LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA EN LA LEGISLACIÓN DE CASTILLA-LA MANCHA

Jesús Santos Oñate

DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO 2007

LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA EN LA LEGISLACIÓN DE CASTILLA-LA MANCHA

DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO

© Jesús Santos Oñate © De la presente edición: Diputación Provincial de Toledo Prohibida la reproducción total o parcial del contenido de este libro, por cualquier medio, sin la autorización expresa y escrita de los titulares del copyright. Depósito Legal: M-15447-2007 Imprime: Industrias Gráficas Caro, S. L.

Jesús Santos Oñate

LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA EN LA LEGISLACIÓN DE CASTILLA-LA MANCHA

DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO 2007

PRÓLOGO

En el contenido del libro que a través de estas líneas os presentamos se funden la experiencia de un profesional de la Administración Local –adquirida durante largos años al frente de la Secretaria-Intervención de uno de los ayuntamientos de nuestra provincia–, y la reflexión intelectual que, como consecuencia de los trabajos de elaboración de su tesis doctoral, el autor se vio obligado a realizar sobre las diversas materias tratadas en el texto. En una materia tan compleja y especializada como el urbanismo, encontrar un profesional que aborde las cuestiones tratadas en este libro a partir del conocimiento de los problemas cotidianos que plantea su aplicación y, al mismo tiempo, tras el minucioso y sosegado estudio exigido para la elaboración de una tesis doctoral, es una afortunada coincidencia que no podíamos dejar pasar. Tampoco podemos olvidar la reciente popularidad del urbanismo o, al menos, de una parte de su actividad, como consecuencia sobre todo de la frecuente publicación en los distintos medios de comunicación de noticias y hechos referidos al mismo. Pues bien, tales circunstancias nos han llevado a creer que la edición y publicación del presente libro podría tener interés para los profesionales y para el gran público que pretenda acercarse al urbanismo. Su evidente actualidad mediática es un motivo más para que vea la luz el texto que hoy entregamos a la imprenta. El Departamento de Asistencia a Municipios y Formación de la Diputación Provincial de Toledo se puso en contacto con el autor para tratar de conseguir que su trabajo llegara, en primer lugar, a todos aquellos profesionales que se ven obligados a aplicar la legislación urbanística; y en segundo lugar, al resto de los ciudadanos con interés por el urbanismo. Jesús Santos Oñate, de forma absolutamente generosa y altruista, se puso a nuestra disposición y de manera inmediata realizó los ajustes necesarios para hacer de su tesis esta monografía. La obra es el fruto del estudio y análisis de múltiples trabajos doctrinales previos, así como de sentencias judiciales y legislaciones de otras Comunidades Autónomas, situadas en la órbita de nuestra legislación urbanística, cuya formulación final es un ejemplo bastante fiel de lo que se ha venido en denominar el “urbanismo alternativo”. El texto se centra en la figura de los Programas de Actuación Urbanizadora, su naturaleza jurídica, procedimiento de tramitación y aprobación, el agente urba-

