desde su origen, definiciones, ventajas y desventajas. Incluso, existe la poco lejana tentativa de regulación e inclusión de dicha institución jurídica en nuestro ordenamiento legal15, sin embargo, como sucede con toda teoría, estas tienen presupuestos necesarios para su empleo práctico, por ello considero que antes de discutir la posible aplicación en nuestro ordenamiento jurídico de la teoría del levantamiento del velo societario, deberíamos realizar un análisis previo y preguntarnos: ¿Cuáles son los presupuestos necesarios que deben concurrir para aplicar la doctrina del allanamiento de la personalidad jurídica?. En dicho contexto, en el presente trabajo se realizará un estudio detallado respecto de las condiciones necesarios que deben converger para aplicar la Doctrina del Allanamiento de la Personalidad Jurídica.

2. BREVE REPASO DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO. A simple vista, el rótulo o nomenclatura empleada para denominar ésta teoría nos parecerá difícil de comprender, y es que en ocasiones [por no decir en todas] el lenguaje de los abogados se aleja del lenguaje de los hombres, llegando al extremo de utilizar palabras que nadie entiende, sin embargo, cuando algo es muy complejo, el arte de comprenderlo está en simplificarlo;16 por ello, esta teoría se comprende mejor cuando se asimilan adecuadamente ciertos conceptos y figuras jurídicas que giran en torno a la noción de sociedad.

HUNDSKOPF EXEBIO, Ibídem. Pág. 42 BULLARD GONZALES, ALFREDO. Esquizofrenia Jurídica. El impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú. En http://dike.pucp.edu.pe/?civ

15 16

2.1 SOCIEDAD CON PERSONALIDAD JURÍDICA Tal como se indicara líneas arriba, las personas naturales tienden a agruparse a efectos de cumplir ciertos objetivos, tratándose de sociedades comerciales las personas se agrupan para el ejercicio en común de actividades económicas, es decir, para llevar a cabo una empresa y como resultado del desarrollo de su negocio y operaciones en el mercado obtener ganancias, las cuales serán repartidas entre los socios integrantes de dicha sociedad.

Sin embargo, tal y como se presenta dicha figura en la realidad, sólo es una organización de personas, sin mayor relevancia ni reconocimiento alguno por el Derecho, como indica el maestro Carlos Fernández Sessarego [se trata de] un conjunto de hombres que realizan, real y efectivamente, diversas acciones o conductas intersubjetivas destinadas a cumplir una finalidad de interés común.17 En ese mismo sentido, el maestro Francisco Ferrara18 indica que [la constitución de dicha sociedad no hace surgir otra cosa que] “una pluralidad de personas con patrimonio común (…) por real que sea el organismo social, su realidad es la de un grupo de hombres o de un instituto que funciona en base a una destinación de bienes”.

Es decir, en tanto y en cuanto dicha sociedad se mantenga como una simple organización de hombres, al margen del ordenamiento jurídico, sin ser acogidos por el Derecho, carece de personalidad jurídica alguna, por tanto, sus miembros no gozan del privilegio de no responder por las obligaciones del ente constituido, pues de una u otra forma, aquellos responderán personalmente por ellas.

De modo que, para que dicha sociedad sea reconocida por el Derecho y adquiera personalidad jurídica, es necesario el concurso de dos factores, (i) que se encuentre constituida la sociedad en sí, y (ii) un segundo estadio que sella jurídicamente al ente formado, y lo coge en el campo del derecho. De modo que, la persona jurídica en rigor, no nace más que con la segunda Citado por GUERRA CERRÓN J. María Elena. La regulación de las personas jurídicas y la realidad económica-social. En Actualidad Jurídica – Información especializada para abogados y jueces. Tomo 200. Gaceta Jurídica, julio, 2010. Pág. 46 18 FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Comares. España, 2006. Pág. 565. 17

fase, con la intervención del derecho objetivo, pero como este no cae en el vacío19, supone pues que existe una sociedad ya constituida. Así, cuando interviene el Derecho, se opera una profunda transformación jurídica, porque en lugar de la colectividad cambiable y de la obra instable aparece un sujeto de derechos único y permanente que concentra en si el patrimonio y realiza la destinación para un futuro indeterminado.20

Y por qué es importante saber si una sociedad ostenta personalidad jurídica, porque la teoría del levantamiento del velo societario, sólo se aplica en la medida que exista una persona jurídica que otorgue el beneficio de la responsabilidad limitada a los miembros que la componen.21

En ese contexto, el artículo 6º de la Ley General de Sociedades prescribe que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.

