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lmpunidad, derechos humanos y justicia transicional

Jordi Bonet Perez Rosa Ana Alija Fernandez

Bilbao Universidad de Deusto

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CONSEJO DE REDACCION Felipe Gomez lsa, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto Marta Zubia, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto Susana Ardanaz, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto Trinidad L. Vicente, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto Xaber Etxeberria, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto CONSEJO EDITORIAL

Anja Mihr, investigadora del Human Rights Center de Ia Universidad de Utrecht, Holanda Antoni Blanc Altemir, Profesor Titular de Derecho lnternacional Publico de Ia Universidad de Lleida Bartolome Clavero, Catedratico de Historia del Derecho de Ia Universidad de Sevilla y miembro del Foro de las Naciones Unidas para Asuntos lndigenas Carlos Villan Duran, Presidente de Ia Asociaci6n Espanola para Ia Promocion del Derecho lnternacional de los Derechos Humanos Carmen Marquez, Profesora Titular de Derecho lnternacional Publico, Universidad de Sevilla Cristina Churruca, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Univers'1dad de Deusto Eduardo J. Ruiz Vieytez, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto Fernando Fantova, consultor en temas relacionados con los servicios sociales, Bilbao Francisco Lopez Barcenas, Academia Mexicana de Derechos Humanos, Mexico Gaby Ore Aguilar, consultora internacional en el campo de los derechos humanos y el genera y miembra de Human Rights Ahead, Madrid Gloria Ramirez, Catedratica de Ciencia Polftica de Ia Universidad Nacional Autonoma de Mexico, UNAM, Mexico Gorka Urrutia, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto Jaume Saura, Presidente del lnstitut de Drets Humans de Catalunya, Barcelona Joana Abrisketa, lnstituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto Jordi Bonet, Catedratico de Derecho lnternacional Publico de Ia Universidad de Barcelona Jose Aylwin, Director del Observatorio de derechos ciudadanos, Temuco, Chile Jose Luis Gomez del Prado, miembro del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sabre Ia utilizacion de Mercenarios, Ginebra, Suiza Jose Manuel Pureza, Centro de Estudios Sociales, Universidad de Coimbra, Portugal Judith Salgado, Programa Andino de Derechos Humanos, Universidad Andina Simon Bolivar, Quito, Ecuador l Entre las prioridades de Ia justicia transicional debe estar en Ia restituci6n de las vfctimas. );;;> La concreci6n de Ia polftica de justicia transicional debe apoyarse en un debate social plural y en Ia transparencia de las decisiones -de modo que las hipoteticas medidas de atenuaci6n de Ia exigencia de responsabilidades individuales no sean adoptadas como consecuencia de un proceso decisorio contaminado por Ia coacci6n real ejercida desde fuerzas y sectores sociales contrarios al exito de Ia transici6n o temerosos de que se depuren responsabilidades vinculadas al pasado sino de una autentica deliberaci6n formalizada-.

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•. Art. 4 PIDCP, art. 15 CEDH y art. 27 CADH; el texto america no parece mas espeoflco al preCJSar que es un nesgo para Ia independencia o Ia seguridad del Estado. 188 Wase una m9deliza~i6n de los principales supuestos calificables de situaci6n excepctonal en; ORAA ORAA, J., Human Rights in States of Emergency in International Law, Clarendon Press, Oxford, 1992, pp. 30-33.

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Si bien Ia transparencia implica Ia diferenciaci6n de las medidas de justicia transicional, esto no implica que su combinaci6n deba dejar de responder a los principios de complementariedad y de coherencia, en aras de preservar su efecto util como instrumentos de un proceso transitorio. En arden a garantizar el efecto util de las medidas de justicia transicional, asimismo, estas deben regirse por el principia de Ia no indiferencia de medias -ya que los diversos elementos han de adecuarse a Ia finalidad ultima perseguida: que Ia transici6n culmine en una verdadera reconciliaci6n, aunque atendiendo a lo prevenido en el ordenamiento jurfdico internacional-.

Este planteamiento general, que quiza sea mas un desideratum que una realidad tangible en funci6n de Ia practica estatal, permite comentar dos de los aspectos mas sensibles desde el prisma de Ia busqueda de Ia no impunidad dentro de un p~oceso trans.itor~~: Ia adop~i6n de una polftica de enjuiciamientos selecttvos y Ia ap!t.c~CJon de medtdas de elusion, atenuaci6n o extinci6n de Ia responsabtltdad penal. Si se atiende a Ia literalidad de las obligaciones jurfdicas internacionales de los Estados, parece diffcil que resulte a priori aceptable una polftica de enjuiciamientos selectivos -en el senti?o de Ia consta~cia de una decision deliberada y planificada de las autondades trans1tonas 189-. Y ella, aun a pesar de que cundan en el ambito de los tribunales internacionales ejemplos de este tipo de polftica respecto a los crfmenes de Derecho internacional: en el articulo 3 del Acuerdo de Londres, de 8 de agosto de 1945, yen el articulo 1 Estatuto del ~MIse estipu_laba qu.e Ia jurisdicci6n de este ultimo se ocupara de los maJor war cnmma(s, mlentras que el articulo 53, 1,c) Estatuto de Ia CPI 190 perm1te selemonar los

189 De diferente manera se habrfa de abordar el asunto de Ia imposibilidad de hecho del Estado, perceptible desde un principia o sobrevenida, de poder asumir el ~njuiciamiento de un numero muy amplio de presuntos implicados. En este supuesto, ha~na que. tener muy presente no s61o Ia voluntad y buena fe de las autondades, smo tamb~en su dJIJgenoa en Ia asuncion de sus responsabilidades para buscar paliatJvo_s a Ia s1tuaoon;. Y: en este sen~l­ do, no parece irrazonable -como muestra el caso ruandes- que e~ eJerCJCIO de Ia aCCJon penal de los tribunales estatales pueda complementarse con otras formulas alternat1vas de justicia tradicional para delitos menos graves, asumiendo, eso sf, .Ia posibilidad de que otros Estados puedan llegar a ejercitar su jurisdicci6n universal sobre 1nd1VJduos que se encuentren a su disposici6n por hechos cometidos en el Estado que afronta el proceso transJoonal. Todavfa mayores facilidades aporta el hecho de Ia existencia -como es el caso del Tribunal Penal lnternacional para Ruanda- de un tribunal 1nternaoonal o mternaoonal1zado. 190 El Fiscal de Ia CPI puede no iniciar una investigaci6n si, en su opini6n, hay "razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta Ia _grav~dad del. en me~, y los mtereses de las vfctimas, una investigaci6n no redundarfa en mteres de Ia JUStiCJa .

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asuntos objeto de investigaci6n. Estos precedentes, empero, parten de Ia complementariedad de Ia jurisdicci6n estatal, por lo que fundamentar una excepci6n de dimension estatal en elias no parece lo mas adecuado. Sin embargo, como ya se ha visto, el propio Secretario General de Ia ONU no se opone radicalmente a ello: su punto de partida es Ia gravedad de las conductas incriminadas; igualmente, Orentlicher ha indicado que las obligaciones jurfdicas internacionales -incluso las incluidas en tratados internacionales- pueden considerarse satisfechas si a una situaci6n de transici6n se le asocia una polftica de enjuiciamientos ejemplarizantes de los responsables de Ia polftica de sistematizaci6n de las atrocidades ode quienes hubiesen cometido graves crfmenes1 91. Esta percepci6n manifiesta un dato importante: se conjuga Ia suficiente flexibilidad para comprometer jurfdicamente al Estado y no comporta Ia imposici6n de una carga efectivamente inasumible. De hecho, como senalaron Guisse y Joinet, en 1993, no alentar Ia impunidad supone que "los instigadores y los responsables de alto nivel sean llevados ante Ia justicia y juzgados"192. Esto no significarfa, asimismo, que otros implicados quedasen a priori exentos de cualquier tipo de responsabilidad, sino que se les podrfa exigir a traves de otros instrumentos jurfdicos -modalidades de justicia alternativa o tradicional, o bien Ia depuraci6n en forma de inhabilitaci6n o de remoci6n de cargo o puesto de trabajo publico-. La cuesti6n que queda abierta es si este planteamiento podrfa comportar Ia privaci6n de acceso a los tribunales de una vfctima para demandar responsabilidades penales o civiles a presuntos implicados que, en principia, segun las autoridades no se ha previsto que sean sometidas a Ia jurisdicci6n penal. Dejando de lado Ia instituci6n de Ia prescripci6n que ya ha sido objeto de analisis, Ia aplicaci6n de medidas de elusion, atenuaci6n o extinci6n de Ia responsabilidad penal es igualmente diffcil de encajar de forma apriorfstica en el ambito de las obligaciones jurfdicas internacionales del Estado. En particular, si se alude a Ia amnistfa, en Ia medida en que como instituci6n jurfdica comporta Ia exoneraci6n de toda responsabilidad penal por los delitos cometidos193; Ia evoluci6n del ordenamiento jurfdico internacional194 parece tender a Ia prohibici6n de cualquier tipo de amnistfa frente a Ia imputaci6n de crfmenes de Derecho internacio-