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nizador y las relaciones entre éste y los propietarios del suelo. Se abordan también otras cuestiones, como los antecedentes legislativos, los principios inspiradores de nuestra legislación, o el estudio de la “actividad administrativa urbanística” y su consideración como servicio público. El Departamento de Asistencia a Municipios y Formación no dudó ni un momento de la utilidad de su contenido –aunque puntualmente podamos discrepar de sus opiniones– dada la escasez de estudios monográficos existentes sobre las instituciones y figuras propias de la legislación urbanística castellanomanchega, y, ante la oportunidad de editar el texto, nos pusimos a ello con verdadero entusiasmo. Con la previa lectura del texto comprobamos, más allá de sus posibles defectos formales u opiniones arriesgadas, el interés positivo y la actualidad de las materias tratadas, así como la contribución que podía suponer para la difusión y conocimiento de éstas. El objetivo primordial era poner a disposición de los distintos profesionales relacionados con el urbanismo y ciudadanos en general una herramienta más para conocer aun mejor los complejos mecanismos de la ordenación urbanística y su gestión y que, al mismo tiempo, pudiera suscitar el debate entre los más avezados en el ámbito urbanístico. El autor estudia una de las figuras más novedosas y, por ello, menos conocida y estudiada de nuestro sistema urbanístico autonómico, como es el Programa de Actuación Urbanizadora y todo lo relacionado con su aprobación, adjudicación y ejecución –sobre todo, si esta última tiene lugar a iniciativa de los particulares, mediante gestión indirecta–. A ella y a las cuestiones suscitadas por su régimen jurídico se dedica el mayor número de páginas del libro, dada la importancia de su regulación, tanto para los promotores de iniciativas urbanizadoras como para los propietarios de suelo. No podemos olvidar que es precisamente en esta fase de la ejecución del planeamiento en la que se concreta y define el diseño de la ciudad y se delimita finalmente el derecho de propiedad de los propietarios del suelo. En fin, no queremos entretener más al lector, cuyo interés seguro es abordar cuanto antes los diversos temas tratados por el autor. Sólo nos resta destacar, una vez más, la generosidad mostrada por Jesús Santos con el Departamento de Asistencia a Municipios y Formación de la Diputación Provincial de Toledo, al permitirnos publicar su trabajo de doctorado y poner a disposición de la comunidad –sin contraprestación alguna– el resultado de sus conocimientos sobre las materias tratadas, tras el largo y esforzado estudio de las mismas. En definitiva, nuestro mayor deseo sería que el contenido del presente libro aprovechara a todos cuantos se acerquen a él, y como tal, sirviera a los lectores para aclarar sus dudas sobre las distintas cuestiones en él tratadas. Si lo logramos habremos cumplido el objetivo perseguido con su publicación.

José Manuel Tofiño Pérez Presidente de la Diputación Provincial de Toledo

ÍNDICE

PRÓLOGO, por JOSÉ MANUEL TOFIÑO PÉREZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ÍNDICE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO I ANTECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. LEY 5/1997, DE 10 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE RÉGIMEN DEL SUELO Y ORDENACIÓN URBANA DE CASTILLA-L A MANCHA. . . 1.1. Ejecución del Planeamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. LEY 2/1998, DE 4 DE JUNIO, DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA DE CASTILLA-L A MANCHA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Modificaciones y legislación de desarrollo de la LOTAU . . .

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3. DECRETO LEGISLATIVO 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO II PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA LEGISLACIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA DE CASTILLALA MANCHA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) DEFINICIÓN DE UN SISTEMA URBANÍSTICO PROPIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CONFIGURACIÓN DE LA URBANIZACIÓN COMO UNA FASE MAS DEL PROCESO DE TRANSFORMACIÓN DEL SUELO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) L A ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA DELIMITA EL DERECHO DE PROPIEDAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) CONFIGURACIÓN DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA COMO UNA VERDADERA FUNCIÓN PÚBLICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) L A

PARTICIPACIÓN PRIVADA COMO NOTA ESENCIAL DE LA ACTIVIDAD PÚBLICA

URBANÍSTICA.

............................................. f) INCORPORACIÓN DEL AGENTE URBANIZADOR PRIVADO. . . . . . . . . . . . . . . . . g) FLEXIBILIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO III LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA URBANÍSTICA COMO SERVICIO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Elemento subjetivo: titularidad de la administración: . . . . A) Publicatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Monopolio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Elemento objetivo: naturaleza y finalidad de la actividad positiva en que consista el servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Elemento formal: régimen jurídico exorbitante . . . . . . . . . . A) Ad intra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Ad extra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO IV LA GESTIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA URBANÍSTICA . . 1. EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO DE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Las unidades de actuación y las unidades de actuación urbanizadora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Unidades de Actuación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Unidades de Actuación Urbanizadora . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L AS FORMAS DE EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Gestión Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Actuaciones Urbanizadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.1. Ejecución de las Actuaciones Urbanizadoras. . . . . . . a) Gestión Directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gestión Indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Gestión Privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Actuaciones Edificatorias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La ejecución de los sistemas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Expropiación Forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Ocupación directa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. CARÁCTER CONVENCIONAL DE LA EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO . . . . . . . . .

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CAPÍTULO V LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA . . . . . . . . . . . . . 1. LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA Y LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES

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DE LA LEGISLACIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD

CASTILLA-L A MANCHA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. DEFINICIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA . . . . . . . . .

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3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA . . 3.1. Naturaleza jurídica de los Programas de Actuación Urbanística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Naturaleza jurídica de los Programas de Actuaciones Integradas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Naturaleza Jurídica de los Programas de Actuación Urbanizadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. EFECTOS DE LA APROBACIÓN DEL PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA. . . 4.1. De carácter general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. De carácter específico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO VI TRAMITACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA DE GESTIÓN INDIRECTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.º ¿CUANDO DEBE PRESENTARSE UN PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA?.

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URBANÍSTICA DE

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2.º ¿QUIENES PUEDEN PRESENTAR UN PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA? 2.1. Las Agrupaciones de Interés Urbanístico . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.a) Constitución, Formalización y Adquisición de personalidad jurídica de las Agrupaciones de Interés Urbanístico.

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3.º ¿QUÉ DOCUMENTACIÓN DEBE PRESENTARSE PARA PROCEDER A LA TRAMITACIÓN DE UN PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA?.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4.º PROCEDIMIENTOS DE APROBACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA DE INICIATIVA PARTICULAR . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Tramitación Ordinaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. Iniciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. Evaluación del Impacto Ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.3. Concertación Interadministrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.4. Información Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.5. Notificación individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.5.a) La LRJPAC y el aviso a los propietarios afectados por una iniciativa de Programa de Actuación Urbanizadoras en el TRLOTAU . . . . . . . . . . . . .

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4.1.5.a).1. El procedimiento administrativo común y el Urbanismo . . . . . . . . 4.1.5.a).2. La obligación de notificar los actos administrativos y el TRLOTAU.. . . 4.1.5.b) La redelimitación de Unidades de Actuación . 4.1.6. Presentación de Alternativas a la Alternativa inicial . . . 4.1.7. Alternativa Técnica sustancialmente distinta a la inicial . 4.1.7.a) Concepto de Alternativa Técnica sustancialmente distinta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.7.a).1 Anteproyecto de Urbanización . . 4.1.7.a).2. Aspecto planificador de la Alternativa Técnica . . . . . . . . . . . . 4.1.8. Caución de la presentación de una Alternativa Técnica Sustancialmente Distinta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.9. Prórroga de los plazos de presentación de Alternativas en competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.10.Posibilidad de subsanación en el trámite de presentación de Alternativa sustancialmente distinta . . . . . . . . 4.1.11.Suplemento de la información pública . . . . . . . . . . . . . 4.1.12.Información Pública del Planeamiento de Desarrollo Complementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.13.Presentación de proposiciones jurídico-economicas y apertura de Plicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.13.1. Presentación de proposiciones jurídicoeconómicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.14.2. Apertura de Plicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Tramitación Simplificada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Adjudicación Preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Aprobación y Adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1. Aprobación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.1. Informe Previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.2. Aprobación y Adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora. . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.3. Plazo de Aprobación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2. Aprobación simultánea del Planeamiento de desarrollo y del Programa de Actuación Urbanizadora . . . . . . . . . . 4.4.3. Derechos de reintegro y subrogación. . . . . . . . . . . . . . 4.4.4. Remisión Programa de Actuación Urbanizadora a la Administración Autonómica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.5. Garantías y convenio urbanístico. . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.6. Publicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4.4.7. Condicionado por la ejecución previa de otro Programa de Actuación Urbanizadora. . . . . . . . . . . . . . 4.5. Aprobación del Planeamiento de desarrollo, Proyecto de Urbanización y Proyecto de Reparcelación con posterioridad a la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.1. Planeamiento de Desarrollo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2. Proyecto de Urbanización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3. Proyecto de Reparcelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. Recepción de las Obras de Urbanización. . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.1. Devolución de la garantía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.2. Conservación de las Obras de Urbanización . . . . . . . . CAPÍTULO VII EL AGENTE URBANIZADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. DIFERENCIAS ENTRE LA FIGURA DEL AGENTE URBANIZADOR REGULADO EN EL TRLOTAU CON EL REGULADO EN LA LRAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL AGENTE URBANIZADOR EN EL TRLOTAU . . . . . . 2.1. El Agente urbanizador y la legislación comunitaria sobre contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. La doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de julio de 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Legislación comunitaria sobre prestación de servicios . 2.1.3. Legislación comunitaria sobre contratos públicos de obras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4. El agente urbanizador concesionario de obra pública. . 2.1.5. Aplicación de la Directiva 2004/18/CE a la figura del agente urbanizador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El Agente urbanizador y la legislación española sobre contratación de las Administraciones Públicas . . . . . . . . . . 2.2.1. Argumentos contrarios a la aplicación de la legislación sobre contratación administrativa al agente urbanizador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. ESTATUTO JURÍDICO DEL AGENTE URBANIZADOR EN EL TRLOTAU. . . . . . . . 3.1. Adquisición de la condición de agente urbanizador. . . . . . 3.2. Pérdida de la condición de agente urbanizador . . . . . . . . . 3.3. Personalidad del agente urbanizador . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Capacidad del agente urbanizador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Derechos del «Agente Urbanizador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6. Obligaciones del Agente Urbanizador . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO VIII LOS PROPIETARIOS FRENTE A LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ESTATUTO JURÍDICO DEL PROPIETARIO DE SUELO URBANIZABLE EN EL TRLOTAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Derechos de los propietarios de suelo urbanizable en el TRLOTAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El derecho a urbanizar de los propietarios de suelo urbanizable en el TRLOTAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. Alcance del artículo 15.1 LRSV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Deberes de los propietarios de suelo urbanizable en el TRLOTAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO IX EL ESTADO DE LA CUESTIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ABREVIATURAS

