LOS MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Manuel Arnaldo Castillo Calle (*)

“Lo que cuenta es lo que sucede en la práctica. Muchos de los países en Latinoamérica copiaron la Constitución de Estados Unidos palabra por palabra pero estas constituciones no tuvieron el mismo efecto en esos países como lo tuvo aquí. Las formas en sí mismas no son suficientes”. Milton Friedman.

SUMARIO I.Introducción. II. Breve repaso histórico de los sistemas clásicos de control de constitucionalidad. III. Modelos de control de constitucionalidad en el sistema peruano de justicia constitucional. IV. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 4.1 Bases fundamentales del sistema difuso. 4.2 Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 4.3. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. V. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. 5.1. La supremacía de la Constitución y el carácter expreso del sistema concentrado. 5.2. Racionalidad del sistema concentrado. 5.3. Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 5.4. El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú. VI. Diferencias fundamentales entre ambos sistemas. VII. Acercamiento de ambos sistemas. VIII. El Control previo de la Constitucionalidad de las leyes. 8.1. Concepto. 8.2. Naturaleza jurídica. 8.3. Sistema de control previo. 8.4. Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad. IX. Supremacía de la constitución y su defensa. X. Naturaleza del Tribunal Constitucional. 10.1 Los Tribunales Constitucionales y sus funciones. XI. Los sistemas de control de constitucionalidad en América del Sur. XII. A modo de recomendaciones. XIII. Conclusiones considerativas. XIV. bibliografía consultada

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I.

INTRODUCCIÓN

La razón de asegurar un tipo de supremacía de la Constitución, ha sido la de asegurar la peculiar forma de Estado creada por la Constitución y secundariamente, prever que por esa vía se pudiera llegar a un mecanismo que asegure la supremacía de la Constitución sobre las leyes, tratados, decretos, y sobre las demás normas integradoras de la pirámide jurídica. La ausencia de norma especifica que trate sobre la inconstitucionalidad de las leyes, tuvo una consagración jurisprudencial en el caso “Marbury vs. Madison”. El criterio dominante con respecto al papel de los jueces era totalmente distinto en Europa que en América, la concepción estaba inspirada por dos motivos, uno de tipo episódico o contingente, que era el derivado del mal concepto que se tenia del poder de los jueces, sobre todo en Francia, al tiempo de la revolución de 1789, esto se debió a la existencia de los famosos “parlamentos”, que consistían en el funcionamiento de tribunales judiciales de corporaciones, que se arrogaban una serie de derechos, entre los cuales no estaba solo el de juzgar aplicando las normas, sino incluso el de publicar o no las normas, lo que implicaba una especie de veto judicial con respecto a las sanciones de los Estados Generales y el Rey, eso había asimilado demasiado al Poder Judicial; el otro fundamento era una concepción desarrollada por los maestros Locke y Montesquieu, que concretamente no podían reconocer a los jueces ese poder, en el pensamiento de Locke no aparecía todavía el poder judicial como un poder independiente.

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La Revolución Francesa convalido esas creencias y haciéndolo incluso mediante una expresa prescripción constitucional en la Carta de 1791 destinada a impedir que los jueces pudieran juzgar el valor de las leyes; si la voluntad general tenía su expresión en el parlamento, era absolutamente inadmisible que alguien que no era magistrado elegido por el pueblo tuviera poder suficiente como para impedir la aplicación de esa expresión máxima de la soberanía popular que era la ley. El control de constitucionalidad se ha buscado a partir de la Constitución de Francia de 1946 en un tipo de control político, es decir un comité constitucional o un Consejo Constitucional que cumpla esa función con carácter muy distinto al control difuso. La solución a la cual los Franceses, llegaron finalmente fue la de un Consejo Constitucional, órgano de control político no jurisdiccional -ni en el sentido judicial ni en el sentido de una jurisdicción especial- que es muy sui generis, atípico dentro de los procedimientos de control o de aseguramiento de la defensa de la Constitución que existe en la actualidad. Francia o Europa en general han cuestionado permanentemente el sistema americano o judicial review, con el argumento de que es un sistema conservador y que favorece el status quo, que por cuanto los jueces por formación o incluso por los condicionamientos a que se ven sujetos en el ejercicio de su función actúan generalmente como un elemento de conservación del régimen, los jueces interpretan los valores ambientales, con un sistema limitado a la clase a la cual ellos pertenecen y que quizás no coincidan con los valores que dominan en la comunidad en ese momento; Ese es el argumento más serio de la impugnación, o el que trata de penetrar más profundamente, porque pone el problema de las vivencias del juez, es decir el problema valorativo que juega en la decisión del juez al momento de resolver una cuestión constitucional o de inconstitucionalidad. La necesidad de un órgano independiente con la función de control fue claramente percibida por Kelsen; como condición inherente a la pretensión de obligatoriedad de la Constitución, percibió que la efectividad de la garantía del control dependía de las características del órgano encargado de esa función “Esta garantía no existe sino cuando la anulación del acto irregular es pronunciado inmediatamente por un órgano completamente diferente e independiente de aquel que ha realizado el acto irregular”. Luego de la primera guerra mundial, Kelsen proyecto la Constitución de Austria, si bien el criterio europeo no permite tener en los jueces la facultad de que estamos hablando -control concentrado-, alguien tiene que tenerla, entonces Kelsen crea la Corte Constitucional, un organismo de jurisdicción especial, que tendría la naturaleza de un Página | 3

