UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

LOS DESAFÍOS DEL RECONOCIMIENTO EN CHILE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA Y SU SANEAMIENTO

CARMEN TOMASA CAIFIL CAIFIL

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: VLADIMIR RIESCO BAHAMONDES

VALDIVIA – CHILE 2014

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN………..………………………………………………………………………..3 CAPÍTULO 1: EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA Y AL SANEAMIENTO EN CHILE: ¿MITO O REALIDAD?.....................................................................................................5 1.1 Los Tratados y otros Instrumentos Internacionales como fundamento normativo del derecho fundamental al agua y el saneamiento………………………………………………………….….6 1.1.1 Algunas reflexiones sobre los tratados internacionales como fuente normativa del derecho fundamental al agua y al saneamiento……………………………………………………………..7 1.1.2 La fuerza vinculante de otros instrumentos internacionales en el Derecho Chileno………..8 1.2 Los derechos 19 N°1 y N°8 de la Constitución Política de la República como fundamentos normativos del derecho fundamental al agua y al saneamiento..………………………………...10 CAPÍTULO 2: EL MERCADO DE LAS AGUAS EN CHILE, UN OBSTÁCULO PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA Y AL SANEAMIENTO………………………………………………………………………………...14 2.1 El tratamiento de la disponibilidad y acceso al agua en el Código de Aguas………………..14 2.1.1 Los derechos de aprovechamientos de las aguas, el valor del uso más rentable……….…16 2.1.2 Correcciones a las falencias del Mercado de Aguas………………………………………..18 2.2 El tratamiento del acceso y calidad de las aguas en las normas sanitarias…………………..20 2.2.1 Régimen de concesiones……………………………………………………………………22 2.2.2 La Norma Chilena 409 y su fuerza vinculante……………………………………………. 24 CAPÍTULO 3: LA REGULACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD Y CALIDAD DE LAS AGUAS EN

CHILE

EN

RELACIÓN

A

LOS

ESTÁNDARES

INTERNACIONALES…………………………………………………………………………...25 3.1 El mercado de aguas y sus dificultades para asegurar la disponibilidad de aguas a todos…..25 3.1.1 Estándares internacionales exigidos para el cumplimiento de la disponibilidad del agua…25 3.1.2 Comparación del tratamiento de la disponibilidad en Chile con los estándares internacionales................................................................................................................................26 3.2 Calidad del agua: la Norma chilena 409 frente a los estándares de la OMS…………………27 3.2.1 Estándares internacionales exigidos para el cumplimiento de la calidad del agua……….28 3.2.2

Comparación del tratamiento de la calidad del agua en Chile con los estándares

internacionales...………………………………………………………………………………….29 CONCLUSIONES……..…………………………………………………………………………32 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………...….34

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INTRODUCCIÓN El agua se ha transformado en un elemento vital, no solo porque alrededor del 70 % del cuerpo humano está constituido por agua, sino que porque este elemento se ha posesionado como un importante recurso para la economía al servir de insumo para distintas actividades económicas tales como agricultura, minería, industria, energía y sanitarias. Este incremento en los usos del agua ha provocado el agotamiento del recurso hídrico, poniendo en peligro la disponibilidad del agua de las fuentes abastecedoras para el consumo humano. No solo existen problemas de disponibilidad del agua, sino que también de calidad del agua, puesto que según la Organización Mundial de la Salud en 2008 más de 2,600 millones de personas carecían de instalaciones de saneamiento mejoradas y alrededor de 900 millones de personas consumían agua cruda no mejorada, por lo que la diarrea producto del consumo de agua no tratada y deficientes instalaciones sanitarias se ha transformado en el segundo factor de morbilidad mundial1. La preocupación por la situación de las aguas, en especial de aquellas para consumo humano, ha motivado a Organizaciones Internacionales a crear y promover directrices para la protección del recurso hídrico y el mejoramiento de la calidad del agua para consumo humano. Este contexto ha sido propicio para que las personas comiencen a demandar el derecho humano al agua y su saneamiento (en adelante derecho al agua y su saneamiento), derecho que ha sido reconocido en 2002 en la Observación Número 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, el 28 de julio de 2010 en la resolución 64/292 de la Asamblea General de las Naciones Unidas que declaró el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. El estudio del derecho al agua y su saneamiento, en especial los elementos intrínsecos de disponibilidad y calidad del agua, serán objeto de la presente investigación, con miras a responder las siguientes interrogantes: ¿Se ha reconocido el derecho al agua y su saneamiento en Chile? Entendiendo que sí se ha reconocido, ¿El Código de Aguas y la Ley General de Servicios Sanitarios son compatibles con los estándares de disponibilidad y calidad del agua que garantizan el derecho al Agua y su saneamiento? Dichas interrogantes guiarán la investigación porque la situación del agua en Chile no es diferente al panorama mundial, tampoco hay norma expresa que reconozca este derecho y; sobre todo, por las características propias de dichas normativas ya que la reasignación de los derechos de aprovechamiento

queda entregada al mercado en el caso del Código de Aguas

y, las

empresas sanitarias se transforman en monopolios que entregan los servicios de agua potable y aguas servidas a cambio de una tarifa.

1

Cfr., Organización Mundial de la Salud, Revisión Anual Mundial de Saneamiento y Agua Potable de ONU- Agua, 2010, pp. 4.

3

Para ello, se seguirá la definición del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que ha entendido este nuevo derecho como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”2. Igualmente, se entenderá por disponibilidad del agua aquella necesaria para el uso personal y doméstico, mientras que por calidad del agua aquella que cumple los estándares de concentraciones máximas de manera que el consumo de dichas aguas no sea perjudicial para la salud. Finalmente, la investigación se compone de tres capítulos. En el primero, se sentarán las bases para sostener el reconocimiento del derecho al agua y su saneamiento en Chile. En el segundo, se analizará el tratamiento de la disponibilidad del agua en el Código de Aguas y el tratamiento de la calidad del agua en las normas sanitarias. Para finalizar con el tercer capítulo, donde se compararán los estándares sobre disponibilidad y calidad del agua de la Organización Mundial de la Salud con el tratamiento que se da en las normas nacionales.

2

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación N°15, 2002, párrafo 2.

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CAPÍTULO 1: EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA Y AL SANEAMIENTO EN CHILE: ¿MITO O REALIDAD? El derecho al agua y su saneamiento tiene un doble carácter: derecho de abstención (libertad) y derecho promocional (requiere políticas públicas) 3; y en términos generales garantiza el acceso al agua potable para el consumo personal y doméstico. Pese a que es discutible su naturaleza de derecho, puesto que algunos autores sostienen que es una mercancía, otros señalan que es una necesidad incompatible con el concepto de derecho humano, y un tercer grupo lo reconoce como derecho; es innegable que el agua es indispensable para la sobrevivencia de las personas, por lo que no se puede concebir como bien que se intercambia mediante el pago. Por el contrario, es una necesidad que no es incompatible con ubicar a este como derecho humano, porque los derechos humanos surgen de las necesidades históricas y del consenso que estas requieren protección 4. En el Ordenamiento Jurídico Chileno no hay ninguna mención expresa a la consagración del Derecho al agua y su saneamiento. Por ello, el gran desafío en este apartado es sentar las bases para afirmar que este derecho está incorporado en el catálogo de derechos fundamentales. El derecho al agua y su saneamiento, al igual que los demás derechos, tiene

su

fundamento en la dignidad humana, puesto que en la medida que se asegura esta garantía, se permite el desarrollo de la persona y el ejercicio de otros derechos 5. En virtud de la dignidad humana, entendiendo por tal “el rango distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, además de

dotarlo

de capacidad de autodeterminación y de realización del libre

desarrollo de la personalidad” 6, se requiere que el Estado y los terceros respeten la calidad de persona y, consigo se reconozca todo lo necesario para vivir dignamente. Igualmente, por la dignidad humana, el Estado está al servicio de la persona y se traza como fin promover el bien común (art. 1 inciso quinto de la Constitución Política de la República, en adelante Constitución), por lo que debe perseguir políticas igualitarias entre las cuales tiene cabida el acceso al agua potable. Asimismo, al apelar a la dignidad humana, la cual tiene un “contenido integrador de los vacios o lagunas existentes en el ordenamiento jurídico y en la propia Constitución, de reconocimiento de derechos implícitos”7, deja abierta la posibilidad de reconocimiento implícito

3

Cfr., Rodríguez, M., “Entre las necesidades y el derecho, Por qué el derecho al agua es más que un grito” en Direito, Estato e Sociedade, n. 34, 2009, pp. 154. 4 Cfr., Rodríguez, M., ibíd., pp. 145 y ss. 5 Se entenderá el derecho al agua y su saneamiento como un derecho instrumental, clasificación que no afecta su calificación de derecho humano, ni tampoco impide un desarrollo normativo. 6 Nogueira, H., Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago, Chile, 2006, pp. 224. 7 Nogueira, H., Derechos Fundamentales y Garantías constitucionales tomo 3, Librotecnia, Santiago, Chile, 2008, pp. 13.

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del derecho al agua y su saneamiento a partir del artículo 5 inciso segundo de la Constitución, o bien a través de la reinterpretación de otros derechos reconocidos en la Constitución. 1.1 Los Tratados internacionales y otros Instrumentos Internacionales como fundamento normativo del derecho fundamental al agua y el saneamiento. El artículo 5 inciso segundo de la Constitución chilena señala que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emana de la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. De su parte final se deduce que la Constitución no solo protege los derechos reconocidos en el artículo 19, sino que también aquellos que se encuentren reconocidos en tratados internacionales. Es a esta última fuente normativa a la que se hará referencia en los párrafos sucesivos. Los tratados internacionales en que se ha reconocido explícitamente el Derecho al agua y su saneamiento son los siguientes: la Declaración Universal de derechos humanos en sus artículos 3 y 25, el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales en sus artículos 11 y 12 que garantizan un nivel de vida adecuada, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en su artículo 14, la convención de los derechos del niño en su artículo 24, la Convención sobre los Derecho de las personas con discapacidad en su artículo 2; y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo que reconoce el acceso al agua y no al agua potable, a propósito del reconocimiento del territorio de los pueblos indígenas, entendiendo que este integra sus recursos naturales 8. 8

Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 3 toda persona tiene el derecho a la vida. Art. 25 Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: Art. 11 derecho de toda la persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Art. 12 […] derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW): Art. 14.2 Los Estados partes adoptará todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales […] y en particular le aseguraran el derecho a: h) gozar de condiciones de vida adecuada particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad, y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones. La Convención de los Derechos del Niño: Art. 24.1 los Estados partes reconocen los derechos del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que a ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados partes aseguraran la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: c) combatir las enfermedades y la mal nutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable saludable, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente. La Convención sobre los Derecho de las Personas con Discapacidad: 2. Los Estados partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivo de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: a) asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable y su acceso a servicios […].

