LOS

CONTRATOS

POR

ADHESIÓN

Y

LAS

CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Percy Milton Soncco Mendoza Jefe de Prácticas de la Facultad de Derecho Universidad Nacional de San Agustín

SUMARIO: 1.- Introducción 2.- Antecedentes. 3.- Contratos por adhesión. 3.1.- Naturaleza jurídica. 3.2.- Definición. 3.3.- Características. 3.4.- Clasificación. 4.- Cláusulas generales de contratación. 4.1.Naturaleza jurídica. 4.2.- Definición. 4.3. Características. 4.4.- Clasificación. 5.- Derecho comparado. 5.1.- Alemania. 5.2.- Italia. 5.3.- Francia. 6.- Diferencias entre contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación. 7.- Conclusiones.

Mientras los ciudadanos no lleguen a un eficaz conocimiento de lo que el mundo jurídico les reconoce como derechos y les demanda como obligaciones, la ausencia de ese especial presupuesto les impedirá a su vez protegerse de las amenazas, perturbaciones o violaciones que tales pretendidos pero ignorados derechos pueden experimentar. Augusto Morello•

1. INTRODUCCIÓN Es nuestra intención en este trabajo describir dos figuras dentro del Derecho de contratos y destacar la postura asumida por algunos juristas, y por el Análisis Económico del Derecho, que sostienen que las relaciones jurídicas (consolidadas a través de las cláusulas generales de contratación o vía un contrato por adhesión) generan beneficios para los consumidores –a través de la reducción de los costos de transacción1– que se traducen en la reducción de precios. Somos de la opinión, sin embargo, que ese esquema, que reduce costos en beneficio de los consumidores, puede ser objeto de una revisión que disminuiría las excesivas ventajas de las

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Morello, Augusto C.: EL CONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS COMO PRESUPUESTO DE LA PARTICIPACIÓN (EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y LA REALIDAD SOCIAL). En: “EL DERECHO”. Tomo 124. Buenos Aires: Editorial El Derecho. 1987. p. 943. Para comprender que son los costos de transacción es necesario recurrir a Ronald H. Coase para quien la idea básica del concepto de costos de transacción se resume en que usar el sistema contractual cuesta, dicho de otra manera, el uso del mercado no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de costos, muchas veces no despreciables, y que hacen que en ocasiones la solución contractual sea inviable o ineficiente (Vid. Bullard 1994: 6-7).

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empresas e incrementaría los beneficios de los consumidores, en procura de ese optimo de Pareto2 que sin afectar al mercado y al sistema jurídico, es posible en términos económicos y jurídicos. Incluimos algunos criterios económicos que buscan explicar desde otro punto de vista, algunos defectos de este esquema moderno de contratación, excesivamente apoyado en criterios de eficiencia descuidando la equidad y equilibrio que deberían de existir entre las partes. En el presente trabajo nos basamos en la opinión de el reconocido jurista Mosset Iturraspe, Derecho y Economía, conscientes cada uno de sus funciones, sin imperialismos absurdos y frustrantes, aportan lo suyo para concluir en una “utilidad con justicia” en un lucro con equilibrio, en un intercambio en equidad en el cual prime, en una palabra, la solidaridad negocial (Mosset Iturraspe 1996: 7). No se trata de discutir si se contaminan o no mutuamente el Derecho y la Economía, sino de comprender interdisciplinariamente un problema. Es necesario destacar, como presupuesto de partida que reconocidos autores, en alguna medida desplazaron el problema al campo económico. Lo expresado por Borda, la realidad suele no entrar en el oscuro gabinete del jurista3, tomaba consistencia. Ha sido también la Economía encargada de restarle meritos al campo jurídico. Messineo4 puede ser uno de nuestros referentes en el tema, el reconocido maestro considera un escenario de competencia, aquel en donde no tendrían cabida los contratos por adhesión. Discrepamos en parte con este argumento, en razón que si bien, una situación de competencia efectiva en el mercado es –casi siempre– una situación optima para el consumidor, es en este esquema de competencia donde se realiza de manera excesiva la “contratación en masa”, y es que ciertos mecanismos (cláusulas generales de contratación y contratos por adhesión) permiten a las empresas reducir el tiempo de negociación5. Sin embargo no deja de tener razón Messineo al manifestar que las empresas han sustituido la lucha por la clientela por una lucha contra la clientela (Vid. Messineo 1952: 441). Consideramos que es aquí donde está verdaderamente el problema de la contratación en masa, pues nada impide que las empresas lleguen a concertar los precios6. Afirma un reconocido economista clásico: Raras veces se reúnen las gentes que ejercen el mismo negocio, ni siquiera por diversión o entretenimiento, pero, cuando lo hacen, la conversación suele terminar en una conspiración contra el público o en alguna maquinación para subir los precios7. Finalmente, nuestro trabajo busca reconocer como activo participante al consumidor. Los consumidores, están presentes en todas las relaciones de consumo y servirán de ejemplo en gran

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Una situación será óptima en términos de Wilfredo Pareto si no es posible mejorar la situación de alguien sin empeorar la posición de otra persona. Al respecto consultar una breve reseña en: Bullard Gonzáles, Alfredo. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA. Materiales del Curso de Postgrado. “Primer Diplomado en Derecho Empresarial”. Arequipa. 1999. Vega Mere, denunciaba con este enunciado a quienes se encierran a estudiar temas los jurídicos en las bibliotecas y creen encontrar en los libros todas las soluciones (Vega M. 2001: 10). En un régimen de competencia el contrato de adhesión o sería incompatible o no podría arraigar, por cuanto el consumidor encontraría siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo estaría dispuesto a concederle condiciones mas favorables que otro y a aceptar el concurso del consumidor en la determinación de las cláusulas contractuales (Messineo 1952: 441). A las empresas la negociación, de un contrato de manera individual les implica no concretar un número indeterminado de operaciones comerciales con otros contratantes que están dispuestos a adherirse. En un escenario de competencia efectiva no se discuten los beneficios de la contratación en masa, la competencia entre las empresas busca mejores condiciones de contratación para sus potenciales clientes (por ejemplo: asistencia técnica, mecanismos de compras a plazos o las típicas “tarjetas bonus”). La concertación de precios en avícolas, en combustibles, en el pan, son claros ejemplos que han requerido de la intervención del INDECOPI para sancionar a las empresas concertadoras de precios en detrimento de los consumidores. Texto atribuido a Adam Smith (Cfr. Samuelson y Nordhaus 1986: 646).