tribunal, compuesto en forma mixta, con la función exclusiva de asumir el control de constitucionalidad de las leyes, un tribunal de naturaleza especial, independiente de la magistratura ordinaria, centralizando en un solo órgano la función de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y sus efectos serian dados en un solo acto, con validez para todos y para siempre, después de esas constituciones pasaron algunos años antes que la idea se reafirmara, luego de la segunda guerra mundial, Alemania donde la Constitución de Weimar no resolvía este problema, los jueces asumieron igualmente esa función, hasta la asunción de Hitler al poder; Italia crea un tribunal que estaba integrado por jueces designados a propuesta de la magistratura, del parlamento y del poder ejecutivo. En el sistema concentrado la declaración de inconstitucionalidad produce efectos erga omnes, con la consiguiente anulación de la norma cuestionada que pierde sus efectos en forma total y con presidencia del acto político, esto es que en los sistemas concentrados es el propio órgano de control “La Corte Constitucional o Tribunal Constitucional” que recibe de la Constitución la competencia necesaria para producir esa anulación con los efectos generales, ocupando así el lugar de los otros poderes (el poder legislativo o el poder ejecutivo, según sea el caso) el conflicto queda diluido con la desaparición de la norma cuestionada, o en palabras del maestro Héctor Fix-Zamudio se extirpa quirúrgicamente del ordenamiento jurídico aquella norma que es contraria a la Constitución. La nominación como control concentrado proviene de la acepción formal que destina la tarea de controlar la supremacía de la Magna Lex en un órgano creado para conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales, que se sitúan fuera del aparato jurisdiccional clásico -la magistratura ordinaria-. Las Cortes o Tribunales Supremos pueden ser jurisdicciones constitucionales pero no son -en sentido estrictoTribunales Constitucionales. Esta noción se identifica con el modelo Europeo. Como se puntualizó líneas arriba, en los Estados Unidos de América, a partir del caso "Marbury vs Madison", quedó consagrado junto con el principio de la supremacía constitucional, el reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes políticos, esto es el sistema de garantía judicial llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha sido el más puro modelo de sistema judicial, adoptado íntegramente por la República Argentina. Si revisamos los órganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde distinguir en primer término el sistema que otorga la facultad al órgano judicial difuso (es decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarquía) para resolver las cuestiones de Página | 4

constitucionalidad de las disposiciones legislativas, siempre que sean planteadas por las partes y aún de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una controversia concreta. El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar sentencia y cuando declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de tal declaración se reduce a la no aplicación de aquella al caso de que se está tratando. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad no significa la derogación de la norma afectada por ella, sino la inaplicación de la misma. El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El artículo 133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección 2 de la Constitución Norteamericana. Las Constituciones de Bolivia, Chile Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., acuerdan, con algunas variantes entre ellas, la atribución a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. _____________________________________________________ (*)

Abogado. Graduado y Titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú). Director del Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional. Estudios de Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Nómina de Colaboradores de la Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología en la Universidad Complutense de Madrid (UCM). Miembro del Comité Consultivo de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Director del área de Derecho Constitucional del Centro de Investigación Jurídico, Humanista y Social “Philos Iuris” (Perú). Articulista de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director - Presidente en el Perú de la Academia Jurídica española Pacta Sunt Servanda. Estudios en Materia de Conciliación Extrajudicial y Conciliación Extrajudicial Especializada en Familia, reconocido y registrado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Autor de numerosos artículos jurídicos en materia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional publicados en revistas jurídicas especializadas nivel nacional e internacional. Su labor profesional se ha visto complementada con una intensa actividad académica y de investigación habiendo presentado diversas ponencias en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho sobre procesos constitucionales y dictado charlas y conferencias sobre diversas cuestiones de naturaleza constitucional. [email protected]

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II.

BREVE REPASO HISTÓRICO DE LOS SISTEMAS CLÁSICOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se dice que el nacimiento de la justicia constitucional, se produce en 1803 con la famosa sentencia en el caso “Marbury vs. Madison” dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, cuyo ponente fue el Magistrado John Marshall, en la cual inaplico una ley de Congreso (sección décima tercera de la Ley de 1789) que organizaba el Poder Judicial por oponerse a la Constitución. Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura puede alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas no existe término medio. O la Constitución es una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opción de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no constituye derecho; si es cierta la segunda opción, entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construido Constituciones escritas las han contemplado como formando la ley suprema y fundamental de la nación, y consiguientemente, la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la Constitución, es nula, esta teoría guarda una relación con la Constitución escrita y, por consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Uno de los silencios históricos de fundamental importancia fue llenado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al crear a través del caso “Madison vs. Marbury”, el control de la constitucionalidad de las leyes, llegando a la Ciencia Constitucional el instrumento de defensa de la Constitución y los derechos humanos, fundamental para la democracia moderna. En la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica no se dijo explícitamente de qué forma se protegería la Constitución ni categóricamente el órgano que lo haría. El control judicial surge de la citada sentencia, redactada por el juez John Marshall, quien pretendió fundarla en dos disposiciones de la Constitución norteamericana, el artículo III, Sección II y el artículo VI inc. II Se podría afirmar que el control judicial se encontraba implícito en la Constitución. Sus antecedentes se desprenden de la opinión expresada por Alexander Hamilton en la obra “El Federalista”, donde señala: “La interpretación de las leyes es de la propia y peculiar competencia de los tribunales. Una Constitución es en el Página | 6

hecho, y así debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el deseo del pueblo declarado en la Constitución al de la legislatura expresado en el estatuto legal”1. Ambos sistemas se crean en momentos diferentes, y por razones diferentes, luego responden a criterios diferentes y a diferentes concepciones, por lo que no parece adecuado hacer respecto de los mismos un trasiego conceptual que termine desvirtuando su esencia. Ello no le resta mérito, ni valor, ni contenido moral a la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú que, ante una acción de inconstitucionalidad de la Ley llamada de “interpretación auténtica” del artículo 112 de la Constitución Política del Perú, termina resolviendo la causa con arreglo a la inaplicación de tal ley antes que por sobre su derogación directa y erga omnes, que era lo procedente por mandato de la Constitución y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En el Perú, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el tribunal constitucional se combina con un control difuso de constitucionalidad ejercido por los tribunales ordinarios, donde cualquier juez -incluso de oficio-, en todo proceso puede inaplicar una norma que estime incompatible con la Constitución. Según el maestro Piero Calamandrei señalaba que la diferencia entre el control difuso y el control concentrado, está en que el difuso es incidental, especial y declarativo, y el control concentrado es principal, general y constitutivo, características de las que nos ocuparemos más adelante en el desarrollo del presente artículo. Nuestra constitución peruana recoge uno y otro modelo ya que a la tradición de control difuso que predominó en la constitución histórica se incorporara, desde la carta de 1979, el control concentrado de constitucionalidad de las normas con la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales que se recogiera con diferente integración, competencia y denominación en la Constitución de 1993. Se encuentra en debate si nuestro sistema es dual o mixto. El primero sería aquel donde los sistemas originarios coexisten sin mezclarse ni desnaturalizarse, por el contrario de acuerdo con la segunda tesis los sistemas combinan algunos de sus elementos originando un producto autóctono diferente a los sistemas de origen2

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“El Federalista”. Carta LXXVIII. Publicación de Libro Libre, San José, Costa Rica, 1986, pág. 203.