CE LCAP LOTAU

LRAU LBR LRJPAC

LrS97 LRSV LS75 LS90 LUV

PAI PAU PAUr RGLCAP RGU RPl

Constitución Española de 1978. Ley 13/1995, de 18 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas. Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. (D.O.C.M. Núm. 28 de 19 de junio de 1998). Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Generalitat Valenciana. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y Colegios Profesionales. Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Ley de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Ley 19/1975, de 2 de mayo. (BOE núm. 107 de 5 de mayo). Ley 8/1990, de 25 de Julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo. Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, publicada en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana nº 5167 de 31 de diciembre de 2005. Programa para el desarrollo de Actuaciones Integradas. Programa de Actuación Urbanística. Programa de Actuación Urbanizadora. Real Decreto 1098/2001 de 12 Octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Reglamento de Gestión Urbanística. Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (B.O.E. Nums. 27 y 28 de 31 de enero y 1 de febrero de 1979). Reglamento de Planeamiento Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (B.O.E. Nums. 221 y 222 de 15 y 16 de septiembre).

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STC STS STJCE STSJ TRLCAP

TRLOTAU

TRLS76

TRLS92

TRRL

TSJ

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Sentencia Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Autonómico. Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas. Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (D.O.C.M. Núm. 13 de 19 de enero de 2005). Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. (BOE núms. 144 y 145 de 16 y 17 de junio). Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (BOE núms 30 de junio y 24 de julio. Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Tribunal Superior de Justicia Autonómico.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, supuso una quiebra del sistema urbanístico español y concretó el régimen de distribución de competencias, dentro del cual las Comunidades Autónomas ocupan un papel relevante, teniendo éstas competencia exclusiva para legislar en materia de urbanismo, y restándole al Estado la regulación de los principios esenciales del estatuto de la propiedad. Pues bien, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la mayor parte del TRLS92 se produjo la recuperación de la vigencia, con carácter supletorio, del TRLS76, en cuanto que fuese compatible con el texto vigente, no declarado inconstitucional, del TRLS92, sin olvidar la vigencia de la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales, de convalidación del R.D.L. 5/1996, de 7 de junio, de dudosa constitucionalidad. Ante este panorama, las Comunidades Autónomas se encontraron con la necesidad de dotarse, a corto o medio plazo, de una legislación urbanística propia, teniendo, en ese momento, las cinco alternativas siguientes a adoptar: 1 -