En ese contexto, la personalidad jurídica dota a la sociedad de una individualidad, de forma que se le atribuye una denominación social, una nacionalidad y un domicilio, además se le dota de capacidad y de autonomía para actuar y contraer obligaciones en su propio nombre con terceros, respondiendo la sociedad de las deudas sociales con su propio patrimonio como norma general.22

Tal como la define el Dr. Juan Espinoza Espinoza: “la persona jurídica es una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de reducción de personas individuales (conducta humana intersubjetivas), organizadas con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurídicas)”23.

FERRARA, Ibídem. Pág. 544. FERRARA, Ibídem. Pág. 565. 21 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Aplicación de la figura del levantamiento del velo societario. En Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Vol. 14, Nº 126, marzo, 2009. Pág. 163. 22 VILLEDA VILLEDA, ALIDA DE MARÍA. El levantamiento del velo corporativo en las sociedades anónimas, una herramienta legal para contrarrestar el abuso en la utilización de la personalidad jurídica. En http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5702.pdf 23 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5º Edición, Rodhas, octubre 2006. Pág. 718 19 20

Sin embargo, como indica acertadamente el jurista peruano Javier de Belaúnde López de Romaña, la responsabilidad limitada de la persona jurídica aparece como una de sus mayores ventajas, pero a veces sirve para el desvío de sus fines, para la comisión de fraudes y actos ilícitos24, es decir, la persona jurídica se ha erigido como “escudo” para cubrir las transgresiones realizadas por sus integrantes y, más aún, a impedir que los efectos de dichos actos recaigan en los verdaderos responsables25

En ese sentido, como bien refiere el maestro argentino Ignacio Escuti: “(…) la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios controlantes que la hicieron posible (…)”26

Si bien la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley, ésta no puede brindar opciones ni para el fraude, ni para el abuso, ni para perjudicar a terceros (…) El abuso de la personalidad es la antítesis del funcionamiento correcto de la personalidad jurídica. Las sociedades comerciales se constituyen para actuar dentro de la ley y en función de ella es inusual que se constituya para violarla.27

Surge así, como un mecanismo para hacer frente a ese abuso por parte de los miembros de la sociedad, la teoría del levantamiento del velo societario o allanamiento de la personalidad jurídica.

2.2 GÉNESIS Y NOCION DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO Antes de encarar directamente el tema, conviene que nos detengamos brevemente en cuestiones que me parecen importantes. Al iniciar este artículo señalábamos que la llamada “doctrina del levantamiento del velo

Citado por Echaíz Moreno, Daniel. Allanamiento de la Personalidad Jurídica y Vinculación Empresarial Subordinadas En Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 29, Febrero de 2001. Gaceta Jurídica. GUTIERREZ FIGUEROA, Santos. Reflexiones sobre la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas. En http:// vlex.co/es/canales/Civil/Ar@iculos/9 26 A. ESCUTI Ignacio. Sociedades. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2006. Pág.12 27 A. ESCUTI Ignacio. Ibídem. Pág. 12-13 24

25

societario” no es nueva en nuestro ámbito jurídico, pues desde su importación jurídica a nuestro país, ha sido materia del más amplio proceso de discusión doctrinario sobre su aplicación en el Perú; y es que la doctrina del levantamiento del velo societario no es una creación de nuestros legisladores o doctrinarios, sino que nace en el extranjero y es introducida en nuestro ordenamiento jurídico.

Para algunos autores, comienza en Estados Unidos de Norte América, situándose en el caso Bank of The United States vs. Deveaux (189), en el que respecto al planteamiento de una competencia jurisdiccional, el Juez Marshall mantuvo la competencia del Tribunal Federal en el caso enjuiciado, proclamando que aunque una de las partes fuera una sociedad, se debía atender a la realidad de sus socios como personas individuales componentes de ésta y en ese sentido, concluyó que tratándose de socios pertenecientes a distintos Estados, el litigio correspondía ser enjuiciado por el Tribunal Federal saltándose así a la sociedad como ente autónomo e independiente y penetrando en la condición de sus componentes para decidir de acuerdo con ésta28.

