Nº 13 Abril 2016

Derecho Humano al Agua en Chile ¿Qué pasa con el acceso y la priorización?

Francisca Ayala Cea

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Francisca Ayala Cea1 Egresada de Derecho Universidad de Talca contacto: [email protected]

Resumen “El Derecho Humano al Agua es importante no solo por una cuestión de subsistencia, sino que también por la dignidad inherente al ser humano, esto hace que sea esencial consagrarlo dentro de las categorías jurídicas. (…)En la actual Constitución Política de la República de nuestro país no está expresamente consagrado y reconocido el Derecho Humano al Agua, sin embargo por medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo se permite integrar los tratados internacionales (suscritos por Chile y que se encuentran vigentes) al orden jurídico interno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligación de adecuar la normativa nacional, para dar protección a las garantías fundamentales, debido a que en nuestra actual Constitución no existe alguna norma que asegure “expresamente” el derecho al agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico .”

1 Francisca Ayala-Cea, es egresada de la carrera de Derecho de la Universidad de Talca. Ha trabajado como Investigadora y Asesora Legislativa para CDC en temas de aguas, agricultura, minería y energía; también ha sido investigadora para el centro de estudios CEDEJ en la Universidad de Talca y ayudante de Investigación para el CECOCH. Ha participado en voluntariados jurídicos en temas de infancia y adolescencia.

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Introducción2 Chile es un país muy rico ya que posee innumerables fuentes de agua dulce. El agua cumple una función vital en el desarrollo humano, puesto que desde tiempos inmemoriales ha servido para agilizar procesos productivos, pero por sobre todo ha ayudado a otorgar una mejor calidad de vida a las personas; el agua ha dignificado al ser humano y sin agua, la vida tal y como la concebimos hoy, no podría desarrollarse. El crecimiento poblacional, las prácticas agrícolas y mineras, entre otras, han llevado a la sobre explotación de las cuencas y del agua que en ellas se contiene, recurso que por cierto no es renovable. Es tal la importancia del agua en el país, que ha hecho necesaria la intervención de los poderes públicos, para lograr su conservación, preservación y utilización más racional. Es deber del Estado lograr la “publificación” del agua en cuanto a su acceso, y es importante que la nueva Constitución -que prontamente se va a dictar- sea capaz de recoger la función vital que ella cumple y que reconozca que todas las personas tienen “el derecho humano de acceder al agua3” y también que se “priorice los usos que se puedan dar al recurso hídrico” en razón de la preservación de la vida en general. En el presente artículo ahondaremos sobre el acceso al agua como derecho humano, primero a través de un caso práctico que da cuenta de las limitaciones de nuestra regulación para asegurar el uso doméstico –el de la Provincia de Petorca –,y luego a través de un estudio de las normas contenidas en tratados internacionales referidas a la materia.

Primera parte: caso práctico. Petorca y acceso al agua. I.

Antecedentes Generales.

En la Región de Valparaíso se encuentra ubicada la provincia de Petorca, caracterizada por su clima templado semiárido con temperaturas moderadas4. La

2 Este trabajo es un resumen de la tesis “Derecho Humano al Agua: Acceso y Priorización” efectuada para el curso de Seminario de investigación correspondiente al 10° semestre de la carrera de Derecho de la universidad de Talca; cualquier error de copia, interpretación y aplicación es de exclusiva responsabilidad de su autora. 3 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. “El Derecho Fundamental a la Vida Digna y el Derecho al Agua”. En Derechos Económicos, Sociales Y Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición. 2012. Pp- 407-428. 4 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. “Informe Misión de Observación Provincia de Petorca JulioOctubre 2014”. Informe aprobado por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 2014, Sesión extraordinaria 233. Pp. 1-29.

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principal actividad económica que se despliega en el lugar es la agricultura; aquí se plantan especies de nogales, paltos, limoneros, naranjos, entre otros, los que a nivel agrícola se conocen por consumir exuberantes cantidades de agua. El aprovechamiento agrícola se genera en torno a los ríos de “Petorca” y “La Ligua”, que hoy se encuentran secos5. Por otra parte la producción minera ocupa el segundo lugar de prelación, destacando la explotación de Cobre y Oro. Actualmente, Petorca vive una sequía que ha perdurado por más de siete años y hasta el año 2014 la comuna mostraba un grave déficit de precipitaciones, tal sequía en la actualidad ha implicado incluso que los pozos para “usos domésticos” se encuentren totalmente secos6. La escasez hídrica en la provincia es un tema tan grave que ha llegado a afectar a la población de zonas rurales a un nivel insostenible, puesto que ha alterado la calidad de vida de las personas repercutiendo esto en la cotidianeidad de sus días, por periodos extensos de tiempo. Petorca cuenta con un total de 70.610 habitantes, gran parte de ellos (se desconoce el número en específico) producto de la mala calidad del agua potable, deben ser abastecidos mediante camiones aljibes financiados por ESVAL y la Intendencia Regional7. A lo anterior, se suman una serie de denuncias de contaminación de las aguas infectadas por desechos provenientes de relaves mineros, lo que ha afectado la biodiversidad y ha constituido un eminente riesgo para la salud de todos los seres humanos, en especial los niños y ancianos8. Los perjuicios que están sufriendo las personas son irreparables e invaluables, debido a la vulneración de su dignidad propiamente tal y por la transgresión de los demás derechos relacionados, como son el derecho a la salud, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, entre muchos otros.