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Cada uno de los tratados internacionales mencionados garantiza derechos a grupos determinados de personas, además se encuentran ratificados por Chile, por lo que si algún titular exige este derecho el Estado está obligado a adoptar las medidas pertinentes. Sin embargo, no todas las personas quedan protegidas por estos tratados internacionales, puesto que si una persona no es mujer, tampoco niño, ni discapacitado, ni pertenece a un pueblo indígena, queda desprotegida, y depende de la buena voluntad para que se le respete este derecho. En cuanto al contenido minino del derecho, más allá de una leve mención en los tratados, ha quedado al arbitrio de los Estados las normas que le dan contenido al derecho y las políticas públicas que adoptan para garantizar este derecho; mientras que a los Tribunales de Justicia les ha correspondido restablecer el derecho cada vez que ha sido infringido y el titular ha recurrido a ellos. Finalmente, cuando el Estado no haya respetado, ni

promovido este derecho, le

corresponde asumir la responsabilidad internacional, previa sentencia condenatoria por el órgano competente. 1.1.1 Algunas reflexiones sobre los tratados internacionales como fuente

normativa del

derecho fundamental al agua y su saneamiento. Sin embargo, sostener que el derecho al agua y su saneamiento se incorpora al ordenamiento jurídico por

vía artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la

República no está exento de discusión, puesto que tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia se encuentran dividida por una discusión anterior respecto al valor de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos9. Pese a que la jurisdicción constitucional

ha tenido diferentes posturas en su

jurisprudencia10, actualmente es uno de los exponentes de la tesis que los tratados internacionales sobre derechos esenciales de la naturaleza humana son de rango infra constitucional, debido a que en las sentencias roles números 2387 y 2388 considerando duodécimo ha sostenido: “Que la sola lectura de las normas contenidas en el artículo 5º inciso segundo, 32 Nº 17 y 54 Nº 1, de la Constitución chilena, que se refieren a los tratados internacionales, es suficiente para concluir que nuestro texto fundamental no contiene una mención explícita al rango normativo de los tratados internacionales, ni siquiera cuando ellos versan sobre Convenio 169 de la OIT: arts. 13 y 15. Para mayor información véase Galdámez, L., “El valor asignado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en la Revista de Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1, 2014, pp. 332 y ss. 10 Al respecto Nogueira en el artículo “Consideraciones jurídicas sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre tratados internacionales y derechos esenciales contenidos en tratados internacionales , después de la reforma constitucional de 2005”, en la Revista de Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 2, 2013, pp. 144 ha sostenido que: “El Tribunal Constitucional ha variado intermitentemente en sus resoluciones jurisdiccionales acerca de la fuerza normativa de los tratados internacionales desde posiciones que asimila los tratados a los preceptos legales (fallo Rol Nº 1.288- 2008 de 2009, considerandos 43º y 49°) hasta posiciones en que considera que los tratados o convenciones internacionales tienen una “jerarquía” supralegal e infraconstitucional (sentencia roles Nºs. 2387-12-CPT y 238812-CPT acumulados, de 23 de enero de 2013)”. 9

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derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Con todo de su contexto se infiere que los tratados internacionales tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos al control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias de ley orgánica constitucional, conforme al artículo 93, inciso primero Nº 1, de la Carta Fundamental, lo que no sería posible si su valor fuera igual o superior a la Constitución misma”. Por su parte, la Corte Suprema ha sido opositora de esta tesis, pues a juicio de este tribunal a partir “de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos” 11. A nivel doctrinal, Zúñiga Urbina postula que los tratados internacionales sobre derechos humanos no son supra, sino que deben adaptarse a la Constitución, distingue también entre normas ejecutables y no ejecutables 12; mientras que Nogueira Alcalá sostiene que los tratados de derechos humanos integran el bloque de Constitucionalidad dada su naturaleza 13. Independientemente si los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos son infra o supraconstitucionales, sí hay certeza que su rango es superior a una ley, por lo que el resto del ordenamiento jurídico los debe respetar y considerar su naturaleza sustantiva. 1.1.2 La fuerza vinculante de otros instrumentos internacionales en el Derecho Chileno. A nivel internacional, la declaración 64/292 de 28 de julio de 2010 de la Organización de Naciones Unidas (en adelante ONU) es otra fuente normativa donde se encuentra reconocido el derecho al agua y su saneamiento. En dicha resolución se declaró al derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. Sin embargo, invocar la declaración de la ONU resulta un fundamento normativo débil, puesto que respecto al valor de las declaraciones cualquiera sea la materia que aborda hay consenso que no tienen fuerza vinculante para los Estados, a menos que sean reconocidos en un tratado internacional posterior, lo que aun no ha sucedido. En otras palabras, son meras declaraciones de buenas intenciones que los Estados pueden o no cumplir, no existiendo un mecanismo que los obligue. Pese a ello, si el fundamento de los derechos son la dignidad humana y los principios de igualdad y solidaridad, entonces no tiene sentido exigir que los derechos se encuentren 11

Corte Suprema rol 559-2004, 13 de diciembre de 2006, considerando 22. Zúñiga F., Derechos humanos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno. Apostillas sobre Tratados y Constitución, XXXVII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2007, disponible en file:///C:/Documents%20and%20Settings/casa/Escritorio/Zu%C3%B1iga%20Urbina.pdf visitada 06/10/2014. 13 Nogueira, H., “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia” en Revista Ius et Praxis .Año 9 Nº 1. 12

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reconocidos en una fuente normativa vinculante, ya que atenta contra la institución de los derechos humanos. Además, las declaraciones de órganos internacionales solo se limitan a reconocer derechos que por circunstancias históricas no fueron reconocidas en tratados internacionales, derechos cuya legitimidad está dada por demandas históricas de grupos de personas. Por otra parte, tal como afirmó el ex relator especial para los pueblos indígenas decir que las declaraciones no son vinculantes es una característica incompleta de su valor, debido a que en primer lugar la Asamblea General aprueba declaraciones en virtud de la autoridad que le confiere el artículo 13 I) b) de la Carta de Naciones Unidas con la finalidad de hacer recomendaciones y hacer efectivo los derechos humanos y para dicha aprobación requiere de mayoría lo que muestra un consenso en la materia; en segundo lugar algunos aspectos de las declaraciones son parte del derecho consuetudinario, o están integrados en este, o son principios del derecho internacional; y por último, las declaraciones son una ampliación de normas contenidas en tratados internacionales reconocidos y vinculantes para los Estados14. Otros instrumentos internacionales en el que se ha reconocimiento el derecho al agua y su saneamiento son las observaciones a los Tratados internacionales realizadas por los órganos supervisores de estos en el ejercicio de la facultad interpretativa. El Comité del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales ha sido uno de los órganos que ha dictado observaciones, siendo relevante al caso, la Observación N°15 del año 2002 donde sostiene que el derecho al agua y su saneamiento se encuentra implícito en los artículos 11 y 12 del Pacto que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuada y a la salud respectivamente. El Comité sostiene que por razones históricas el reconocimiento del derecho al agua y su saneamiento no es expreso. A nivel jurisprudencial, la Corte Interamericana de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Sawhoyamaxa ha sostenido que la falta de acceso a agua potable y servicios de saneamiento viola el derecho a la vida, toda vez que la ausencia de estos servicios fue la causa de las condiciones de vida de este pueblo y de la muerte de algunos miembros15. Igualmente, en el caso Villagrán Morales la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una interesante interpretación del derecho a la vida, señalando que “[e]n esencia el derecho fundamental a la vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a condiciones que le garanticen una existencia digna”16.

14

Cfr., Anaya, J., Informe del relator de los derechos de los pueblos indígenas, 2013, párrafos 60 y ss. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay, 29 de marzo de 2006. 16 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Villagrán Morales v. Guatemala, 27 de enero de 2009, párrafo 144. 15

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1.2 Los derechos 19 N°1 y N°8 de la Constitución Política de la República como fundamentos normativos del derecho fundamental al agua y al saneamiento Una segunda vía para sostener el reconocimiento del derecho al agua y su saneamiento es mediante la reinterpretación de derechos reconocidos en nuestra Constitución, línea que será abordada en el siguiente apartado. Antes de desarrollar este apartado, es pertinente mencionar por qué es sostenible que a través de la reinterpretación de derechos reconocidos en nuestra Constitución se encuentra implícito este derecho nuevo. Ello se explica, en primer lugar, porque tal como señala Aldunate “es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales, inherentes a la persona) no consagrados en la Carta”17 y que son reconocidos por la jurisprudencia18. En segundo lugar, porque el derecho al agua y al saneamiento es un derecho instrumental, puesto que posibilita el desarrollo de otros derechos. Asumido que el artículo 19 de la Constitución no es taxativo y que en él se encuentran reconocidos implícitamente otros derechos, cabe preguntarse ¿qué derechos reconocidos en la Constitución chilena se vinculan con el derecho al agua y su saneamiento? Uno de los derechos que tiene estrecha relación con el derecho al agua y su saneamiento es el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica reconocido en el artículo 19 numeral 1 de la Constitución, toda vez que el agua es condición necesaria para la vida. El derecho a la vida no solo protege de atentados contra la vida, sino que también implica la adopción de medidas apropiadas para que la persona tenga mayor calidad de vida, siendo el Estado el responsable de su promoción19. Entre las políticas de diseño se encuentran aquellas que desarrollarían el derecho al agua y su saneamiento. Igualmente, la vinculación entre ambos derechos está dada para evitar la degradación de la integridad personal. “El derecho a la integridad personal o a la incolumidad se entiende como el conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de estas tres dimensiones” 20. En su faceta física, aquella pertinente al caso, se debe proteger de ataques que pueden afectar la vida o lesionar su salud; y es ahí donde cobra relevancia el derecho al agua y su saneamiento, puesto que al tener dentro de sus esferas de protección la limitación a la privación de un mínimo de agua necesaria para el consumo humano, se garantiza que no se produzca una degradación física de la persona. Igualmente, el derecho a la integridad física, implica no solo prohibiciones a atentados contra la persona, sino que también impone derechos positivos tales como una alimentación adecuada, derecho a una vivienda, y al agua. 17