nal -sin que, conforme a Ia normativa internacional aplicable, existan motivos que impidan ampliar tal prohibici6n a violaciones manifiestas de los derechos fundamentalesl95_. Menos radical puede que sea Ia respuesta ante Ia posibilidad de que se dicten indultos que extingan Ia responsabilidad penal, o Ia atenuen, para quien ya ha sido juzgado -indultos totales o parciales-; se trata de medidas que ni los tribunales internacionales penales ad hoc de Yugoslavia ode Ruanda, ni tampoco Ia CPI -atenuaci6n de Ia pena (artfculo 110 de su Estatuto)- excluyen de plano que puedan ser aplicadas por los Estados. La dificultad en este caso es encontrar que elementos son exigibles para su adecuaci6n al ordenamiento jurfdico internacional y no constituir un instrumento efectivo de impunidad; suelen destacarse196 una serie de requerimientos cuya combinaci6n debe evaluarse en funci6n de las circunstancias y de que su finalidad aparente no encubra una amnistfa: objetivos -no generalizaci6n de Ia polftica de indultos y adopci6n como consecuencia de un proceso deliberativo libre de las presiones y/o exigencias de los estamentos implicados en Ia represi6n-; subjetivos -adecuaci6n de Ia pena a los actos del individuo y, en su caso, de que cumpla parte de Ia condena impuesta-; colaboraci6n con Ia justicia del reo y/o arrepentimiento publico-; y materiales -acompanamiento de medidas restaurativas hacia las vfctimas y/o, en su caso, de medidas de depuraci6n-.

191 ORENTLICHER, D. F., op. cit., p. 14; esta autora, Relatora de Ia ONU, parte de que del Derecho internacional general se desprende Ia necesidad de impedir Ia impunidad pero no de perseguir todos y cada uno de los delitos (ibid., p. 13). 192 ONU, Documento EICN.4/Sub.2!1993/6, p. 39, § 127, Ill. 193 Vease Nota 180. 194 CHINCHON ALVAREZ, J., op. cit., pp. 442-257.

195 En este sentido parece interpretarse, por ejemplo, el art. 6(5) del Protocolo a los Convenios de Ginebra (1977), que estipula que, al cesar las hostilidades, las autoridades en el poder procuraran conceder Ia amnistia mas amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armada o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas par motivos relacionados con el conflicto armada [internal" (ICRC, op. cit., pp. 611-614); el Estatuto del Tribunal Especial de Sierra Leona preve que una amnistia no le impide el ejercicio de su jurisdicci6n -art. 10-. Esta tendencia es aun mas evidente si se refiere a los responsables maximos o a gran escala de tales crfmenes, o incluso si significa Ia concesi6n de amnistfa con caracter general al respecto. Respecto a su aplicabilidad en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos, junto a los pronunciamientos de Ia CADH -por ejemplo, el citado caso Barrios Altos-, puede ser significativo, aunque ambiguo, el pronunciamiento del Comite de Derechos Humanos al establecer que las "amnistfas son general mente incompatibles con Ia obligaci6n de los Estados de investigar" los aetas de tortura (CDH, Observaci6n general n° 20, 1992, en: ONU, Documento HRI/GEN/1/Rev.B, p. 220, § 15). Lo expuesto no cierra del todo el interrogante sabre una hip6tesis que, en Ia actualidad, parece cercenada dada Ia practica existente en Ia ONU en nuestros dfas: LY si Ia amnistia Ia estipulase el propio Consejo de Seguridad a traves de una resoluci6n adoptada de conformidad con el Capitulo VII de Ia Carta de Ia ONU? Tampoco resuelve las dudas sabre Ia formula de perd6n de Ia Comisi6n de Ia Verdad y Reconciliaci6n sudafricana, que, previa reconocimiento publico de Ia responsabilidad, permitia eludir Ia acci6n de Ia justicia penal (vease Ia Segunda Parte, Apartado 4.2). 196 CHINCH6N ALVAREZ, J., op. cit., pp. 459-465.

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Aunque ya se haya insinuado, queda un punta final a considerar en torno a Ia aplicabilidad de estos criterios: Ia oponibilidad de las medidas de justicia transicional a terceros Estados que extiendan su jurisdiccion universal sabre las conductas que sirven de referencia a este analisis. No es facil dilucidar cuando procede ejercitar Ia jurisdiccion universal frente a comportamientos de Estados en situacion transitoria. Asf, por ejemplo, en lo que respecta a Espana, apunta Ia jurisprudencia constitu~i?nal197 a que los tribunales espanoles actuen en defecto de Ia jurisd1cc1on del Estado donde se produjeron los hechos si se aprecia Ia falta de _vo_luntad o capacid~d de sus tribunales frente a determinados tipos del1ct1vos. La ponderae~on de estas circunstancias habilitantes puede no implicar per se un juicio estricto de conformidad de Ia actuacion del otro Estado con el ordenamiento jurfdico internacional, tanto si se analizan Ia falta de capacidad -en relacion con Ia existencia de una polftica de selectivi??d jurisdiccional-, como Ia falta de voluntad. Esto puede, sin duda, d1f1cultar Ia correcta apreciacion jurisdiccional de algunas formul~s_de flexibilidad transicional y, por tanto, que al final Ia actuacion subs1d1ana sea, en efecto, complementaria por defecto de Ia actuacion estatal. Aunque Ia complementariedad jurisdiccional deba observarse tambien desde el prisma del cumplimiento del Derecho internacional lo cierto es que si un Estado realizase una polftica jurisdiccional selectiva dif!cilment~ podrfa evitarse que un tercer Estado ejerciera su jurisdiccion un1versal sm un compromiso jurfdico de juzgar a esa persona y demandar formal mente su extradicion o entrega -pese a que pudiera considerarse en hipotesis lfcita su linea de conducta conforme a sus obligaciones jurfdicas internacionales-. En cualquier caso, Ia practica demuestra que Ia jurisdiccion subsidiaria actua por regia general en situaciones en que Ia cu/tura de Ia impunidad esta presente o ha estado presente en Ia conducta de un tercer Estado.

La multidimensi nali a e Ia ju ICia transici nal: un balan entre los lfmites jurfdi internaci nal y I lfmites de lo jurfdico Rosa Ana Alija Fernandez

A los efectos de Ia consecucion de Ia justicia y Ia consolidacion de un modelo de Estado democratico y de derecho en el que se respeten los derechos de todas las personas, las transiciones son etapas de enormes retos pero tambien de grandes oportunidades. Historicamente, las particulares circunstancias en que se desenvuelven las transiciones polfticas han determinado que durante las mismas se haya favorecido Ia impunidad por las violaciones de derechos humanos cometidas en el perfodo precedente, como consecuencia de Ia fragilidad de unas incipientes instituciones democraticas -cuando existen- y del escaso afianzamiento de los valores propios de Ia democracia: Ia sociedad en transicion se debate entre el pasado y el futuro, entre Ia ruptura y el continuismo, en un estado de tension constante que convierte en una empresa titanica el mero hecho de mantener una cierta cohesion social. En los ultimos tiempos se ha afianzado, empero, Ia idea de que esa misma vulnerabilidad, ese estado quebradizo del conjunto de Ia sociedad, Ia hace mas ductil a los efectos de incorporar exitosamente en su seno el respeto a los derechos humanos y a Ia dignidad humana y los mecanismos necesarios para garantizarlos198_ El principal problema en

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Tengase en cuenta Ia aplicabilidad del art. 23,2,c) de Ia Ley Organica del Poder Jud1oal al parrafo 4 -se accionara Ia jurisdicci6n penal salvo que "el delincuente no haya s1do absuelto, 1ndultado o penado en el extranjero, o, en este ultimo caso, no haya cumplldo Ia condena. Si s61o Ia hubiere cumplido en parte, se le tendra en cuenta para rebaJarle proporoonalmente Ia que le corresponda "; se aprecia, en consecuencia, Ia posibilidad de tener presentes en hip6tesis los indultos extranjeros.