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Una aproximación al tema puede encontrarse en: García Belaunde, Domingo. (2003). La Constitución y su dinámica. Lima: Palestra, pp. 21 y siguientes.

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III.

MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado también europeo. Estos han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia constitucional3, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho denominada Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido el no menos famoso Hans Kelsen, particularmente con su obra “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, publicado en el año 1928 en el cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado de la Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relación constitucional, la regularidad jurídica, la noción de Constitución, las garantías constitucionales, el significado jurídico y político en doctrina y justicia, etcétera. No podemos dejar de reconocer que han contribuido en Latinoamérica al desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, a la cabeza el maestro Héctor Fix-Zamudio, Néstor Pedro Sagües, Domingo García Belaunde, Hernández Valle, Ignacio Burgoa, Diego Valadés, Jorge Carpizo, entre otros no menos importantes. La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes; los recursos y procedimientos específicos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público, 3

El Derecho Procesal Constitucional es autónomo y pertenece al Derecho Procesal. Tiene carácter público y encierra un conjunto de normas y principios que tienen por objeto el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, objeto del litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos en su caso. Todavía subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional. El famoso constitucionalista alemán Peter Haberle así lo sostiene y en los manuales constitucionales norteamericanos así aparece tratado. Algunos autores opinan que tiene carácter mixto: constitucional y procesal. Se critica a los procesalista por no dedicarse al estudio e investigación del Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que publican. Son los constitucionalistas los que se dedican al proceso constitucional, como sucedió en un principio con el Derecho Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban. Héctor FixZamudio distingue entre justicia constitucional y jurisdicción constitucional. La primera se presenta cuando los órganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas constitucionales (una de nuestras vías del control constitucional) y la segunda se da cuando existen órganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales. Domingo García Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuerza porque lo que importa en materia constitucional es quién decide en materia constitucional y con qué efectos, sin importar que sea una Corte Suprema (Estados Unidos) o un tribunal constitucional. (Derecho Procesal Constitucional. “De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional”. Editorial Temis. 2001, pág. 183 y 184).

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ya sean legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades (nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad; la resolución de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos órganos de Poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacional comunitaria e internacionales, denominada jurisdicción supranacional. No faltan constituciones que agreguen a la jurisdicción constitucional la competencia para arreglar los conflictos electorales, el control de los partidos políticos, el juzgamiento de los altos funcionarios, la adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas populares, los procedimientos especiales de protección de la Constitución, la solución de conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y asimismo otros procedimientos atípicos.4 En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan esa buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdicción constitucional y otras ajenas. Su mayor o menor cantidad dependerá de factores políticos, económicos y sociales. Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del tribunal constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad de la actividad del poder judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cúpula del poder judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos convertida en un tribunal constitucional, la Corte Suprema de México dedicada a resolver amparos). IV.

EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Para la mayoría de la doctrina el control difuso de la constitucionalidad de las leyes nace, en la Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1803, con la célebre sentencia expedida en el caso Marbury vs Madison, en una acción de Writ Of Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en el cual se sentó el precedente vinculante -stare decisis- de que una ley contraria a la Constitución debería ser considerada inconstitucional y, por lo tanto, como teoría fundamental, nula e ineficaz ya que esto se deduce de la naturaleza de la Constitución escrita y, por ello mismo, la

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Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulación, la Recepción y la Hibricidad de los Modelos de Justicia Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional: 2002. Núm. 6, págs. 411 y 412.

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Suprema Corte Federal la habrá de considerar como uno de los principios de la Sociedad Democrática de Derecho.5 Pero desde mi punto de vista lo antes descrito no es tan cierto, señalar que el origen del modelo de control difuso se da en la sentencia expedida en el Case Marbury vs Madison es totalmente erróneo, ya que existen antecedentes que desarrollaron los cimientos sobre los que se apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el Parlamento Británico aprueba una norma que confirma la previsión del Estatuto del Real Colegio de Médicos que otorgaba a esta institución la facultad de juzgar las infracciones a los deberes profesionales e imponer multas a los profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas eran destinadas en un cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por ciento era destinado al propio Colegio. El doctor Bonham, egresado de Cambridge, fue sancionado con una multa al amparo de dicha ley por ejercer la profesión sin estar colegiado. El galeno incumplió con el pago y la multa fue convertida en arresto. Ante tal situación, y aún antes de que se aprobara el Habeas Corpus Act que data de 1679, planteó una demanda por prisión injusta. El Tribunal de Causas Comunes presidido por Edward Coke resolvió que no resulta admisible que una institución sea juez para dictar sentencia, ministro para hacer convocatorias y parte interesada para recibir la mitad de la multa. El denominado control difuso o judicial review legislation de la constitucionalidad de las leyes cimenta su esencia y calidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características, una funcional y otra especial; siendo que la primera se halla sistemáticamente ubicada como atributo constitucional innominado de toda Constitución escrita6. 4.1.

Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las siguientes bases: a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior en el supuesto de contradicción. 5

Furnish, Dale, La Revisión Judicial”…., op. Cit., p.88. Allí se encuentra la transcripción literal de la parte –mas importante- de ese celebre Leading Case. 6

Esta facultad -como tal- no existía en 1803 en la Constitución de los Estados Unidos, y hasta la fecha no se la consigna expresa ni literalmente, corresponde a una autentica y exclusiva creación jurisprudencial efectuada por el Supremo Tribunal Federal, siempre dentro del Poder Judicial. Véase Furnish, Dale, op. Cit., pp. 96 y 97.

