Los medios alternativos de solución de conflictos tributarios comparados MARÍA ELENA JARA VÁSQUEZ

LA NOCIÓN DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONLICTOS (MASC)

•Métodos alternativos de solución de conflictos (MASC): un conjunto de mecanismos para solucionar disputas que funcionan de forma paralela a la administración de justicia estatal. •Han existido desde siempre, pero su expansión, en los términos en los que se han difundido contemporáneamente, tiene como epicentro a EEUU, donde desde 1930 se gestaron movimientos de acceso a la justicia y posteriormente de justicia informal, que catapultaron a los MASC.

•En Latinoamérica se “redescubrieron” a partir de reformas a sistemas de administración de justicia especialmente durante los noventa.

Razones que inspiran su uso - Descongestionamiento de sistema de administración de justicia estatal. Aumenta de la eficiencia de judicaturas (una interacción positiva entre MASC y administración de justicia estatal).

- Celeridad en la solución de conflictos y reducción de costos. - Mayor participación de los ciudadanos en la solución de conflictos que les afectan: fortalecimiento democrático. En materia tributaria, particularmente:

- Posibilidad de que la administración recabe valores rápidamente y de que los particulares eviten costosos pagos de intereses por la dilación en el pago. - Reducción de niveles de inseguridad. -Favorecimiento de mayor igualdad entre la Administración y los contribuyentes y mayor concordancia con el principio de buena fe entre ellos.

AMPLIA GAMA DE MASC Y SU IMPLEMENTACIÓN EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO

MASC PREVENTIVOS Determinan el procedimiento a seguirse para manejar un conflicto, por ejemplo: construcción de consensos, negociación de normativa. En esta última línea: Regulatory Negotiation (reg neg). Metodología originada en EEUU, desde los 90. Negociación de normativa reglamentaria entre administración y representantes de stakeholders, que puede ser asistida por un tercero neutral. Una reversión de un modelo vertical de relación Estado-particulares. Promueve la participación social en la formación de normativa. Se ha aplicado a diversos ámbitos. En materia tributaria, permitiría la discusión, aprobación, de normativa secundaria sensible.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES (autocompositivos) - Para que este tipo de MASC pueda aplicarse, se requiere consentimiento de las partes sobre materia disponible. Tradicionalmente, los créditos tributarios se han concebido como indisponibles, en razón de la sujeción de la administración al principio de legalidad y la necesidad de preservar un tratamiento igual entre los contribuyentes. En esta línea: - Para muchos, NO caben mecanismos de negociación en materia tributaria. - Para algunos, caben EXCLUSIVAMENTE, si ya se ha determinado la obligación, con relación a la recaudación.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES - Por otro lado, muchos promueven una relectura de lo significa “indisponibilidad del crédito tributario”: -Lo indisponible es el crédito al que tiene derecho la hacienda pública. -La administración tributaria está sujeta a los elementos del tributo establecidos legalmente, pero la aplicación de estos principios al caso concreto puede discutirse, etc.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES -Para muchos, la negociación cabe, pero solo cuando hay HECHOS inciertos. Para otros, la negociación cabe inclusive cuando hay asuntos de DERECHO, que admiten interpretación. El uso de mecanismos negociados estaría orientado a definir algún asunto sobre el que exista incertidumbre. En este sentido, el Modelo Código Tributario CIAT, 2005: “Se parte así de que la concreción y la obligación de la obligación tributaria puede no ser unívoca, admitiendo diversas interpretaciones y soluciones: la voluntad de las partes puede producir efectos para despejar la incertidumbre. Por ejemplo, cuantificar un elemento de la base imponible en relación al valor de mercado”. -En lo que no son elementos esenciales del tributo, en los que cabe un margen de discrecionalidad de la administración tributaria, cabe la aplicación de mecanismos negociados.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES. - Varios antecedentes de “procedimientos tributarios consensuados”, que han permitido la aproximación entre Administración y contribuyente. -Han tenido lugar para determinar la obligación tributaria así como para recaudarla. -Es inevitable que entre las partes: Administración y administrado se mantenga durante el proceso una asimetría estructural del proceso de negociación. En muchos casos se ha discutido si los resultados de la negociación se alinean más hacia la figura de la transacción o hacia la figura de un acto administrativo al que el contribuyente se adhiere.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES -Uso importante de transacción en materia tributaria en Francia; Gran Bretaña; Italia; Dinamarca; Bélgica. Un ámbito importante de aplicación: sanciones y recargos tributarios. -Modelo de Código Tributario para América Latina OEA-BID (1960), se admitió transacción como modo de extinción de la obligación tributaria, y declaró que era admisible en cuanto a la determinación de los hechos y no en cuanto al significado de la norma aplicable.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE PARTES Modelo del Código Tributario del Centro Interamericano de Administradores Tributarios (CIAT): En su versión 2015: ha establecido la figura del ACUERDO CONCLUSIVO como una nueva forma de terminar fiscalizaciones por un acuerdo entre Administración tributaria y contribuyente en casos donde es necesaria la concreción del hecho generador (por situaciones de hecho, por conceptos jurídicos indeterminados). Se exige garantías al contribuyente para asegurar el cumplimiento del pago y publicación del acuerdo.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES -

Italia: Accertamento con adesione :

Administración y el contribuyente, a instancia de parte o de oficio, llegan a un entendimiento sobre la determinación de la deuda tributaria. No se discuten elementos esenciales del tributo ni hechos que estén probados por la administración.

Discusión sobre su carácter transaccional o administrativo.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES - España:

Actas con acuerdo:

Caben solo con relación a conceptos jurídicos indeterminados, apreciación de hechos determinantes para la correcta aplicación de la norma al caso concreto, cuando es necesario realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta. Con carácter previo a la liquidación de deudas tributarias, se pueden concretar estos aspectos mediante acuerdo con obligado tributario.

MASC NEGOCIADOS CON INTEVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES - Ecuador: Concordato tributario: (vigente en Ecuador en Código Fiscal de 1963 hasta la expedición del Código Tributario de 1975; luego vigente de 1993 a 1996)

En su primera época de vigencia, solo sobre cuestiones de hecho; Para fijar la base de la liquidación de los impuestos cuando no se podía establecer en forma cierta la obligación tributaria; 3 años o menos;

Aplicable para todo impuesto, excepto para los aduaneros; Podían celebrarse en cualquier tiempo antes de que el Tribunal Fiscal dicte sentencia; el Tribunal Fiscal podía declarar inaceptable el convenio…. Se le conceptualizó como un acto administrativo consensuado antes que como un mecanismo transaccional.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES Ecuador: Posibilidad de discusión de determinación de obligaciones tributarias con contribuyente (vigente en Ecuador cuando estuvo en vigor el Reglamento Ministerial de Determinación Tributaria, 1987) Sistemas de estimación objetiva global (vigente en Ecuador de 1993 a 1995: juntas mixtas de representantes de la Administración y de contribuyentes establecían una determinación estimativa de obligaciones tributarias para colectivos…)

PARA FACILITAR LA RECAUDACIÓN

Convenios de facilidades de pago

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES En Convenios para evitar la doble tributación: Procedimiento de Acuerdo Mutuo (PAM) incluido actualmente en el Modelo de la OCDE. Si una persona considera que las acciones de uno o ambos estados contratantes resultan (o podrían resultar) en una imposición no acorde a lo estipulado en el CDT, ésta podrá someter su caso ante la autoridad del Estado Contratante e su residencia, dentro de los tres (3) años de notificada la acción que importa la imposición indebida. De considerar fundada la solicitud, y en caso no pudiese por sí sola dar solución a la controversia plateada, la autoridad deberá hacer lo posible por resolver la cuestión mediante un acuerdo con la autoridad competente del otro estado contratante.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN DE TERCEROS FACILITADORES MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN

EEUU: Internal Revenue Service: Desde mediados de los noventa cuenta con varios programas de mediación para solucionar los conflictos con contribuyentes. Programas diferenciados según tamaño de empresas. Se ofrecen programas fast track. Disponibles para controversias de hecho y legales. Otras experiencias de autoridades tributarias que han promovido mediación para la solución de controversias tributarias: Australia, Holanda. En varios casos, los mediadores son funcionarios públicos vinculados con la administración tributaria. ¿Neutralidad? En el Modelo de Código Tributario del CIAT, versión 2015: Se introduce la posibilidad de que a fin de alcanzar un acuerdo conclusivo se solicite la presencia de un mediador de algún órgano institucional público.