198 ARBOUR, L., "Economic and Social Justice for Societies in Transition", Second Annual Transitional Justice Lecture hosted by the New York University School of Law Center of Human Rights and Global Justice and by the International Center for Transitional Justice, 25 October 2006, New York University School of Law, New York, p. 16. Como Jordi Bonet ha apuntado, Ia justicia en transici6n participa de las certezas e incertidum-

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materia de derechos humanos que las sociedades en transicion enfrentan es su propio pasado: como abordar las violaciones cometidas bajo e/ regimen anterior, de manera que se haga justicia y que ese pasado no se convierta en un e/emento desestabilizador que impida sentar las bases de un futuro en paz199. En efecto, una correcta gestion del pasado facilita e/ afianzamiento de Ia democracia y Ia consecucion de una convivencia pacifica que permita Ia reconstruccion y e/ desarrollo de Ia sociedad dentro de un nuevo mode/a democratico2oo. El dilema es acertar a Ia hora de e/egir como disenar esa gestion201, pues no existen reg/as que garanticen e/ exito de las transiciones polfticas ni que aseguren e/ respeto futuro de los derechos humanos, ya que cada Estado presenta una idiosincrasia propia que condicionara necesariamente e/ proceso transitorio. Aun asf, noes menos cierto que Ia practica internacional atesora numerosas experiencias transicionales que, dentro de su diversidad, pueden ofrecer mode/as de actuacion a los Estados que se encuentran en esa tesitura2o2. El bagaje de experiencias compartidas para gestionar las violaciones pasadas de derechos humanos a/ que apenas se hacia referencia ha terminado por conformar /o

bres que comporta Ia consolidaci6n de los cambios institucionales que se proyectan, a Ia vez que puede contribuir a afirmarlos (BONET PEREZ, J., "Justfcia transaccional i justicia transicional en els processos de pau", Ponencia del curso Processos de pau, Universitat lnternacional de Ia Pau, Sant Cugat del Valles, 2008, p. 227, tambien disponible en: http:/lwww.universitatdelapau.orglpdfl91j. %20bonet%20justicia%20transaccional%20i %20transnacional.pdf, 2211 0108). 199 "While transitional justice necessarily addresses past injustices, it is future-oriented rather than past- or present-oriented in terms of where its moral emphasis lies" (PELED, Y. & ROUHANA, N. N., "Transitional Justice and the Right of Return of the Palestinian Refugees", Theoretical inquiries in Law, 5, 2004, 2, p. 320). 200 Sen ala Costi: "A general consensus has emerged on the need for communities to come to terms with their past. Some kind of formal accounting of the past is essential to achieve lasting, self-enforcing peace in societies torn by conflicts" (COSTI, A., "Hybrid Tribunals as a Viable Transitional Justice Mechanism to Combat Impunity in Post-Conflict Situations", New Zealand Universities Law Review, 22, 2006, 2, p. 216). 201 Vease SRIRAM, C. L., Confronting Past Human Rights Violations: Justice vs. Peace in Times of Transition, Frank Cass, London I New York, 2004, pp. 203-205. 202 En este sentido, Botero Marino y Restrepo Saldarriaga apuntan que "durante las dos ultimas decadas, con ocasi6n de los exitos y fracasos de las experiencias de transici6n brevemente mencionadas, se han generado una serie de consensos internacionales en torno a los requerimientos basi cos de Ia justicia en perfodos de transici6n" (BOTERO MARINO, C. y RESTREPO SALDARRIAGA, E., "Estimdares internacionales y procesos de transici6n en Colombia", en: RETIBERG, A. (camp.), Entre el perd6n y el pared6n. Preguntas y dilemas de Ia justicia transicional, Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Cienc'ia Polftica I CESO 1 Ediciones Uniandes, Bogota; International Development Research Centre, Ottawa, 2005, p. 20). Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, N° 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilbao

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que se ha dado en considerar un mode/a paradigmatico de actuacion 203 orientado a Ia consecucion de Ia justicia: Ia denominada justicia transiciona!. Por lo demas, durante Ia transicion aparecen importantes zonas grises desde el punta de vista jurfdico en torno a puntas particularmente sensibles en los que Ia efectividad del recurso al Derecho internacional publico aparece muy difuminada, por lo que se hace necesario determinar hasta donde alcanza Ia regulacion jurfdico-internacional en tales perfodos yen que medida es necesario establecer otro tipo de pautas orientadoras de estos procesos. El contenido de Ia nocion de justicia transiciona! y Ia determinacion de los principios y normas jurfdicos sobre el que Ia misma se asienta son las cuestiones que ocuparan el primer apartado de este capitulo, en el que se realizara una aproximacion general a Ia problematica de Ia justicia de transicion. Ahora bien, para una mejor comprension de este modelo de actuacion, el mismo puede descomponerse en tres elementos de analisis: el contexto en el que ocurre, Ia finalidad que pretende alcanzar y los mecanismos utilizados para Ia consecucion de este objetivo. El contexto habitual de aplicacion de este modelo han sido tradicionalmente los perfodos en transicion; sin embargo, su utilidad a Ia hora de incorporar Ia perspectiva de los derechos humanos en Ia reconstruccion de Ia paz social ha 1/evado a expandir su ambito de actuacion a otros escenarios, como se vera en el segundo apartado, centrado en Ia identificacion de los distintos supuestos de hecho en los que se vienen aplicando mecanismos de justicia transicional. Dentro de este marco, Ia justicia transicional tiene como principal objetivo lograr Ia cohesion social necesaria para garantizar ia paz una vez concluido el proceso de transicion sentando las bases de Ia nueva sociedad democratica sabre Ia idea de' Ia justicia, Ia cual, sin embargo, no se puede concebir de forma unfvoca, sino que ha de estar orientada a satisfacer las demandas de todos los actores implicados, y asf se planteara en el tercer apartado. Por ulimo, esta parte del estudio concluye con un somero analisis de los mecanismos habitualmente utilizados en los procesos de justicia transicional, determinando en que medida inciden las normas y principios del Derecho internacional publico en su puesta en funcionamiento y valo-

203 De acuerdo con Ruti G. Teitel, desde finales del siglo XX Ia justicia transicional "moves from the exception to the norm to become a paradigm of rule of law" (TEITEL, R. G., "Transitional Justice Genealogy", Harvard Human Rights Journal, 16, 2003, p. 71 ). vease tam bien DUGGAN, C., "Pr61ogo", en: RETIBERG, A. (camp.), op. cit., p. vii; OSIEL, M., "Respuestas estatales a las atrocidades masivas", en: ibid., p. 74; UPRIMNY, R. y SAFFON, M. P., "Just'rcia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades", en: ibid., p. 214. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, No 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilbao

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rando hasta que punta atienden a Ia finalidad de realizar un modelo complejo de justicia.

1. La justida

nod6n y

La practica internacional en situaciones de postconflicto y transiciones polfticas ofrece ejemplos del recurso a diversos mecanismos, que, par separado o conjuntamente, pretenden asegurar unos mfnimos niveles de justicia a las vfctimas del conflicto en cuestion o del regimen politico precedente, adem as de "garantizar Ia accesibilidad y Ia rendicion de cuentas" y de "hacer justicia, promover y lograr Ia reconciliacion y restablecer Ia confianza en las instituciones del Estado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos y el principia de no discriminacion"2D4_ Los mecanismos aplicables son diversos y variables, pues las medidas a adoptar deben ser ajustadas a las necesidades de cada caso en concreto; y, si bien no hay formulas magicas y universales para lograr hacer justicia ante los abusos cometidos en Ia etapa previa, lo cierto es que a lo largo de los ultimos anos se ha ida configurando lo que se conoce como justicia transiciona!, un modelo de actuacion en situaciones transicionales consistente en el usa de determinados mecanismos orientados a Ia realizacion de un concepto amplio de justicia, que -como se vera en Ia primera parte de este apartado- resulta diffcil de definir en Ia medida en que en el tienen cabida las particularidades de cada sociedad en transicion y par tanto su configuracion varfa en cada caso concreto. Pese a que Ia activacion de un proceso de justicia transicional es altamente recomendable para incorporar el respeto a los derechos humanos entre las bases de Ia sociedad democratica a cuya consolidacion se orienta Ia transicion polftica, no menos cierto es que no se puede imponer a los Estados el que adapten su polftica interna a ese modelo. En efecto, desde el punta de vista del Derecho internacional no existe obligacion alguna de seguir dicho paradigma de actuacion; ahara bien, del Derecho internacional general y del Derecho internacional de los derechos humanos se derivan una serie de principios jurfdicos internacionales cuya observancia los Estados no pueden eludir y que constituyen un soporte jurfdico basico sabre el que asentar el proceso transicional. Tales principios seran objeto de estudio en Ia parte segunda de este apartado.