(http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/774/Informe.pdf?sequence=1). Consultado el 13 de noviembre de 2015. 5MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de Gestión de Riego y Emergencias Agrícolas. Boletín de Riesgo Agroclimático del 14 de agosto de 2014. pp. 1-3. (http://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-TendenciaAgroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdf). Consultado en 14 de noviembre de 2015. 6 UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.”El Derecho al Agua como un Derecho Humano: Caso Provincia de Petorca”. Capítulo elaborado por Matías Guiloff, con la colaboración de los ayudantes Ignacia Mewes y Rodrigo Rivera, junto con la alumna ayudante Javiera Edwards. Año 2013. Pp. 255-282. Disponible en: (http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdf). Consultado el 02 de Octubre de 2015. P. 266. 7INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.Ob. cit., Supra nota 3. P. 16. 8 Ibídem. P.11.

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La Municipalidad de Petorca informó al Instituto Nacional de Derechos Humanos que el agua que es entregada en camiones aljibes se almacena en estanques proporcionados por ONEMI “para todo tipo de uso doméstico9”. En la práctica esto ha significado que más de tres mil personas estén viviendo con 1.000 litros de agua cada dos o tres días, lo que representa un tercio de litro por persona cada tres días, situación que es francamente inconcebible y que se iguala a la falta de agua existente en países del continente Africano10. Este escenario está afectando además de la salud de las personas y de su integridad física y psíquica, su derecho de acceder al agua con fines de saneamiento, fuertemente relacionado con el derecho a la vida digna que depende del agua para su generación11. Lamentablemente la comuna de Petorca y sus alrededores es un claro ejemplo de las consecuencias que sufre la población, fruto de no tener en Chile una legislación fuerte en temas de agua, que proteja primero al ser humano, para que consuma el agua y la utilice en las respectivas actividades relacionadas con el saneamiento, aseo y usos recreacionales. En la práctica, la provincia hoy día sufre porque el vital elemento ha sido usado para regar árboles frutales y beneficiar a la agricultura y a la minería, antes que asegurar la cuota del recurso hídrico “suficiente y necesario” para el “uso-consumo” de la comunidad. II.

Problemas Normativos.

En Chile el acceso al recurso hídrico no está garantizado en el código del ramo, y en este cuerpo legal tampoco se prioriza normativamente el uso personal y doméstico del recurso hídrico por sobre los usos productivos e industriales. En el caso especifico de la Provincia de Petorca, se ha “jerarquizado” la utilización del agua con fines productivos (económicos) por sobre el uso destinado al consumo poblacional12. La ley chilena solo ha regulado la función productiva del elemento, lo que es evidentemente insuficiente. Sin embargo las funciones de subsistencia y saneamiento únicamente están reguladas de manera indirecta, puesto que existen algunas normas

9 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 3, P. 25. 10 “No habrá acceso al agua cuando se esté por debajo de los 5 litros diarios per cápita. El acceso será básico cuando el promedio diario no sobrepase los 20 litros por persona. Se tendrá un acceso intermedio cuando el promedio diario aproximado sea de 50 litros per cápita. Finalmente, existirá un acceso óptimo cuando el promedio sea de 100 a 200 litros per cápita diarios. Guy Howard y Jamie Bartram, Domestic Water Quantity, Service Level and Health, Ginebra, OMS, 2003. Gráfico contenido en OMS, The Right to Water, 2003, p.13” (Citado por UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES. Ob. cit., Supra nota 5. P. 266) 11 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. Ob. Cit., Supra Nota 2. P. 416. 12 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.Ob. cit., Supra nota 3, P. 27.