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parte de nuestra exposición. No buscamos desarrollar sólo doctrinariamente este opúsculo, pretendemos enriquecerlo con los hechos que nos brinda la realidad. 2. ANTECEDENTES No pretendemos ser minuciosos en los antecedentes históricos de estos mecanismos de contratación, empero mencionaremos casos como los contratos de trabajo (en los que era inconcebible celebrar pactos entre empleador y empleado) o, cuando la necesidad de vivienda ponía en una situación inmejorable al propietario de un bien dado en locación de inmuebles. Estos son interesantes antecedentes en la materia. Estipulaciones equiparables existían también en la Edad Media, cuando los gremios patronales alcanzaron un poder casi ilimitado, que restringía cualquier tipo de actividad, a las pautas expresamente estipuladas por ellos (Vid. Lafaille 1953: 142). En lo referido al contrato por adhesión, encontramos antecedentes inmediatos en el Código civil italiano (de tendencia contractualista) y en el Código civil holandés (de tipo normativo). Nuestro modelo de contratación tradicional, producto de la influencia del Código de Napoleón, estuvo basado en los principios consagrados por la revolución francesa, que luego fueron revisados, por las nuevas estructuras de la revolución industrial inglesa y que en la actualidad se encuentran enmarcadas dentro de esa nueva estructura denominada “sociedad de consumo”. 3. CONTRATOS POR ADHESIÓN8 Esta modalidad o esquema de contratación evita las tratativas, las negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una aceptación total de los términos ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesión resulta de fenómenos económicos y sociales que exigen esa modalidad contractual. Sólo apreciando la intensidad de estos fenómenos, es posible entender que esta forma de contratar no es una categoría autónoma del Derecho de contratos. El art. 1390º de nuestro Código civil, menciona este esquema de contratación. En dicho tipo de contratos no existe lo que se conoce con el nombre de “tratos preliminares”, no hay ofertas y contraofertas, sólo cabe la aceptación de la oferta, o el rechazo de la misma. Pero siempre existirá ese factor esencial: el consentimiento. “El contrato concertado por adhesión tiene identidad propia y contenido sui generis” (Arias-Schreiber 2000: 9). Respecto a las ventajas y desventajas de los contratos por adhesión, Arias-Schreiber ofrece una enumeración interesante que incluye como ventajas: la celeridad, la falta de regateo, la claridad del texto, las facilidades para el negocio a través de agentes en lugares lejanos y la reducción de costos. Como desventajas señala: la perdida de la negociación, el debilitamiento de la autonomía, la inferioridad de la contraparte, la posibilidad que sea opresivo y el riesgo de cláusulas vejatorias (Vid. Arias-Schreiber 2000: 8). 8

Aún cuando Saleilles como digno representante de la doctrina francesa sugiere el término “contratos de adhesión”, que ganó inmediata aceptación, los inspiradores de nuestro Código civil, modifican la denominación, llamándolos “Contratos por adhesión”, señalando Manuel de la Puente y Lavalle: que la naturaleza del contrato no es la adhesión sino que esta es una forma como se manifiesta el consentimiento, agregando que: se pone de manifiesto que la característica de estos contratos es que la aceptación del destinatario de la oferta se declare en forma de adhesión a las condiciones prefijadas unilateralmente (De la Puente 1983: 287). No estamos frente a una nueva categoría contractual, estamos frente a una modalidad distinta en la formación de contratos, pues la adhesión no es el objeto del contrato sino la manera de celebrarlo (De la Puente 1993: 21); a modo de ejemplo nosotros podemos celebrar contratos de compraventa, de suministro, o de arrendamiento a través de un contrato por adhesión; pero en un contrato de adhesión a simple vista careceríamos del objeto de celebración del mismo (Vid. Mosset Iturraspe 1961: 95 y De la Puente y Lavalle 1993: 21).

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3.1 Naturaleza jurídica Existe en la doctrina una amplia controversia sobre la verdadera naturaleza jurídica de este contrato, a tal punto que algunos tratadistas sostienen que en realidad se trata, no de un verdadero contrato, sino de un simple acto unilateral. Aquellos que lo admiten como contrato, discuten también, si se trata de un contrato con todos los elementos suficientes para considerarlo como una “categoría genérica”; o si por el contrario, participando formalmente de todos los elementos contractuales, se trataría solo de un esquema susceptible de ser utilizado por todos los demás contratos, por lo cual, obviamente se excluirá de la categoría de contrato genérico con estructura independiente y específica. Considerar la adhesión como contrato9, obliga a buscar sus inicios en Francia en la que los contratos por adhesión no eran vistos propiamente como contratos, pero luego de la Segunda Guerra Mundial, puede decirse que la doctrina francesa acogió los contratos por adhesión como verdaderos instrumentos contractuales. Los alemanes en cambio, han optado por cambiar el centro de gravedad hacia las estipulaciones generales de contratación, reconocen sin embargo, en la adhesión un mecanismo de naturaleza contractual. Italia y España han acogido también favorablemente a los contratos por adhesión y su naturaleza contractual. En todos los casos la conclusión es la misma: los contratos por adhesión no constituyen una categoría propia de acto jurídico, sino una modalidad de contrato, las razones para llegar a esta conclusión varían según los autores (De la Puente 1983: 294). La adhesión como acto unilateral10 afirma que el contrato descansa en el principio que en él importa esencialmente una conciliación de intereses, de modo que cuando no se da este supuesto, o sea cuando no hay dos voluntades, una frente a la otra, que se ponen en contacto no hay contrato. Por tanto contrato y adhesión son términos que no se concilian, la adhesión es más un sometimiento y no un consentimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral constituido por la voluntad del que fija las condiciones con carácter inmodificable. Las Tesis Intermedias han tenido también su espacio, autores como Lukas sostienen que los contratos por adhesión tienen una faceta contractual y otra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es principal y la segunda es accesoria, pues no hace sino adherirse a aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del monopolio, intereses generales de la industria, etc.