204 Resoluci6n 2005/70 de Ia Comisi6n de Derechos Humanos de Ia ONU, de 20 de abril de 2005, Preambulo.

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1.1. Aproximaci6n a Ia noci6n de justicia transicional No existe una definicion precisa de justicia transicional, justicia en transici6n o justicia de transici6n, consecuencia esencialmente de Ia multidimensionalidad del fenomeno al que se refiere, que hace pre·ferible una nocion amplia y lo suficientemente flexible como para adaptarse al variado espectro de casas en que Ia justicia transicional se fija como un objetivo a alcanzar. Par ejemplo, en el ambito de Ia Organizacion de las Naciones Uni, and Constitutional Continuity: Dilemas of Transitional Justice in Central Europe", EU/ Working Paper Law no 2003/15, European University Institute, San Domenico, 2003, pp. 1 y 2. Tambien el Centro lnternacional para Ia Justicia Transicional excluye que sea una mera forma de justicia ordinaria, al definirla como "una rama de Ia justicia que enuncia un enfoque diferente al convencional, asumido por las sociedades para hacer frente al legado de violaciones generalizadas y sistematicas de los derechos humanos" (ICTJ, "LOue es Ia justicia transicional?", en: http:!/ www.ictj.org/es/tj/, 10/1 0/08).

Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, N° 53

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humanos que debe abordar, ademas de que con no poca frecuencia el sistema judicial heredado de Ia etapa precedente presenta carencias que dificilmente le permiten dictar una justicia autentica y objetivamente justa. Por consiguiente, es preciso asumir que las peculiares circunstancias en que se desenvuelve Ia justicia transicional no permiten que esta se circunscriba unicamente a una dimension jurfdica y/o judicial, sino que en ella necesariamente confluyen aspectos politicos y morales a Ia hora de hacer justicia para las victimas en epocas de incertidumbre213. Ciertamente, desde que las Potencias vencedoras de Ia II Guerra Mundial recurrieran a Ia via judicial para castigar a los responsables de las graves violaciones de derechos humanos cometidas por las autoridades nazis, poniendo asi en marcha el que se considera el primer mecanismo de justicia en transici6n -el Tribunal Militar lnternacional de Nuremberg (TMI o Tribunal de Nuremberg)-214, se ha tendido a asimilar justicia en transici6n con administraci6n de Ia justicia en sentido estricto en un periodo en transici6n (entendiendo por "justicia en sentido estricto" Ia resoluci6n conforme a derecho de las controversias que se plantean ante los 6rganos jurisdiccionales), de manera que en un primer momenta Ia justicia transicional era practicamente sin6nimo de "jurisdicci6n transicional". Sin embargo, el remarcable proceso de evoluci6n operado por el modelo de justicia en transici6n, enriquecido con Ia aportaci6n de los aciertos y los errores de las numerosas experiencias transicionales que se han ido sucediendo a lo largo de las ultimas decadas, ha supuesto Ia incorporaci6n al mismo de mecanismos distintos del proceso judicial que pretenden tambien hacer justicia, aunque por vias alternativas y/o complementarias a los procesos judiciales215. Asf las casas, Ia pregunta que se suscita es si todo este acervo procedimental acumulado, y que a menudo se presenta como alternativa a los mecanismos judiciales, puede realmente servir como un sustitutivo de Ia exigencia de responsabilidad ante un 6rgano jurisdiccional o si, par

el contrario, al evitar los procesos contra los presuntos responsables de violaciones graves de derechos humanos, se esta incumpliendo Ia normativa juridica internacional. Esta segunda posibilidad, sin embargo, ha de ser descartada, o cuando menos matizada. A Ia luz del Derecho internacional publico vigente, no parecen existir argumentos suficientes como para defender Ia obligaci6n de los Estados de iniciar de oficio un procedimiento judicial siempre yen todo caso ante los tribunales 216 . Ni siquiera el ordenamiento jurfdico internacional impone al Estado responsable de graves vlolaciones de derechos humanos Ia obligaci6n ineludible de juzgar a los presuntos responsables de tales abusos, puesto que le ofrece Ia alternativa de entregarlos a otros Estados que hayan solicitado su extradici6n, conforme al principia aut iudicare aut dedere2 17 . No obstante, cosa distinta es que esa obligaci6n se derive de un tratado internacional del que el Estado en cuesti6n sea parte218, en cuyo caso Ia persecuci6n penal debera llevarse a cabo en los terminos establecidos convencionalmente si se quiere eludir Ia responsabilidad internacional derivada del incumplimiento de las previsiones del tratado. Ahara bien, no se debe confundir Ia falta de una obligaci6n absoluta de juzgar con Ia admisibilidad de Ia pasividad estatal frente a las violaciones de derechos humanos, ni tampoco con una aceptaci6n de Ia impunidad de quienes las cometen: .. En primer Iugar, el ordenamiento jurfdico internacional establece Ia obligaci6n de los Estados de reprimir las violaciones de derechos humanos, asi como las obligaciones de investigar los hechos y castigar a los culpables. Se acepta sin embargo que no !Ieven a cabo procesos judiciales cuando no puedan o no quieran hacerlo, pero en ese caso no deberan poner obstaculos a las iniciativas de otros Estados para que ese enjuiciamiento se produzca. Por otra parte, Ia obligaci6n de investigar y Ia exigencia de un castigo podrian verse satisfechas par vias diferentes a Ia judicial, como pueden ser Ia inhabilitaci6n para ocupar cargos publicos de aquellas personas responsables de violaciones de derechos humanos bajo el regimen anterior o Ia obligaci6n de reconocer lo ocurrido ante una comisi6n de Ia verdad.

213 En estos casas, "not only does our moral discourse appear to reach its limit, but it also emphasizes the inadequacy of ordinary measures that usually apply in the field of criminal justice" (BORAINE, A., op. cit., p. 2); BONET, J., op. cit., p. 228. 214 TEITEL, R. G., op. cit., p. 70. 215 Vease DRUMBL, M., "The (AI)Iure of the Genocide Trial: Justice, Reconciliation, and Reconstruction in Rwanda", en: BARNHIZER, D. (ed.), Effective Strategies for Protecting Human Rights. Economic sanctions, use of national courts and international fora and coercive power, Ashgate I Dartmouth, Aldershot, 2001, p. 219. Sabre Ia evoluci6n de Ia concepcion de Ia justicia transicional, vease TEITEL, R. G., op. cit., pp. 69-94; ORENTLICHER, D. F., '"Settling Accounts' Revisited: Reconciling Global Norms with Local Agency", International Journal of Transitional Justice, 1, 2007, 1, pp. 10-22; ONU, Documento E/CN.4/Sub.2/1997!20/Rev.1, lntroducci6n.

Vease Ia Primera Parte de esta obra. 0 acudir a instancias internacionales, como Ia Corte Penal lnternacional (CPI) -siempre que se sea parte-, de conformidad con el principia de complementariedad (veanse el Preambulo y el art. 17 del Estatuto CPI). 218 Vease Ia Primera Parte, Apartado 1.2.

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En lo que respecta a Ia impunidad, es evidente que el hecho de que los Estados no tengan Ia obligaci6n ineludible de juzgar no significa que los presuntos responsables de graves violaciones de derechos humanos puedan sustraerse a Ia acci6n de Ia justicia, en particular cuando estas son constitutivas de crimenes de Derecho internacional 219 , puesto que en ese caso tales comportamientos generan Ia responsabilidad penal internacional de quienes los han perpetrado, y Ia principal consecuencia derivada de su responsabilidad penal es precisamente el hacerlos merecedores de una pena, cuya imposici6n debe producirse en el marco de un proceso judicial con todas las garantias. No obstante, como apenas se apuntaba, ese proceso no tiene por que producirse necesariamente en el mismo Estado en el que se cometieron las violaciones de derechos humanos y/o de Derecho internacional humanitario que son objeto de enjuiciamiento, sino que existen otras instancias jurisdiccionales (tanto tribunales internacionales como tribunales internos de otros Estados) que pueden tener competencia para conocer de tales comportamientos criminales.

En consecuencia, se puede afirmar que existen argumentos de indole juridico-internacional para defender que el modelo de justicia transicional debe basarse en Ia utilizaci6n de todos aquellos mecanismos que el caso especffico aconseje, siempre que con ellos se garantice Ia observancia de las obligaciones que puedan incumbir al Estado implicado en materia de derechos humanos. Por lo demas, disenar normativamente un modelo tJnico y universal de justicia transicional obligatoriamente aplicable a todos los supuestos de transici6n politica resulta hoy por hoy imposible, en Ia medida en que afectaria directamente al principia de Ia soberania estatal -lo que permite augurar Ia negativa de los Estados a aceptar cualquier imposici6n de un modelo uniforme-; y tampoco es necesariamente lo mas deseable, dada Ia particular idiosincrasia de cada Estado y de cada sociedad, cuyas necesidades y potencialidades no tienen por que ser las mismasno. De

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ahi que se considere que Ia justicia transicional es un paradigma, una forma ejemplar de abordar las violaciones de derechos humanos cometidas en periodos politicos precedentes221. Por supuesto, Ia laxitud del modelo repercute sobre los componentes presentes en Ia noci6n de justicia transicional, en particular Ia transici6n y Ia justicia, que tambien evidencian una falta de concreci6n222 con Ia que se busca garantizar Ia flexibilidad necesaria para afrontar cada caso particular en cada momenta y Iugar, de manera que los Estados afectados puedan gestionar su pasado como estimen mas conveniente, conforme al principia de soberania estatal. No obstante, Ia justicia transicional no se articula sobre una discrecionalidad absoluta; antes al contrario, se deben tener muy presentes los limites que se derivan del ordenamiento juridico internacional -y en particular el Derecho internacional de los derechos humanos-, cuyos principios y normas han de ser respetados a Ia hora de afrontar un proceso transicional. 1.2.