Para otros autores, esta doctrina aparece en los Estados Unidos así como en Europa como consecuencia de los problemas que se crearon con relación a la nacionalidad de las sociedades con ocasión de la Primera Guerra Mundial; en efecto, Francia y Alemania se encontraban en guerra, entonces se presenta el caso de una compañía constituida en Francia, que opera en Francia, pero que todos sus accionistas son alemanes. ¿De qué Estado es la compañía? ¿De Francia o Alemania? Adicionalmente, los accionistas apoyan abiertamente a la nación alemana, pero se defienden diciendo que la compañía es francesa29

Por su parte, la doctora Carmen Boldó Borda indica que si bien es cierto el tema de la nacionalidad fue el desencadenante en los Estados Unidos para CASANOVA CLAROS, Mariela. A propósito del velo societario. En VOX JURIS 14 – Crónicas de la Facultad. Universidad de San Martín de Porres. Edición Nº 14, 2007. Pág. 129 29 SEOANE, Mario. Capítulo XIII, La desestimación de la personalidad jurídica. En Personas Jurídicas, principios generales y su regulación en la legislación peruana. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2005, Pág. 111 28

la aplicación de ésta doctrina, cierto es también que se extendió a casos en los que se intentaba defraudar a los acreedores, evadir impuestos, actuar en fraude de ley, lograr monopolio o proteger delitos30.

Como se aprecia, no existe un criterio unívoco respecto al momento en que aparece esta doctrina, no obstante ello, sí hay una acepción en común de esta teoría, la cual implica separar a la sociedad de su personalidad jurídica, es decir, desconocer la estructura externa de la sociedad, y mira al interior de ella para indagar sus verdaderas intenciones, como bien indica el maestro Ricardo de Ángel Yagüez: “desarrollar los razonamientos jurídicos como si no existiese la persona jurídica”31, claro está, sólo se aplicará dicha doctrina en aquellas situaciones que se considere que la sociedad se ha constituido únicamente para defraudar a la ley, abusar del derecho, o perjudicar a terceros.

En ese mismo sentido, el Dr. Elías Laroza define la teoría del levantamiento societario como aquella práctica que implica desconocer la personalidad jurídica de una sociedad, en algunos casos para evitar la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de las persona jurídicas, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros. El mismo autor indica que los jueces disponen el “levantamiento del velo societario” no tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o lesionen intereses de terceros. A levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad.32

A efectos de entender mejor la definición de esta teoría, considero que resulta pertinente el referirnos a la opinión de Gustavo Ruiz Torres, quien esbozando un ejemplo señala: “imaginemos a la dama “Sociedad” resguardando su rostro detrás de un fino tul para que ningún extraño pueda BOLDÓ BORDA, Carmen. El levantamiento del velo societario y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Editorial Tecnos S.A., 1997, Madrid. Pág. 11 31 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo: La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica”. Editora Civitas. Madrid. 2da Edición. Pág. 20 32 ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano – La Ley General de Sociedades. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo – Perú., 2001. Pág. 28. 30

descubrir su identidad no saber cuáles son las intenciones de sus miradas o de sus gestos, sintiéndose irresponsable ante ellos por la forzada “ceguera” de quienes la admiran. Parangón muy cercano es el que puede describir al llamado “velo societario. Ese velo societario es creado por Ley a fin que los que integran la sociedad “cubran” lícitamente su identidad y desarrollen detrás de ese vallado los planes por los cuales germinó dicha persona jurídica, restringiendo la responsabilidad de ésta a sus contribuciones al capital social”.33

De modo que, cuando se produce el abuso de las gracias de la personalidad jurídica, especialmente las recogidas en la responsabilidad limitada de los socios, es menester “tirar abajo” esa mantilla que cubre la ilicitud de los actos de la sociedad para identificar a los reales causantes del daño, conocer sus verdaderas intenciones y extender su responsabilidad ilimitada y personalmente a los socios34.

3. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ALZAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Habiendo asimilado adecuadamente los conceptos antes descritos, la pregunta central dentro de este tema es: ¿cuáles son los presupuestos que deben converger o concurrir para aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario?