Aldunate, E., Derechos Fundamentales, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008. pp. 345 Algunos de los derechos implícitos del artículo 19 de la Constitución reconocidos por la jurisprudencia son el derecho a la vida digna que se desprende del numeral 1, el derecho a la imagen del numeral 4 y el derecho a la objeción de conciencia del numeral 6. 19 Cfr., Vivanco, Á., Curso de Derecho Constitucional, tomo II, pp. 246 y 247. 20 Afanador, M., “El derecho a la integridad personal. Elementos para su análisis” en Reflexión Política, año 4, Colombia, pp. 147. 18

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Otro derecho que tiene estrecha relación con el derecho al agua y su saneamiento es el derecho a la salud. Sin embargo, en el artículo 19 numeral 9 de la Constitución se reconoce el derecho a la protección de la salud, el cual entraña libertades y derechos. Pese a ello, de igual forma se puede sostener la relación entre el derecho a la protección de la salud y el derecho al agua y su saneamiento, puesto que la protección del derecho a la salud se extiende a los determinantes básicos de la salud tales como agua potable y su saneamiento, la vivienda adecuada, el suministro adecuado de alimentos sanos21. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación reconocido en el artículo 19 numeral 8 de la Constitución es otro derecho que se vincula con el derecho al agua y su saneamiento, debido al bien jurídico protegido. Pese a que en la doctrina hay discusión sobre si el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación protege un bien jurídico autónomo distinto al derecho a la vida y a la salud, quienes postulan a favor de un derecho autónomo sostienen que aludiría a la calidad ambiental, pues de lo contrario carece de sentido que esté consagrado en una garantía diferente22. El objeto de tutela en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es el medio ambiente, el que puede ser entendido en sentido restringido, vale decir, como el espacio en que vivimos; en sentido amplio, es decir, como un sistema integrado por un conjunto de elementos entre ellos los recursos naturales; o bien como entorno adyacente. Los dos primeras posturas del concepto de medio ambiente presentan dificultades, ya que utilizar medio ambiente en sentido restringido impide distinguir esferas de protección diferentes entre el derecho a la vida y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación alude a vivir en condiciones determinadas (la vida en movimiento) y no a la vida en sentido estático; mientras que la segunda, al intentar abarcar todo el sistema amplia la tutela de manera que hace ilusorio una protección real, puesto que al intentar proteger todo, no

protege nada 23. Por ello, es más

apropiada la definición que hace Bermúdez Soto del medio ambiente como entorno adyacente, puesto que de esta forma no solo se protege el espacio que comprende la residencia y el lugar de trabajo, sino el “lugar necesario para que el individuo se desarrollo, es decir, el espacio en el que necesita para que pueda desplegar sus potencialidades” 24. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación al ser un derecho autónomo que hace referencia a la calidad ambiental, no impide la interrelación con otros derechos fundamentales, es más completa un esquema que da lugar a interpretar el derecho al

21

Cfr., Figueroa, R., “El derecho a la salud”, en Revista de Estudios Constitucionales, año 11, N°2, 2013, pp. 308 y ss. 22 Para mayor información véase Bordalí A., Tutela Jurisdiccional del medio ambiente, editorial Fallos del mes, 2004, pp.108 y ss. En el mismo sentido, Nogueira H., Derechos Fundamentales y garantías constitucionales tomo 2, editorial Librotecnia, Santiago, Chile, 2008, pp. 631 y ss. 23 Cfr., Bermúdez, J., “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXI, año 2000, Valparaíso, Chile, pp. 12 y ss. 24 Bermúdez, J., Ibid, pp. 16.

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agua y su saneamiento como implícito en los derechos en comento ya que todos apuntan a la calidad de vida. A nivel jurisprudencial, también las Cortes han acogido

el derecho al agua y su

saneamiento de manera implícita, a través de la protección del derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En 2005, la Corte Suprema confirmó la sentencia en la que se acogió el Recurso de protección en contra de la Municipalidad de Sierra Gorda, puesto que la paralización de las plantas de arsénico obligó a las personas a consumir agua con altas concentraciones perjudiciales para la salud, por lo que la Corte señaló que se vulneró el artículo el artículo 19 numerales 1 y 8 de la Constitución25. Igualmente, en diciembre de 2005, la Corte Suprema confirmó la sentencia en el que se acogió el recurso de protección en contra de Agrosuper, debido a que la descarga de riles de la empresa sobre un tranque que abastece de agua a los vecinos sin su depuración vulnera el 19 N°8 de la Constitución26. En 2009 la Corte de Apelaciones de Temuco acogió el recurso de protección interpuesto por la machi Francisca Linconao en contra de la Sociedad Palermo Ltda., puesto que de acuerdo al “significado de los Menokos, el Derecho a Vivir en un medio libre de contaminación para la actora se ha visto afectado, puesto que se vulnera la integridad física y psíquica de esa etnia, se agravia en su naturaleza humana y la calidad de vida y en la protección de sus sistemas de salud, puesto que el Menoko es un lugar, espacio cultural, que no debe ser molestado, sino que siempre protegido”27, obligando al recurrido a abstenerse de realizar tala de árboles y arbustos nativos dentro del perímetro de 400 metros más próximos a los 3 manantiales señalados en el recurso. Otro caso emblemático de la protección del derecho al agua y su saneamiento a partir de de la vulneración del derecho a la vida y de vivir en un medio ambiente libre de contaminación es el recurso de protección interpuesto por los vecinos del campamento Felipe Camiroaga de Colina (Región Metropolitana) en contra de la Municipalidad de Colina por no proveer de agua a sus habitantes, puesto que la Corte de Apelaciones de Santiago en 2012 resolvió que el municipio debía proveer agua a los pobladores hasta que contasen con servicio de agua potable 28. En el mismo año, la Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique rol 510-2012 donde no se acogió el recurso de protección para impedir una futura desconexión del Condominio Archipiélago las Antillas de la red de alcantarillado público, medida adoptada por Aguas del Antiplano S.A., puesto que a juicio de la Corte Suprema la medida que se iba adoptar:

25

Corte Suprema, Rol 3975-2005, 25 de agosto de 2005. Corte Suprema, Rol 5997-2005, 27 de diciembre de 2005. 27 Corte de Apelaciones de Temuco, recurso de protección rol 773-08, 16 de septiembre de 2009, considerando décimo cuarto. 28 Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de protección número 10.140-2012, 28 de junio de 2012, considerando 7. 26

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“ [C]onstituye una amenaza cierta a la garantía constitucional prevista en el Nº 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, desde que lo actuado implica no sólo una incerteza para las 300 familias que residen en el "Condominio Archipiélago las Antillas", que pone en riesgo su integridad síquica, sino que resulta claro que de concretarse la desconexión se verán expuestos -al no contar con un servicio de evacuación de aguas servidas- a un problema sanitario de proporciones, viéndose enfrentados a infecciones y pestilencias, por lo que además lo actuado constituye una amenaza a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, garantía prevista en el Nº 8 de la Carta Fundamental” 29. En definitivas, las Cortes han fallado a favor del acceso al agua y el respectivo alcantarillado, porque han entendido que de la interrelación de los derechos a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se desprende la protección al derecho al agua y su saneamiento. Recapitulando, independientemente de la vía que se elija para reconocer el derecho al agua y su saneamiento, ya sea por tratados internacionales u otro instrumento internacional, o bien por reinterpretación de derechos del artículo 19 numerales 1 y 8 de la Constitución, lo cierto es que este derecho requiere de un desarrollo normativo y que se traduzca en políticas públicas, puesto que de lo contrario no tiene sentido su reconocimiento como tal.

29

Corte Suprema, Rol 7041-2012, 26 de noviembre de 2012, considerando décimo.