Los principios informadores de Ia justicia transicional

Los procesos de justicia transicional mediante los que las sociedades hacen frente a su pasado se fundamentan juridicamente en las obligaciones que para los Estados se derivan del Derecho internacional publico, yen particular del Derecho internacional de los derechos humanos, sector del que se extraen una serie de principios que deberian servir a los Estados en transici6n como base jurfdica sobre Ia que reconstruir Ia sociedad que emerge de un pasado de abusos. Estos principios de Ia justicia transicional (como habitualmente son denominados), aplicables ad intra, no son sin embargo los unicos que han de regir un proceso de estas caracteristicas. Junto a ellos, resultan de observancia otros principios propios del Derecho internacional gene-

Calificaci6n que en Ia practica sera Ia mas habitual, puesto que genera/mente las violaciones de derechos humanos alcanzaran un caracter criminal en Ia medida en que se enmarcaran en contextos propios de ,crfmenes de Derecho internacional, como Ia situaci6n de conflicto armado que caracteriza a los crfmenes de guerra, o el ataque sistematico o generalizado contra una poblaci6n civil propio de los crfmenes contra Ia humanidad (que suele verse favorecido por Ia excepcionalidad democratica de los perfodos dictatoriales y represivos). 220 vease SRI RAM, C. L., op. cit., pp. 12 y 13; DUGGAN, C., "Pr61ogo", en: REDBERG, A. (camp.), op. cit., p. vii; SOOKA, Y., "Dealing with the past and transitional jus-

tice: building peace through accountability", International Review of the Red Cross, 88, 2006, 862, p. 312; ORENTLICHER, D. F., op. cit., p. 11. 221 DUGGAN, C., op. cit., p. vii; BICKFORD, L., "Transitional Justice", en: SHELTON, D. (ed.), Enciclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity, Macmillan, Detroit, 2005, p. 1045, describiendo Ia justicia transicional como "a framework for confronting past abuse as a component of a.major political transformation". Chandra Lekha Sri ram apunta Ia ausencia de un regimen en transici6n tfpico; mas bien lo que hay son regfmenes que han de tomar decisiones en situaciones de postconflicto o cambio de regimen. Sin embargo, las formas elegidas de abordar estas situaciones presentan similitudes de gran interes (SRI RAM, C. L., op. cit., p. 211 ). 222 Como se tendra Ia oportunidad de ver con mas detenimiento en los apartados siguientes de esta investigaci6n.

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ral, de aplicaci6n ad extra, en el sentido de que delimitan el alcance de Ia actuaci6n y Ia influencia que otros sujetos de Derecho internacional pueden llegar.a te~er en el proceso de justicia transicional que se desan·olla en, el mtenor. de un Estado. Dada su mayor generalidad, se comenzara por 1dent1flcar estos ultimos (apartado A) para, posteriormente, centrarnos en el estudio de los principios ad intra (apartado B). A) Principios ad extra Dentro del orde~amiento jurfdico internacional, es posible distinguir dos grupos de pnne1p1os que resultan aplicables a Ia problematica de Ia JUStlcla trans1c1onal: los principios generales del Derecho y los principios estructurales del Derecho internacional. En primer Iugar, son aplicables algunos principios generales del Derecho, dentro de los cuales se pueden diferenciar a su vez dos modalidades especfficas: los principios generales del Derecho "reconocidos por las naciones ci~ilizadas" -siguiendo Ia literalidad del articulo 38.1.c) del Estat~to del Tnb~nal lnternacional de Justicia- y aquellos de caracter esp~c1f1camente 1nternacional. Entre los principios surgidos in foro domesttco se encuentra, sobre todo, el principia conforme al cual los hechos contrarios a derecho generan Ia responsabilidad de su autor, que en el plano mternae~onal se traducira en el surgimiento de responsabilidad para el Estado que ~ometa un hecho ilfcito, por una parte, y para el particular al que le sea Imputable un crimen de Derecho internacional por otra parte, y que en relaci6n con Ia justicia transicional supondr~ que los. Estados deberan observar las normas jurfdicas internacionales que les lncu.mben en mat~ria de derechos humanos si quieren evitar las consecuenc1as. que se denvan de su incumplimiento. Otro principia con est~ m1smo ong~~ ~.que podrfa aplicarse tambien a los procesos transitonos es Ia proh1b1c1on del abuso de derecho, en Ia medida en que limita el poder discrecional del Estado223. . Asimismo, tambien pueden ser de aplicaci6n a los procesos transitonos otros pnne1p1os del Derecho de origen estrictamente internacional, q_ue presentan una naturaleza eminentemente procesal, como son, por eJemplo: el ya mencionado aut iudicare aut dedere, el principia de no extrad1c1on por delltos politicos -condici6n que no ostentan los crimenes de Derecho internacional-, o el principia de jurisdicci6n universal.

223

Vease GUGGENHEIM, f', Traite de Droit international public Tome 1 Librairie de I'Universite, Geneve, 1967 (2a ed. aum. y rev.), pp. 301 y 302. ' ' Cuadernos Deusto de Derechos Humanos N° 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilba~

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En segundo Iugar, es importante recordar que existen una serie de p1·incipios basicos o estructurales del Derecho internacional pt.:1blico que guian el comportamiento internacional de los Estados, los cuales deberan desarrollar sus relaciones mutuas "sobre Ia base de su estricto cumplimiento"224. Tres son esencialmente los principios estructurales que se han de observar respecto de aquellos Estados que se encuentren en fase de transici6n politica: el principia de igualdad soberana de los Estados, Ia obligaci6n de no intervenir en los asuntos internos de los Estados, y Ia obligaci6n de respetar y proteger Ia dignidad humana. El principia de Ia igualdad soberana de los Estados supone, entre otros elementos, que "Ia integridad territorial y Ia independencia politica del Estado son inviolables" y que cada Estado "tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema politico, social, econ6mico y cultural", de acuerdo con lo declarado en Ia Resoluci6n 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, de Ia Asamblea General de las Naciones Unidas (Declaraci6n sabre los principios de Derecho lnternacional referentes a las relaciones de amistad y a Ia cooperaci6n entre los Estados de conformidad con Ia Carta de las Naciones Unidas). e Por su parte, Ia obligaci6n de no intervenir en los asuntos internos de los Estados se concreta, entre otros aspectos, en que todo Estado "tiene el derecho inalienable a elegir su sistema politico, eco-

224 Resoluci6n de Ia Asamblea General de las Naciones Unidas 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, Dec!araci6n sabre los principios de Derecho lnternacional referentes a las relaciones de amistad y a Ia cooperaci6n entre los Estados de conformidad con Ia Carta de las Naciones Unidas, § 3. Esta resoluci6n recogi6 en 1970 Ia evoluci6n operada por el Derecho internacional, formulando los principios basicos, estructurales o constitucionales del Derecho internacional publico, a saber: a) el principia de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendran de recurrir a Ia amenaza o al uso de Ia fuerza contra Ia integridad territorial o Ia independencia polftica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los prop6sitos de las Naciones Unidas; b) el principia de que los Estados arreglaran sus controversias internacionales por medios pacificos de tal manera que nose pongan en peligro ni Ia paz y Ia seguridad internacionales ni Ia justicia; c) Ia obligaci6n de no intervenir en los asuntos que son de Ia jurisdicci6n interna de los Estados, de conformidad con Ia Carta de las Naciones Unidas; d) Ia obligaci6n de los Estados de cooperar entre si, conforme a Ia Carta; e) el principia de Ia igualdad de derechos y de Ia libre determinacion de los pueblos; f) el principia de Ia igualdad soberana de los Estados; g) el principia de que los Estados cumpliran de buena fe las obligaciones contrafdas por ellos de conformidad con Ia Carta. A estos siete principios se puede a nadir un octavo, fruto de Ia evoluci6n mas reciente del Derecho internacional publico, cual es el respeto y Ia protecci6n de Ia dignidad humana (CARRILLO SALCEDO, J. A., Soberania de los Estados y derechos humanos en Derecho internacional contempori!meo, Tecnos, Madrid, 2001 (2a ed.), pp. 14 y 15).