Como sucede con toda teoría, estas tienen presupuestos necesarios para su empleo práctico, en el caso que nos ocupa, aunque no existe consenso al respecto, la mayoría de tratadistas afirman que deben respetarse tres condiciones básicas para ello: (i) Situación de control, (ii) Situación de abuso o fraude de la personalidad jurídica y (iii) Respetar el principio de subsidiariedad (ultima ratio).

RUIZ TORRES, Gustavo. El allanamiento de la personalidad jurídica (o el levantamiento del velo societario por abuso de la personalidad jurídica). En Revista Jurídica Magistri et Doctores Nº 3. UNMSM – Facultad de Derecho y Ciencia Política (Unidad de Post Grado), Año VII. Lima, diciembre 2006. Pág. 480 34 RUIZ TORRES. Ibídem Pág. 480 33

En los párrafos siguientes desarrollaremos cada uno de estos presupuestos necesarios para aplicar la llamada Teoría del Levantamiento del Velo Societario.

3.1 SITUACIÓN DE CONTROL También conocida como la “Vinculación Empresarial Subordinada”, implica la existencia de al menos dos sujetos: el dominante y el dominado, los mismos que se encuentran en una situación de dominación-dependencia, la cual estará regida por la dirección unificada35; definición un tanto complicada, pero que trataremos de simplificar y ejemplificar para entenderla mejor.

Mientras que la relación de dominación-dependencia implica que la dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia; por su parte, la dirección unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa36, es decir, en la relación existente entre dos empresas, una se encuentra sometida o subordinada a las órdenes de la otra, o en todo caso, un sujeto constituye una sociedad e imponiendo sus decisiones realiza determinados actos que como persona natural le están prohibidas.

La doctora Boldó Roda indica que esta situación de control se manifiesta cuando se detecta un manejo defectuoso de la administración del ente social jurídico o si se detecta un control pleno de la sociedad por otra entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares.37

A manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los cuales está sujeto a la voluntad del otro y lo conduce, por lo tanto, su desenvolvimiento está en manos de otra sociedad y no se busca su interés social sino el del conductor, aplicando el ejemplo al caso peruano, tenemos que el inciso 7 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 163. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas en el Perú. Análisis y propuestas para una legislación integral. En: Gaceta Jurídica. Lima, Gaceta Jurídica Editores, setiembre del 2000, Tomo 82-B, p. 34. 37 BOLDÓ BORDA, Op. Cit. 35 36

del artículo 1366º del Código Civil prohíbe al albacea adquirir los bienes que administra. Supongamos que el albacea de una sucesión testamentaria constituye una persona jurídica y, a través de ésta, adquiere uno de los bienes hereditarios38.

En el caso antes planteado, se ha utilizado la forma societaria para infingir la ley, pues el albacea evidentemente utilizando la fachada de la sociedad, ha monitoreado los actos de la misma a efectos de adquirir bienes que por su condición de albacea le estaban prohibidas; si el Juez desconoce la forma jurídica entonces encontrará que la decisión de adquirir los bienes hereditarios fue adoptada en interés del albacea y no de la sociedad. Sin perjuicio del caso planteado, el Dr. Echáiz Moreno39 plantea algunos mecanismos a través de los cuales se manifiesta la dominación, el autor distingue entre dominación interna (de derecho y de hecho), la dominación externa (de derecho y de hecho) y la dominación directa e indirecta.

3.1.1 LA DOMINACIÓN INTERNA DE DERECHO El citado autor señala que en esta situación nos encontramos ante la dominación accionaria o participacional. Indica que este tipo de dominación implica la influencia dominante que se ejerce en razón de la titularidad de la empresa dominada.

Se arriba a este tipo de dominación mediante tres vías: (i) dominación absoluta (cuando se posee el cien por ciento de las acciones o participaciones de la empresa dominada), (ii) dominación mayoritaria (cuando se posea más de cincuenta por ciento y menos del cien por ciento de las mismas) y (iii) dominación minoritaria (cuando se posea menos del cincuenta por ciento de las acciones o participaciones de una empresa y se celebre un pacto de sindicación que conlleve al dominio de ella).

SEOANE, Op. Cit. Pág. 113 ECHAIZ MORENO, Daniel. Características estructurales de los grupos de empresas. En: Banco de Datos Legal Teleley. Lima, desde el 11 de setiembre del 2000, http://www.asesor.com.pe/teleley/tesis-echaiz.htm.