MASC DE ASESORÍA En los que un tercero emite una opinión no vinculante, por ejemplo: evaluación temprana (early neutral evaluation) o minitrials, en los que terceros independientes ante los cuales los abogados presentan los principales argumentos, proporcionan asesoría sobre posibles resultados del caso. En algunos, se promueve la integración de evaluación neutral en programas de mediación. Australia: Se reporta programa de MASC ofrecido por Administración, inclusivo de evaluación neutral para la solución de conflictos tributarios.

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJE Arbitraje: Un juicio privado, en el que terceros ajenos a la controversia dictan un laudo, equivalente a la sentencia. Para que una controversia sea arbitrable, debe ser transigible (disponible). Los mismos problemas de fondo que se han presentado para admitir transacción en materia tributaria, han afectado el uso de arbitraje en este ámbito. La arbitrabilidad de un asunto varía de sociedad en sociedad, y en mucho, depende del nivel de aceptación social del arbitraje.

Sin embargo, para muchos, el arbitraje es simplemente un mecanismo de solución de conflictos sustitutivo del judicial, en el que cada parte mantiene su posición y no hay disposición alguna del crédito tributario. Por lo tanto, varios autores defienden la implementación del arbitraje para materia tributaria.

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJE El uso de arbitraje en materia tributaria exigiría que el Estado consienta en someterse a este mecanismo de solución de conflictos (muy difícil en países con discursos de soberanía muy arraigados, que han demostrado hostilidad hacia el arbitraje). Una complejidad adicional: ¿Podrían los árbitros desconocer un acto administrativo de la Administración tributaria?

-Quienes niegan toda posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre actos unilaterales de la administración pública. -Quienes sostienen que incluso estos actos son arbitrables, siempre que se trate de un arbitraje en derecho.

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJE A nivel doméstico, no he encontrado usos significativos de arbitraje en materia tributaria, aunque sí propuestas interesantes para su implementación, por ejemplo, en España. Se relatan experiencias de intervención de terceros, que sin tener calidad de árbitros, cumplen un rol importante en la solución de conflictos tributarios: -Consell Tributari (Barcelona): Dictamina de forma no vinculante las propuestas de resolución de recursos y reclamaciones interpuestos contra los actos de aplicación y recaudación de los tributos y precios públicos, y de recaudación de otros ingresos de derecho público que pertenezcan a la hacienda municipal. Su dictamen es generalmente atendido por la Administración local. (figura más próxima al peritaje)

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJE -El arbitraje en materia tributaria ha sido particularmente discutido en el ámbito internacional:

Se ha acogido en varios casos, como un mecanismo de solución de conflictos en caso de disputas emergentes de convenios de doble imposición. En foros arbitrales sobre conflictos de inversiones los árbitros han debido pronunciarse sobre la afectación a derechos de inversionistas que se producen por actuaciones de la Administración tributaria (caso Oxy), aunque en términos generales se ha excluido lo tributario del ámbito de aplicación de los TBIs.

EN CONCLUSIÓN

- Mayor tendencia al uso de MASC en materia tributaria. Pueden ser mecanismos idóneos para promover la rápida solución de conflictos entre Administración y contribuyentes, entre Administraciones tributarias. - El uso de MASC no afecta a la indisponibilidad del crédito tributario, si se usan para determinar elementos sobre los cuales no existe certidumbre. - Sin embargo, es necesario advertir que: Su funcionamiento exige una política de Estado, orientada por una concepción menos vertical de la relación entre Administración y contribuyentes. No son la panacea. Exigen condiciones institucionales mínimas (aspectos a discutir: perfil de facilitadores, necesidad de publicación de acuerdos, garantías exigibles a contribuyentes…) En caso de mecanismos onerosos, se requiere evaluar condiciones de efectivo acceso a la justicia. Su implementación requiere frecuente evaluación.