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Ia restituci6n, es decir: devolver a Ia vfctima a Ia situaci6n anterior a Ia violaci6n de sus derechos416; ~> Ia indemnizaci6n por los dafios econ6micamente evaluables causados por Ia violaci6n de los derechos, incluyendo, por ejemplo, el dana ffsico o mental, los danos materiales (incluido ellucro cesante) y morales, Ia perdida de oportunidades, o los gastos que se hayan 417 podido derivar de servicios medicos ode Ia asistencia jurfdica ; 411

CORTE IDH, Caso Velasquez Rodriguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de

1998, Serie C, n° 4, § 176. 412 vease ECHR, Bazorkina v. Russia, no 69481/01, § 161,judgement of 27 July 2006. 413 ONU OocumentoA/RES/60/147, § 18. 414 El art. 31 ("Reparaci6n") del Proyecto de articulos sabre Responsabilidad internacional del Estado par hechos internacionalmente ilicitos, aprobado por Ia CDI en su 53o perfodo de sesiones (en: CDI, lnforme de Ia Comisi6n de Derecho lnternaciona/53° periado de sesiones (23 de abril a 1 de Junia y 2 de Junia a 10 de agosto de 2001 ), Docu. . . mento A/56/1 0, Suplemento 10, pp. 21-405), dispone que: "1. El Estado responsable esta obligado a reparar fntegramente el perJUICIO causa do por el hecho internacionalmente ilfcito. . 2. El perjuicio comprende todo dana, tanto matenal como moral, causado por el hecho internacionalmente ilfcito del Estado". 415 Veanse tambien los arts. 35.b) y 37.3 Proyecto de artfculos sabre Responsabilidad del Estado CDI. 416 ONU, Oocumento A/RES/60/147, § 19; art. 35 Proyecto de artfculos sabre Responsabilidad del Estado CDI. 417 ONU, Oocumento A/RES/60/147, § 20; art. 36 Proyecto de artfculos sabre Responsabilidad del Estado CDI. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, W 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilbao

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"' Ia reh~bilitaci6n, .median.te Ia prestacion de asistencia medica y ps1colog1ca y serv1c1os JUrldicos y sociales418· Ia satisfacci6n (o reparacion moral)419, qu~ puede adoptar muy d1versas formas, como por ejemplo las disculpas publicas· revelar public~mente Ia verdad de los hechos; buscar a las perso~as desaparecldas y/o asesinadas; hacer una declaracion oficial o dictar una decision judi.ci~l restableciendo Ia dignidad, Ia reputacion y los derechos de Ia V1ct1ma; homenajear a las vfctimas; sancionar a los 420 responsables , u obtener garantfas de no repeticion421. . Este tipo de medidas ponen principalmente el enfasis en Ia dimenSion rest!tutiva..de Ia justici~, prestando especial atencion a las vfctimas Y a su remseroon en Ia sooedad, y pudiendo asimismo alcanzar a toda Ia comunidad de Ia que ~stas forman parte. En este sentido, se ha senalado que las compensaoones cumplen tres funciones principales422: "' ayudar a las vfctimas a afrontar las perdidas materiales; "' d~r un.reconocimiento oficial a su sufrimiento por parte del Estado; "' d1suad1r al Estado de cometer nuevas abusos en el futuro. No obstante, n? deberfan obviarse otras dimensiones de Ia justicia, perfectamente ~OnJugables con este mecanismo, y muy particularmente. con las med1das de satisfaccion, ya que salta a Ia vista Ia conexi on ex1stente ~~tre sus diversas manifestaciones y otros mecanismos de justloa trans1oonal, como los procesos judiciales, los mecanismos de busqueda .de Ia verdad o. I~;; reformas institucionales (tanto organicas para garant1zar Ia no repet1c1on como Ia depuracion y/o el veto de los presuntos responsables de violaciones de los derechos humanos). Ello es un 418 419

ONU, DocumentoA/RES/60/147, § 21.

Art. 37 Proyecto de artfculos sabre Responsabilidad del Estado CDI. 420 Estas Y otras medidas de satisfacci6n aparecen enumeradas en ONU Documento ' A/RES/60/147, § 22. ONU, Do~umento A/RES/60!147, § 23. Los Principios y directrices basicos sabre e/ derecho de las VIet/mas de V/0/aoones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos Y de violaciones graves del derecho internaciona/ humanitario a interponer recursos obtener reparaoones caracterizan las garantfas de no repetici6n como una forma espeof1ca de reparar; s1n embargo, el comentario de Ia CDI al Proyecto de artfculos sabre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilfcitos las incluye entre las pos1bles formas de satisfacci6n (CDI, lnforme de Ia Comisi6n de Derecho lnternac10na/ 53 a perfodo de sesiones (23 de abril a 1 de Junia y 2 de junio a 10 de agosto de 2001), Documento A/56110, Suplemento 10, comentario al art. 37, § 5, p. 285; vease tamb1en el comentario al art. 30, § 11, p. 232). 421

y

422

KRITZ, N. J., "The Dilemmas of Transitional Justice", en: KRITZ, N.J. (ed.), TransiHow emergmg democracies reckon with former regimes, II ("Country Studies ), Un1ted States Institute of Peace Press, Washington, D.C., 1995, p. xxxvii. .

t/On~/ Justice.

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reflejo de Ia importancia que alcanza Ia restitucion de las vfctimas en su dignidad, que podria ser suficiente en sf rr;isma para _dar por sat1sfecha Ia obligacion de reparar a Ia vez que vendna acompanada ~~ otra/s formals de justicia, pese a lo cual no siempre durante las trans1c1ones se ha garantizado esa reparacion .moral. .. .. . La diversidad de modalidades de reparaoon tamb1en se refleJa en las multiples man eras en que se pueden activar, y que pueden. ir ?esde Ia adopcion de medidas legislativas hasta el recur.so a proced1m1entos judiciales de caracter civil423. Desde esta perspect1va h~ de tenerse. e~ cuenta que si bien el objetiVO ultimo ha de ser p~oporoonar a las .VICtlmas vias suficientes y adecuadas para hacer efect1vas sus r~clamaCio~~s y obtener una reparacion, en lo posible se .deberf~n encaJar las poli~l­ cas de reparacion dentro de un contexto ~as ampli? de ~eforma .soCI~I que prime sabre todo Ia finalidad prevent1~a. Es dem, lo ideal sen.a. u~l­ lizar mecanismos de reparacion que se onenten a lowar un equill?no entre Ia atencion a los casas individuales y las neces1dades colect1vas presentes y futuras, favoreciendo refor~as mas profu~das qu~ operen una transformacion de Ia sociedad destmada a correg1r las deslgualdades424.

423 Un caso pionero fue Ia decision en 1981 de Ia Corte de Apela~i?n de Esta~os Unidos para el Segundo Circuito en el asunto Filartiga v. Pena-lrala -F!Iarttga v. Pena-lrala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980), 30 June 1980-, en el que se admiti6 Ia ~plicabilidad de Ia Aliens Tort Claims Act (ATCA) para demandar a un m1embro de Ia po.lioa of1oal paraguaya que habra torturado y asesinado a Joel Filartiga. La ATCA fue ut11izada P.ostenormente para plantear otros casas de violaciones de d~rech?s humanos por ~~. v1a ovil, como en el asunto Kadic v. Karadzic. Sabre esta cuest1on, vease RATNER, M., Civil Remed1es for Gross Human Rights Violations", en: BARNHIZER, D. (ed.), op. c1t., pp. 249-262, en particular p. 250, donde se destaca que los remedios civiles "include damage awards for injuries and punitive damages meant to deter future abus1ve conduct as well as send a message to others that such conduct is unacceptable", ademas de Ia 1mportanoa moral que estos procesos tienen para las familias, mas alia del d1nero que puedan obtener. 424 ARBOUR, L., op. cit., p. 12. Ella enlaza con Ia neces1dad de llevar a cabo reformas estructurales (institucionales y de otros tipos), pues como se ha destacado de~~e Ia Oflcina de Ia Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: . Conflicts often arise from the failure of a State's legal system to protect nghts and pun1sh perpetrators of human rights violations. Discrimination, corruption and abuse of power by law enforcement officials, and the military in many cases, fuel and exacerbate conflicts and make it even harder to achieve reconciliation after the conflict. InJUStice, literally, dnves people to take up arms" (OUNHCHR, op. cit. (Mapping), p. 1).