38 39

3.1.2 LA DOMINACIÓN INTERNA DE HECHO En el caso de la dominación interna de hecho, ésta se da a través de dos mecanismos:

(i)

la

dominación

relativa

y

(ii)

la

dominación

administrativa, siendo muy común en las llamadas sociedades de accionariado difundido, es decir, en aquellas empresas que cuentan con un gran número de accionistas.

Mientras que la dominación relativa se produce ante el fenómeno de ausentismo de las juntas, pues muchos de los socios de mando de tenencia minoritaria (pero que suelen asistir) adquirirán posición mayoritaria entre los votantes y, por ende, el dominio necesario. Por su parte, la dominación administrativa se refiere aquella que reposa en manos de los órganos encargados de la administración de la empresa, esto es, directores, gerentes y demás ejecutivos.

3.1.3 LA DOMINACIÓN EXTERNA DE DERECHO Indica el autor que este tipo de dominación surge de la celebración de un contrato cuya finalidad principal es la dominación, de modo que el vínculo contractual genera la relación de dominación-dependencia y conlleva al establecimiento, mediante cláusulas, de un comportamiento subordinado que la empresa dominada deberá observar y acatar a favor del sujeto dominante.

3.1.4 LA DOMINACIÓN EXTERNA DE HECHO En este caso, indica el autor, nos encontramos ante un contrato donde la dominación no es su propósito principal, sino un efecto secundario y derivado que aparece en la relación entre las partes. Ello suele suceder en el suministro, la concesión mercantil, la licencia de marca, la franquicia, la emisión de bonos, etc.

Así, si el suministrante cuenta con un solo cliente, su permanencia en el mercado estará condicionada a la demanda, esto es, a los requerimientos del suministrado. Imaginemos que una granja y una avícola celebran un contrato de suministro con pacto de exclusividad a favor del suministrado;

no sería extraña que en una oportunidad se necesite de cien aves y, en otra ocasión, solamente veinte aves.

Respecto a la licencia de marca, de acuerdo a nuestra Ley de Propiedad Industrial, el licenciante responde ante los consumidores por la calidad e idoneidad de los productos o servicios licenciados si fuese productos o prestador de estos, por lo tanto, es lógico pensar que aquel realizará una labor de control o monitoreo, de modo tal que el licenciatario debe acatar las instrucciones impartidas ya de los contrario pierde la licencia, quedando sus productos o servicios sin marca.

3.1.5 LA DOMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA La dominación directa e indirecta es aplicable a cada una de las situaciones antes planteadas, es decir, a la dominación interna de derecho, la dominación interna de hecho, la dominación externa de derecho y la dominación interna de hecho. Estos tipos de dominación – directa e indirecta – reflejan cómo se estructura la relación de dominacióndependencia respecto del sujeto dominante con las empresas dominadas, es decir, si desde una sola cabeza se imparte la dirección unificada40 del grupo o si, por el contrario, hay desconcentración de funciones por niveles.

3.2 SITUACIÓN DE ABUSO O FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Otra de los presupuestos necesarios que debe concurrir a efectos de aplicar la teoría del levantamiento del velo societario, es la figura del abuso o fraude de la personalidad jurídica. Dado que se trata de instituciones jurídicas distintas, en los siguientes párrafos definiremos cuando nos encontramos ante una situación de abuso de la personalidad jurídica y cuando ante una situación de fraude a la personalidad jurídica.

3.2.1 EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. En principio, debemos asimilar adecuadamente el concepto “abuso del derecho” a efectos de comprender mejor la noción “abuso de la 40

Recordemos que la dirección unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa.

personalidad jurídica”. Para el reconocido jurista José León Barandiarán se incurre en abuso de derecho cuando, en el ejercicio de tal derecho, el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho41.

Por su parte, el abuso del derecho para la Dra. Boldó Roda, supone una actuación contraria a la buena fe, la cual tiene como finalidad intentar obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico positivo que busca su apoyo en la norma de cobertura42, es decir, a través de una conducta abusiva se realiza el ejercicio irregular de un derecho y con ello se transgrede de manera directa la buena fe o las buenas costumbres, agraviando con ello intereses de terceros.