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Merecen citarse: Borda, Demogue, Josserand, Planiol y Ripert, (Salvat y Lafaille en Argentina) como defensores de la escuela contractualista, afirman que en esta modalidad se realiza la oferta y la aceptación como resultado de la libre determinación de los contratos. Hauriou y Duguit principales representantes de la escuela publicista y reconocidos autores del Derecho Administrativo, defienden y enriquecen su posición con aportes de esa rama del Derecho. Hauriou aborda el problema desde el punto de vista del Derecho Administrativo, considera al contrato de adhesión como “pura apariencia”, se presenta como un contrato cuando en realidad no lo es, por cuanto “su contenido reglamentario riñe con su envoltura”. A la luz de este enfoque, existe una sola voluntad que en uso de su poder dicta las pautas, convirtiéndose así en una “voluntad reglamentaria” que no trata de ponerse de acuerdo con otra, sino simplemente permanece en espera de que otras voluntades se plieguen obedientes a la suya. Duguit, Considera que la voluntad de quien fija las condiciones establece un “estado de hecho”, y no una situación jurídica individual. La existencia de este estado de hecho, que tendría carácter permanente o, al menos, de una duración dada, determina que quien desee aprovecharse de ese estado –o, mejor dicho, de sus efectos jurídicos– exprese su adhesión a él. Con lo cual la situación de hecho nacería de la voluntad unilateral del adherente. Duguit partiendo de que convención y ley expresan conceptos diferentes e incompatibles, como que el uno refleja la libre deliberación y el otro la facultad compulsiva del Estado, estima que ni esta categoría ni otras análogas (los denominados contratos colectivos, por ejemplo) encuadran en una u otra terminología (Cfr. Lafaille 1953: 144).

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Pereux y Boucart verifican materialmente una distinción en los contratos de adhesión a través de dos clases de cláusulas: las esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, y las accesorias que usualmente figuran impresas. Nos inclinamos por considerar la adhesión como contrato, apoyados en las consideraciones arriba expuestas, y en la posición adoptada por nuestro Código civil. 3.2 Definición Filológicamente, la adhesión es un sustantivo derivado del verbo “adherir”, que significa convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte contraria. Semánticamente adherir importa coincidir con lo expresado por otro. Una aproximación a su definición permitiría describir al contrato por adhesión como la aceptación, asentimiento o expresión de una voluntad. Aceptación dirigida a lograr la celebración de un contrato, admitiendo las cláusulas y condiciones de su contenido preparado previa y unilateralmente por el oferente-proponente11. El Código civil en su art. 1390º dice: El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. El especialista en el tema contractual, profesor De la Puente, coincide con varios autores, en denominar contrato por adhesión a aquellos en que las condiciones del mismo son prerredactadas unilateralmente por una de las partes, de tal manera que la otra sólo puede aceptarlas o rechazarlas en bloque (Vid. De la Puente 1983: 287). Su particularidad, consistirá únicamente en la “forma de concertación”, es decir, en el acuerdo o convenio entre las partes, pues no se trata de un acuerdo al que llegan dos o mas personas sobre un determinado asunto después de discutirlo, la adhesión es tan sólo una forma de expresar el consentimiento como en cualquiera de los contratos conocidos. 3.3 Características Los autores no coinciden en un mismo número de características, por ello procuraremos presentar de manera resumida un mínimo de ellas reconocidas por la mayoría: la redacción anticipada y unilateral12 (sustentada en el hecho que una de las partes redacta el contrato sin consultar y discutir el contenido del mismo con la otra). La unidad e imposibilidad de negociación (reconoce en el contrato la característica de un todo unitario, inmodificable y estructuralmente concatenado). El grado de complejidad y tecnicismo (se explica en el poder de negociación del oferente que invierte recursos en redactar un contrato, recurriendo a abogados que se encargarán de elaborarlo con tal grado de tecnicismo que resulte difícil que algún hecho imprevisto escape a lo establecido en él13). La multiplicidad de personas a las que se dirige (El destinatario no es un individuo determinado, sino una generalidad de personas frente a la cual se mantiene la oferta14). La asimetría entre las partes15 (Esa capacidad

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La autonomía de la voluntad, en este tipo de contrato, es reducida al mínimo (la etapa de la negociación ha sido suprimida por razones de celeridad contractual), la elección está entre la conclusión y la no conclusión; entre la “adhesión o la abstención”, lo que obstaculiza el libre juego de la concurrencia. En alguna medida la adhesión solo busca cumplir el requisito formal requerido, para hacer vinculante el contrato prerredactado. Quien prerredacta en alguna medida, sin darse cuenta, hace un análisis costo-beneficio y contempla todas las posibilidades e incluso cuantifica los posibles litigios e indemnizaciones que podrían originarse. Al ser profesionales especialistas, lógicamente el lenguaje utilizado adquiere un nivel de complejidad de no fácil acceso para el común de contratantes y el empresario logra así una “ventaja” con respecto a los consumidores. De La Puente considera, sin embargo, que esta no debería de considerarse en el contrato por adhesión por cuanto pueden plantearse contratos por adhesión con una persona o un grupo de personas determinadas (De la Puente 1983: 288).

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económica que fortalece al proponente-oferente, para imponer su voluntad). El estado de necesidad (sólo en virtud de este, el aceptante brinda su consentimiento en un contrato con condiciones pactadas unilateralmente16), la aceptación como condición de la adhesión17 (referida a la manifestación de la voluntad del aceptante, expresando su deseo de contratar en las condiciones y cláusulas que aparecen en el contrato que se le presenta. Recién con su adhesión se estaría logrando el consentimiento, exigible en todo contrato) 3.4 Clasificación Planteamos ahora las distintas modalidades contractuales que se presentan en los contratos por adhesión: a. Adhesión simple o pura Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo según el cual la parte se sujeta y acepta las cláusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No existiendo oportunidad de discusión alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de tren. Notamos que a diferencia de los demás contratos, la peculiaridad de la adhesión está en la formación de la oferta, y es que en estos contratos por adhesión, no hay una oferta última fruto de las negociaciones, hay sólo una única oferta (Vid. Albaladejo 1997: 427). b. Adhesión condicionada o modificada Es la adhesión que se configura imponiendo modificaciones a las cláusulas o un cambio en sus características, o formas de aplicación. Estas se presentan en las cláusulas adicionales o aclaratorias en las pólizas de seguro. c. Adhesión parcial Podría confundirse con la condicionada o modificada, pero consideramos que no son la misma. En la adhesión parcial se establece que la adhesión no es por la totalidad del contenido contractual, sino que se determina ciertas exclusiones de responsabilidad. A diferencia de la condicionada, que esta ajustada a la realización o no realización de determinados actos. En este punto, es necesario hacer notar que una adhesión “parcial” no contradice la naturaleza de la adhesión, lo que se configura en este caso es una adhesión que contempla en el mismo contrato la posibilidad de exclusión de determinadas cláusulas, en función de las características del adherente por ejemplo. d. Adhesión anómala Esta se presenta cuando un individuo ingresa a cualquier régimen particular de una sociedad comunitaria, que se rige con las normas preaceptadas por los ingresantes precedentes. Caso típico lo constituyen el ingreso a asociaciones, comités o clubes privados, etc.