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4.4. Reforma institucional· Jun~? a Ia volunt~d d~ hacer justicia, descubrir Ia verdad y lograr Ia reparaoon ante las Violacrones de derechos humanos cometidas en el pasado, los procesos de justicia transicional aparecen tambien orientados al fortalecimiento de las instituciones propias del Estado democratic co Y de derecho, como una forma de prevenir futuras violaciones de der~ch~s h~manos 425 , lo que habitualmente incluye Ia reforma de aqueHas instituoones que en alguna medida sustentarbn Ia arbitrariedad el abuso ~e ~?der y las violaciones de derechos humanos -por ejemplo: el poder JUdiCial, los cuerpos de seguridad del Estado, o el ejercito426-. Des~e un punta de vista _logistico, Ia reforma institucional y Ia incorporaoon de personal capacitado son, a menudo, pasos previos necesarios para poder hacer efectivas otras medidas, como el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones de derechos humanos427_ Junto a esa clara fin~lidad preventiva, una reforma correctamente planteada pu~de ten~r importantes efectos restaurativos para el conjunto de Ia sooedad, impulsando Ia participaci6n de todos los ciudadanos como potenciales agentes de cambio428_ Tres son esencialmente las lineas de acci6n habituales en este ambito, que pueden pr~sentarse s_eparada o conjuntamente, en virtud de lo que requieran las mcunstanoas de cada caso particular:

• Ia reforma de Ia estructura y funciones de los 6rganos constitucionales, asi como Ia creaci6n de instituciones especfficas para Ia promoci6n de los derechos humanos· e Ia reforma del ordenamiento jurfdico y el fortalecimiento del Estado de derecho; • Ia reforma del personal vinculado a las instituciones estatales. En lo que respecta a Ia reforma organica del Estado, debe tenerse presente .que Ia aprobaci6n de una nueva constituci6n o Ia reforma constituciona! r~sulta ser ~n~ practica habitual en aquel'os Estados que salen de un regimen totalitano429, puesto que las viejas instituciones no

425 OUNHCHR, Rule-of-law Tools for Post-conflict States. Vetting: an operational framework, United Nations, New York I Geneva, 2006, pp. 1 y 3. 42 6 vease COST!, A., op. cit., p .. 217. 427 OUNHCHR, op .. cit. (Vetting), p. 3. . ,428 MOORE, J., "Toward a More Responsive Sovereignty: Confronting Human Rights V1o~~;1ons thro_ugh National Reconstruction", e_n: BARN HIZER, D. (ed.), op. cit., pp. 73 y 74. Cons1deresP por eJemplo el caso espanol, con Ia adopci6n de Ia Constituci6n de 1978, a _los que se pued_en anadir_otros como.el caso de Sudafrica al salir del regimen de apartheid (cuya supres1on• requ1no una mod1flcaci6n a fondo de las instituciones estata-

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sirven como pilares del nuevo modelo democratico que se pretende construir, ya que frecuentemente las mismas se inspiran en principios no democraticos y estan disenadas para dar cobertura y garantizar Ia impunidad frente a las violaciones de derechos humanos. De ahi Ia particular relevancia de reformar las instituciones que sustentaron el regimen autoritario o alentaron el conflicto por otras democraticas430_ En principia, Ia decision respecto del modelo institucional sobre el que se asentara el nuevo regimen politico no incumbe al Derecho internacional general431, en Ia medida en que Ia organizaci6n del poder politico es un poder de autoorganizaci6n que corresponde al Estado432_ Ahara bien, sea cual sea Ia forma de organizaci6n politica que se establezca, es necesaria su efectividad433, de manera que ejerza un control general sabre su territorio y pueda excluir las reclamaciones de otras entidades sabre el mismo. Por lo demas, Ia reforma organica resultaria infructuosa si no se incorporan nuevas valores, principios y normas al ordenamiento juridico interno. En este sentido se ha de impulsar Ia reforma normativa y el fortalecimiento del Estado de derecho, ya que es fundamental que se revisen las normas existentes y se dicten otras nuevas cuando corresponda para poder adaptar Ia legislaci6n del Estado en transici6n a los estandares internacionales en materia de derechos humanos434_ Una tercera via de acci6n en el ambito institucional son las medidas adoptadas directamente contra las personas que ocupaban cargos publicos durante el periodo precedente y que, actuando como piezas

les, profundamente impregnadas por Ia polftica de discriminaci6n racial), donde se adoptaron dos Constituciones practicamente de forma sucesiva (1993 -interina- y 1996), o las reformas constitucionales en los Estados de Europa Central y del Este al transitar de un modelo socialista a un modelo democratico de Estado. 430 OUNHCHR, op. cit. (Vetting), p. 3. 431 Tal y como ha senalado Ia CDI, Ia estructura del Estado y las funciones de sus 6rganos nose rigen por el Derecho internacional, y por consiguiente corresponde a cada Estado "decidir c6mo estructurar su administraci6n y que funciones hade asumir el gobierno", de acuerdo con sus leyes y su practica (Comentario al Proyecto de artfculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilfcitos, en: CD!, lnforme de Ia Comisi6n de Derecho /nternacional 53° perfodo de sesiones (23 de abril a 1 de junio y 2 dejunioa 10deagostode2001), DocumentoA/56/10, Suplemento 10, § 6, p. 66). 432 Aunque, evidentemente, existe una clara tension entre "confronting abusive sovereignty and generating more responsive and creative sovereignty" (MOORE, J., "Toward a More Responsive Sovereignty: Confronting Human Rights Violations through National Reconstruction", en: BARNHIZER, D. (ed.), op. cit., p. 72). 433 CRAWFORD, J., The Creation of States in International Law, Clarendon Press, Oxford, 2006 (2nd ed.), p. 55. 434 ARBOUR, L., op. cit., p. 15. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, N" 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilbao

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IMPUNIDAD, DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA TRANSICIONAL

del sistema de represi6n, cometieron violaciones de derechos humanos. Asf pues, Ia depuraci6n (es decir, Ia remoci6n de cargos publicos o de puestos de influencia de personas responsables de violaciones de derechos humanos en el regimen anterior435) y el veto (o lo que es lo mismo, excluir de Ia posibilidad de ocupar de nuevo un cargo publico436 a aquellas personas que carezcan de Ia integridad suficiente para gozar de Ia confianza de Ia sociedad437) son practicas habituales en los perfodos de transici6n. De hecho, fueron tan caracterfsticas de los antiguos Estados comunistas de Europa Central y del Este que incluso recibieron nombres especificos: Ia "lustraci6n" y Ia "descomunistizaci6n", que son polfticas orientadas a impedir el ejercicio de poder publico a personas afines al [egimen precedente, sobre Ia base de su ausencia de compromiso con los principios democraticos en el pasado y de interes o motivaci6n para hacer Ia transici6n hacia ellos en el presente, y ello aunque no sean presuntamente responsables de conducta criminal alguna43s. Aunque a priori este tipo de medidas esta orientado a prevenir futuras violaciones de derechos humanos, lo cierto es que a menudo se conciben tambien como un castigo por las cometidas en Ia etapa anterior439. Desde esta perspectivas, Ia depuraci6n y el veto presentan principalmente una dimension retributiva44o, puesto que con elias se pretende hacer pagar un dano causado al conjunto de Ia sociedad, y son vistas por buena parte de Ia doctrina como medidas de castigo, e inclu-

so como.castigos alternativos a las penas impuestas en el marco de un proceso judicia. De ahf que sean particularmente frecuentes cuando el procesamiento de todos los responsables de abusos se hace inviable por su gran numero; en estos casos no es raro que se opte por juzgar a los altos cargos unicamente, y resolver Ia cuesti6n de los abusos perpetrados por funcionarios publicos de menor rango en el escalaf6n decretando Ia imposibilidad de esas personas de ocupar determinados cargos441. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que tales medidas suponen una restricci6n por via administrativa de derechos (como el derecho ·de participaci6n polftica, o incluso el derecho al honor y a Ia vida privada), y por tanto deben estar sujetas a determinadas garantfas. Este tema ha sido objeto de una particular atenci6n en el ambito del Consejo de Europa, donde se han fijado algunas pautas que estas medidas han de seguir para ser admisibles en un Estado democratico y de derecho. Asf, en su Resoluci6n 1096, de 1996, Ia Asamblea Parlamentaria apunt6 que deberfan cumplir los siguientes criterios:

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KRITZ, N.J., "Coming to Terms with Atrocities: A Review of Accountability Mechanisms for Mass Violations of Human Rights", Law and Contemporary Problems, 59, 1996, 4, p. 139. 436 DUGGAN, C., cit., p. viii. 437 El veto-es definido desde Ia OACNUDH como "assessing integrity to determine suitability for public employment", entendiendo que Ia integridad se refiere a "an employee's adherence to international standards of human rights and professional conduct". Se puede afirmar que quienes han cometido graves violaciones de derechos humanos carecen de esa integridad y han quebrada Ia confianza de Ia ciudadanfa, par lo que su presencia en las instituciones publicas obstaculiza el (re-)establecimiento de Ia confianza y Ia (re-)legitimaci6n de estas· instituciones (OUNHCHR, op. cit. (Vetting), p. 4). 43 8 PARLIAMENTARY ASSEMBLY OF THE COUNCIL OF EUROPE, Resolution 1096 (1996) on measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems, 27 June 1996, § 11. Mas concretamente, Ia lustraci6n supone examinar el pasado de personas con una vida publica activa y revelar su implicaci6n en el regimen comunista (y en particular con los servicios secretos), mientras que Ia descomunizaci6n alude a Ia exclusic'in de determinadas categorfas de cargos ex comunistas del acceso a ciertos cargos publicos en el nuevo sistema (SADURSKI, W., op. cit., p. 4). 439 Kritz las denomina "non-uiminal sanctions" (KRITZ, N.J., op. cit., en: KRITZ, N. J. (ed.), op. cit., p. xxxiv). 440 vease SADURSKI, W., op. cit., p. 7. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, N° 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilbao

"Firstly, guilt, being individual, rather than collective, must be proven in each individual case -this emphasises the need for an individual, and not collective, application of lustration laws. Secondly, the right of defence, the presumption of innocence until proven guilty, and the right to appeal to a court of law must be guaranteed. Revenge may never be a goal of such measures, nor should political or social misuse of the resulting lustration process be allowed. The aim of lustration is not to punish people presumed guilty -this is the task of prosecutors using criminal law- but to protect the newly emerged democracy"442. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambien se ha pronunciado sobre estos extremos, en tanto en cuanto las medidas indicadas tienden a afectar al pleno disfrute de los derechos humanos. AI respecto ha indicado que "if a State is to adopt lustration measures, it must ensure that the persons affected thereby enjoy all procedural guarantees

441 Este tipo de decisiones, ademas, puede ser el fruto de un acuerdo entre las distintas partes afectadas, en el cual serfa posible apreciar una cierta justicia transaccional. 442 PARLIAMENTARY ASSEMBLY OF THE COUNCIL OF EUROPE, Resolution 1096 (1996), cit., § 12. Veanse tam bien las Guidelines to ensure that lustration laws and simi-

lar administrative measures comply with the requirements of a state based on the rule of law, recogidas en PARLIAMENTARY ASSEMBLY OF THE COUNCIL OF EUROPE, Document 7568, "Measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems. Report", 3 June 1996. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, N" 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilbao

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under the [European] Convention [on Human Rights] in respect of any proceedings relating to the application of such measures" 443 . En particular, se han de observar las garantfas procesales penales que se derivan del articulo 6 (Derecho a un proceso equitativo) del Convenio Europeo para Ia proteccion de los derechos y de las libertades fundamentales (1950), las cuales son igualmente de aplicacion a los procesos de lustracion444. Adicionalmente a estas tres grandes lfneas de reforma, pueden servir tambien a los propositos de Ia justicia transicional Ia promocion de otras medidas en el ambito institucional, par ejemplo de tipo presupuestario, como Ia reduccion del presupuesto asignado a las fuerzas militares445. Asimismo, son de interes todos los esfuerzos educativos y de sensibilizacion, que pueden presentar multiples contenidos, como Ia educacion en derechos humanos o Ia informacion objetiva sabre los acontecimientos de Ia etapa precedente. Este ultimo aspecto es particularmente relevante en Ia construccion de una transicion justa, pues supone prestar atencion a Ia salvaguarda de Ia memoria historica, y con ella incorporar a Ia dimension preventiva habitual de las medidas educativas el elemento restaurativo propio de Ia busqueda y difusion de Ia verdad, de manera que se ayude a conformar una opinion publica conocedora de su pasado que pueda hacer frente a una nueva etapa sin agravios silenciados ni desconfianza.

Consideraciones finales

443 ECHR, Turek v. Slovakia, case no. 57986/00, judgment of 14 February 2006, § 115; tambien Matyjek v. Poland, case no. 38184/03, judgment of 24 April2007, § 62. 444 ECHR, Luboch v. Poland, case no 37469/05, judgment of 15 January 2008, § 59. 445 SRIRAM, C. L., op. cit., p. 205.

A Ia vista de las conclusiones que se han ido extrayendo a lo largo del analisis realizado sobre las distintas cuestiones jurfdicas y jurfdicopolfticas planteadas, estas ultimas lfneas tienen como objetivo ofrecer unas sucintas consideraciones de sfntesis que permitan subrayar los principales terminos de debate. En primer termino, es perceptible como Ia evolucion del Derecho internacional publico despues de Ia II Guerra Mundial, y muy especialmente tras el fin de Ia Guerra Frfa, ha ido progresivamente consolidando el rechazo hacia Ia impunidad de las violaciones graves de los derechos humanos, sobre todo cuando estas se vinculan contextualmente a Ia comision de crfmenes de guerra o de crfmenes contra Ia humanidad. Esta percepcion global, empero, no debe en ningun caso obviar, primero, que Ia delimitacion del alcance jurfdico de las obligaciones internacionales al respecto no siempre ha estado clara y definitivamente establecida -en buena medida se advierte que es un ambito que se mueve en Ia ambigUedad de los principios jurfdicos-, y, segundo, que, en relacion con lo anterior, Ia practica internacional muestra que hay elementos jurfdicos entrelazados con Ia lucha contra Ia impunidad y Ia efectividad del derecho a Ia justicia cuyo reconocimiento jurfdico internacional . . . . . parece ser una cuestion aun hoy de lege ferencja. En segundo termino, Ia aplicacion de med1das de J~st1c1a transiCI~­ nal en tiempos complejos y convulsos como son los penodos de translcion es una decision polftica y jurfdica estatal que debe afrontar Ia perspectiva de responder a las expectativas del Derecho internacional publico respecto a Ia lucha contra Ia impunidad; pero debe h~cerlo atendiendo al mismo tiempo a otros intereses, como son el buen fm del propio proceso transitorio o Ia continuidad de Ia organizacion polfticoadministrativa estatal encargada de seguir perpetuando al Estado como

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sujeto de Derecho internacional. A Ia complejidad de las situaciones que han de abordarse a nivel interno no parece evidente que se les pueda oponer desde el ordenamiento jurfdico internacional una categ6rica y universal priorizaci6n del con junto de principios jurfdicos subyacentes, ni tampoco de las normas jurfdicas que se inspiran en cada uno de ellos. Por tanto, esta falta en el momenta actual de normas jurfdicas internacionales suficientemente precisas para condicionar jurfdicamente el desarrollo de los procesos de transici6n en el interior de los Estados que intentan superar una etapa de abusos y atentados contra los derechos humanos no debe valorarse como un elemento absolutamente negativo, en Ia medida en que permite adaptar el proceso transicional a Ia idiosincrasia de Ia sociedad que ha de afrontar esa etapa, y, por tanto, a una mirfada de supuestos de hecho. La pregunta, entonces, es si existe realmente una necesidad jurfdica a Ia que deberfa darse una respuesta -porque el baremo de Ia cu/tura de Ia impunidad es, por supuesto, una mera aproximaci6n valorativa-, pese a que tampoco se tenga constancia de que exista al respecto una voluntad o interes sociales en exceso apremiantes. Finalmente, en ausencia de ese marco normativo internacional compJeto que regule el transito de un perfodo caracterizado por las violacione,s de derechos a un nuevo regimen de gobierno respetuoso con los derechos de las personas bajo su jurisdicci6n-, surge ineludiblemente Ia necesidad de fijar pautas que ayuden a satisfacer las exigencias de todas las partes implicadas en el proceso de cambio, y que lo hagan de tal forma que se consoliden las bases de una sociedad en paz y respetuosa con los derechos humanos. Ese es el objetivo ultimo de Ia justicia transicional, un modelo de actuaci6n llevado a Ia practica a traves de diversos mecc'lnismos que estan orientados a facilitar el paso de un regimen politico represor a otro respetuoso con los derechos humanos. Para ello, este modelo -basado en Ia experiencia adquirida con Ia participaci6n internacionC~Len diversos procesos transitorios- introduce en esta etapa de c(lm-. bio una concepcion poliedrica de Ia justicia, tratando de reflej9r los interes.es de todas las partes implicadas y/o enfrentadas en pro del respeto a los derechos humanos en Ia nueva etapa. Lo. cu;:JI, empero, no aleja Ia posibilidad de que las autoridades estatales puedan dudar de si real mente estan actuanda: de conformidad con el ordenamiento jurfdico internacional; en este sentido, Ia ultima reflexi6n que cabe realizar es que, aun cuando Ia justicia transicional no sea un modedo de actuaci6n al que es aplicable una regulaci6n jurfdica internacional especffica y completa, cualquier Estado es consciente de que hay normas jurfdicas internacionales coincidentes en perfilar unos lfmites jurfdicos de acci6n sustentados en Ia voluntad de impedir Ia impunidad. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, N" 53 ISBN: 978-84-9830-200-4, 2009, Bilbao

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LIBROS: WEBER, Max (1944): Economfa y sociedad. Fondo de Cultura Econ6mica, Mexico. ARTICULOS: HALFMANN, Jost (1997): "lnmigration and citizenship in Germany", Political Studies, Vol. 45, no 2, pp. 260-290.