La teoría general del abuso del derecho es muy amplia, esbozar cada uno de los criterios que se han elaborado al respecto escapa al ámbito de este artículo, por ello únicamente nos centraremos en una de las subespecies de aquella, el “abuso de la personalidad jurídica”. Al respecto, el reconocido jurista Fernández Sessarego indica que el abuso de la personalidad jurídica es aquella situación o circunstancia en la cual una organización de personas o ciertas personas de esta utilizan las ventajas que otorga la formalidad que se obtiene con la inscripción de dicha organización en el registro para obtener beneficios en su provecho o en el de terceros al margen de los propios intereses de la persona jurídica. Es decir, son los seres humanos integrantes de la organización los que emplean dicha ventajas en su favor o para cometer un fraude a la ley43.

Es decir, los miembros de la sociedad constituida, aprovechando la personalidad jurídica adquirida por ésta a partir de su inscripción en el registro, obtienen beneficios en su provecho o comenten ilícitos, perjudicando con ello a terceros. 41Citado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. PUCP, Lima, 2005, Pág. 94 42 BOLDÓ RODA, Op. Cit. Pág. 290, 291 43 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica. En Advocatus. Nº 4, Lima, 2001, Pág. 73.

En ese contexto, resulta acertado lo afirmado por la Dra. Guerra Cerrón, quien indica que al hablar del ejercicio abusivo del derecho a través del ente social – entiéndase la sociedad – es incuestionable que son los integrantes de la sociedad los que abusan del derecho de asociación y de las reglas que son aplicables para el ejercicio de este derecho. Evitando acciones irregulares, no sólo en el ámbito civil, sino en cualquier campo, con el objeto de obtener resultados antijurídicos, se podrá controlar los actos dolosos o fraudulentos que comentan los miembros que componen la personalidad jurídica utilizándola para ello44

Un ejemplo nos permitirá entender mejor las nociones esbozadas. A y B se obligan frente C a no realizar determinado acto, sin embargo, resulta que el mismo acto lo realiza la persona jurídica X, la cual – sorprendentementetiene como accionistas a A y B. A simple vista pareciera que no existe ningún inconveniente. Sin embargo, ha existido un abuso del derecho de constitución de empresa, pues A y B han realizado tal abuso, prohibido por el artículo 103º de la Constitución, porque en ejercicio de su derecho han constituido la persona jurídica X con el único objeto de realizar el acto que como personas naturales les estaba prohibido.

Como se aprecia, el abuso del derecho implica ejercer de modo irregular un derecho, pues excediéndose en el ejercicio de tal derecho, se agravan intereses patrimoniales ajenos, y ello no puede ser tolerado por el ordenamiento jurídico.

3.2.2 EL FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Siguiendo la misma línea esbozada al referirnos al abuso de la personalidad jurídica, en este caso, resulta necesario fijar un concepto de “fraude a la ley” a efectos de comprender mejor la noción “fraude de la personalidad jurídica”.

GUERRA CERRON, Jesús María Elena. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad anónima. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política. Lima, Perú, 2007, Pág. 243

44

En principio, por fraude a la ley se evade la aplicación de una ley (ley defraudada) amparándose en otra ley (ley de cobertura), que solo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto, independientemente de que con este se haya o no causado daño45. El fraude a la ley se presenta en apariencia como un acto legítimamente realizado y bajo el amparo de normas legales expresas. Para que exista fraude a la ley deben presentarse dos normas jurídicas, una que es la llamada “ley de cobertura” y la otra que es la “ley defraudada”. La ley de cobertura es un dispositivo general que permita encubrir el acto malicioso y darle un tono aparente de legalidad; la ley defraudada, en cambio, no es un precepto específico para un caso determinado, lo que se atenta de esta forma es la finalidad por la cual fue creada, es decir, se ataca la razón, la ratio legis, que llevó al legislador a emitir dicho dispositivo46.