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La Economía reconoce en la asimetría informativa, un factor que altera las relaciones contractuales, pues al firmar gran cantidad de contratos, el ofertante goza de una posición que le permite disponer de información relevante acerca de todos los posibles hechos que podrían configurarse y que no estuvieran previstos en el contrato, con lo cual lo perfecciona de tal manera que cuando se produzcan dichos hechos, las cláusulas referidas a ellos ya se encontraran presentes en el contrato, y lógicamente resolverán la situación a favor del prerredactante. La mayor parte de veces ese estado de necesidad es producto de una situación de monopolio de hecho o de derecho del que goza el proponente. Como monopolio de derecho podemos citar a la empresa Telefónica del Perú y su “periodo de concurrencia limitada” que impidió el acceso de competidores al mercado temporalmente. Esta característica es el punto clave alrededor del cual, se incluye o elimina a este tipo de contratos dentro del campo contractual, por cuanto estos obedecen a las nuevas y nacientes necesidades económicas que tienen que ser reguladas por el Derecho.

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e. Adhesión referida a aprobación Es la adhesión sometida o subordinada a que el acuerdo sea aprobado por el grupo u organismo, limitación que se hace constar en una cláusula adicional. 4. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de celebración y una regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación, y hacen posible el cálculo anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa. Arias-Schreiber señala como sus elementos: la redacción previa, el carácter unilateral, su carácter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y comunes18, su aceptación en bloque (el Código no lo dice y es un defecto del mismo) y su inmutabilidad. Sobre los contratos por adhesión, Arias-Schreiber señala de manera suscinta las ventajas y desventajas de las cláusulas generales de contratación. Destaca como ventajas: la tendencia a la uniformidad, el avance en la técnica contractual, la celeridad, la simplificación, la coherencia con la actual concepción de la empresa (bienes y servicios), la anulación de toda posibilidad de negociación (en cuanto a las clausulas generales, no así respecto de las individuales. Esta es su característica propia; y aquí difieren de los contratos por adhesión, en que no existe posibilidad alguna de negociación). Y como sus desventajas: la posibilidad que puedan utilizarse como maquillaje para el abuso y usualmente la utilización de letras muy pequeñas. 4.1 Naturaleza jurídica Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurídica. La primera, señala que las cláusulas generales de contratación tienen carácter normativo. La segunda, advierte en las cláusulas generales un mero elemento integrante de los contratos, sometidos por tanto a las leyes. Las cláusulas generales como reglas normativas19 consideran las condiciones como obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por ser impuestas, dado su carácter normativo y no por ser el resultado de un común acuerdo. La argumentación de los autores de esta primera posición se resume de la siguiente manera: Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los vacíos de la ley en el área de contratos. En tal sentido, estas cláusulas unilateralmente impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser calificadas como una fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las condiciones generales de contratación se parecen al “uso normativo” al que el art. 2º de nuestro Código de comercio hacía referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza de las cláusulas generales de contratación con los usos normativos, es lógico concluir que son obligatorias para los contratantes, excepto cuando contravengan a la ley, limitación que también restringe a los usos.

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Elementos propios son las cláusulas individuales que le acompañan, en tanto que los elementos comunes, son las cláusulas prerredactadas o abstractas. Posición sostenida por parte de la doctrina alemana, desde antes de la Segunda Guerra Mundial. Defendida en la actualidad por Joaquín Garrigues.

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Ahora, las cláusulas generales como declaración contractual20 es una posición que les otorga el carácter de contractuales. Dentro de ésta, a su vez, es posible distinguir hasta tres posturas diferentes: • La primera, que advierte en las cláusulas generales la regulación de la relación vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurídica por sí misma, sino porque representan una oferta incondicionalmente aceptada. • La segunda, según la cual jurídicamente la fuerza de las cláusulas generales se deriva del acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan indispensablemente de la adhesión para poder establecer el vínculo entre ellas. • La tercera, se pronuncia en el sentido que las cláusulas generales pueden formar parte del contrato individual, aún cuando el adherente no las conozca, siempre que hubiera podido conocerlas a través de una diligencia ordinaria o usual, antes de celebrar el contrato particular. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma prácticamente unánime por la segunda posición, dándole el carácter contractual a las estipulaciones generales de contratación, y es así que van a surgir dos nuevas posiciones: • La primera, reconoce que las cláusulas generales sólo son vinculantes una vez que se produce la adhesión, y que para tener valor deben ser objetivamente justas y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociación de términos, como sucede en todo contrato individual, no tendrían control alguno21. • La segunda, estima que las cláusulas generales antes de ser aceptadas son sólo un proyecto de contrato y sólo cuando son aceptadas toman el carácter de obligatorias. Expuestas las dos posiciones respecto a la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, tomamos partido por la que considera las cláusulas como declaración contractual, dejando en claro que calificamos acertada la precisión del profesor De la Puente que no constituyen en si una oferta contractual, [las] reconocemos sin embargo, como declaraciones unilaterales del prerredactante que se incorporan a la oferta (Vid. De la Puente 1983: 323).

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Posición sostenida por parte de la doctrina alemana de preguerra y sostenida en la actualidad por la totalidad de la doctrina alemana, francesa e italiana. En España, Castro y Bravo es uno de los principales referentes de esta posición. García Amigo ha llegado incluso a manifestar que esta teoría, aunque se dice contractual, encubre en realidad una tesis normativa (Vid. García Amigo 1969: 115). Habiendo sido descartada la posición que califica las cláusulas generales de contratación como usos normativos, se niega también, toda posibilidad de que estas puedan regir la relación contractual como si fueran normas de carácter legal, por no tener los particulares facultad alguna para dictar este tipo de normas. Por lo tanto concluimos, que la eficacia vinculante de las cláusulas generales de contratación, está basada en la única forma como nuestro ordenamiento legal permite a los particulares crear normas de carácter obligatorio: el contrato, que viene a ser el poder que la ley confiere a las personas para autorregular sus propias relaciones. Sólo a través del contrato es posible que una norma formulada por una de las partes sea obligatoria para la otra. Las cláusulas generales de contratación y toda la zona de influencia que de ellas se derive, está comprendida dentro del marco