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Mantener la situación transitoria derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 20 de marzo de 1997, que suponía la aplicación supletoria del Texto Refundido de 1976 respecto de los artículos anulados del Texto Refundido de 1992. En uso de las competencias autonómicas exclusivas para legislar en materia de urbanismo, recuperar íntegramente el Texto Refundido de 1992, sin pronunciarse expresamente sobre la Ley 7/1997, de 14 de abril. En uso de las competencias autonómicas exclusivas para legislar en materia de urbanismo, recuperar íntegramente el Texto Refundido de

En este punto me hago eco del acertadísimo informe de 20 de mayo de 1997 de Tomás Marín Rubio sobre el Anteproyecto de Ley de Medidas Urgentes en materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de Castilla-La Mancha, emitido por encargo de la Delegación en Toledo del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha.

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1992, y pronunciarse expresamente sobre la Ley 7/1997, de 14 de abril, para evitar las dudas sobre su constitucionalidad. En uso de las competencias autonómicas exclusivas para legislar en materia de urbanismo, recuperar, en lo básico, el marco anterior a la sentencia del Tribunal Constitucional, complementándolo con algunas medidas de alcance limitado que modificasen o matizasen aspectos concretos del sistema jurídico-urbanístico. En uso de las competencias autonómicas exclusivas para legislar en materia de urbanismo, crear una situación transitoria específica, que derogue la legislación estatal anterior, excepto los preceptos vigentes del Texto Refundido de 1992.

1. LEY 5/1997, DE 10 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE RÉGIMEN DEL SUELO Y ORDENACIÓN URBANA DE CASTILLA-L A MANCHA. La Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha optó por elaborar una ley de medidas urgentes en el contexto que hemos descrito anteriormente, adoptando la alternativa que hemos denominado b), como afirma Tomás Marín Rubio 2, tal y como afirma su Exposición de Motivos: «De ahí que la presente Ley, reproduciendo ampliamente aquellos preceptos que habiéndose considerado plenos y básicos en el Texto Refundido de 1992 fueron declarados nulos y aquellos otros que declarados como supletorios no tienen cabida en el Texto Refundido de 1976, o que aun teniéndola requieren de una adaptación a la situación actual, limite su propósito a la reintegración práctica del marco legal del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992. Y todo ello, sin perjuicio, naturalmente, de que, en el futuro, en momento idóneo y sobre la base de la maduración de una política en materia urbanística acorde con las necesidades y las características específicas del territorio de la Comunidad Autónoma, proceda abordar la regulación de dicha materia con pretensión de agotamiento del entero espacio competencial o decisional propio». 3 La Ley 5/1997 tenía un carácter claramente transitorio como se desprende del párrafo de su Exposición de Motivos que acabamos de ver. Así lo reconoce el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en su dictamen relativo al anteproyecto 4. Por otra parte, la Ley pretende, como principal objetivo, dotar de estabilidad y continuidad al ordenamiento jurídico-urbanístico en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y así lo dice expresamente en su Exposición de Motivos párrafo IV.

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Informe mencionado en nota anterior. Exposición de Motivos Ley 5/1997, de 10 de julio, de medidas urgentes en materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de Castilla-La Mancha, párrafo VI. Vease el Dictamen nº 33/1997, de 23 de mayo, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, recaído en el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Medidas Urgentes en materia de Régimen del suelo y Ordenación Urbana.