Aplicando el concepto antes descrito al ámbito de la personalidad jurídica, el alemán Rolf Serick, reconocido como una de los grandes propulsores de la Doctrina del Levantamiento del velo societario, indica que el fraude de la personalidad jurídica se produce: “cuando el resultado que la ley rechaza se obtiene por un camino que la ley no ha previsto y cuando la ratio legis de la norma era que tal resultado no se produzca. Puede ser que la persona jurídica haya existido al momento del fraude o que haya sido creada para tal fin con lo que se logró la sustracción de la ley.47

Un ejemplo nos permite entender mejor los conceptos antes descritos. De acuerdo al artículo 78º de nuestro Código Civil, la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. El señor Rosas se encuentra impedido por ley en adquirir determinado bien, en virtud a ello, en colaboración con el Sr. Llanos constituye una sociedad denominada El Gráfico S.A., que conforme al artículo citado, es distinta del Sr. Rosas y del Sr. Llanos, en consecuencia El Gráfico S.A. adquiere el TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 2ª Edición. Editorial Idemsa. Lima, 2001. Pág. 573. GUERRA CERRÓN, Op. Cit. Pág. 245 47 Citado por GUERRA CERRÓN, Ibídem. Pág. 241 45 46

bien, así el Sr. Rosas ha defraudado a la ley a través de la persona jurídica constituida, pues amparándose en el articulado citado, consiguió adquirir el bien, que como persona natural le estaba prohibido.

Evidentemente cuando el legislador estableció la posibilidad de que la persona jurídica tenga existencia distinta de sus miembros, no lo hizo con la finalidad de que se use la persona jurídica en perjuicio de terceros, sino, con el fin de realizar una operación de reducción de personas individuales, organizadas con un determinado fin, para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le pudiera imputar derechos y deberes.48

3.3 RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Finalmente, otro de los presupuestos a tomar en cuenta para aplicar la teoría del levantamiento del

velo societario, es el “Principio de

Subsidiariedad”. Debemos resaltar que la teoría del levantamiento del velo societario tiene sus orígenes en fallos jurisprudenciales y en la doctrina, es decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas que establezcan de forma taxativa en qué casos debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso concreto, por ello desconocer la personalidad jurídica de una determinada sociedad, sin sustentarse en supuestos objetivos o normas legales y partiendo del análisis judicial de un caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurídica, por lo que en tan delicada operación, los magistrados deberán apelar a nociones genéricas como las de “abuso del derecho” o “fraude a la ley”49

En el caso que nos ocupa el autor español Ricardo de Ángel Yagüez ha señalado: “no parece impertinente preguntarse si la doctrina del levantamiento del velo no es sino un exotismo innecesario, habida cuenta que la dogmática jurídica y los ordenamiento positivos europeos – occidentales brindan al juzgador, conceptos e instrumentos jurídicos bastantes para adoptar soluciones como las que el levantamiento del velo 48 49

Espinoza Juan, citado por GUERRA CERRON, Op. Cit. Pág. 46 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 43.

societario puede ofrecer. Nociones jurídicas básicas como son la del fraude a la ley, o la del fraude a acreedores, o la del abuso del derecho o la equidad, o en fin la buena fe, se presentan, en efecto, como resortes jurídicos adecuados para solventar muchos de los problemas que, quizás con una excesiva inclinación a lo nuevo, dicen resolverse mediante el recurso a la técnica del levantamiento del velo societario”50

Como vemos, los autores antes citados establecen el carácter excepcional de la teoría del levantamiento del velo societario, y fijan la necesidad de acudir primero al repertorio legal existente y utilizar las figuras jurídicas tradicionales de abuso del derecho y fraude a la ley, antes de aplicar la doctrina estudiada; dichos alcances encierran lo que se entiende por el respeto al principio de subsidiariedad de dicha teoría.

El principio de subsidiariedad implica que la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica debe aplicarse como ultima ratio, es decir, cuando el problema no pueda ser resuelto mediante el empleo de otros mecanismos que el propio Derecho Franquea51. No quiere decir que nunca pueda levantarse el velo de la sociedad ni que el hacerlo sea ilegal, lo que debe concluirse es que la aplicación de esta figura debe hacerse con especial cuidado y excepcionalmente52

Téngase en consideración que institutos jurídicos como el abuso del derecho o el fraude a la ley gozan de raigambre en el Derecho Comparado, encontrándose

consagrados

legislativamente

en

la

mayoría

de

ordenamientos nacionales. Mediante aquellos puede satisfacerse las pretensiones de la parque los invoca, sólo si esto no ocurre, debería ponerse en práctica la teoría analizada. En consecuencia, el allanamiento de la personalidad jurídica siempre debería ser la solución secundaria, residual o supletoria, pero jamás la primera solución53.