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Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas “estándar” como aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte. Nuestro Código civil en su art. 1392º dice: Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Cabe hacer una diferencia entre las “cláusulas generales de contratación” y las “estipulaciones generales de los contratos”, pues pese a la similitud en cuanto a su pronunciación, son consideradas dos figuras totalmente diferentes. Los rasgos que las distinguen están en que las cláusulas generales de contratación no son sometidas a la firma del cliente, puesto que éstas formarán parte de un futuro contrato, y será el contrato el documento legal que lleve la firma de la parte contratante y no las cláusulas generales de contratación en sí, mientras que las estipulaciones generales de los contratos conforman un determinado tipo de contrato, lo crean, y lógicamente han de ser sometidas a conocimiento y firma del cliente. Las estipulaciones generales de los contratos nacen junto con el contrato y no antes. 4.3 Características De forma similar a los contratos por adhesión, los autores no coinciden en todas las características, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este caso son: la predisposición23 (entendida como la previa fijación o determinación unilateral de las cláusulas que luego formarán parte de los contratos). La generalidad (esa uniformidad entendida como una supresión de toda distinción de rango y de características que hace que el individuo se sienta en igualdad de condiciones que otros24). La inmutabilidad25 (somos de la opinión que pactar en

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del contrato y sólo podrán tener eficacia vinculante operativa, entre las partes, en tanto se respete los límites señalados entre los intereses de una parte respecto a los derechos de la otra. La predisposición tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regirá en los contratos singulares que se celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar de la predisposición es la unilateralidad de la redacción de las cláusulas y es que de realizarse con la participación de la otra parte se desnaturaliza su objeto. La abstracción implícita en estas cláusulas y expresamente reconocida en nuestro Código civil deja ver que son concebidas sin pensar en una relación contractual concreta, prescindiendo de la naturaleza particular de cada contrato al cual serán incorporadas a futuro. Este rasgo de abstracción –en opinión de Rezzonico– concede a dichas cláusulas cierto carácter hermético, rígido o invulnerable, lo que permite al predisponente redactarlas con mayor libertad (Cfr. De la Puente 2000: 51). Esta característica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes consideran que el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las cláusulas predispuestas, al respecto nuestro Código civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395º establece que: Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Y en su art. 1400º establece que: En los casos del art. 1397º, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. De la Puente manifiesta que permitir la modificación de las cláusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de estas y destruir la verdadera finalidad de su utilización (De la Puente 2000: 53). La modificación de estas cláusulas provocaría incluso un conflicto con las otras dos características de estas cláusulas (la predisposición y la

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contra de dichas cláusulas no siempre implica una mejoría en la situación del aceptante y es que por ejemplo, en el caso de las cláusulas generales aprobadas administrativamente, se procura garantizar al aceptante un mínimo de derechos que podrían verse trastocados26). La imposición (entendida como el sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las partes. Se traduce en la inevitable aceptación de las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades de renegociar o modificar los términos ya fijados por el prerredactante). Carácter contractual (la vocación natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un mismo profesional con un numero mas o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se configura también como un rasgo propio su carácter contractual). 4.4 Clasificación Se pueden clasificar dichas cláusulas de diversas maneras, permitiendo incluso subclasificaciones. Haremos mención a algunas de estas clasificaciones en nuestra exposición: a. Cláusulas principales y accesorias Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la cosa, etc. Y serán, contrario sensu, cláusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia del contrato que puede consistir en garantías, oportunidad de traslado del riesgo, limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, cláusulas referidas a la carga de la prueba, la legislación aplicable, etc. b. Cláusulas neutrales y vejatorias Cláusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfección en la contratación, evitando futuros desacuerdos. Cláusulas vejatorias, son aquellas que están destinadas a poner a la otra parte en situación de inferioridad. Messineo manifiesta que Esta última clase de estipulaciones pueden establecerse en beneficio del predisponente como son las de limitación de responsabilidad, declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las garantías de funcionamiento, etc. o bien a cargo de la otra parte, que pueden consistir en la renuncia a los plazos para interponer acciones, asunción de la carga de la prueba, competencia de tribunales, etc. (Messineo 1971: 217) c. Cláusulas generales de contratación privada c.1. Cláusulas generales de contratación pública o administrativa Tienen una naturaleza sui generis, por su carácter de reglamentos imperativos, debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de servicios públicos que ostentan una situación de monopolio legal. En la actualidad existe una tendencia a la desaparición de las cláusulas de contratación publica –no así las administrativas–dado que el principio de subsidiariedad, empuja al Estado a dejar esa función de Estado empresario en manos de los privados. c.2. Cláusulas generales de contratación privada

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generalidad); modificar las mismas disminuye una de las premisas básicas de estas cláusulas: la igualdad que existía entre los individuos aceptantes. Citaremos como ejemplo el caso de la telefonía fija y sus Condiciones de Uso, como en el caso de los “teléfonos populares” obliga a través de cláusulas pactadas por ambas partes a modificar algunos de esos derechos que en alguna medida se garantizaban al haber sido aprobados por una institución técnica y especializada en el tema, institución que no puede someter a la empresa en contra del Código civil y su art. 1395º.

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Dan lugar a contratos que se regirán principalmente en el ámbito del Derecho Civil, es decir, que en caso de ser necesaria una interpretación de las mismas, se adecuarán a lo dispuesto por el Código civil. Estas cláusulas a su vez pueden subdividirse en: 1. Cláusulas generales privadas aprobadas por la autoridad administrativa La ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de responder a la necesidad de controlar el “abuso del poderoso sobre el débil27”. Así el art. 1393º del Código civil prescribe que las cláusulas generales, aprobadas por la autoridad administrativa, se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar. Debemos tener presente, que las cláusulas generales de contratación son declaraciones unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta, sin fuerza imperante propia. De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existiría mayor limitación para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las comparamos con los contratos por adhesión. 2. Cláusulas generales privadas no aprobadas administrativamente El art. 1397º, ha previsto la utilización de las cláusulas generales de contratación no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la entidad o entidades no la someten a autorización, y sólo serán incorporadas a un contrato particular, cuando sean conocidas por la contraparte o cuando ésta haya podido conocerlas mediante una diligencia usual u ordinaria. Asimismo, el numeral citado consigna una presunción, en el caso en que las cláusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la contraparte28. Además, se fija en el art. 1397º, la obligación de pagar de acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes y servicios en los contratos realizadas con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hipótesis, como “contrato de hecho”. 5. DERECHO COMPARADO Es necesario hacer mención a la autonomía de la voluntad contractual (con sus “tres libertades”) que ve limitada cada vez mas su presencia. Si bien se conserva la libertad de contratar o no y la libertad de elegir con quien, se encuentra en algunos casos limitada29 y la libertad de hacerlo sobre las más variadas estipulaciones pasa a convertirse en la excepción y deja de ser la regla en muchas relaciones; este “desequilibrio contractual” ha recibido atención y ha sido objeto por ello de regulación por parte de organismos internacionales como las Naciones Unidas30 o la Comunidad Económica Europea, que consideran necesaria una regulación más equitativa. Los avances conseguidos en esta materia son fruto de la experiencia de algunos