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“dispersas” que facilitan en cierto sentido salvaguardar el rol del acceso humano al agua, pero falta una mayor regulación y sistematicidad al respecto. En lo que atañe a la Dirección General de Aguas, el respectivo código de la materia “la dota de escasas facultades para limitar o negarse a otorgar derechos de aprovechamiento de agua13”, producto de lo anterior las únicas medidas de protección que este organismo puede adoptar, son la declaración de zona de prohibición y áreas de restricción 14. Ambas son evidentemente insuficientes frente a la incuestionable problemática de escasez hídrica que azota a la zona. En cuanto a la facultad fiscalizadora, la DGA tiene pocas herramientas para perpetrar una efectiva fiscalización y resguardo de los cauces, debido a que posee insuficientes funcionarios (son tres) para todo el territorio geográfico que deben cubrir los ríos y demás cauces naturales, sobre los cuales se otorgan los derechos de aprovechamiento en la quinta región y junto a lo anterior, la DGA tiene un escaso presupuesto económico. Es evidente que este organismo debe ser potenciado por el Estado, para efectuar una efectiva y expedita supervigilancia de los cauces, gestión que hoy en día, está prácticamente entregada en su totalidad a las Asociaciones de Canalistas y/o Juntas de Vigilancia15. La DGA a pesar de todo lo anteriormente expuesto y del evidente estado de agotamiento de los cauces, siguió otorgando derechos de aprovechamientos de aguas sobre las cuencas de los ríos de la zona, lo anterior no significa una responsabilidad directa del organismo (debido a que se entiende que las concesiones de dichos derechos se ajustaron a su marco legal vigente al momento de concederlos), por lo que el real problema es la ley que no es capaz de adecuarse a una realidad que particularmente se generó en el área y que reduce en exceso la discrecionalidad con la que la DGA puede actuar16. Este organismo público sólo “excepcionalmente” puede negar al otorgamiento de un derecho de agua17. No obstante lo anterior, según los datos aportados por el Instituto Nacional de Derechos Humanos“, desde el mes de mayo del año 1.997 hasta el mes de junio del año 2.014, la DGA había concedido alrededor de 1.362 derechos de aguas en la provincia de

13 Ibídem, P. 14. 14 Véase la Resolución N° 216 de la DGA, con fecha 15 de abril de 1997, que declaraba como área de restricción al acuífero del valle del río Petorca, para nuevas explotaciones de aguas subterráneas; véase además la Resolución N°° 204 de la DGA, con fecha del 14 de mayo de 2004, que restringe las nuevas explotaciones de las aguas subterráneas en el acuífero del río Petorca. 15 OBANDO Camino, Iván. (2013). “Breve Esquema Sobre la Distribución de las Aguas por las Juntas de Vigilancia y su Relación con la Dirección General de Aguas” Talca, Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, inédito, Pp.3-6. 16 Opinión personal de la autora respecto a la discrecionalidad con que puede actuar la DGA tras el análisis de los arts. 298 a 307 de C.A. 17 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, P. 14.

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Petorca”. La mayoría de estos derechos concedidos se caracterizan por ser de naturaleza subterránea y por su carácter consuntivo18, sin distinguir la DGA si esos derechos fueron adquiridos de manera provisoria o permanente, según lo establece la ley 20.01719. Debido a la escasez de agua subterránea y superficial 20 los derechos de aprovechamiento constituidos se tornan más cada día más costosos, gastos que finalmente las empresas de aguas traspasan a las tarifas finales incluidas en las boletas de consumo de agua21. El gran problema aquí es que el vital elemento termina encareciéndose, significando esto un mayor perjuicio para las familias de escasos recursos que no poseen el dinero suficiente para cubrir sus necesidades. Este ejemplo real de la provincia de Petorca nos ayuda a comprender que el ordenamiento jurídico chileno no otorgara prioridad al agua destinada al consumo humano y esto genera evidentes problemas. El Código de Aguas (C.A.) permite que se genere una situación contraproducente que puede beneficiar a las personas para regularizar derechos de aprovechamiento haciendo uso del art. 2° transitorio22, que trata sobre los “usos consuetudinarios”, pero a la vez permite que se extraigan ilegalmente aguas de los cauces mientras se regulariza la situación (cuando no se tiene derechos de agua), en tal sentido cuando llega el momento de la fiscalización o investigación penal por el delito de usurpación de aguas, las personas tienden inmediatamente a regularizar el derecho y se entiende por un “efecto declarativo de la ley que siempre tuvo derechos de agua”, desaparece entonces la exigencia de tipo penal que configura la usurpación propiamente tal23.

18 Según establece el art. 13 del C.A. “Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad”. 19 La ley 20.017 promulgada el año 2.005, ha sido una de las modificaciones más importantes que ha sufrido el C.A Chileno. 20 Con fecha 07 de marzo del año 2014 la DGA anunció que dejaría sin efecto los derechos de aprovechamiento provisionales de aguas subterráneas ubicados en los acuíferos de La Ligua y Petorca en la región de Valparaíso. La medida anunciada se llevó a cabo por parte de las nuevas autoridades gubernamentales a través de la Resolución Exenta N° 1.703, de 13 de junio de 2014. (http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289) consultado el 15 de noviembre de 2015. 21 El C.A permite que los derechos de aprovechamiento se puedan enajenar o vender, esta situación genera que las grandes agrícolas compren y acaparen derechos; a esto se suma que el monto de dinero que se tenga que pagar por la patente por no uso no signifique mayor perjuicio para las empresas. 22 RIVERA Bravo, Daniela. Usos y Derechos Consuetudinarios de Aguas, Su Reconocimiento, Subsistencia y Ajuste. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edición, 2013. Pp. 273-282. 23 CONTRERAS ENOS, Marcos. “Usurpación de Aguas: Aguas y Justicia Penal”. Memoria de Prueba para optar al Grado de Magister en Derecho Penal de los Negocios y la Empresa, Universidad de Chile. Chile, 2013. Pp. 68-69.

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III.

Propuestas de Cambio.

El art. 19 N° 23 de la CPR señala que existe libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto los que la ley ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda y que la misma ley así lo declare: en tal sentido el agua no se considera un bien susceptible de apropiación privada debido a su naturaleza de “res communis24”. El art. 6 del C.A expresa que el derecho de aprovechamiento que se otorga al particular sobre las aguas es un derecho real25 y como tal se puede usar y gozar de ellas, pero no considera la “disposición” del recurso hídrico. En la práctica si se puede disponer del derecho de aprovechamiento ya que este se puede gravar, enajenar, hipotecar, entre otros actos de disposición26. Aquí se vuelve a producir una dicotomía entre el derecho y la práctica jurídica puesto que de todos modos se termina disponiendo de las aguas que en virtud de este derecho se concede como tal. La CPR protege el derecho de aprovechamiento en el art 19 N° 24, en donde se consagra el derecho de propiedad27. Ante todas estas situaciones, han ingresado al Congreso una serie de iniciativas que pretenden modificar la legislación nacional al respecto, es así como el día miércoles 16 de diciembre del año 200928, se presentó un proyecto de reforma constitucional (boletín N° 6795-07) que pretendía incorporar el derecho al agua como un derecho con características de “fundamental e irrenunciable”, toda vez que este recurso es esencial para la vida humana y el desarrollo medio ambiental, por sobre los usos de las aguas con fines productivos; proyectos como estos significarían un principio de solución al caso de la provincia de Petorca, ya que en estricto rigor se podrían interponer recursos de protección 29 que son de inmediato conocimiento por parte de la Corte de Apelaciones respectiva. El día 6 de Enero de 2010, en el mismo sentido que el proyecto anterior, se presentó un “mensaje” al congreso para modificar los arts. 23 y 24 de la CPR, puesto que como señala el profesor Aguilar “la reforma entregaría herramientas necesarias a las

24 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. “Derecho Humano al Agua y al Saneamiento”. En Derechos Económicos, Sociales Y Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición. 2012. P. 371. 25 El art. 577. C.C. dice que el “derecho real” es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. 26 GUZMAN Alcalde, Alberto; RAVERA Herrera, Ernesto. Estudios de las Aguas en el Derecho Chileno. Editorial Ediciones Jurídicas Congreso, Chile. Segunda Edición Corregida. 1998. Pp. 129-130. 27 “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán sobre sus titulares la propiedad sobre ellos”. 28 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. P. 372. 29 El Recurso de Protección está consagrado en el art. 20 de la CPR.

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autoridades competentes, para en caso de ser imprescindible, limitar o restringir el ejercicio de los derechos, o reservar caudales de aguas superficiales o subterráneas para asegurar la disponibilidad del vital elemento30”. La importancia de esta iniciativa de modificación es que incluye la protección de las aguas en todos sus estados, por consiguiente expresamente se entienden incluidos los glaciares31, y además faculta a la autoridad competente para reservar caudales de agua superficiales o subterráneas con el fin de asegurar la disponibilidad del recurso hídrico. Otro proyecto que ingresó mediante moción Parlamentaria, el 13 de abril, de 2011 fue el boletín N° 7589-07, orientado a subsanar la escasez de agua en la zona norte del país. Dicho proyecto pretendía declarar la utilidad pública de los derechos de aguas para que pudiesen ser expropiados por el Estado, del mismo modo el año 2011 ingresó un proyecto denominado “mínimo vital de consumo de agua”, para modificar la ley de servicios sanitarios (ley 18.778) que pretende recoger los principios internacionales proclamados en la materia con el objeto de que el Estado garantice la disponibilidad del recurso hídrico, todo esto bajo el boletín N° 7997-0932. El día 13 de abril del año 2011, a raíz de los conflictos producidos por los sectores eléctricos y mineros y por las consecuencias que genera la oferta y la demanda, se presentó el boletín N° 7589-07, con el objeto de asegurar el consumo de agua para la población, producto que en la zona norte las mineras utilizan y contaminan el agua con minerales pesados y dentro de este esquema de mercado las personas se quedan sin el recurso hídrico para el consumo personal33. En último lugar resulta importante señalar que a través de la indicación sustitutiva número 459/362 al proyecto de ley que reforma el código de aguas (boletín N° 7.543-12) de fecha 08 de septiembre 2.014, se busca subsanar lo anterior proponiendo en lo pertinente que "se establecen el consumo humano y el saneamiento como usos prioritarios del agua, los que siempre prevalecerán en el otorgamiento como en la limitación del ejercicio del derecho de aprovechamiento34". Todos estos proyectos se han transformado solo en eso, meras iniciativas que se encuentran “durmiendo” en el Congreso fruto de que el poder político a lo largo de la historia ha desconocido el valor vital del agua y su importancia para la existencia

30 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. P. 373. 31 Mensaje de la Presidenta de la República Michelle Bachelet Jeria, que inicia un proyecto de reforma constitucional que modifica el art 19 N° 23 y 24 de la CPR. Mensaje N° 1774-357. Santiago de Chile. Fecha 6 de enero de 2010. 32 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. Pp. 371-375. 33 Ibídem p. 373. 34 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, P.13.

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humana, pero además por la gran cantidad de intereses creados alrededor del vital elemento, ya que el agua es fuente de economía la que ejerce importantes influencias en todo el ámbito nacional35. IV.

Comentarios Finales Sobre la Situación de Petorca.

Las causas de la escasez hídrica en la provincia estarían asociadas a diversos factores como la falta de lluvias, cambio climático, explotación desmedida de actividades empresariales y mineras, explotación de los suelos, y el cultivo de nuevas especies de árboles que consumen gran cantidad de agua dulce36. A lo anterior se suma que se han seguido concediendo derechos de aprovechamiento de aguas en cuencas sobreexplotadas, a todo esto se añade el delito de usurpación de aguas37 (cuyo núcleo está dado por el hecho de “sacar” agua sin tener autorización al respecto) y a las pocas facultades del servicio competente (DGA) para fiscalizar y controlar la situación, a consecuencia de la falta de instrumentos que la ley le entrega para este efecto. Según lo observado la herramienta de Evaluación de Impacto Ambiental38 debería extenderse a temas de agua y todas las empresas deberían someterse a ella sin importar su tamaño, así se podrían prever y evitar situaciones como las que hoy atacan a Petorca. Existe una obligación inconclusa por parte del Estado de cautelar los ecosistemas, garantizar las funciones ambientales, sociales y económicas, y eliminar fisuras de acceso. La observación efectuada a Petorca nos hace ver que existen vacios normativos y regulatorios en el régimen jurídico aplicable de aguas. Para el INDH “el acceso al agua potable es un derecho humano que con independencia de los diseños normativos que se provean, debe ser reconocido, respetado y garantizado por el Estado”39.

Segunda Parte: Obligaciones impuestas por tratados internacionales y situación de Chile. En la actual Constitución Política de la República de nuestro país no está expresamente consagrado y reconocido el Derecho Humano al Agua, sin embargo por

35 Opinión personal de la autora. 36 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, Pp. 13-20. 37 Art. 459 y ss. del Código Penal. 38 Los impactos ambientales serán significativos cuando generen o presenten alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N° 40 de 2012. 39 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, Pp.13-15.

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medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo se permite integrar los tratados internacionales (suscritos por Chile y que se encuentran vigentes) al orden jurídico interno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligación de adecuar la normativa nacional, para dar protección a las garantías fundamentales, debido a que en nuestra actual Constitución no existe alguna norma que asegure “expresamente” el derecho al agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico40. Sumado a lo anterior, es importante que las aguas sean reconocidas como un recurso “polifuncional”, ya que estas conllevan a una constante tensión entre la satisfacción de los usos de las aguas corrientes y la sobreexplotación41; lo anterior significa que existe un amplio número de actividades a las que el recurso se puede destinar, lo que hace imposible hacer un listado taxativo de fines y ejemplificar sus usos, pero para dar una posible solución al problema del consumo de agua, hay que distinguir qué usos son compatibles entre sí y cuáles no lo son. Es producto de lo anterior, que a nivel internacional se le ha dado importancia al Derecho Humano al agua, garantizado en la “Observación General N° 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” celebrado el año 2002, y al que Chile ha suscrito. Se ha sostenido que el Derecho Humano al Agua, constituye un derecho fundamental que cuenta con entidad y fisionomía jurídica; lo anterior significa la generación de distintos tipos de obligaciones para los Estados parte. Se desprende del art. 10 del PIDESC42 que las personas tienen múltiples derechos, entre ellos destacan: Mantener acceso continuo al suministro de agua, no ser objeto de interferencias ilegitimas o arbitrarias en el ejercicio del derecho, y a que exista un sistema de abastecimiento y “gestión” de agua potable que ofrezca iguales oportunidades para todos en el ejercicio del derecho, sin discriminación alguna. En lo que concierne a la accesibilidad, se entiende que ésta se aplica en todos los términos que no signifiquen algún tipo de discriminación, ya sea desde el punto de vista físico legal, económico e informativo. En cuanto al acceso al agua potable como tal, el Estado debe procurar efectivamente que todas las personas tengan una cantidad suficiente del recurso para su consumo, es decir que quienes no dispongan de los

40 OBANDO Camino, Iván.”El Derecho Humano al Agua desde la Perspectiva del Derecho Internacional y del Derecho Interno”. En Dogmática y Aplicación de los Derechos Sociales. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición. 2010. Pp.439-457. 41 CELUME Byrne, Tatiana. Régimen Público de las Aguas. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edición, 2013. Pp.183-201. 42 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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medios para ejercer estos derechos tengan facilidades. En base a esto se desprende que preexiste una generación de “obligaciones inmediatas” emanadas del Pacto, que en su art. 13 expresa una consagración en que se establece: “los Estados deben eliminar la discriminación jurídica y fáctica que afecta a los grupos socialmente desventajados, minorías étnicas y sexuales, personas privadas de libertad, refugiados, mujeres, niños y personas mayores43”. El Derecho Humano al Agua es importante no solo por una cuestión de subsistencia, sino que también por la dignidad inherente al ser humano, esto hace que sea esencial consagrarlo dentro de las categorías jurídicas. La dignidad humana ha sido reconocida como tal en diversos instrumentos internacionales como por ejemplo se consagra en el preámbulo de la “Declaración Universal de Derechos Humanos” que expresa que los derechos fundamentales merecen la categoría de universalidad, indivisibilidad e interdependencia44 de los derechos que el hombre -que como tal- es merecedor, esto significa un reconocimiento explícito del derecho en instrumentos internacionales. En el Preámbulo de la “Declaración de Mar de Plata de la Conferencia de la ONU” sobre el agua del año 1977, se consagra que “todas las personas sin importar su estado de desarrollo y su condición económico social tienen el derecho de acceder al agua potable en cantidad y calidad equivalente para cubrir sus necesidades básicas”. Existe además el art. 14 de la “Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer” que dispone que los Estados partes aseguraran a la mujer el derecho de gozar de condiciones de vida adecuada particularmente en las esferas de abastecimiento de agua. En la misma línea el art. 24 de la “Convención de Derechos del Niño” exige que los Estados partes luchen contra enfermedades y manipulación mediante el suministro de alimentos nutritivos, adecuados y agua potable salubre. También existe el “Protocolo San Salvador”, que es un protocolo adicional de la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que el año 1988 señala la necesidad de vivir en un medio ambiente sano y reconoce el derecho a los servicios públicos básicos. En lo que respecta a la “Declaración de Río”, se radica su importancia por cuanto señala líneas de priorización. El año 1992 se expresó que el derecho agua es vital

43 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo; JUSTO, Juan Bautista. “Protección del Derecho Humano al Agua y Arbitrajes de Inversión”. Revista CEPAL - Colección Documentos de Proyectos, Chile. LC/W.375. 2011. Pp. 12-13. 44 PINTO Mauricio; TORCHIA Noelia; MARTÍN Líber. Derecho Humano al Agua, Particularidades de su Reconocimiento, Evolución y Ejercicio. Editorial AlbeledoPerrot, Argentina. Primera Edición, 2008. Pp.23-36.

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para el desarrollo y en el uso del recurso hídrico se debe dar prioridad a la satisfacción de necesidades básicas y protección de los ecosistemas. Finalmente el “Consejo Europeo de Legislación Ambiental” en el año 2.000 reconoció que toda persona tiene derecho al agua en cantidad y calidad suficiente para su vida y salud. La observación general N° 15 de el Comité del PIDESC del consejo económico y social de la ONU en el año 2002 establece que el derecho humano al agua quedó incluido dentro del campo del derecho a la salud, al nivel del derecho a la de vida y a la alimentación que reconoce. En este contexto se refuerza la idea de que el agua es un bien público fundamental y que el derecho humano consiste en “el derecho que tienen todas las personas a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domestico45”. Obligaciones para el Estado de Chile. La obligación de respeto implica no obstaculizar ni limitar el acceso igualitario al agua, impone una obligación general la responsabilidad que consiste en no interferir arbitrariamente en el goce del agua, e implica disminuir y/o evitar contaminar el vital elemento46. El Estado de Chile tiene la obligación en específico de modificar su legislación procesal de aguas, ya que los conflictos se pueden solucionar por vías judiciales o administrativas, siendo el procedimiento judicial el que está destinado principalmente a resguardar la propiedad sobre las aguas, y en tal sentido no se contempla procesalmente una acción constitucional que proteja a las aguas en específico, sino que a esta materia debe aplicársele el recurso de protección (que se le emplea en todos los demás derechos comunes) invocando como causal la “propiedad privada” para fundarlo. Pasando a otro tema, el precio del agua en el país está sujeto al valor de compra y venta de derechos de aprovechamiento. Estos valores económicos no tiene relación directa con el arancel que se le asigna a la actividad productiva para la que sirve el agua, debido a que no existe el concepto de “valor de agua y requerimiento”47, esto significa que si el agua está destinada a una actividad que involucre mayor ganancia, el