De Ángel Yagüez. Op. Cit. Pág. 65 Boldo Roda, Op. Cit. Pág. 17. 52 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El levantamiento del velo societario (I). En: Estudios societarios & Ley General de Sociedades. Lima, Gaceta Jurídica Editores, junio de 1999, p. 280 53 ECHAIZ MORENO, Op. Cit. 50 51

4. REFLEXIÓN FINAL. Al iniciar este artículo indicamos que la Teoría del Levantamiento del Velo Societario no es una creación de nuestros legisladores o doctrinarios, sino que nace en el extranjero y es introducida en nuestro ordenamiento jurídico, como otras tantas doctrinas y teorías que hoy forman parte de nuestra tradición legal. Sin embargo, considero que la misma no debe adherirse a nuestro ordenamiento jurídico por simple imitación, sino que requiere ser analizada, debidamente estudiada en todas sus aristas e indagar la posibilidad de implementar la aplicación de esta teoría en nuestro ordenamiento, toda vez que no resulta conveniente que nuestros magistrados se aventuren a aplicarla sin conocimiento previo.

Un aspecto a resaltar de esta teoría es que tiene sus orígenes en fallos jurisprudenciales y en la doctrina, es decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas que establezcan de forma taxativa en qué casos debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso concreto, es por ello que se considera que la Teoría del Levantamiento del Velo Societario connota un conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica, pues el hecho de desconocer la utilización de una persona jurídica como herramienta

de

sus

miembros,

para

ejecutar

actos

abusivos

o

defraudadores en contra de acreedores o terceros, contravendría abiertamente el primero de tales principios. Del mismo modo, desconocer la personalidad jurídica de una determinada sociedad, sin sustentarse en supuestos objetivos o normas legales y partiendo del análisis judicial de un caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurídica.54

Por ello, coincido con el Dr. Mispireta cuando señala que es necesario implementar las normas legales que prevean expresamente la posibilidad de desestimar algunas características, no solo de las sociedades comerciales, sino también de cualquier tipo de persona jurídica cuando se haga un uso abusivo o fraudulento de las mismas, debiéndose tener en

54

HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pág. 43.

cuenta que esta introducción debe ir acompañada de una capacitación permanente y profunda de los jueces que aplicarán esta teoría.55

El hecho de fijar normas legales que prevean expresamente la posibilidad de desestimar algunas características de la sociedad, dota de seguridad jurídica a nuestro ordenamiento jurídico. Como diría Epifanio Condorelli, el intérprete debe buscar en la ley para tratar de encontrar la solución que más satisfaga las exigencias de una sana política jurídica; y por sobre todas las cosas, en esta materia, debe buscar que se respete la ley, que no se afiance la anarquía jurisdiccional, que no se concedan a los jueces facultades-poderes omnímodos atentatorios contra el principio continental europeo de autoridad y respeto a la ley, que se consolide la seguridad jurídica tan necesaria al hombre y a la sociedad y que a la postre el es el presupuesto básico sin el cual no puede concretarse el valor jurídico supremo: la justicia.

Recordando lo que el maestro griego Aristóteles indicaba: “cualquier arte y cualquier doctrina, y asimismo toda acción y elección, parece que a algún bien es enderezada”, pues tratándose de sociedades mercantiles su actuar debe desarrollarse dentro de los márgenes de la ley, dado que es inusual que se constituya para violarla.

55

Citado por CASANOVA CLAROS, Mariela. Op. Cit. Pág. 138

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5. ANEXO: CONCEPTOS PRINCIPALES EMPLEADOS

-

Persona Jurídica: Entidad pública o privada (sociedades civiles y mercantiles) a la que el Derecho le reconoce capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones diferentes de los de las personas físicas que la componen.

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Teoría del “Levantamiento del Velo Societario”: Llamada también “Disregard of the legal entity”, “Allanamiento a la personalidad jurídica” o “Desestimación de la personalidad jurídica”. Conjunto de remedios jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada.

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Abuso del Derecho: El art. II del Título Preliminar del Código Civil consagra que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho, y pueden utilizarse las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Es la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que le concede esa facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, y a los principios que acoge el derecho.

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Fraude a la Ley: Esta figura se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibición o una disposición imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley.