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August 6, 2003

LICENCIAS "ATADAS" SOBRE DERECHOS INTELECTUALES Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Gabriel Martinez Medrano

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LICENCIAS "ATADAS" SOBRE DERECHOS INTELECTUALES Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Comentario al fallo Supercanal c/ Telered Imagen y otro. s/ Medida Cautelar CNCom Sala D, Expte 94.601/01. Publicado en LEXIS NEXIS JURISPRUDENCIA ARGENTINA JA 2003-III-FASCICULO 6 (6/8/2003) por Gabriel Martinez Medrano.1

I) Plataforma fáctica. El conflicto que da lugar a la sentencia comentada se produce entre Supercanal y Telered Imagen/Televisión Satelital Codificada. Supercanal es un operador de televisión por cable, en tanto que Telered Imagen y TSC son empresas proveedoras de contenidos, es decir titulares de los derechos intelectuales sobre eventos deportivos (futbol argentino, automovilismo, basquet y boxeo). El contrato que une a las partes puede calificarse como un contrato de licencia de derechos intelectuales, por el cual el titular de los derechos cede al operador de cable la autorización para la difusión de los mismos a través de su sistema de televisión por cable.2 El contrato prevé la Licencia en un solo paquete de las transmisiones de futbol, basquet, automovilismo y boxeo. El actor podía tomar la licencia sobre las cuatro señales, pero no sobre una o varias de ellas en forma individual. El actor reclama en el juicio principal la nulidad de algunas cláusulas contractuales y requiere una medida cautelar para que se abra el paquete de licencias y se mantenga la provisión pura y exclusivamente de la señal de futbol argentino, acusando al demandado de haber "atado" los demás eventos al futbol. Manifiesta que solo tiene interés en la licencia por el futbol, pero que el demandado abusando de su posición dominante por ser titular exclusivo de los derechos del futbol, predispuso, como condición de la licencia del futbol, tomar las licencias de los demás deportes. El fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial entiende que atar la licencia del futbol con las licencias de los demás deportes implica un acto anticompetitivo y por ello confirma la sentencia de Primera Instancia que hace lugar a la medida cautelar autosatisfactiva que consiste en: desagregar el paquete manteniendo la licencia exclusivamente para el futbol y adecuar el precio de la licencia eliminando el sobreprecio que se pagaba por los otros deportes no queridos por el licenciatario. En el análisis de la decisión - que estimamos positiva y acertada - habremos de recorrer el siguiente camino.

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Abogado. Máster en Propiedad Intelectual e Industrial por la Universidad de Alicante (España). Sugerencias y comentarios se agradecen a [email protected] 2 El derecho del organismo de radiodifusión está previsto en la Convención de Roma de 1961 y prevé el derecho de autorizar o prohibir la fijación y la comunicación al público de sus emisiones. El Acuerdo TRIPS, citado más abajo, también prevé la protección de los organismos de radiodifusión en el art. 14 inc 3).

a) Licencias de derechos intelectuales. b) Licencias atadas. c) Mercado de producto d) Existencia de posición dominante e) Abuso de posición dominante. II) EL CONTRATO DE LICENCIA. El contrato de licencia es un negocio jurídico consensual de carácter duradero por el cual el licenciante - titular de un derecho intelectual - acuerda con el licenciatario una autorización de uso y explotación del objeto del contrato - el derecho intelectual - a cambio de una contraprestación.3 En el caso en comentario, el objeto licenciado son las transmisiones de eventos deportivos. Es decir que se licencia el derecho a retransmitir a través del sistema de cable hacia los abonados las emisiones de los eventos que realiza el titular de los derechos. Los derechos están en cabeza de Telered Imagen, que los adquiere de su titular original (Asociación del Futbol Argentino, Asociación de Clubes de Basquetbol, etc). Entonces tenemos que Telered es licenciante, Supercanal es licenciatario y el objeto licenciado es el derecho de retransmitir los eventos deportivos. Ahora bien, el objeto del contrato es un paquete de licencias - futbol, box, basquet y automovilismo. Lo que cuestiona el actor y hace suyo la Cámara es que el licenciante obligue a tomar todas las licencias conjuntas - en paquete - y que no provea las licencias de forma separada. De hecho, el licenciatario manifiesta que solo tiene interés en las transmisiones de futbol y no de los demás deportes. El contrato de licencia no tiene una regulación íntegra y específica en nuestro Derecho, sin embargo existen normas que le son aplicables. Desde el punto de vista de la integración analógica del contrato se puede echar mano a las reglas de la locación de cosas del Código Civil, pero desde el punto de vista del Derecho Antimonopolio, existen normas que se dirigen a evitar abusos en las cláusulas de dichos contratos . La primer norma en la pirámide jurídica aplicable a las restricciones a la competencia vinculadas con contratos de licencias de derechos intelectuales es el Acuerdo de los ADPIC (o TRIPs en inglés) aprobado en Argentina mediante Ley 24425.4 3

Similar definición utiliza para la definición de la Licencia de Patente la autora española Martín Aresti: la licencia es “aquel contrato consensual de carácter duradero en virtud del cual el titular de una patente u otra persona que esté facultada para ello, otorga un derecho de disfrute sobre la patente que se traduce en un derecho positivo a la explotación de la invención que la patente protege, con el alcance contractualmente establecido y a cambio de una contraprestación” Martín Aresti, P. “La licencia Contractual de Patente”, Aranzadi, Pamplona 1997, p.54 4 Véase Correa, Carlos. “Acuerdo TRIPs. Régimen Internacional de la Propiedad Intelectual”, Ed. Ciudad Argentina 1996. Gervais, Daniel. “The TRIPs Agreement. Drafting History and Analysis”Sweet & Maxwell, London, 1998. Sobre la vinculación entre ADPIC y el Derecho de la Competencia; Fernández Lopez, Juan Manuel. “Control de las prácticas anticompetitivas”, en “Los derechos de Propiedad Intelectual en la Organización Mundial del Comercio”, Edic. IDEI – CEFI, Madrid, 1997, Tomo I, pg. 363.

Dicho Tratado, en su art. 40 inciso 1º) reconoce que la existencia de ciertas prácticas en los contratos de licencia restringen la competencia y pueden tener efectos perjudiciales para el comercio. El art. 40 inciso 2º) destaca - entre otros supuestos - a las licencias conjuntas obligatorias como un acto anticompetitivo, señalando que los Estados Miembros pueden adoptar medidas para impedir o controlar estas prácticas restrictivas de la competencia. Correa define a las licencias conjuntas obligatorias como la obligación del licenciatario de adquirir del licenciante otras tecnologías o materiales que el primero no necesite o desee.5 El Acuerdo considera a las licencias conjuntas como un "abuso de los derechos de propiedad intelectual". Este tipo de cláusulas debe ser considerados a priori como abusivos y anticompetitivos, si bien el análisis debe hacerse caso por caso.6 Fernández Lopez indica que el Acuerdo ADPIC refuerza de forma general y positiva los derechos intelectuales, lo que determina que puedan darse prácticas monopolísticas, más de otro lado preserva el derecho a oponerse a los abusos de monopolio. Estos pueden ser combatidos, entre otros remedios, mediante la nulidad de los contratos de licencia anticoncurrenciales. Señala que el art. 40 establece por primera vez un instrumento internacional que contiene reglas sobre control de acuerdos restrictivos de competencia.7 En nuestro derecho interno, la ley de Patentes y Modelos de Utilidad Nº 24.481 en su art. 38 reproduce el contenido del Acuerdo de los ADPIC señalando que los contratos de licencia no deberán contener cláusulas comerciales restrictivas que restrinjan la competencia tales como las que impongan licencias conjuntas obligatorias. Evitar las licencias conjuntas obligatorias permite al licenciatario desatar el paquete que le es ofrecido como un todo por el licenciante. De otro modo se obliga al licenciante a comprar licencias sobre las que no tiene interés alguno.8 Si el paquete es ofrecido como una alternativa - es decir que no es impuesto como condición de la provisión de la señal - no existe abuso de derecho intelectual. En este caso no se trata de licencias conjuntas obligatorias, sino de licencias individuales que se pueden agregar en un paquete. Ahora bien, en la decisión comentada, la Cámara no hace mención a las normas del ADPIC o de la Ley de Patentes, sino que resuelve la cuestión aplicando directamente las normas de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 22.262 - derogada- y Ley 25.156 vigente). La Cámara aplica para la resolución del caso el art. 41 inc d) de la Ley 22.262 y el art. 2 inciso i) de la Ley 25.156 de similar redacción.

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Correa,op cit, p 185. Gervais, op cit, p 192. 7 Fernández Lopez, op cit, p 384. 8 Véase el tratamiento que hacemos acerca de las soluciones en Derecho Comparado en nuestra obra, Martinez Medrano, G. "Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia", Lexis Nexis, 2002, p. 240. 6

Estas normas tratan lo que se ha dado en llamar las "ventas atadas" o "cláusulas atadas" que implican la obligación de comprar un producto secundario no deseado como condición para adquir el producto deseado.9 Para que se pueda anular una cláusula atada hay que demostrar que existe posición dominante en el mercado del producto primario o de anclaje. Esta posición dominante permite forzar al interesado en este producto primario la compra del producto secundario. De esta forma se produce un doble efecto: se está abusando de nuestro dominio en el primer mercado y se está distorsionando el segundo mercado ya que se impide o dificulta a eventuales oferentes en este proveer sus productos en igualdad de condiciones. En el primer caso se trata de un abuso de posición dominante y en el segundo se trata de una subvención cruzada ya que apoyándose en el poder en un mercado se compite en un segundo mercado, relegando a la competencia de este segundo mercado que al no poseer el producto de anclaje se encuentra en inferioridad de condiciones. III) DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE POSICIÓN DOMINANTE. Para determinar la existencia de un abuso de posición dominante se sigue un método que consiste en determinar el mercado de producto y geográfico, relevar las empresas participantes en él, detectar si existe una posición dominante o poder de mercado del supuesto infractor y por ultimo, analizar si la empresa que posee una posición dominante está haciendo abuso de ella.10 En el caso comentado se discutió si el mercado de producto se extendía a todas las transmisiones de futbol o solo a los partidos del Campeonato Argentino. La Cámara si bien reconoce que existen otras empresas que transmiten futbol11, indica que el mercado de producto se limita a la transmisión de los partidos del Campeonato Argentino, en los cuales los demandados erán únicos titulares de los derechos, siendo por lo tanto un mercado en situación de monopolio. Al determinarse el mercado relevante como las transmisiones de los partidos de futbol del Campeonato Argentino, y ser único titular de los derechos las empresas demandadas, se concluye que existe una posición de dominio de dicho mercado. Este razonamiento no hace otra cosa que aplicar el art. 4º de la ley 25.156 que dispone que una empresa o empresas tienen una posición dominante cuando son las únicas oferentes en el mercado o cuando no están expuestas a una competencia sustancial. Es evidente entonces que si los únicos titulares de los derechos de reproducción de los eventos deportivos considerados son los demandados, estos tienen una posición dominante. 9

Efectuamos el tratamiento de las cláusulas atadas en nuestra obra citada, pg. 94 a 99, por ello en el presente nos limitamos a comentar las particularidades del caso y remitimos al lector a la obra general. 10 Un análisis más detallado acerca del método para determinar la existencia de abuso de posición dominante hacemos en el artículo: Martinez Medrano G. y Soucasse G. "El abuso de posición dominante en la Ley de Defensa de la Competencia", Jurisprudencia Argentina, JA 2002 III Fascículo n. 1 p. 23. También se puede consultar nuestra obra "Control....." op cit, pg. 121 y ss. 11 Se señaló por caso que ESPN posee derechos para transmitir partidos de futbol de verano y Fox Sports América posee la retransmisión del programa Futbol de Primera para el interior del país.