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CAPÍTULO 2: EL MERCADO DE AGUAS EN CHILE, UN OBSTÁCULO PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA Y SU SANEAMIENTO La regulación del agua no se encuentra recogida en un solo cuerpo normativo, sino que está regulada en distintas leyes, decretos con fuerza de ley y reglamentos, donde el agua sirve a actividades tales como la minería, los servicios públicos sanitarios, la electricidad y

la

agricultura. Pese a ello, existe una característica común a todas las normas que regulan el agua, ella es marcada regulación liberalizadora que se ha configurado a partir de la década de los ochenta, puesto que se ha aprobado una serie de normas que apuntan al libre mercado de aguas. Debido a que no existe un desarrollo normativo sistemático del derecho al agua y su saneamiento, en el presente capítulo se profundizará en dos elementos del agua, la disponibilidad y la calidad del agua, elementos que se encuentran recogidos en el código de aguas y leyes aisladas respectivamente. 2.1 El tratamiento de la disponibilidad y acceso al agua en el Código de Aguas. La tendencia a la dispersión normativa del agua tiene larga data en la historia legislativa Chilena, puesto que antes de la dictación del Código de Aguas de 1951 el agua estaba regulada en el Código Civil, en disposiciones de carácter particular, en la ley de Municipalidades y en la ley sobre Asociación de Canalistas. El Código Civil dedicó varias disposiciones que regulan el agua en el título III “De los bienes nacionales” (artículos 595, 596, 603 y 605), en el Título XI “De las Servidumbres” (artículos 822, 823, 828, 833, 841 y 879), y en el Título XIV “De algunas acciones posesorias especiales” (artículos 930, 931 y 941)30. Por su parte, la Ley de Municipalidades facultó a las municipalidades a establecer reglas sobre el uso de las aguas mientras corren por cauces naturales, y a otorgar permisos para su uso31. La Ley N° 2.139 sobre Asociación de Canalistas de 1908 zanjó una discusión acerca de la naturaleza jurídica de las aguas y; a su vez, reguló problemas relativos a aprovechamientos comunes32. Con la dictación del Código de aguas de 1951 se estableció un sistema global en materia de disponibilidad y uso del recurso hídrico. En él se estableció la institución del derecho real administrativo sobre las aguas otorgado por el presidente de la república y sujeto a causales de caducidad. Para su otorgamiento el solicitante debía indicar el uso que daría a las aguas. Por ello

30

Cfr., Guzmán A., y Ravera E., Estudio de las Aguas en el Derecho Chileno, Ediciones Congreso, Chile, 1998, pp. 17 31 Segura, Derecho de Aguas, Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2006, pp.12. 32 Cfr., Guzmán A., y Ravera E., op. cit., pp. 19

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en caso de dos o más solicitudes sobre un mismo cauce, se estableció un orden de prelación. Y por último, se impidió que se adquiriesen esos derechos por prescripción. Este código se modificó con la ley 16.640 de Reforma Agraria, modificación que fortaleció el rol estatal, señalando que las aguas son de dominio público, otorgando mayores facultades a la administración y autorizando la expropiación de las aguas de dominio privado. El mismo derecho de aprovechamiento era considerado como permiso de uso, por lo que se podía revocar según las hipótesis contempladas en la ley. La segunda modificación tuvo lugar con el DL 2.603 de 1979, donde se cambió algunos aspectos del Código de Aguas de 1951, puesto que se eliminaron las causales de caducidad, se quitó facultades a la administración y en algunos casos se contempló la libre transferencia. El Código de Aguas de 1981 cambió radicalmente las ideas inspiradoras del código anterior. En su artículo 5 señaló que las aguas son bienes nacionales de uso público que en virtud de un derecho de aprovechamiento se puede captar y usar con exclusividad. A su vez, se puede transmitir y transferir libremente por el titular del derecho, dando lugar al mercado de aguas. El Código de Aguas de 1981, norma vigente, ha sufrido modificaciones en 2005, 2006, 2008, 2009, 2010 y 201333. En 2005 la ley 20.017 modificó el Código de Aguas sin alterar los principios rectores de dicho Código. Algunas de las modificaciones sufridas fueron: el establecimiento de la relación entre aguas subterráneas y superficiales, el remate ante dos o más solicitudes de explotación, facultad de la DGA para crear zona de restricción de aguas subterráneas y conferir derechos de aprovechamientos en cantidades diferentes a las solicitadas previo consentimiento del solicitante, establecimiento del pago de patentes por la no utilización de las aguas, de la memoria explicativa y del caudal ecológico mínimo 34. En 2006 la ley 20.099 señaló que los derechos de aprovechamiento no inscritos en el Registro Público de Aguas no podrán acceder a ninguna tramitación

ante la DGA, ni la

Superintendencia de Servicios Sanitarios. También facultó a los titulares de derechos de aprovechamiento en tramitación para participar en concurso públicos convocados por la Comisión Nacional de Riesgo, no obstante solo cuando acrediten dicha inscripción podrán recibir el pago o bonificación. Igualmente, agrega como requisito para el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de agua la publicación en una radioemisora. Y modificó el procedimiento de regularización de aguas subterráneas entre ellas aumentó el plazo a un año35. En 2008 la ley 20.304 sobre operación de embalses frente a alertas y emergencias de crecidas y otras medidas facultó a la DGA para autorizar las modificaciones que se realicen en cauces naturales o artificiales; y estableció una multa entre 100 y 1000 unidades tributarias anuales a quien infrinja dicha norma. 33

Para mayor información véase Vergara, A., Crisis Institucional del Agua, Legal Publishing, Santiago, Chile, 2014, pp. 93 y ss. 34 Vergara, A., Crisis Institucional del Agua, Legal Publishing, Santiago, Chile, 2014pp. 118 y ss. 35 Vergara, A., Op. cit., pp. 127 y ss.

15

En

2009

la ley 20.411 estableció prohibición de establecer derechos de

aprovechamientos en determinadas zonas en conformidad al procedimiento del artículo 4 transitorio. En 2010 la ley 20.417 estableció que mediante reglamento de los Ministerio de Medio Ambiente y de Obras Públicas se determinarán los criterios para fijar el caudal ecológico mínimo. En 2013 la ley 20.697 facultó a los directores de comunidades de aguas y de juntas de vigilancias para representar a los interesados en los procedimientos de perfeccionamiento de títulos de derechos de aprovechamiento de aguas. Todas estas modificaciones son discretas y no alteran las ideas que consagran el modelo de libre mercado de los derechos de aprovechamiento de las aguas. 2.1.1 Los derechos de aprovechamientos de las aguas, el valor del uso más rentable. El término mercado es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como “el conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de bienes”. En ese sentido, cuando se hace referencia al mercado de derechos de aprovechamientos de aguas, jurídicamente se está haciendo alusión a que los derechos de aprovechamiento de aguas se transfieren libremente en el mercado sin intervención de un órgano estatal, en el caso chileno, de la Dirección General de Aguas. Pese a que el Código de Aguas no mandató, ni estableció un mercado de derechos de aprovechamiento, consagró normas y requisitos para que el mercado emerja espontáneamente como resultado de la iniciativa privada 36. Cabe preguntarse ¿cómo se configuró el mercado de aguas en Chile? Este se configuró a través del DL 2.603, el artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la República y el Código de Aguas de 1981. El DL 2.603 de 1979

marcó un hito en la concepción de los derechos de

aprovechamiento, puesto que (a) declaró que el derecho de los particulares sobre las aguas pueden ser otorgados por la administración o bien reconocidos por el uso inmemorial; (b) otorgó a todos los titulares de los derechos de aprovechamiento de las aguas la protección constitucional de la propiedad; (c) estableció la presunción que el titular del derecho de aprovechamiento es aquel que es dueño del inmueble o aquel que está haciendo uso efectivo de las aguas; y (d) facultó al Presidente de la República a dictar un DFL sobre el régimen general de las aguas, indicándole que se debe separar el avalúo de los bienes raíces los derechos de aprovechamiento. La Constitución en el artículo 19 numeral 24 inciso final estableció que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”, por lo que los titulares pueden transferir y transmitir los

36

Cfr., Bauer C., Canto de Sirenas. El derecho de aguas chileno como modelo para reformas internacionales, Bakeaz, 2004, pp.58.

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derechos; y en caso de ser infringido pueden interponer recurso de protección ante la Corte de Apelaciones competente. Por su parte, el Código de Aguas de 1981 también tiene una marcada influencia liberal, pues varias normas dan cuenta de dicho carácter. Pese a que el artículo 5 del Código de Aguas estableció el status legal de las aguas como bien nacional de uso público, enseguida agrega que se pueden constituir derechos de aprovechamiento sobre ellas. Luego, en el artículo 6 al definir la naturaleza de tales derechos como un derecho real que recae sobre las aguas y que consiste en el uso y goce de ellas, señala en el inciso segundo “el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” y, estableciendo en el inciso tercero, solemnidades para el caso de renuncia 37. Estos derechos reales son reconocidos o constituidos por la Dirección General de Aguas cuando existe disponibilidad de agua en el cauce o acuífero que se solicita, cumplido el procedimiento del artículo 2 transitorio, o los requisitos establecidos en el artículo 140 del Código de Aguas y demás solemnidades exigidas por el respectivo Código respectivamente. Para su otorgamiento, no se requiere el sacrificio pecuniario del solicitante, puesto que se entregan de manera gratuita, salvo el caso donde hayan dos o más solicitudes simultáneas, donde el mejor postor se adjudicará el derecho solicitado, ya que no existe una norma de prelación de los usos solicitados, teniendo igual importancia la solicitud para el consumo humano de las personas y el de proyectos de inversión. Pese a que el Código establece una serie de categorías de derechos de aprovechamientos en los artículos 12 y siguientes, todos ellos tienen la particularidad que son otorgados a perpetuidad, ya que el Código no contempla normas que establezcan la revocación de la concesión, ni tampoco establece normas de caducidad del derecho a diferencia del Código precedente. Una vez reconocidos o constituidos los derechos de aprovechamiento, el titular queda protegido por el artículo 19 numeral 24 de la Constitución, ya que tal como se ha mencionado anteriormente este numeral consagra la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento. Ello implica

que el titular del derecho mejora su acceso al crédito pues puede garantizar su

cumplimiento mediante la hipoteca, el agua correspondiente a dicho derecho puede servir de insumo al sector que el titular estime sin ser vinculante el destino para el cual se solicitó el derecho, se puede transferir separado de la tierra, existe certeza de estos mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, pueden ser transferidos e hipotecados libremente y solo se extingue por causas comunes establecidas en el artículo 129 del Código de Aguas 38. 37

Si el titular renunciare total o parcialmente a su derecho de aprovechamiento, deberá hacerlo mediante escritura pública que se inscribirá o anotará, según corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. El Conservador de Bienes Raíces informará de lo anterior a la Dirección General de Aguas, en los términos previstos por el artículo 122. En todo caso, la renuncia no podrá ser en perjuicio de terceros, en especial si disminuye el activo del renunciante en relación con el derecho de prenda general de los acreedores. 38 Vergara, A., op. cit., 144 y ss.