45 Ibídem. Pp. 37-39. 46 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo; JUSTO, Juan Bautista. “Protección del Derecho Humano al Agua…” Ob. cit., Supra nota 42. Pp. 12 47GUROVICH Rosenberg, Luis. “Sustentabilidad Hídrica de la Agricultura en el Escenario de Cambio Climático Global: Una Oportunidad para la Gestión Privada de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas”. En Actas de Derecho de Aguas N°3. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera edición. 2013. P.141.

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costo del recuso debería ser mayor en razón del sector productivo al que está siendo destinada. Es necesario que jurídicamente se invierta la figura de la patente por no uso de aguas y se consagre una nueva “patente por uso efectivo”, así a quien use con toda propiedad las aguas se le va a cobrar por metro cúbico que realmente está consumiendo, esto surge ya que hoy en día se puede eludir el pago de la patente, la que no ha servido para los fines que fue creada; esta idea surge ya que el Estado debe generar incentivos económicos a quienes desarrollen la utilización eficiente del agua por la importancia que esta tiene en la economía local. En cuanto a la distribución del consumo de agua en el país, estudios indican que se distribuye principalmente el recurso hídrico en riego en un porcentaje de 84.5%, le sigue los usos industriales con un equivale a un 6,5%, continua la minería con un 4.5. % y finalmente está el agua para servicios de “agua potable” en un porcentaje de 4.4%48. En otra línea argumentativa, nos referimos a la responsabilidad de los Estados parte que se recoge los arts. 20 a 29 del Pacto; donde se entiende que la obligación de respetar significa no interferir en el ejercicio del derecho y además establece la obligación de proteger que impide que terceros menoscaben el derecho humano al agua. Cumplir con estas obligaciones impone a los Estados la tarea de “facilitar, promover y garantizar el ejercicio del derecho”, y también conlleva a la necesidad de adoptar todas las medidas para que el ejercicio del derecho no se trunque por causas externas de terceras personas. El punto central en este ámbito desafía a Chile, en cuanto lo obliga a adoptar una estrategia como un plan nacional de gestión eficiente del recurso hídrico49 para el consumo humano, saneamiento y usos recreacionales. Esto obliga desde esa perspectiva a otorgar mayores potestades a la DGA y a modificar el código del ramo, para transformarlo en cuerpo normativo garantista de los derechos de las personas y del medio ambiente, en donde se priorice los usos personales y domésticos del recurso hídrico de acuerdo a lo que señala el art. 6 del pacto. En Chile la ley 20.017 del año 2.005 se dictó con objeto de fortalecer las potestades de la autoridad pública y del servicio sanitario, y tuvo el fundamento de solucionar los problemas de los mercados de aguas, sin embargo con el caso de la comuna de Petorca queda en evidencia que ha sido una medida insuficiente.