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Dicha función es cumplida en el caso de los servicios públicos por los organismos reguladores (Osiptel, Osinerg, Sunass, etc.) y en alguna medida por la Superintendencia de Banca y Seguros que fija la información mínima que deben proporcionar los bancos en lo referido a créditos de consumo y promociones por apertura de cuentas bancarias. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se ofrece algo al público. El caso de la persona que coloca una moneda en una cabina para realizar una llamada telefónica o cuando un peatón sube a un ómnibus de servicio público urbano y paga por el servicio. Claros ejemplos de esta limitación son los servicios públicos (luz, agua y teléfono etc.) que al ser monopolios naturales, nos limitan la libertad de elección que garantiza la autonomía de la voluntad contractual. Directrices de la Asamblea General de la ONU de 1985, establecen en su art. 19º: los consumidores deben gozar de protección contra abusos contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusión de derechos fundamentales en los contratos y la imposición de condiciones excesivamente estrictas para la concesión de créditos por parte de los vendedores.

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países, por ello, incluimos también una breve descripción de los avances de algunos sistemas europeos. Gran parte de la doctrina española, por ejemplo, siguiendo a la alemana, se ha dedicado a lograr una distinción entre condiciones generales de la contratación y condiciones generales de los contratos31. Esta distinción es apenas conocida en la doctrina italiana. Y pareciera que en Argentina comienzan a vislumbrarse dos corrientes: la que pretende ver especificas distinciones conceptuales, que incluirían a los contratos por adhesión y las condiciones32 y, la que apoyada en los precedentes doctrinarios italianos y la falta de disposiciones expresas en su ordenamiento jurídico, no ven en dicha distinción consecuencias jurídicas que ameriten su existencia. En la exposición de este punto seguiremos de cerca los antecedentes históricos, que a pesar de los años mantienen sus códigos todavía vigentes 5.1 Alemania La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gezetz zur Regulung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGBG) esta basada –en opinión de Espinoza– en una concepción que se aparta del tradicional esquema parte fuerte versus parte débil33, centrando su interés en el rol del contrayente que predispone unilateralmente las cláusulas contractuales y, de manera particular, en el modo que ejerce su propia autonomía privada (Vid. Espinoza 1998: 146). El control por el que ha optado el legislador alemán es el judicial en lugar del administrativo de tipo preventivo34. La ley alemana establece además, que los acuerdos individuales prevalecen sobre las cláusulas predispuestas y las oscuras. Se interpreta contra proferentem, es decir, en contra del estipulante. Instituye un doble mecanismo de control del contenido de las cláusulas generales a través de dos listas35: Una Lista Gris, conjunto de cláusulas que el juez discrecionalmente puede declarar ineficaces. Una Lista Negra, contiene cláusulas consideradas a priori absolutamente prohibidas, que no pueden ser incorporadas en este tipo de contratos. La ineficacia o la nulidad declaradas tienen un valor relativo, pues atacan a la cláusula vejatoria. No así, el contrato en el cual se encuentra incluida, que es plenamente vigente en todo

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Las primeras son el conjunto de normas o reglas unilateralmente dictadas por una empresa mercantil o industrial, o por un grupo de empresas, a fin de que con arreglo a ellas se reglamenten todas las operaciones y contratos que estas vayan celebrando en sus actividades comerciales. Por el contrario, se suele identificar la expresión condiciones generales de los contratos con el conjunto de cláusulas típicas que la empresa inserta en cada contrato, de suerte que el cliente tan solo dispone de la alternativa de aceptar o rehusar el contrato que se le ofrece. Criterio seguido por los redactores del proyecto de unificar el Código civil con el comercial de 1998, que refiere en su art. 970º a los contratos de adhesión y luego en el art. 899º inc e) a las cláusulas predispuestas, las que a su vez parecen distinguirse de las condiciones generales de la contratación. La ley alemana del 9 de diciembre de 1976 en su art. 1º establece: son condiciones generales de la contratación todas aquellas cláusulas contractuales predispuestas para una pluralidad de contratos que una parte (predisponente) impone a la otra en el momento de la celebración del contrato. Es irrelevante que las cláusulas constituyan una parte del contrato formalmente separada o estén recogidas en el documento contractual mismo, la extensión que tengan, el tipo de escritura en que estén redactadas y la forma que el contrato tenga. Han preferido prescindir de una Ley de Protección al Consumidor, que otorgue potestades de solución de controversias a un organismo especializado (INDECOPI en el Perú. Dejando todo el peso al poder judicial) Seguimos la breve reseña elaborada por Espinoza Espinoza en un artículo de no muy reciente publicación (Vid. Espinoza 1998: 147-148).

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lo demás. Espinoza citando a Klesta Dosi, destaca en la jurisprudencia alemana un grado de refinamiento aun mayor. Así en el caso de ineficacia parcial de una cláusula, la parte restante seguirá la misma suerte cuando la regla que ésta contenga presente un carácter de novedad tal que comprometa la finalidad misma del contrato. Asimismo cuando no exista una regla de derecho disponible que permita colmar la laguna resultante de la supresión de la cláusula ilícita, se puede recurrir en vía excepcional, a una “interpretación complexiva del contrato” (Cfr. Espinoza 1998: 147). Finalmente, este riguroso control no es aplicable sólo al contrato individualmente considerado, la decisión judicial tiene efectos en toda la serie de contratos estipulados sobre la base de idénticas cláusulas calificadas dañinas para los consumidores36. Concluiremos esta breve visita al sistema alemán indicando que ellos han optado por mantener el BGB intacto y regular la materia a través de una norma especifica, que sin embargo, a diferencia de Argentina, Brasil o México no se integra plenamente al Derecho del consumidor y es que la jurisprudencia alemana aplica el AGBG también a los no consumidores. 5.2 Italia La Directiva Comunitaria 93/13/CEE37 es uno de los puntos de contacto más interesantes entre los sistemas jurídicos objetos de nuestro análisis comparativo. Ha sido incorporada al Código civil italiano de 1942 a través de la Ley 52 del 6 de abril de 1993, que adiciona el tema en el capítulo XIV-bis dedicado a los “Contratos de consumidor”, introducido específicamente al final del título II del libro IV, compuesto por cinco arts. (desde el 1469-bis al 1469-sexies). Esta decisión aceptada en alguna medida por buena parte de los especialistas, no es compartida por un sector importante de la doctrina que considerá más adecuada la promulgación de una ley ad-hoc38. El legislador italiano, al parecer, ha optado por la ineficacia relativa en el sentido que releva, incluso de oficio, a un solo consumidor parcial. Se limita sólo a la cláusula abusiva, dejando intacto el resto del contrato. Ha adoptado el sistema de lista negra que constituye un régimen de ineficacia absoluta y el de la lista gris que podría traducirse en una ineficacia relativa. Italia constituye un caso sui generis interesante. El capítulo al que hicimos referencia ordena la protección del consumidor, a la vez que en el mismo Código civil, arts. 1341º y 1342º, regula las cláusulas generales de contratación. Difiere de la solución adoptada por cuerpos legislativos similares, Códigos civiles de Etiopia, Bolivia Paraguay o Perú. 36