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Igualmente, el Código establece el libre ejercicio de los derechos de aguas, ya que una vez constituidos los derechos no es necesario justificar su uso, ni ceñirse al solicitado e incluso se faculta a transferir o gravar, con las únicas limitaciones de respetar el caudal otorgado y los derechos de terceros. La transferibilidad de los derechos de aprovechamiento, la principal característica del mercado de derechos de agua, permite la reasignación de los derechos cuando los recursos disponibles están asignados y se requiere de más agua. Sin embargo, el Código al no establecer ninguna limitación la transferencia de los derechos de aprovechamiento, deja entregado su valor a la especulación. Lo que acarrea consigo la concentración de los derechos de aprovechamiento en pocas manos, aquellos que tienen poder adquisitivo para comprar estos derechos en el mercado, generalmente aquellos que desarrollan proyectos de inversión. En este esquema, la Administración tiene escasas potestades, pues está facultada a constituir los derechos de aprovechamiento con las particularidades antes mencionadas, vigilar, autorizar las construcciones de obras en los cauces, supervigilar a las organizaciones de usuarios, establecer el caudal ecológico mínimo que en ningún caso puede ser superior a 10 % del total del caudal, y establecer zonas de restricción. Sin embargo, como ya se ha señalado, la DGA no está facultada para dar preferencia a una solicitud por sobre otra, caducar un derecho, ni distribuir las aguas, solucionar los conflictos entre usuarios, ni realizar estudios hidrológicos y ecológicos para establecer los caudales ecológicos mínimos según las cuencas y asegurar la disponibilidad del recurso hídrico. Las características señaladas anteriormente permiten afirmar que las normas sobre disponibilidad de las aguas tal como están configuradas, desde la perspectiva del derecho al agua y su saneamiento dejan de manifiesto las falencias que tienen en cuanto a una distribución equitativa de las aguas, pues se concentran los derechos de aprovechamiento en pocas personas, vale decir, son pocos los que tienen derecho al uso y goce del recurso. Esos titulares le dan el uso que estimen conveniente, generalmente, el más rentable, por lo que las aguas para el consumo humano y necesidades esenciales quedan relegadas a un segundo plano. Ello, se agudiza en épocas de disminución del caudal, puesto que el Código no establece restricciones sobre los usos. Finalmente, como tampoco es necesario usar y gozar de dichos derechos de aprovechamiento, puesto que la ley solo contempla un pago de patente en caso de no uso durante 5 años, es perfectamente factible que existan personas sin posibilidad de tener uso y goce de estas aguas. 2.1.2 Corrección a las falencias del mercado del agua en la asignación y disponibilidad del agua. Con la finalidad de corregir la excesiva permisividad frente a la administración

y

conservación del agua, en 2005 se aprobó la ley 20.017, la principal modificación al código de aguas de 1981 en tres grandes aspectos: la consagración de un caudal ecológico mínimo, la 18

incorporación de una memoria explicativa en la solicitud de derechos de aprovechamiento y la introducción de una patente por no utilización de las aguas. Dentro de estas nuevas incorporaciones, para evitar mayores problemas sobre los desamparados cauces en cuanto a su preservación y conservación, se estableció un caudal ecológico mínimo en el Título X del Código de Aguas denominado “de la protección de las aguas y cauces”, artículo 129 bis 1. El caudal ecológico mínimo no tiene una definición, pero en el mensaje presidencial número 283- 325 del proyecto de ley que culmina con la promulgación de la ley 20.017, se le describe como “el mínimo de agua que debe escurrir para mantener la vida en el rio, estero, lago o fuente natural de que se trate”39, es decir, se refiere técnicamente a un caudal hidrológico y no ecológico. El valor del caudal ecológico mínimo se fija mediante un reglamento emanado del Ministerio de Medio Ambiente y Ministerio de Obras Públicas. Dicho valor, no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial. Pese a que el establecimiento del caudal ecológico mínimo constituyó un gran avance porque garantiza el no agotamiento de las fuentes naturales abastecedoras de las aguas y asegura la calidad de estas, el gran porcentaje de los recursos hídricos ya habían sido entregados antes de la promulgación de la ley en 2005, por lo que ya se había generado el agotamiento de varios cauces. El caso emblemático es el río Copiapó, puesto que en algunas partes se secó y; a causa de ello se comenzaron hacer cortes periódicos del suministro de agua potable en Tierra Amarilla y cercanías de Copiapó, desde noviembre de 201240. Igualmente es criticable fijar un máximo de caudal anual para establecer un caudal ecológico mínimo, sin considerar las particularidades de los cauces, ya que no todos requieren la misma cantidad de agua para que se mantenga en equilibrio el habitad. Una segunda innovación es la creación de la patente por no utilización de las aguas. Esta institución no estaba en el proyecto de reforma al Código de Aguas presentado en 1992, sino que se incorporó mediante la indicación N° 79- 327 presentada el 30 de septiembre de 1993. La finalidad de la patente de pago por no utilización de las aguas era mejorar la falencia del mercado en cuanto al acaparamiento de derechos de aprovechamientos no utilizados 41, en especial aquellos derechos que serían utilizados para proyectos hidroeléctricos. Sin embargo, no logró su cometido puesto que “se trata de un impuesto que no refleja un coste externo y, por tanto, su única finalidad es la de ser un instrumento recaudatorio”42.

39

Mensaje presidencial 283 – 325 del proyecto que modifica el Código de Aguas, Santiago, Chile, 2 de diciembre de 1992, que culmina con la promulgación de la ley 20.017 de 2005. 40 La Tercera, disponible en http://diario.latercera.com/2012/03/10/01/contenido/pais/31-103309-9-escasez-hidricase-agudiza-en-copiapo-y-afecta-consumo-domiciliario-y-agricola.shtml (visitada el 5 de noviembre de 2014). 41 Un caso emblemático de acaparamiento de derechos de aguas es el Caso Petorca y la Ligua, el cual ha generado graves problemas sociales. Mayor información en Guiroff, M., “El Derecho al Agua como un Derecho Humano: el Caso de la Provincia de Petorca”, en Informe Anual Sobre Derechos Humanos en Chile 2013, Ediciones Universidad Diego Portales, 2013, pp. 255 a 282. 42 Celume, T., Régimen Público de las Aguas, Legal Publishing, Santiago, Chile, 2013, pp. 372.

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Se encuentra regulada en el Título XI “Del pago de una patente por la no utilización de las Aguas” en los artículos 129 bis 4 y siguientes. En términos generales, su tratamiento es sobre la determinación del impuesto a pagar en caso de derechos no utilizados. Para ello, se fijó una fórmula que distingue entre derechos consultivos y no consultivos. También se se estableció una exención en el pago de patente a favor de derechos de aprovechamiento de aguas de propiedad fiscal. Por último, se

estableció limitaciones a la adquisición de los derechos de

aprovechamiento de aguas a través de la memoria explicativa como requisito para solicitar los derechos de aprovechamiento de aguas, donde se solicita de acuerdo al artículo 140 N° 6 justificar el uso que le dará al derecho solicitado. La memoria explicativa también es una mutación del proyecto original, puesto que “se pretendía crear prioridades de uso sujetas a la discrecionalidad de la Administración 43”. Sin embargo, hubo consenso para que excepcionalmente se denegase parcialmente la solicitud de aprovechamiento de aguas. En definitivas, la memoria explicativa tiene la apariencia de constituir una barrera de acceso al mercado del agua, ya que por las atribuciones limitadas de la DGA en la materia, esta institución se transforma en mera formalidad, puesto que ni siquiera es vinculante el uso solicitado para el titular en un futuro. Finalmente, estas tres reformas que pretendían corregir las falencias, por la técnica legislativa utilizada, solo son aplicables desde el 2005 en adelante, cuando los mayores problemas se han provocado porque la mayoría de los recursos hídricos ya han sido asignados, resultando ineficientes medidas. 2.2 El tratamiento del acceso y calidad de las aguas en las normas sanitarias. En Chile, el tratamiento de la calidad del agua es a propósito de la regulación del agua potable y el alcantarillado, los cuales se encuentran regulados en distintos cuerpos normativos. El marco regulatorio general del agua para consumo humano está dado por el Código Sanitario y Reglamento de Servicio de Agua para el Consumo Humano. El Código Sanitario

se ha preocupado de regular los servicios de agua potable y

alcantarillado. El DFL 725 de 1967, el Código Sanitario vigente, ha establecido normas sobre competencias y prohibiciones respecto a las aguas para consumo. Primero, en el libro tercero, Título II De la Higiene y Seguridad del Ambiente, Párrafo I De las Aguas y sus Usos Sanitarios, establece que son competencia del Servicio Nacional de Salud aprobar el sistema de agua potable y alcantarillado (artículo 69), aprobar los proyectos relativos a la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a: (a) la provisión o purificación de agua potable de una población; (b) elaborar informe para que el Presidente de la República dicte reglamentos especiales sobre 43

Celume, T., op. cit., pp. 372.