48 Ibídem. P.132 49 Ibídem. Pp. 141-143.

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Para ir cerrando el tema central de este título, hay que explicar que el legislador en Chile no ha regulado de manera taxativa los usos de las aguas porque lo ha dejado entregado al ámbito de la libertad individual, dejando el agua al libre acceso como un recurso natural vital, en este sentido es necesario fortalecer ciertas regulaciones para impedir que se produzcan externalidades negativas asociadas a las aguas50. La asignación eficiente del uso de las aguas, tiene que ver con la necesidad de regular los usos privados para hacerlos más idóneos a la función que cumplirán y para que todas las persona sin importar tengan acceso al agua51. En Chile se cumple en su gran mayoría esto, sin embargo, la función sanitaria del recurso hídrico (que se han regulado como los bienes públicos) no ha podido llevarse a cabo en algunas zonas rurales, entre ellas la comuna de Petorca. El Estado debe dar reconocimiento directo a la priorización ya que está enfocada al desarrollo de la vida humana, la economía, los ecosistemas. Chile ha adoptado un sistema de prestación de servicios públicos y de agua potable a través de concesiones a empresas privadas que operan de acuerdo al marco jurídico fijado por la Ley General de Servicios Sanitarios y su respectivo reglamento. Aquí se recogió la idea de que el agua debe ser económicamente accesible y asequible no gratuita52, ya que la legislación chilena establece (de acuerdo a la ley 18.778 publicada el 17 de julio de 1998) subsidios al pago de consumo de agua potable y servicios de alcantarillado para los más desprotegidos. En cuanto al C.A. el art. 27 autoriza la expropiación de derechos de aprovechamiento de aguas, para satisfacer usos domésticos de la población y el art. 129 bis 1 del mismo cuerpo normativo, regula el caudal ecológico mínimo que ayuda a la naturaleza y ecosistema. Señalado ello, el art. 147 bis autoriza al Presidente de la República a denegar parcialmente una solicitud de derechos de aprovechamiento y concede la facultad al director de la DGA a constituir derechos de aprovechamiento con características distintas a las solicitadas. Cerrando la idea de obligaciones para el Estado, nos referimos al caso de priorización a que atiende la Observación General N° 15. La observación pretende que los Estados modifiquen su legislación para incorporar un precepto que le conceda importancia a los usos de agua en distintos escenarios; esto no ha generado efectos importantes en Chile por cuanto para constituir un derecho de aprovechamiento la

50 Opinión personal de la autora. 51 SALAS Salazar, Carolina. “El Derecho Humano al Agua: Estructuras y Consecuencias Jurídicas. En Actas de Derecho de Aguas N°1. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera edición. 2011. Pp 53-54. 52 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. Ob. Cit., Supra Nota 2. Pp. 425-426.

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DGA no efectúa ninguna una suerte de jerarquización de usos del agua, toda vez que la ley no lo indica en ninguna parte. Lo único que se expresa al respecto, es la obligación de acompañar una memoria explicativa de los usos del agua en caso de que la persona solicite cantidades superiores a las indicadas en los arts. 129 bis 4 y 129 bis 5. En nuestro país, la obligación de protección se enfoca en que el marco regulatorio debe prevenir la interferencia arbitraria de de terceros y en el disfrute del derecho. A pesar de eso es necesaria la adopción de medidas legislativas o de otro carácter que resulten eficaces para evitar que esos terceros lleven a cabo actividades de obstaculización del acceso igualitario al recurso, ya sea por contaminación o extracción inequitativa del agua53. La comunidad internacional expresa que las aguas deben ser objeto de monitoreo independiente, participación pública genuina y por último el Estado debe regular la imposición de penalidades por incumplimiento. En último sentido, el Estado de Chille debe consagrar la obligación de cumplimiento que implica incorporar a los tratados internacionales por el art. 5 inc. 2 de la CPR, ya que derechamente el Estado debe facilitar, por medio de medidas positivas la asistencia de individuos y comunidades el goce del derecho al agua. En consideración al punto anterior, Chile obligatoriamente debe promover a los organismos públicos correspondientes, para que ejerzan la educación apropiada sobre el uso higiénico del agua a la comunidad, y para que instruyan sobre la protección de las fuentes de agua y métodos para su ahorro54. Los Derechos Humanos de tercera generación apuntan a solucionar problemas que en la modernidad de las civilizaciones se están generando, los problemas del futuro serán por el agua, y Chile no puede quedarse atrás.

Conclusión En tal sentido este trabajo ha presentado una visión explicativa y crítica sobre el derecho Humano al Agua en Chile a partir de la Observación General N° 15 del Comité de DESC del Consejo Económico y Social de la ONU. De toda el agua que se encuentra disponible en el mundo, un 97.2 % es salada y tan solo un 2,8% del agua restante es dulce. De este 2,8% de agua dulce, el 77,2% se encuentra almacenada en los glaciares y un 22,4% corresponde a agua subterránea de

53 SALAS Salazar, Carolina. “El Derecho Humano al Agua: Estructuras… “Ob. cit., Supra nota 50. P. 51 54 Opinión de la autora.

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difícil acceso. En la atmósfera existe un 0, 04% de agua dulce que se encuentra en forma de vapor, un 0,35% corresponde a agua de lagos y pantanos y tan solo una mínima fracción de 0,01% del agua superficial que está presente en ríos, lagos y diquetes es agua dulce que puede ser consumida por el ser humano. Este panorama global ha llevado a la comunidad internacional a plantearse el problema de la creciente necesidad de regular y reconocer el Derecho Humano al Agua como un derecho fundamental que pertenece a la persona humana y del cual se desprenden una serie de otros derechos y garantías básicas. El agua debe ser considerada legalmente como un bien jurídico no disponible, de lo contrario estamos condenados a comercializarla y a privar a los más pobres del vital elemento.

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