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Esta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión del juez en la esfera legislativa. Se respeta la división de poderes, el propio Kelsen lo denomino al Juez en estos casos como un legislador negativo. b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a través de los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestión constitucional se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad. La denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión, pues sugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia. El destacado constitucionalista Javier Pérez Royo en forma admirable define el significado del vocablo “difuso” de la siguiente manera: “Difuso quiere decir lo contrario de concentrado. El Poder legislativo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al ser el control un control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso”. c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisión del juez o tribunal. d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos solo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

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En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la solución del conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales es preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones, y con las de los otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema Corte de Justicia. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente. 4.2.

Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Dentro de las características del control difuso o la judicial review legislation podemos señalar las siguientes: 4.2.1. Difuso Se dice difuso porque no hay ningún órgano específico ni un procedimiento para tal, pues se halla difundido entre todos los jueces del Poder Judicial. 4.2.2. Naturaleza incidental Esto es, se origina a partir de un proceso existente en el cual se están dilucidando pretensiones o cuestiones con relevancia jurídica. 4.2.3. Efecto inter partis Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la aplicación del control difuso solo afectara a las partes vinculadas en el proceso. No Erga Omnes. 4.2.4. Declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada Esto es, en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en otros procesos, en tanto no se la derogue, a través de los procesos legislativos correspondientes o la declaración de inconstitucionalidad. Página | 12

4.3.

El control difuso en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 138, el mismo que literalmente describe: Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces preferirán la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. V.

EL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

El sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar como juez constitucional, es decir que este sistema existe cuando un solo órgano estatal tiene la facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar. El órgano estatal dotado del privilegio de ser único juez constitucional puede ser la Corte Suprema de Justicia, ubicada en la cúspide de la jerarquía judicial de un país, o una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitución, dentro o fuera de la jerarquía judicial (dentro o fuera del Poder Judicial), para actuar como único juez constitucional. En ambos casos, estos órganos tienen en común el ejercicio de una actividad jurisdiccional como jueces constitucionales. Ahora bien, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, aun cuando sea generalmente similar al "modelo europeo" de Tribunales constitucionales especiales7, no implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial, concebido constitucionalmente fuera del Poder Judicial. El sistema solo implica la atribución, a un órgano particular del Estado que ejerce una actividad jurisdiccional, del poder y del deber de actuar como juez constitucional.

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M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 46, 50, 53.

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Esta es la esencia propia del sistema concentrado con relación al sistema difuso, sea que el órgano dotado del poder para actuar como juez constitucional sea el Tribunal más alto del Poder Judicial o un Tribunal especializado en materia constitucional, o sea que se trate de un órgano constitucional especial, creado fuera de la organización judicial, aun cuando este último aspecto no resulte esencial para establecer la distinción. 5.1.

La supremacía de la Constitución y el carácter expreso del sistema concentrado

Quizá desde un punto de vista lógico y racional, puede afirmarse que el poder conferido a un órgano estatal que ejerce una actividad jurisdiccional para que actúe como juez constitucional, es una consecuencia del principio de la supremacía de la Constitución. En este sistema de justicia constitucional concentrada, siendo la Constitución la Ley suprema del país, es evidente que en caso de conflicto entre un acto estatal y la Constitución, ésta última debe prevalecer. Sin embargo, la Constitución no siempre confiere poderes a todos los tribunales para que actúen como jueces constitucionales. En muchos casos, reserva este poder a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte o Tribunal Constitucional especial, sobre todo en lo que respecta a algunos actos del Estado, los cuales solamente pueden ser anulados por dichos órganos cuando contradicen la Constitución. De manera general puede señalarse que la lógica del sistema reside en el principio de la supremacía de la Constitución y del deber de los tribunales de decidir la ley aplicable a cada caso en particular; ello, sin embargo, con una limitación precisa: el poder de decidir la inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de mismo rango se reserva a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte Constitucional, un Consejo o un Tribunal Constitucional. En consecuencia, en el sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, todos los tribunales continúan teniendo plenos poderes para decidir sobre la constitucionalidad de las normas aplicables en cada caso concreto, salvo las de las leyes u actos dictados en ejecución inmediata de la Constitución8 Un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, el cual se basa en el principio de la supremacía de la Constitución, no puede, por lo tanto, desarrollarse como consecuencia de la labor pretoriana de los jueces en sus decisiones 8

Cf. M. García Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista Española de Derecho Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19; E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p. 65. En particular en los sistemas concentrados de control de la constitucionalidad, los tribunales dotados de funciones de justicia administrativa siempre tienen el poder para actuar como juez constitucional de los actos administrativos. Ver. C. Frank, Les fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat dans l'ordre constitutionnel, Paris, 1974.

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judiciales, como sucedió en el caso del sistema difuso de control de la constitucionalidad, por ejemplo, en los Estados Unidos. Muy por el contrario, debe ser expresamente establecido en la Constitución. Por tanto, las funciones de justicia constitucional relativas a ciertos actos del Estado, reservadas a la Corte Suprema o a una Corte o Tribunal Constitucional especial, requieren texto expreso. Por consiguiente, dadas las limitaciones que ello implica tanto al deber como al poder de todos los jueces de determinar, en cada caso, la ley aplicable, solo se puede implantar un sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad en la medida en que está previsto expressis verbis por normas constitucionales. En esta forma, la Constitución, como Ley suprema de un país, es el único texto que puede limitar los poderes y deberes generales de los tribunales para decidir la ley aplicable en cada caso; es la única habilitada para atribuir dichos poderes y deberes, en lo referente a ciertos actos del Estado, a ciertos órganos constitucionales, sea la Corte Suprema o una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional. Por lo tanto, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad solamente puede ser un sistema de control establecido y regido expresamente por la Constitución. Los órganos del Estado a los cuales la Constitución reserva el poder de actuar como jueces constitucionales respecto de algunos actos del Estado, tienen el carácter de jueces constitucionales, es decir, de órganos del Estado creados y regidos expresamente por la Constitución, trátese de la Corte Suprema de Justicia existente o de una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional especialmente creado para tal fin. 5.2.

Racionalidad del sistema concentrado

Tal como se ha señalado en los párrafos anteriores, la esencia del sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes es la noción de supremacía de la Constitución. En efecto, si la Constitución es la Ley suprema de un país y, por lo tanto, prevalece ante todas las demás leyes, entonces un acto del Estado que contradiga la Constitución no puede constituir una norma efectiva; al contrario, debe considerarse nulo. Ahora bien, el principal elemento que aclara la diferencia entre los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad (difuso y concentrado) no es una posible concepción distinta de la Constitución y de su supremacía, sino más bien el tipo de garantía adoptada en el sistema constitucional para preservar dicha supremacía constitucional.

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Como lo indicó el jurista Hans Kelsen en 1928, estas "garantías objetivas" son la nulidad o la anulabilidad del acto inconstitucional. Por nulidad se entiende, como lo explicó el jurista austriaco, que el acto inconstitucional del Estado no puede considerarse objetivamente como un acto jurídico; en consecuencia, no se requiere, en principio, de ningún otro acto jurídico para quitarle al primero su calidad usurpada de acto jurídico. En este caso, teóricamente, cualquier órgano, cualquier autoridad pública o cualquier individuo tendría el derecho de examinar la regularidad de los actos considerados nulos, con el fin de decidir su irregularidad y juzgarlos no conformes y no obligatorios. En cambio, si otro acto jurídico fuera necesario para establecer la nulidad del acto inconstitucional, la garantía constitucional no sería la nulidad sino la anulabilidad.9 Ahora bien, en principio, la nulidad de los actos inconstitucionales del Estado es la garantía de la Constitución que conduce al sistema difuso de control de la constitucionalidad, aun cuando la ley positiva restrinja el poder que podría tener cualquier persona para juzgar como nulos los actos inconstitucionales10, y atribuya este poder de manera exclusiva a los tribunales, como se puede observar en forma generalizada, dado la necesidad de confiabilidad y seguridad jurídica. 5.3.

Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

A continuación nos referiremos brevemente a algunas de las características principales del sistema concentrado que nos permitirá identificar, aún sea en sus generalidades, sus elementos trascendentales.11 5.3.1 El carácter previo o posterior del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes Nos permite identificar el momento específico en el cual se pude impugnar una ley. Bajo esta perspectiva, el sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes puede tener un carácter previo o posterior, o ambos, según que los órganos encargados de ejercer su poder jurisdiccional de control lo hagan antes de que la ley entre en vigencia, es decir, antes de su promulgación y 9

H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution. La Justice constitutionnelle", Revue du Droit Public et de la Science politique en France et à l'étranger, 1928, París, p. 214. 10 Idem, p. 215. 11

En este tema seguiremos al documento de trabajo de Allan R. Brewer-Carias, ob. cit., pp. 134.158.

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publicación, o una vez en vigencia. Atendiendo este momento se distingue el control a priori del control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes. En el Derecho comparado, puede decirse que lo característico del método concentrado del control de la constitucionalidad, es el control posterior, que permite anular actos estatales efectivos pero inconstitucionales y, en América Latina, éste se combina en muchos casos, con un control a priori generalmente a instancias del Presidente de la República cuando veta una ley. Sin embargo, algunos sistemas de control concentrado solo preveen un control previo de la constitucionalidad de las leyes, es decir, respecto de proyectos de leyes sancionados, antes de su promulgación, como sucede en la República de Chile. México ha adoptado, en las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, el sistema de control posterior, pues las demandas se presentaran una vez que las normas generales han sido publicadas en el diario o periódico oficial correspondiente, es el mismo caso de lo que sucede en el Perú. a) El carácter principal o incidental del control concentrado de la constitucionalidad El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes puede tener un carácter principal o incidental, o ambos a la vez, según que los asuntos lleguen a la jurisdicción constitucional mediante el ejercicio de una acción o mediante remisión por parte de un tribunal. En el primer caso, se habla de un carácter principal, en el segundo de un carácter incidental. Algunos sistemas combinan el conocimiento del control jurisdiccional de la constitucionalidad tanto mediante el ejercicio de una acción como, en ciertos casos, la remisión por parte de un tribunal que conoció previamente el asunto. Por ejemplo en México las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad tienen un carácter principal, pues su conocimiento llega a la Suprema Corte de Justicia mediante el ejercicio de una acción de los sujetos constitucionalmente legitimados para ello. b) La legitimidad para incoar la jurisdicción de control de la constitucionalidad que identifica a los sujetos que tienen a su alcance la acción que abre dicha acción. Generalmente, lo normal es que se limite el ejercicio de la acción directa a la jurisdicción de control de la constitucionalidad a determinados funcionarios u órganos del Estado -Presidente de la República o Gobierno, Ministerio Publico, o Página | 17

Procurador de Justicia, Miembros del Parlamento o Congreso, entre otros-, para acceder a la justicia constitucional, como sucede más comúnmente en los sistemas europeos, debiendo reunir los autorizados lo que se le ha denominado condiciones de legitimidad especificas; excepcionalmente, sobre todo en algunos de los países latinoamericanos como Colombia, Venezuela, El Salvador y Nicaragua, existe acción popular para acceder a la justicia constitucional y combatir leyes inconstitucionales, este último sistema, la doctrina lo ha considerado como es más acabado de control de la constitucionalidad de las leyes, se advierte que su existencia no es frecuente, pues se exige una legitimación activa determinada -interés personal, directo- en caso de que se permita el ejercicio de la acción a los particulares como sucede en Uruguay, Honduras y Paraguay. En relación a la acción popular, Brewer-Carias destaca del caso de Panamá por sus particulares, respecto del cual nos dice: En Panamá también se ha establecido la acción popular como medio procesal para acceder a la Jurisdicción Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La diferencia, en todo caso, entre el sistema panameño, y el de Venezuela y Colombia, donde no solo las leyes y demás actos estatales de rango o valor similar pueden ser impugnados, por inconstitucionalidad a través de la acción popular sino todos los actos estatales; y en que el sistema panameño de control es exclusivamente concentrado, en tanto que el colombiano y el venezolano es mixto12. c) Los efectos de las decisiones en materia de control concentrado de la constitucionalidad, Referido a los destinatarios y al tiempo, de las sentencias definitivas que resuelven el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad planeada. El último aspecto del método concentrado de control de la constitucionalidad se refiere a los efectos de las decisiones dictadas por el Tribunal o Corte Constitucional relativas a la inconstitucionalidad de la ley, respecto a los destinatarios de la decisión y respecto al tiempo. 5.4.

El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 201, el mismo que literalmente describe: 12

Idem, p. 151. Página | 18

Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

VI.

DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son: a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez -sin distinción de jerarquía-, ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte Constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales ordinarias. b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en cambio, en el sistema austriaco se emplea la vía directa mediante una acción abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o Tribunal Constitucional. c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a Página | 19

partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un año en Austria y seis meses en Turquía. Dicha institución en el Perú se le denomina vacatio sententaie. d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relación con el caso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional. No obstante, en Estados Unidos y sistemas afines, por el stare decisis la sentencia adquiere efectos generales; en cambio, en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos generales. La doctrina europea considera al sistema austriaco más completo que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difícilmente se prestan a discusión en los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero reconoce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (las que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional se convierta en una grave amenaza política al intervenir en los poderes legislativos directamente o indirectamente. VII.

ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

Si revisamos la doctrina, podremos visualizar la existencia de un acercamiento de los dos grandes sistemas; a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias en ambos sistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema austriaco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Corte de los Estados Unidos y la orientación política de sus decisiones; la adopción generalizada de sistemas mixtos, no solo integrados por ambos sistemas, con sus propias características; la adopción en algunos países latinoamericanos del sistema austriaco; y la aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austriaca del sistema de los checks and balances en lugar de la versión francesa de la separación rígida de poderes. Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en cierto sentido se encuentran a medio camino entre el austriaco y el americano13, criterio que no es compartido por algunos autores. El destacado jurista español Francisco Fernández Segado profundiza sobre la obsolescencia de la bipolaridad como criterio analítico del control de constitucionalidad 13

Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Comparado. Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad de Derecho. México, 1987. pág. 85.

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entre el modelo europeo y el norteamericano. Realiza un estudio histórico, jurídico y filosófico de ambos sistemas, las razones políticas de sus nacimientos y el ambiente en que funcionan. Además de estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolución y demuestra que en el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de sistemas mixtos. Con base a lo expuesto en su obra, la más completa en esta materia, propone una original clasificación de los sistemas de control constitucional. Estudia con admirable rigor científico y claridades la quiebra frontal de la concepción kelseniana del legislador negativo y evidencia la función normativa positiva y negativa de la jurisdicción constitucional. En apoyo de sus ideas cita abundantes opiniones de reconocidos autores, leyes, constituciones y sentencias.14 VIII.

El Control previo de la Constitucionalidad de las leyes

8.1.

Concepto

El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para el control de normas jurídicas, principalmente de leyes y tratados internacionales, como también eventualmente para otros actos. Es una técnica de control constitucional difundida en Europa, con aplicación relevante en algunos países y de menor grado en otros. Esta técnica se aplica antes de la promulgación de las leyes, de la ratificación legislativa del tratado internacional o de entrar en vigencia el reglamento parlamentario. Es un control a priori, antes de concluir el procedimiento de creación de la ley, tratado y reglamento o cualquier otro acto o resolución. El control a posteriori se da después de entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento o perfeccionando el acto o resolución. El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que han sido ampliamente aceptados por los países europeos. En el sistema difuso, el juez o tribunal ordinario se ocupa de casos concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse sobre proyectos de ley, tratados o reglamentos sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un control previo consultivo más o menos vinculante. 8.2.

Naturaleza jurídica

14

La Obsolescencia de la Bipolaridad Modelo Americano, Modelo Europeo-Kelseniano como Criterio Analítico del Control de Constitucionalidad y la Búsqueda de una Tipología Explicativa. Conferencia Pronunciada en San José de Costa Rica. Patrocinada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernández Segado es uno de los juristas que más sabe sobre justicia constitucional latinoamericana.

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Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carácter jurisdiccional, sino político, por razones siguientes: i) lo que es objeto de control no es la ley o tratado vigente y remediar su valoración, sino evitar que al entrar en vigencia se viole la Constitución y cause daño. ii) Su efecto es permitir la continuación del procedimiento suspendido cuando no hay violación a la Constitución o eliminar las normas violatorias a la Constitución o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo. Se agrega por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad es la anulación y que en el control previo ésta no se produce, si se considera que cuando el proyecto de ley es inconstitucional, se suspende la tramitación y cuando se declara que no lo es, se siguen los trámites previstos. Por tal razón, el tribunal constitucional en el control previo actúa como un cuasi legislador no solo negativo (caso de pronunciarse a favor de la inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o tratado llegare a ser tal y produzca sus efectos jurídicos, se necesita que el tribunal constitucional se pronuncie a favor de su constitucionalidad, el cual aparece en el proceso legislativo actuando conjuntamente con la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo. Por último, otros autores consideran que el control previo de constitucionalidad es un control jurídico que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional que a las funciones consultivas o legislativas. De aquí que afirmen que no se trata de un mero control político, aunque reconocen que se puede utilizar para resolver cuestiones de ese carácter. Además, el procedimiento y los criterios para decidir son jurídicos. Es una cuestión de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la Constitución. También piensan que no actúa como legislador porque no fija el contenido de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional. Es interesante observar que cuando conviven en un mismo sistema el control a priori y a posteriori, se considera al primero no jurisdiccional y al segundo sí, cuando se juzgan las mismas normas. Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisión del Tribunal Constitucional en el control previo es vinculante y no de mera información, como es en el consultivo que deja abierta una vía posterior para discutir la constitucionalidad. Página | 22

8.3.

Sistemas de control previo

Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases:   

Sistema único de control preventivo; Sistema mixto en el que funcionan conjuntamente el control preventivo y el a posteriori; Los sistemas de reducido alcance;

i) El prototipo del modelo único es el francés, El control puede ser preceptivo o facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el control previo de la constitucionalidad de las leyes ordinarias y orgánicas, de los reglamentos parlamentarios y de los tratados internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan sometidos a la jurisdicción contenciosa-administrativa, en cuya jerarquía superior aparece el Consejo de Estado. El juez administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos. El sistema francés admite excepcionalmente el control sucesivo cuando el Consejo Constitucional observa que la ley regula materia reglamentaria no atribuida al legislador. El control preventivo está consagrado en el párrafo primero del artículo 61 de la Constitución de Francia al disponer que deben ser sometidas al Consejo Constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad, las leyes orgánicas antes de su promulgación y los reglamentos de las Asambleas Parlamentarias antes de ser puestas en vigor. Son leyes orgánicas las que regulan las instituciones fundamentales del Estado, elaboradas por un procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias. El control facultativo es el más importante y ha permitido al Consejo Constitucional hacer jurisprudencia sobre las bases constitucionales del Derecho positivo y defender los Derechos Humanos. Para el ejercicio de sus funciones no solo parte del texto de la Constitución, sino del llamado bloque de constitucionalidad, integrado por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los Preámbulos de las Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República desde la Primera República a finales del siglo XVIII. Están legitimados para proponer el control facultativo algunos órganos. Estos son, desde la reforma de 1974: el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado y sesenta Diputados o Senadores. Esta última legitimación ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el Página | 23

Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la vida cotidiana, sean examinadas por el Consejo Constitucional. ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada país adopta, el control preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica (en este último país generalmente solo es vinculante cuando establezca la existencia de trámites inconstitucionales), así como por varios países ex comunistas de Europa. iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia, Austria y España. En éste último la Constitución Política de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional estableció el control previo de constitucionalidad, que abarcaba la constitucionalidad de los tratados internacionales, y el recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonomía y de leyes orgánicas. No se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provocó problemas, principalmente con las leyes orgánicas. La intervención del Tribunal Constitucional en el control de estas leyes se considera como una intervención de tal Tribunal en el procedimiento legislativo. Agrava más la situación el hecho de que el control previo solo sirve de obstáculo a la labor legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse el control a posteriori. Tal situación dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985 que solo conserva el control previo de los tratados internacionales. 8.4.

Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad

Las desventajas son las siguientes: a) Interrumpe el proceso de formación de la ley o acto legislativo, iniciado por un órgano con legitimidad democrática, por disposición de un órgano de justicia constitucional que no surge de elección popular. Es el surgimiento del gobierno de los jueces. Se presta para que la oposición o los grupos de interés o presión atrasen, mediaticen o maniobren, lo cual pone en difícil situación al tribunal, en un papel que no le corresponde. b) No garantiza la supresión de las inconstitucionalidades, pues funciona a petición de parte y el tribunal puede no detectar las violaciones a la Constitución. Las ventajas son las siguientes: Página | 24

a) Adelanta el análisis de la constitucionalidad, lo cual es una economía de tiempo, dinero y trámites, evitando los eventuales daños que podría causar una ley o acto legislativo inconstitucional aplicado a casos concretos. b) Se aceptan las ventajas en el control de los tratados internacionales. c) Los plazos breves y la rapidez con que se resuelve la constitucionalidad planteada. d) Se garantiza mejor el principio de igualdad de los ciudadanos que en el sistema a posteriori. Algunos autores se pronuncian a favor de la combinación de los sistemas de control a priori y a posteriori considerando al previo como un arma útil y aducen las razones siguientes: a) No existe incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar con él a posteriori, ya sea abstracto o concreto, mediante una adecuada organización, lo cual evitaría los daños de una declaración de inconstitucionalidad posterior. Se justifica el a posteriori en el supuesto de ausencia de control previo de la ley o lo reducido de dicho control. b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser reducidos o abreviados. c) Para evitar recursos frívolos se recurre a la limitación de la legitimación para interponerlo, generalmente atribuida únicamente a pocos órganos constitucionales y a minorías parlamentarias.

IX.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU DEFENSA

En la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra la Constitución establecida por decisión del poder constituyente y solo modificable por él. La Constitución asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia y dicha sociedad política. Ella determina las normas fundamentales de carácter sustantivo y establece el procedimiento de creación de las demás normas internas del Estado y la forma de incorporar y darle eficacia a las normas provenientes del Derecho internacional. Las Constituciones del último medio siglo se han transformado en norma jurídica de aplicación directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de autentica fuerza Página | 25

normativa sobre gobernantes y gobernados. Para la defensa de la Constitución se han establecido un conjunto de instrumentos jurídicos y procesales para prevenir, y eventualmente reprimir su incumplimiento. La defensa de la Constitución es la que permite que la Constitución formal se constituya en Constitución material real y efectiva. La defensa de la Constitución se concreta en la jurisdicción constitucional orgánica y jurisdicción constitucional protectora de derechos fundamentales. La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y procedimiento de control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y de instituciones e instrumentos para resolver los conflictos de competencia entre diferentes órganos del Estado. La jurisdicción constitucional protectora de derechos fundamentales o de derechos humanos establece las instituciones de carácter procesal que protegen los derechos frente a acciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos. X.

NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Inicialmente este órgano en el Perú fue denominado Tribunal de Garantías Constitucionales creado con la Constitución Política del Perú del año 1979 y luego cambiado a Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución (Constitución Política de 1993), autónomo e independiente, integrado por siete miembros elegidos por cinco años, y que no pueden ser reelegidos. Doctrinariamente nuestro Alto Tribunal es un órgano comisionado del poder constituyente de 1992, cuya función es velar por el cumplimiento efectivo de la Constitución, denominado también guardián del texto constitucional15, los magistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Congreso -unicameral- los designa con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de 1995, desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano de control aunque al hacerlo estableció una grave limitación. En efecto, la citada ley exigió una mayoría de seis 15

García Toma, Víctor. (2005). Teoría del Estado y Derecho Constitucional: La Jurisdicción Constitucional. Lima:Palestra.