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instalaciones sanitarias (art. 70); (c) la evacuación, tratamiento o disposición final de desagües, aguas servidas de cualquier naturaleza y residuos industriales o mineros (artículo 71); y (d) ejercer la vigilancia sanitaria sobre provisiones o plantas de agua destinadas al uso del hombre como asimismo de las plantas depuradoras de aguas servidas (artículo 72). Segundo, entre las prohibiciones del Código Sanitario se señalan: (a) descargar las aguas servidas y residuos industriales o mineros en ríos o lagunas, o en cualquier otra fuente o masa de agua que sirva para proporcionar agua potable a alguna población, para riesgo o balneario, sin que proceda a su depuración en la forma que se señala en los reglamentos (artículo 73); (b) ejecutar labores mineras en sitios donde se han alumbrado aguas subterráneas en terrenos particulares ni en aquellos lugares cuya explotación pueda afectar el caudal o la calidad natural del agua, sin previa autorización del Servicio Nacional de Salud, el que fijará las condiciones de seguridad y el área de protección de la fuente o caudal correspondiente (artículo 74); y (c)usar las aguas de alcantarillado, desagües, acequias u otras aguas declaradas contaminadas por la autoridad sanitaria, para la crianza de moluscos y cultivo de vegetales y frutos que suelen ser consumidos sin cocer y crecen a ras de la tierra (artículo 75 inc. Primero). Otra norma que regula las materias de agua potable y alcantarillado es el Decreto 735 de 1969 (actualizado por Decreto 131 de 2006), más conocido como Reglamento sobre Servicios de Aguas para Consumo Humano (en adelante Reglamento). Dicho Reglamento en el artículo primero establece el estándar mínimo sobre el servicio de agua potable, en los siguientes términos: “todo servicio de agua potable deberá proporcionar agua de buena calidad en cantidad suficiente para abastecer satisfactoriamente a la población que le corresponde atender, debiendo, además, asegurar la continuidad del suministro contra irrupciones ocasionadas por fallas de sus instalaciones o de su explotación”. También el Reglamento faculta a la Secretaría Regional Ministerial de Salud: aprobar todo proyecto de construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la provisión o purificación de agua para el consumo humano, comprobar las condiciones sanitarias de todo servicio de agua potable, vigilar su funcionamiento y hacer cumplir las disposiciones y hacer cumplir las disposiciones del Reglamento. También el Reglamento en comento establece normas sobre

calidad y cantidad de las

aguas para consumo humano. Sobre las normas de calidad del agua, en primer lugar, el Reglamento establece que se autorizará la explotación y funcionamiento de un servicio de agua potable cuando ésta, sometida a análisis bacteriológico, no acuse existencia de gérmenes del grupo coliforme (artículo 6); en segundo lugar, establece que todo servicio de agua potable deberá someterse a un proceso de tratamiento de las aguas; en tercer lugar, señala los valores máximos de las concentraciones de los elementos que debe tener el agua y; en cuarto lugar, establece la obligación de someter la distribución de agua potable en redes a procesos de desinfección, las fuentes de captación de agua para consumo humano se debe procurar evitar la contaminación de las aguas, y toda planta 21

deberá estar proyectada, construida y explotada

de manera de proporcionar

una eficaz

purificación del agua. Por último, el Reglamento respecto a la cantidad del agua en el artículo 19 establece que “se considerará como cantidad de agua suficiente que debe abastecer un servicio de agua potable, la que resulte de multiplicar la población a servir por la dotación media estimada como necesaria, la cual será determinada para cada caso por la autoridad sanitaria, quien considerará, además, un 50% para prevenir las exigencias de los días de consumo máximo”. Dicho marco regulatorio es complementado con normas especificas, la Ley General de Servicios Sanitarios que en términos generales regula el régimen de explotación del agua para consumo humano en sectores urbanos, el Reglamento de Agua Potable Rural, y la Norma Chilena de Calidad y Muestreo (en adelante NCH 409) que fija las concentraciones máximas de distintos elementos presentes en el agua de manera que no sean perjudiciales para la salud. Debido a la escasa regulación sobre el agua potable rural44, en este capítulo se abordará el régimen de concesiones de servicios sanitarios y, la norma de calidad y muestreo de agua potable vigente en Chile. 2.2.1 El régimen de concesiones sanitarias. El sector sanitario es de gran relevancia desde la perspectiva del derecho al agua y su saneamiento, porque en la regulación de sus actividades se abordan materias referentes al acceso y calidad del agua para el consumo humano. Este sector entrega los servicios de agua potable y alcantarillado, los cuales “corresponden a “servicios públicos” estructurados como monopolios, proveídos por empresas, tanto públicas como privadas, bajo un sistema regulatorio basado en concesiones públicas tarificadas, estando obligados a entregar sus servicios, que deben reunir condiciones de continuidad y calidad, dentro de un territorio operacional que les fue asignado”45. Dicho sistema basado en concesiones, está regulado en el DFL 382, publicada el 21 de junio de 1989, más conocido como la Ley General de Servicios Sanitarios (en adelante LGSS). Las concesiones sanitarias son contratos por el cual la administración entrega el servicio de producción y distribución de agua potable y, recolección y distribución de aguas servidas a empresas constituidas como sociedades anónimas, por un tiempo indefinido, las cuales entregan los servicios cambio de un precio que es fijado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Además de dicho título que los habilita de manera exclusiva y excluyente, las empresas de servicios sanitarios para cumplir su cometido requieren ser titulares de bienes afectos a la concesión consistentes en instalaciones para el agua potable y el alcantarillado y, en derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos, continuos y de ejercicio permanente.

44

Para mayor información sobre Programa de Agua Potable Rural véase Villarroel, C., Asociaciones Comunitarias de Agua Potable Rural en Chile: Diagnóstico y Desafíos, Chile Sustentable, Santiago, Chile, 2012. 45 Vergara, A., op. cit., pp. 191.

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El otorgamiento de concesiones es previa solicitud del interesado, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley. En caso de dos o más solicitudes simultáneas, se preferirá aquella que ofrezca la menor tarifa. Al otorgarse la concesión, la Superintendencia de Servicios Sanitarios exigirá a la concesionaria una garantía por un monto que resguarde efectivamente el cumplimiento de su programa de desarrollo y otra garantía de fiel cumplimiento de las condiciones del servicio. Las concesiones de servicios sanitarios tienen entre sus características ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de la concesión (artículo 7 inciso segundo de la LGSS); otorgar el derecho de usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria siempre que no altere de manera permanente estos lugares; de constituir derechos de servidumbres; y estar sujetas a causales de caducidad. Con dicho régimen de concesiones sanitarias, el rol del Estado ha disminuido, puesto que antes no solo tenía órganos con amplias facultades tales como la Dirección de Obras Sanitarias (entre 1953 y 1977) que se encargaba de estudiar, proyectar, construir, administrar y supervigilar los sistemas de agua potable y alcantarillado urbanos con fondos fiscales; y el Servicio Nacional de Obras Sanitarias (desde 1977 a 1990) quien era una institución autónoma del Estado con personalidad jurídica y patrimonio propio, dependiente del Ministerio de Obras Públicas, cuyo rol era administrar los servicios sanitarios 46; sino que también era dueño de las empresas sanitarias a través de Corfo. La entrega a plazo fijo ciertas concesiones a privados y la licitación a privados de empresas que mantuvieron el régimen de concesiones a perpetuidad (Aguas Andinas, Essbío, Esval y Essal), fue el inicio de la desvinculación del Estado, proceso que culminó en 2010 con el remate de las acciones restantes que conservaba, quedándose con sólo un 5% de Aguas Andinas, Essbío y Esval para poder así acceder al directorio, restando el remate de las acciones de Essal 47. En definitivas, el nuevo rol del Estado en este régimen concesionario de los servicios sanitarios es de otorgar las concesiones, de fiscalizar la calidad de las aguas para el consumo humano y de aplicar las respectivas multas en caso de infracción a la normativa, a través de la Superintendencia de Servicios Sanitarios dependiente del Ministerio de Obras Públicas, creada por la ley 18.902 publicada el 27 de enero de 1990. Sin perjuicio de las barreras que pudiese haber por el esquema tarifario de los servicios sanitarios, según la Superintendencia de Servicios Sanitarios la cobertura urbana de servicios sanitarios ha aumentado, por lo que al 2013 la cobertura de agua potable es 99,9 %, de alcantarillado es 96,51 % y de tratamiento de aguas servidas es 99,93 % 48. Mientras que según 46

Superintendencia de Servicios Sanitarios, Historia del Sector Sanitario en Chile, disponible en http://www.siss.gob.cl/577/w3-printer-3681.html (visitada el 12 de noviembre de 2014). 47 Cfr., Ebensperger, C., Empresas Sanitarias en Chile: un sector con potencial crecimiento y atractivo para el inversor, Chile, 2012, pp.7. 48 Superintendencia de Servicios Sanitarios, Informe Anual de Coberturas Urbanas Servicios Sanitarios, Chile, 2013, pp. 8.

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el Censo de 2002, la cobertura rural de agua potable era 20% y de alcantarillado era un 48,1% 49. En dicho aumento, ha resultado fundamental la ley 18.778 del 2 de febrero de 1989 que establece un subsidio para las personas de menores ingresos 50. 2.2.2 La Norma Chilena 409 y su fuerza vinculante. La norma Chilena Oficial 1333 declarada por el Decreto Supremo 867 del Ministerio de Obras Públicas en 1978 fijó criterios de calidad del agua para diferentes usos, con el fin de proteger y preservar la calidad del agua de cualquier contaminante. Dentro de los ámbitos de aplicación de la Norma Chilena 1333 se encuentra el agua para el consumo humano, cuyos parámetros de calidad a que se debe ceñir están establecidos en la norma chilena 409, más conocida como norma de calidad del agua potable. En 1984, se declaró como oficial a la norma chilena 409 por Decreto número 11 del Ministerio de Salud. Esta define requisitos que debe cumplir el agua potable y exige al máximo para contaminantes químicos, un contenido mínimo para desinfectante activo residual y ausencia de contaminación por bacterias fecales 51. Sin embargo, el 16 de junio de 2006 el decreto exento número 446 del Ministerio de Salud estableció la norma oficial de calidad y muestreo del agua potable que reemplazó la norma chilena 409 de 1984. Esta nueva norma chilena de calidad y muestreo del agua potable, se aplica a todo el territorio nacional, al agua potable proveniente de cualquier fuente de abastecimiento y al agua potable de distribución y muestreo. Además de modificar los parámetros de turbiedad, microbiológicos y otros, establece el método de muestreo del agua potable para verificar los requisitos microbiológicos, químicos, radiactivos, organolépticos y de desinfección del agua potable, que se especifican en NCH 409/152. Recapitulando, influencia liberal del Código de Aguas y la Ley General de Servicios Sanitarios vigentes, facilita un verdadero mercado de aguas, el cual ha flexibilizado el acceso de las empresas de servicios sanitarios al recurso hídrico mediante la compra de derechos de aprovechamiento. Pese que el régimen imperante, no tiene mayor influencia en el control de la calidad del agua potable, no se puede decir lo mismo respecto a la disponibilidad y acceso al recurso, puesto que para usar y gozar del agua se requiere de poder adquisitivo, una vez que los recursos ya se han asignado por la autoridad competente.