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Sólo están legitimadas para solicitar la cesación de este tipo de praxis negociales las asociaciones dotadas de personalidad jurídica que establecen entre sus finalidades las de tutelar los intereses de los consumidores, conformadas por 75 consumidores como mínimo; las asociaciones de categoría y, las Cámaras de comercio, Industria y Artesanía (Cfr. Espinoza 1998: 147-148). Directiva que recoge la experiencia francesa como alemana. Con razón Roppo lo comparaba con un cuerpo alemán vestido con alguna ropa francesa. Se debe al modelo alemán el nacimiento de esta Directiva así como gran parte de su contenido característico (desde la “lista” de las cláusulas abusivas al principio de buena fe, desde la regla de nulidad parcial hasta la arquitectura procesal). Del modelo francés se ha asumido la terminología de professionnelles y consommateurs, asi como de clauses abusives y contrat d´adhesión (Cfr. Espinoza 1998: 150). A efectos de un análisis mas detallado es recomendable la revisión del artículo de Espinoza Espinoza que reseña de manera muy sencilla y técnica esta directiva Espinoza cita acertadamente la opinión de Bigliani Geri como un referente autorizado de esta corriente de opinión, la autora expresa al respecto: tengo la sensación de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta de novelacion del Código civil, sino a una serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgánico, una suerte de cuerpo extraño, traidoramente insertado en Código: a la sumatoria de una serie de reglas agregadas, sin un carácter sistemático ni de organicidad (Cfr. Espinoza 1998: 148). Novelacion entendida –en opinión de la autora– como relectura y refacción orgánica y sistemática de reglas y principios. Es acertada también la aclaración de Espinoza al indicarnos que se hacía referencia al entonces proyecto.

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5.3 Francia El legislador francés a optado por diseñar instrumentos de protección al consumidor strictu sensus39. En Francia regía la ley 78-23 del 10 de enero de 1978 que establecía que una cláusula era abusiva cuando impuesta a los no profesionales o consumidores con un abuso de poder económico de la otra parte confería a esta, una ventaja excesiva. Posteriormente, a efectos de adecuarse a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 se promulgó la ley 95-96, del 1 de febrero de 1995, que entre otras cosas, regula la interpretación contra proferentem, al establecer que las cláusulas de los contratos propuestas por los profesionales a los consumidores o no profesionales se interpretan, en caso de duda, de la manera mas favorable al consumidor o no profesional y; define como cláusulas abusivas aquellas que tienen por objeto o efecto crear un significativo desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes en los contratos. El Derecho francés se dirige hacia un sistema de eliminación de las cláusulas abusivas que asocia estrechamente la acción de los jueces con la de la Comisión para las cláusulas abusivas40. 6. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS GENERALES DE CONTRATACIÓN

POR

ADHESIÓN

Y

CLÁUSULAS

Para Castro Bravo no existiría una diferencia conceptual, pues la denominación francesa de contrato por adhesión ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la terminología alemana, hablar de condiciones generales de contratación (Cfr. De la Puente 1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un distinto enfoque del problema, referido a la denominación de contrato por adhesión al momento de perfeccionarlo, a la expresión de condiciones generales de contratación, a la validez y a la eficacia de las cláusulas preparadas para regular su contenido. Para López de Zavalía la diferencia radicaría en que los contratos por adhesión atañen a las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al procedimiento de contratar41. Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a continuación presentamos un breve resumen de las principales diferencias que encontramos entre estas dos figuras, concluido este tramo de nuestro iter investigativo:

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Excluye a los empresarios que actúan en el ejercicio de su profesión de la tutela contra las cláusulas abusivas. Podríamos equiparar esta situación a la del “consumidor final”, en nuestra legislación, que –en conformidad con un precedente del INDECOPI– reconoce tutela sólo a aquellos consumidores finales de un determinado bien, excluyendo a los consumidores intermedios que utilizan el bien como insumo para la obtención de otro bien a ser comercializado. Es necesario rescatar sin embargo que la Corte de Casación francesa ha aplicado estas normas a los empresarios cuya situación de desventaja lo justifique, y en este sentido se pronuncian Ghestin y Marchessaux citados por Espinoza que afirman que mas allá de las categorías jurídicas, es el estado de debilidad de la parte de un contrato lo que justifica la tutela. (Cfr. Espinoza 1998: 148). El Decreto 93-314 del 10 de marzo de 1993 establece que cuando, con ocasión de una instancia, se eleva la cuestión acerca del carácter abusivo de una cláusula contractual, el juez puede solicitar a la Comisión para las cláusulas abusivas, (con una decisión no susceptible de recurso) su dictamen sobre el carácter abusivo de esta cláusula (...). El dictamen no vincula al juez. La Comisión da a conocer su propio dictamen dentro de un plazo máximo de tres meses. Sin embargo pueden ser adoptadas las medidas urgentes o cautelares necesarias. Esta Comisión es de carácter consultivo (Espinoza 1998: 150). Considera que en el contrato por adhesión existe una preordenación de la totalidad de las cláusulas contractuales, hechas en formulario y con miras a un contrato escrito, mientras que en las condiciones generales de contratación la preordenación radica en parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo a futuros contratos, que bien pueden celebrarse o no por escrito (Vid. De la Puente 1983: 305).

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175 Contratos por Adhesión Son contratos.

Cláusulas Generales de Contratación No son contratos.

La parte sólo presta su consentimiento al contenido del contrato rígidamente predispuesto, tomándolo o rechazándolo sin posibilidad de negociación.

Existe mayor flexibilidad. En el momento de celebrar cada contrato cabe la posibilidad de suprimir algunas de dichas cláusulas, o que se estipulen condiciones particulares. Las condiciones particulares prevalecen sobre las prerredactadas.

Si constituyen una oferta. Se trata por lo general de formularios ya impresos que sólo necesitan de la firma de la otra parte para constituirse. La oferta es inmodificable, sólo cabe en el aceptante la posibilidad de aceptarla o rechazarla en su totalidad. El contratante ve seriamente disminuida su libertad contractual.