IV) ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. INTERÉS ECONÓMICO GENERAL. Una vez determinada la existencia de posición dominante, la Cámara entra a considerar si los demandados han abusado de este poder de mercado. Tal como mencionamos más arriba, la imposición de una licencia conjunta obligatoria es considerada una práctica restrictiva de la competencia por ser un abuso de derecho de propiedad intelectual. Es entonces este abuso, una modalidad específica de abuso de posición dominante. ¿La conducta imputada afecta el interés económico general? La Cámara concluye que si, ya que se afecta la competencia en el mercado secundario ya que elimina o dificulta la posibilidad de que terceras empresas puedan ofrecer - en igualdad de condiciones - los productos boxeo, basquet y automovilismo. Por otra parte se genera un desperdicio de recursos y una distorsión en el consumo ya que las empresas actoras se ven obligadas a comprar señales no requeridas y deben: o bien transmitir señales no deseadas a costa de no poder emitir otras, o bien no emitir las señales de los deportes alternativos, con lo cual están pagando por algo que no consumen. De esta forma se está afectando los niveles de competitividad de las empresas actoras. Otro argumento para resaltar - no expuesto por la Cámara - es que al vincularse los productos se afecta la eficiencia del mercado ya que se gastan recursos en la compra de señales no deseadas. El argumento de la eficiencia del mercado como efecto del abuso de posición dominante que afecta el interés económico general fue expuesto recientemente por la Corte Suprema en el caso YPF v. Comisión.12 En consecuencia, el razonamiento que ha seguido la Cámara - que nos parece correcto determina que atar la venta de señales de deportes alternativos a la venta del futbol implica una práctica restrictiva de la competencia consistente en un abuso de posición dominante que afecta el interés económico general. Por ello se confirma la medida cautelar y se obliga a las demandadas a desagregar el paquete de licencias y reacomodando las regalías al pago de la efectiva prestación requerida y brindada a los actores. V) CONCLUSIONES Y VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. Nuestra valoración sobre el fallo comentado es positiva. La sentencia refuerza el derecho de la competencia en nuestro país. Resuelve la cuestión mediante una doctrina que es moneda corriente en países desarrollados pero que en nuestro sistema no ha tenido desarrollo jurisprudencial.

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publicado en JA 2002 III suplemento del fascículo nro 11, fecha 11 de septiembre de 2002 pg. 2 con comentario del autor titulado “El abuso de posición dominante en la jurisprudencia de la Corte Suprema”. En ese trabajo entendemos que la afectación a la eficiencia del mercado implica la afectación a la competencia en sentido objetivo, es decir a la estructura del mercado.

Por un lado se resuelve la posibilidad de anular una cláusula contenida en un contrato comercial a través de la legislación de orden público económico contenida en el derecho antitrust. Esta solución es derecho positivo en la Unión Europea, en tanto que el art. 81 del Tratado de Roma dispone que son nulos de pleno derecho los acuerdos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, entre ellos subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.13 En el asunto La Technique Miniére v. Maschinenbau Ulm (1966) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea falló que la nulidad se refiere exclusivamente a aquellas cláusulas que violan el art. 81, siendo de competencia del juez nacional determinar como se integra el contrato a los efectos de su ejecución.14 En la Ley Argentina de Defensa de la Competencia (25.156) no existe una norma que imponga la nulidad de las cláusulas anticompetitivas, tan solo el art. 51 dispone que los damnificados por los actos prohibidos en la ley podrán reclamar daños y perjuicios. En nuestro Comentario a la Ley señalábamos que entendíamos nulas dichas cláusulas por aplicación del art. 953 del C.C. en tanto una cláusula restrictiva de la competencia tiene un objeto contrario a la moral y las buenas costumbres.15 También podemos decir ahora que una cláusula abusiva puede ser anulada por contravenir el art. 1071 del C.C. Reforzamos esta postura a través del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor Nro 24.240 la cual dispone que el consumidor podrá demandar la nulidad de las cláusulas en el caso que el proveedor viole la legislación de defensa de la competencia. En el caso de nulidad parcial el juez integrará el contrato si ello fuere necesario. Esta norma, si bien está limitada a las acciones en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por analogía cuando el conflicto se presenta entre dos empresas como es el caso de la sentencia comentada. El otro tema interesante es que se resuelve la cuestión directamente en sede judicial, sin pasar por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, con lo cual se refuerza la idea de que el afectado puede concurrir directamente a la jurisdicción comercial para hacer valer sus derechos, sin que esté obligado a recurrir al procedimiento administrativo previo, en muchos casos más lento y engorroso. La ley de Defensa de la Competencia prevé las medidas cautelares dictada por la autoridad administrativa (art. 35 de la ley 25.156), no obstante como queda demostrado nada impide solicitar las medidas directamente en sede judicial. En conclusión, aprobamos la resolución adoptada y esperamos que sea este un primer paso para la efectiva aplicación del Derecho de la Competencia con celeridad ya que el Derecho tiene que ser un instrumento para solucionar los conflictos y dar adecuada respuesta al justiciable.

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Es decir que el art. 81 del Tratado menciona expresamente como conducta anticompetitiva a las cláusulas atadas. 14 Citado por Korah, V. “Introducción al Derecho y Práctica de la Competencia en la C.E.E.”, Ariel Derecho, Barcelona, 1988, p. 85 15 Martinez Medrano, “Control de los Monopolios....”, op cit, p 222.

© 2002 Gabriel Martinez Medrano