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Villarroel C., Asociaciones Comunitarias de Agua Potable Rural en Chile: Diagnóstico y Desafíos, Chile Sustentable, Santiago, Chile, 2012, pp. 15. 50 Para mayor información véase Avendaño, H., “El Derecho Fundamental al Agua. Sus eventuales implicancias frente al actual sistema sanitario Chileno”, en Revista de Ciencias Sociales, n. 69, 2012, pp. 25. 51 Las referencias de concentraciones máximas serán vistas en el capítulo tercero. 52 Echeverría, E. en Norma de Muestreo de Agua Potable, disponible en http://www.doh.gob.cl/APR/documentos/Documents/Normas%20NCh%20409%20Calidad%20y%20Muestreo%20d el%20Agua%20Potable%20EEO.pdf (visitada el 19 de octubre) pp. 7.

24

CAPÍTULO 3: LA REGULACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD Y CALIDAD DE LAS AGUAS EN CHILE EN RELACIÓN A LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES El derecho al agua y su saneamiento como se ha señalado someramente tiene tres elementos intrínsecos que dan contenido al derecho: la disponibilidad que alude a la cantidad de agua apta para el consumo humano, la accesibilidad que alude a la posibilidad de usar el agua y, la calidad que alude al cumplimiento de estándares mínimos de manera que dicha agua consumida no sea perjudicial para la salud. Este derecho que ha sido reconocido a nivel internacional durante esta última década, ha sido desarrollado en la Observación N°15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales esgrimiendo como fundamentos jurídicos, en primer lugar, que el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. En segundo lugar, que en el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que derivan del derecho a un nivel de vida adecuado. En tercer lugar, que el derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas. En cuarto lugar, la constante preocupación sobre este derecho por parte del Comité en su examen de los informes de los Estados partes. Y en quinto lugar, que el agua es necesaria para diversas finalidades y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Este Comité define el contenido y alcance del derecho al agua, características que son complementadas con las directrices entregadas por la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) que serán comparadas con el tratamiento de la regulación nacional sobre estos elementos intrínsecos de este derecho, en el presente capítulo. 3.1 El mercado de aguas y sus dificultades para asegurar la disponibilidad de aguas a todos. 3.1.1 Estándares internacionales exigidos para el cumplimiento de la disponibilidad del agua. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto a la disponibilidad del agua ha señalado que: “El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial

25

de la Salud (OMS). También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo” 53. A partir de dichas directrices se desprenden tres características: a) Un abastecimiento continuo y suficiente, es decir, un abastecimiento sin interrupciones y en cantidad necesaria para cubrir los usos. Hay que tener presente que las directrices que ha entregado la OMS respecto a la cantidad mínima de agua para consumo por persona, es de 20 litros diarios en situaciones de escases; mientras que en condiciones normales es entre 50 y 100 litros diarios 54, cantidad mínima que se puede aumentar en razón a los factores señalados en la Observación N°15 del Pacto. En cuanto al mecanismo utilizado para entregar dicha cantidad de agua a las personas hay un silencio, por lo que nada impide que el abastecimiento sea entregado por empresas privadas, respetando el contenido esencial del derecho. Igualmente, hay que tener presente que como la disponibilidad del agua implica el acceso a cierta cantidad, un corte total del suministro de agua potable solo será admisible si existe otra fuente de agua que proporcione la cantidad mínima para el consumo y para

prevenir las

enfermedades. b) Solo los usos personales y domésticos son los cubiertos por esta garantía, excluyendo de plano el agua para la agricultura, pastoreo y protección del medio ambiente. c) Dicha disponibilidad debe ser asequible, vale decir, “el agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos”55. Ello obligaría a los Estados a entregar gratuitamente este derecho a quienes no tienen poder adquisitivo para acceder al recurso hídrico. 3.1.2 Comparación del tratamiento de la disponibilidad en Chile con los estándares internacionales. (1) Concepción de la disponibilidad del agua. En Chile, no hay una regulación de la disponibilidad en el sentido del derecho al agua (cantidad de agua necesaria para el consumo humano diario), sino que aborda a las aguas corrientes y subterráneas, y los derechos de aprovechamientos sobre ellas. Es más, tampoco se regulan todos los aspectos de ella, sino solo aquellos que apuntan a la asignación y administración del recurso hídrico, puesto que todo lo demás queda entregado al mercado de aguas. (2) Naturaleza del agua Las aguas son bienes nacionales de uso público, sin embargo la Administración puede desafectar su uso y goce, y constituir derechos de aprovechamiento sobre las aguas donde el

53

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación N°15, 2002, párrafo 12 letra a). Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El Derecho al Agua, Folleto informativo N° 35, Ginebra, Suiza, pp. 9. 55 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ibíd., párrafo 12 letra c) 54

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titular tiene todas las facultades del dominio sobre estos derechos, por lo que puede hipotecar, transferir y transmitir. Y solo podrá ser privado mediante expropiación. Los derechos de aprovechamientos son constituidos en abstracto, vale decir, no están dirigidos a una finalidad específica de aprovechamiento. También, son definidos de manera autónoma, es decir, independientes de la propiedad raíz, por lo que no es necesario que el titular del derecho de aprovechamiento tenga el dominio sobre un bien raíz; y puede ser transferido con independencia del bien raíz. Igualmente son derechos exclusivos (impiden que terceros usen las aguas), permanentes (o perpetuos, pues no hay causales de caducidad), definidos en relación a su cuantía (volumen por segundo), y ejercitativos ya que en caso de impedimentos para su ejercicio el titular puede utilizar las acciones posesorias del Código de Aguas y demás acciones previstas en el Ordenamiento Jurídico 56. En síntesis, en Chile se concibe los derechos de aprovechamiento de agua como mercancía, puesto que presenta sus tres características: el agua tiene un precio, el mercado es el encargado del abastecimiento para aumentar su eficiencia y son propiedad privada57. Dicha concepción se contrapone al agua como derecho, debido a que limita el acceso al agua a solo aquellos que pueden asumir los costos del agua y; no garantiza que sea la cantidad de agua necesaria para el uso personal y doméstico, sino solo aquella cantidad de agua que los medios económicos permitan solventar. (3) Preferencia de los usos personales y domésticos No hay en Chile una norma que de preferencia para constituir derechos de aprovechamiento destinados al consumo humano, sino que en caso de una o más solicitudes simultáneas se adjudicará el derecho de aprovechamiento aquella que pague más en el remate. Tampoco, existe norma que faculte a la Administración a restringir de una parte de los derechos de aprovechamientos de aguas a su titular, puesto que una vez asignados por la administración el derecho queda protegido por el derecho de propiedad del artículo 19 N°24 de la Constitución. (4) Asequibilidad del agua. En Chile, para disponer de una cantidad de agua para el consumo humano hay que pagar una tarifa que es proporcional al uso. Además, el suministro de agua puede ser cortado por el no pago con independencia de la existencia de otra fuente abastecedora de agua. Esta segunda característica es contraria al contenido del derecho al agua, puesto que faculta a privados a quitar toda posibilidad de acceso al suministro de agua potable. 3.2 Calidad del agua: la Norma chilena 409 frente a los estándares de la OMS. Otro factor que se debe considerar en el ejercicio del derecho al agua y su saneamiento es la calidad del agua, ya que impide el consumo de determinadas aguas. 56

Cfr., Celime, op. cit., pp. 258 y ss. Cfr., Rodríguez, M., “Entre las necesidades y el derecho, Por qué el derecho al agua es más que un grito” en Dereito, Estato e Sociedade, n. 34, pp. 145

57

27

La determinación de cuál es el agua apta para el consumo humano es lo que se verá en el presente apartado. La determinación de la calidad del agua está dada por la comparación de las características físicas y químicas de una muestra de agua con unas directrices de calidad del agua o estándares58. Los estándares son relativos, puesto que cada país fija normas con los parámetros mínimos a que se debe ceñir el agua consumible. 3.2.1 Estándares internacionales exigidos para el cumplimiento de la calidad del agua. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado sobre la calidad del agua lo siguiente: “el agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico”59. A raíz de la vinculación entre la calidad del agua y la protección de la salud, la OMS ha establecido directrices sobre aspectos microbiológicos, desinfección, aspectos químicos, radiológicos y relativos a la aceptabilidad del agua en cuanto a sabores y olores; y de las funciones y responsabilidades en la gestión de la seguridad del agua de consumo. En términos generales las directrices sobre los aspectos físicos y químicos del agua son valores de referencia de los elementos que no resultan perjudiciales para la salud, no vinculantes para los Estados, pero con miras a que los tengan presente al momento de fijar las leyes y reglamentos sobre la calidad del agua. Las directrices que apuntan a la inocuidad microbiana de las fuentes de abastecimiento de agua para el consumo humano se basan “en la aplicación, desde la cuenca de captación del consumidor, de barreras múltiples para evitar la contaminación del agua de consumo o reducirla a niveles que no sean perjudiciales para la salud” 60. De igual forma la desinfección se traduce en la destrucción de agentes patógenos mediante productos químicos reactivos tales como el cloro 61. Asimismo, mediante las directrices sobre aspectos químicos del agua se pretende evitar enfermedades causadas por altas concentraciones de elementos tales como fluoruro que puede provocar daños en los huesos y el arsénico que puede ocasionar cáncer y lesiones cutáneas, entre otros62. Las guías para la calidad del agua de la OMS no solo aluden a valores de referencias, sino que también a funciones y responsabilidades en la gestión de la seguridad del agua para consumo humano tales como vigilancia y control de la calidad, autoridades de salud pública, autoridades 58

http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/quality.shtml (visitada el 03 de noviembre de 2014). Comité, op. cit., párrafo 12 letra b) 60 Organización Mundial de la Salud, Guías para la Calidad del Agua Potable, tercera edición, 2006, pp. 12. 61 Cfr., Organización Mundial de la Salud, ibíd., pp.14. 62 Cfr., Organización Mundial de la Salud, ibíd., pp.15. 59