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votos de un total de siete magistrados para declarar la inconstitucionalidad de una norma (artículo 4). Es decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos que no lo era, pese a que una mayoría sostuviera lo contrario, el Tribunal debería declarar infundada la demanda y reputar válida la norma cuestionada, "convalidando" así la ley inconstitucional. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al gobierno. 10.1. Los Tribunales Constitucionales y sus funciones. En nuestra América del Sur tenemos cinco tribunales o Cortes Constitucionales, ellos son los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, cuyas competencias se concretan en los siguientes ámbitos:  

Control de constitucionalidad normativa u orgánica. Control de constitucionalidad de conflictos de competencias.

Control de Constitucionalidad a través del amparo de los derechos fundamentales y sus garantías. XI.

LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN AMÉRICA DEL SUR.

Los sistemas o modelos de control de constitucionalidad que existen en América del Sur, pueden clasificarse de acuerdos a los órganos que ejercen el control en: a) Sistema judicial difuso (Argentina). b) Sistema Judicial Concentrado en Corte Suprema (Uruguay) c) Sistema Judicial Concentrado en la Corte Suprema y en su Sala Constitucional (Paraguay). d) Sistemas Mixtos: d.1.) Sistema de Control Judicial Difuso y el Control Concentrado en Tribunal Supremo. d.2.) Sistema de Control Judicial Difuso y Control Concentrado en Tribunal Constitucional (Bolivia - Colombia).

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e) Sistema de Control de Constitucionalidad Dualista (Perú - Ecuador). f) Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile). XII.

A MODO DE RECOMENDACIONES



Se debe sensibilizar y fomentar el que los jueces sepan defender los derechos constitucionales y la constitucionalidad de las leyes a través del método difuso.



Se debe tener en cuenta la fiscalización de la aplicación del control difuso por parte de los miembros del Tribunal Constitucional, quienes tienen la facultad y potestad de aplicar el control concentrado, para hacer un seguimiento a jueces corruptos que aprueben leyes o resoluciones inconstitucionales.



Generar y difundir doctrina y/o jurisprudencia sobre el control difuso, como método de control de la constitucionalidad, con la finalidad de obtener jueces imparciales.



Pero también creo, que la judicial review no es la institución más pertinente en Perú para realizar el control de la constitucionalidad, ya que hunde sus raíces en una realidad social, política, y jurídica muy diferente a la del Perú; si se mantiene, ésta tenderá a convertirse en una herramienta obsoleta y un perjuicio para el funcionamiento del control constitucional en general. Lo más pertinente seria optar por un sistema que verdaderamente articule estos dos tipos de control, sin restarle la facultad a los jueces de evaluar la constitucionalidad de las normas, pero que sea nuestro Tribunal Constitucional quien tenga la última palabra, siendo ello pertinente, en razón de que un Alto Tribunal está legitimado para hablar en nombre de la Constitución.

XIII. CONCLUSIONES CONSIDERATIVAS  Si nos enfocamos en analizar la normativa constitucional de los países hispanoamericanos, vemos que todos ellos tuvieron la influencia en materia de Derecho Público, y algunos países aportaron innovaciones interesantes partiendo de esa realidad, como es el caso, en el siglo XIX, de México, Brasil, Colombia, Venezuela, Argentina; y de Cuba en el siglo XX. El Perú, muy por el contrario, demoro en establecer un sistema de control, que en realidad, si bien fue planteado por diversos juristas, solo se consagra en el Titulo Preliminar del Código Civil de 1936, y dentro del llamado modelo americano.

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

El poder constituyente prevé formas de garantizar a futuro la plena vigencia de la constitución, por lo que en su propio texto crea a uno o varios organismos (Tribunal Constitucional y Poder Judicial), y los comisiona (órganos comisionados) otorgándoles funciones jurisdiccionales de control constitucional.



La Jurisdicción constitucional debe entenderse como el conjunto de facultades que el Estado otorga a los organismos del control, así como al conjunto de procedimientos para viabilizar las pretensiones de naturaleza constitucional, así también se le puede denominar como la capacidad de los órganos del Estado (Tribunal Constitucional y Poder Judicial) para pronunciarse sobre temas constitucionales y que sus decisiones sean de carácter vinculante.



En el método difuso todos los jueces tienen el poder-deber; siguiendo el modelo norteamericano, de desaplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen la solución del caso concreto que deben decidir, con efectos inter partis, teniendo la decisión efectos declarativos.



No debemos olvidar que el sistema europeo o concentrado de control de la Constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un órgano ad hoc especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto y derogatorio erga omnes.



El sistema de control concentrado es ejercido por el Tribunal Constitucional, según la Constitución Política del Perú, dicha institución es el máximo órgano de la Constitución. A pesar que la Doctrina Constitucional señala que el Tribunal Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución dicha función no ha sido expresamente establecida en la Constitución, pues la labor interpretativa de nuestro Alto Tribunal supone un examen abstracto de la norma cuestionada de constitucionalidad, en donde el referente constitucional determinará si la misma es compatible con los parámetros establecidos por la Carta Magna incluyendo sus principios generales y valores intrínsecos a la misma.



Encuadrando los regímenes vigentes en América concluimos que salvo el del control difuso creado por Estados Unidos de América, adoptado íntegramente por la República Argentina, con algunas variantes en la mayoría de los países latinoamericanos se han instituido por un lado un sistema concentrado exclusivo; y, por el otro, un sistema mixto o integral de control (el control concentrado de las Página | 29

Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales y a la vez el difuso que incumbe a los habitantes a modo de acción popular). 

El control difuso es importante porque provoca variadas soluciones a la ausencia de uniformidad de decisiones judiciales. Pues gracias a este mecanismo, se han podido observar sentencias magistrales y reivindicar así derechos vulnerados.



Para finalizar estableceré que gracias a la aplicación del control difuso se pudo anular la tercera inconstitucional reelección del ex presidente Alberto Fujimori en el Perú, el cual era totalmente inconstitucional.

XIV.

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