No constituye una oferta, pues no tienen fuerza obligatoria por si misma. Al incorporarse a un contrato individual es cuando adquieren fuerza obligatoria. La oferta esta conformada por dos partes: una constituida por las cláusulas generales de contratación y la otra constituida por los elementos propios de cada contrato. Esta configuración permitiría la negociación de determinados aspectos del contrato. Son redactados previamente de manera general y abstracta. Los contratantes saben de antemano que las cláusulas son uniformes para todos.

El Consentimiento

La Oferta Naturaleza

Flexibilidad

Uniformidad

La Aceptación La sumisión

El conocimiento de las cláusulas

Son redactados para regular cada contrato en particular. En consecuencia pueden ser determinados en función de la situación de cada contratante. Implica la sumisión de una parte a la voluntad de otra. Se distinguen dos tipos: el contrato libre de adhesión en el que esta sumisión se refiere a la posibilidad de aceptar o rechazar íntegramente y el contrato necesario por adhesión en el que la sumisión es total y el destinatario de la oferta se ve compelido a aceptarla. Todas las cláusulas son puestas en conocimiento de la otra parte contratante al momento en que estas se adhieren al contrato.

Lo peculiar no es la adhesión, sino la aptitud de conjugar la celeridad del tráfico masivo con la voluntad particular de cada contratante. En alguna medida conserva su libertad contractual y su libertad de contratar. No forman parte del contrato individual, porque son estipulaciones abstractas, y sólo serán parte de un contrato individual cuando este se celebre a futuro.

En este punto, discrepamos con el reconocido maestro Manuel de la Puente, en el sentido que considera que son las situaciones de monopolio las que sirven como campo de acción a los contratos por adhesión y son las cláusulas generales de contratación las que mas se acomodan a las situaciones en las que no existe un monopolio (Vid. De la Puente 1993: 115). Si bien en una primera revisión da la impresión de ser así, es necesario reconocer que “no todos somos iguales” y pues las necesidades a satisfacer que tiene una persona con respecto a otra, hacen que las empresas implementen diferentes mecanismos de contratación que contemplen dichas diferencias conductuales o económicas según sea el caso. Basta con citar el caso de las empresas de servicios públicos (monopolios naturales) que crean diferentes escalas tarifarias en función de los requerimientos de cada consumidor, pero que no lo hacen vía contratos por adhesión sino a través de, por ejemplo, las Condiciones de Uso42 en el caso de la telefonía, lo que les permite por ejemplo escoger el plan tarifario que mas se acomode a su situación. Y en mercados como el de los seguros en los que si encontramos competencia, contrario sensu no hay monopolios, la mayor parte de empresas aseguradoras si utilizan los contratos por adhesión. 42

Que son lo que nuestro Código civil denomina cláusulas generales aprobadas por autoridad administrativa (art. 1393º). En este caso las Condiciones de Uso son aprobadas por OSIPTEL para regular por ejemplo el servicio de telefonía fija que todavía es un monopolio de hecho en todo el país excepto en Lima donde ya esta ingresando la competencia.

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7. CONCLUSIONES No dejamos de reconocer en los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación, mecanismos ajustados a nuestra realidad inmersa en la “sociedad de consumo” que obliga a una mayor celeridad en las transacciones comerciales. Por ello el Derecho se ve también obligado a adecuarse, y lo hace regulando. Empero, Derecho y Economía ...no puede[n] desconocer que las relaciones económicas del Mercado (...), tienen un “orden natural”, una impronta, que se orienta a la eficiencia, al lucro, y a la productividad. Y las “relaciones económicas del Mercado” no pueden dar la espalda al contenido ético del Derecho que esta dado por el respeto a la dignidad de la persona humana, cualquiera sea ella (Mosset Iturraspe 1996: 7). El Abogado ya no puede limitarse a ver en los negocios efectos puramente jurídicos, minimizando los efectos económicos, debe ver en los contratos: un instrumento destinado a regular derechos y un mecanismo para la satisfacción de necesidades. La Economía se ha encargado de justificar la existencia de estos mecanismos de contratación en masa, buscando siempre la eficiencia descuidando en alguna medida la equidad y la justicia que deberían de existir en toda relación jurídico-economica. Corresponde entonces al Derecho corregir esas deficiencias, es necesario comprender este fenómeno de manera interdisciplinaria. No se trata de volver las relaciones mas justas y equitativas sacrificando la eficiencia del mercado, sino de buscar un punto de equilibrio y es aquí donde La Economía, como ciencia de las necesidades y del modo de satisfacerlas, como un saber relacionado con la escasez, tiene que decir sus verdades. El Derecho, como ciencia y arte de la convivencia, tanto en la sociedad civil como en el Mercado —en toda situación o relación de alteridad— tiene también las suyas (Mosset Iturraspe 1996: 7). Alterini, no deja de tener razón al referirse al “orden publico de coordinación” mediante el cual el Estado cumple la función de tutela, imprescindible en la economía de mercado, a efectos de proteger a la parte débil de esta relación (el consumidor), velando por el mantenimiento del equilibrio de las relaciones contractuales (Vid. Alterini 1998). Ante la existencia de modalidades de venta agresivas, el consumidor ve su situación agravada, en muchas ocasiones renuncia a intentar una demanda judicial o un proceso administrativo para ver reconocidos sus derechos, pues considera que los montos a reclamar son pequeños, o que (en la mayoría de las ocasiones) los profesionales no le dedicaran el tiempo y la importancia que merece. Además, con el transcurrir de los días el consumidor; percibe mas gastos y molestias que beneficios. Bien reconoce Mosset Iturraspe al enfrentarse un profesional del mercado, importador, proveedor, fabricante o intermediario, con un “inexperto” y además vulnerable, como es el consumidor, los deberes del primero adquieren relevancia manifiesta, precisamente en compensación de las situaciones, del distinto “poder de negociación” y capacidad para predisponer (Mosset Iturraspe 1997: 68). Sin embargo, al profesional del mercado no le interesa mejorar la situación del consumidor, por la cual es necesario que se implementen mecanismos de defensa y protección del consumidor que pueden ser: heterónomos (Legislativos: como en Alemania con una ley de regulación de las cláusulas generales de contratación. Judiciales: a través de acciones de clase como en España, Brasil o Estados Unidos. Administrativos: como las cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente). O autónomos (a través de asociaciones de protección al consumidor por ejemplo). Reconocemos que nuestro sistema jurídico, en alguna medida está en similares condiciones que sus referentes europeos, pero hay todavía mucho camino por recorrer.

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