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locales, gestión de los recursos hídricos, organismos proveedores de agua de consumo, gestión por comunidades, venta ambulante de agua, consumidores individuales y organismos de certificación. De estas funciones y responsabilidades en la gestión del agua para consumo humano merecen especial mención las siguientes directrices porque: a) Para la vigilancia y control de calidad del agua, a juicio de la OMS se “requiere un programa sistemático de estudios, que pueden incluir auditorías, análisis, inspecciones sanitarias y, en su caso, aspectos institucionales y comunitarios. Debe abarcar la totalidad del sistema de agua de consumo, incluidas las fuentes y las actividades en la cuenca de captación, las infraestructuras de conducción, las plantas de tratamiento, los embalses de almacenamiento y los sistemas de distribución (con o sin tuberías)” 63. b) Para el fortalecimiento del rol de la autoridad de salud pública se requiere mayores facultades para una mejor vigilancia, participación directa en la elaboración de reglamentos y normas relativas al agua de consumo, participación en la plasmación de políticas de mayor alcance en especial de políticas de salud y de gestión integrada de los recursos hídricos, e intervención directa en la vigilancia de los sistemas de abastecimiento 64. c) Se establece mayor participación de autoridades locales en las inspecciones de las cuencas, facultades para autorizar obras y educación sobre la calidad de las aguas 65. d) Por último, dar mayor relevancia a la Gestión integrada de cuencas, puesto que constituye la primera barrera para prevención de la contaminación microbiana y química del agua desde el origen66. 3.2.2

Comparación del tratamiento de la calidad del agua en Chile con los estándares

internacionales. (1) Valores de referencia sobre aspectos

microbiológicos, desinfección, aspectos químicos,

radiológicos y relativos a la aceptabilidad del agua en cuanto a sabores y olores. La OMS en 1993 estableció las directrices para la calidad del agua potable sobre sustancias químicas de importancia para la vida. Estos valores constituyen la referencia internacional para el establecimiento de estándares y seguridad del agua potable en los países. Para la comparación de los valores de referencia, se seguirá la distinción que hace la Norma Chilena de Calidad: (a) Elementos esenciales: el cobre, cromo, fluoruro, selenio y zinc presentan el mismo límite máximo de concentración67, mientras que el magnesio y el hierro solo tienen límite máximo en Chile68. 63

Organización Mundial de la Salud, Guías para la Calidad del Agua Potable, tercera edición, 2006, pp. 17. Cfr., Organización Mundial de la Salud, ibíd., pp.17 y ss. 65 Cfr., Organización Mundial de la Salud, ibíd., pp. 19. 66 Cfr., Organización Mundial de la Salud, ibíd., pp. 20. 67 Cobre (2 mg/l), cromo (0,05 mg/l), fluoruro (1,5 mg/l), selenio (0,01 mg/l) y zinc (3 mg/l). 68 Magnesio (125 mg/l) y hierro (0,3 mg/l). 64

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(b) Elementos no esenciales: arsénico, mercurio y nitrato presentan los mismos valores 69. En cambio, el plomo y el cadmio están sobre el máximo de concentración sugerido por la OMS70 y, el cianuro está por debajo de la concentración sugerida 71. (c) Sustancias orgánicas: los hidrocarburos aromáticos tienen el mismo límite 72. Sin embargo, otros elementos orgánicos que no se consideran en la norma chilena de calidad tales como alkanos clorinados, etenos clorinados, bencenos clorinados y constituyentes orgánicos no tienen límite en la norma de calidad chilena. (d) Plaguicidas: solo pesticidas tales como lindano, metoxicloro y pentaclorofenol tienen el mismo valor límite73, mientras que otros pesticidas no tienen límite máximo de concentraciones (entre ellos el alacloro, bentazona). (e) Productos secundarios de desinfección considerados por la OMS y la norma Chilena de Calidad no son los mismos. (f) Ausencias en las directrices de la OMS No existen valores de referencias para elementos radioactivos y para turbiedad, por lo que los valores indicados en la Norma Chilena de Calidad constituyen una innovación. (2) Vigilancia y control de Calidad El órgano de vigilancia en materia de calidad de agua potable a nivel urbano es la Superintendencia de Servicios Sanitarios dependiente del Ministerio de Obras Públicas (artículo 2 de la ley 18.902); mientras que a nivel rural es el Servicio de Salud, sin perjuicio de la vigilancia y control de los propios Comités y Cooperativas de Agua Potable Rural. La Superintendencia de Servicios Sanitarios para la vigilancia y control de la calidad del agua tomará muestras constantes de las fuentes abastecedoras de agua potable; y en caso de incumplimiento de las normas chilena de calidad la Superintendencia en virtud del artículo 11 de la ley 18.902 cobrará multas a los infractores. (3) Rol de las autoridades de salud pública Son escasas las facultades de las autoridades de salud pública en la vigilancia, elaboración de reglamentos y normas. Generalmente, emite informes para los reglamentos y políticas públicas que apuntan a mejorar la calidad del agua. (4) Participación de las autoridades locales

69

Arsénico (0,01 mg/l), mercurio (0,001 mg/l) y nitrato (50 mg/l). Para el plomo la OMS sugiere que la concentración máxima sea 0,01 y en Chile es de 0,05 mg/l; y para el cadmio la OMS sugiere 0,003 mg/l y en Chile es 0,01. 71 Para el Cianuro la OMS sugiere que la concentración máxima sea 0,07 y en Chile es de 0,05 mg/l. 72 Tetracloroeteno (40 ug/l), benceno (10 ug/l), tolueno (700 ug/l) y xilenos (500 ug/l). 73 Lindano (2 ug/l), metoxicloro (20 ug/l) y pentaclorofenol (9ug/l). 70

30

La participación de las autoridades locales a nivel de calidad del agua es nula, puesto que la única facultad de las municipalidades se limita a entregar el agua potable en caso de escases hídrica. (5) Elaboración de políticas de mayor alcance por parte de los órganos de vigilancia. En el caso de la Superintendencia de Servicios Sanitarios

su intervención en la

elaboración de políticas de mayor alcance se limita a entregar informes al Ministerio respectivo. (6) Políticas de gestión integrada de cuencas. En Chile no existe una política de gestión integrada de cuencas que permita asegurar la cantidad y calidad del agua corriente. Recapitulando, el tratamiento que se ha dado en Chile a la disponibilidad y calidad del agua no es compatible con los estándares fijados por la Organización Mundial de la Salud, en especial aquellos relativos a la cantidad de agua para el consumo humano, y otros aspectos que inciden en la calidad del agua tales como las funciones y responsabilidades en la gestión del agua para consumo humano.

31

CONCLUSIONES

1. El Derecho al Agua y su saneamiento al igual que los demás derechos tiene su fundamento en la dignidad humana y los principios de igualdad y solidaridad. 2. Este derecho ha sido reconocido en Tratados Internacionales y en Instrumentos internacionales no vinculantes para los Estados. Respecto a estos últimos, pese a que se discute su naturaleza vinculante para los Estados, en especial las declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, ellas son relevantes porque reconocen demandas históricas en torno a la materia. 3. En Chile, el reconocimiento del derecho al agua y su saneamiento, se puede hacer efectivo a través de la suscripción de tratados internacionales, o por vía de reinterpretación de los derechos del artículo 19 numerales 1 y 8 de la Constitución. Sin embargo, dicho reconocimiento deberá implicar un desarrollo normativo y políticas públicas. 4. El Código de Aguas al asignar derechos de aprovechamientos de aguas en forma gratuita, perpetuos, en abstracto y sin condición de uso; sumado, a la libre transferibilidad de los mismos, ha desarrollado espontáneamente un Mercado de aguas donde ha quedado entregada a la oferta y la demanda los precios de los derechos, generando la concentración de los derechos de aprovechamiento en pocas manos y la especulación de los precios, permitiendo su acceso solo aquellos que tienen poder adquisitivo. 5. Las falencias del mercado de agua se intentaron corregir en 2005 con la ley 20.017 que creó instituciones como caudal ecológico mínimo, el pago de patente por no uso y la memoria explicativa. Sin embargo, al no establecer normas que tengan efecto retroactivo, no ha cumplido sus objetivos ya que en su gran mayoría los derechos de aprovechamientos habían sido entregados. 6. El tratamiento que se da al agua en el Código de Aguas es incompatible con el reconocimiento del derecho al agua y su saneamiento, puesto que tal como está configurado no permite que todos los habitantes de Chile tengan acceso a agua tratada en cantidad suficiente para cubrir los usos personales y domésticos, ni tampoco se da preferencia al uso para consumo humano. 7. El tratamiento de la Calidad y el saneamiento están recogidos en normas de distinta jerarquía, siendo el marco general el Código Sanitario, el Reglamento de Servicios de Agua para consumo humano. Este es complementado con normas específicas, entre ellas la Ley General de Servicios Sanitarios que ha establecido el régimen de concesiones de los servicios de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas a cambio de tarifas, que en caso de incumplimiento facultan a las empresas sanitarias a cortar el suministro con independencia de la existencia de otra fuente abastecedora de agua.

32

8. Otra norma especial relacionada con el saneamiento es la norma chilena de calidad 409 de 2005, que fijan los aspectos microbiológicos, desinfección, aspectos químicos, radiológicos y relativos a la aceptabilidad del agua en cuanto a sabores y olores. Al comparar dichos valores con los estándares establecidos por la Organización Mundial de la Salud, se ha detectado que esta norma tiene iguales valores de concentraciones máximas en los elementos esenciales y no esenciales, de manera que no son perjudiciales para la salud. Sin embargo, al comparar otros aspectos que inciden en la calidad del agua que la OMS ha denominado funciones y responsabilidades en la gestión del agua para consumo humano, se ha detectado que hay un débil rol de las autoridades competentes en cuanto a su participación en la elaboración de políticas, normas en la intervención directa en la vigilancia y control de los sistemas de abastecimiento, como también en la elaboración de políticas de mayor alcance tales como la gestión integrada de cuencas que permite mejorar la cantidad y calidad de las fuentes naturales de abastecimiento de agua. 9. Finalmente, el reconocimiento del derecho al agua y su saneamiento requiere reformas estructurales al modelo de gestión hídrica en Chile, en especial al Código de Aguas.

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