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Se trata de una Ley reducida, de tan sólo 81 artículos, 4 Disposiciones Adicionales, 2 Disposiciones Transitorias y 1 Disposición Final, que no establece sin más la vigencia del Texto Refundido de 1992 5, mediante la fórmula de reproducir los artículos anulados por el Tribunal Constitucional en las materias reguladas por éstos, sino que pretende complementar los artículos de 1992 no viciados de inconstitucionalidad, anulándose así la vigencia sobrevenida del Texto Refundido de 1976 en los concretos aspectos que contempla, vigencia sobrevenida como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, por lo que es casi toda copia del Texto anulado de 1992, incluyendo matizaciones en algunos artículos. No obstante, el Texto Refundido de 1976 mantenía carácter supletorio respecto del ordenamiento jurídico-urbanístico, existente en ese momento en CastillaLa Mancha, en relación con los artículos del Texto de 1992 declarados inconstitucionales por la Sentencia 61/1997, no reproducidos por la Ley autonómica de medidas urgentes. Pero la Ley 5/1997, no se pronuncia expresamente sobre la Ley 7/1997, de 14 de abril, aunque, a título de ejemplo, incumple lo establecido en el artículo 2 de dicha Ley, declarado básico por su Disposición Adicional 1ª, al fijar en un 85 % el aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación por el titular de un terreno, frente al 90 % de la Ley estatal. 1.1. Ejecución del Planeamiento. La Ley 5/1997, de 10 de julio, dedica el Título IV a la Ejecución del Planeamiento, reproduciendo literalmente, en todo o en parte, los artículos 142 a 149; 151 a 156; 164 a 167; 180; 182; 184 a 202; y 205 del TRLS92, con ligeras matizaciones y remisiones de adaptación al texto en el que se insertan, declarados inconstitucionales por la Sentencia 61/1997. Respecto de la ejecución de los Programas de Actuación Urbanística, regulados en el Capítulo IV del Título IV, artículos 43 a 45 de la Ley 5/1997, se reproducen tan solo los artículo 180.1, 182 y 184 del Texto de 1992 6, haciendo una remisión expresa en el artículo 43 a la regulación de los PAU por el Texto Refundido 5

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La Disposición Adicional 1ª de la Ley 5/1997, de 10 de julio, de medidas urgentes en materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de Castilla-La Mancha, establece: “ Hasta tanto se apruebe por las Cortes de Castilla-La Mancha una Ley del Suelo y de la Actividad Urbanística que abarque todo el título competencial propio de esta Comunidad Autónoma, la presente Ley viene a complementar los preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que continúan vigentes tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, no siendo de aplicación en esta Comunidad Autónoma los preceptos de la legislación urbanística estatal que se opongan a lo establecido en esta Ley, conforme al marco competencial delimitado por la Sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional. En todo lo demás serán de aplicación las normas estatales con rango legal de carácter supletorio.” El Texto Refundido de 1992 dedica a la ejecución de los Programas de Actuación Urbanística los artículos 177 a 184, que reproducen los artículos 146 a 184 del Texto Refundido de 1976.

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de 1976, y reproduciendo el artículo 180.1 del Texto de 1992, adicionando las previsiones del artículo 218 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por R.D. 3288/1978, de 25 de agosto, relativas a la posibilidad de formular y ejecutar estos instrumentos a instancia de parte, pero sin condicionar su viabilidad a que tengan por finalidad urbanizar terrenos clasificados como suelo urbanizable no programado destinados a instalación de actividades productivas relevantes o de especial importancia, así como para la formación de polígonos industriales.

2. LEY 2/1998, DE 4 DE JUNIO, DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA DE CASTILLA-L A MANCHA.

DEL

TERRITORIO

Y DE LA

ACTIVIDAD

El hecho de que la Ley 5/1997 fuera transitoria y de que se promulgase la Ley 6/98, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, anulando expresamente el Texto Refundido de 1992 declarado vigente por la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo del Tribunal Constitucional, excepto algunos artículos a los que expresamente se les reconoce vigencia, y derogando las normas de contenido urbanístico de la Ley 7/1997, de 14 de abril 7, deparó en Castilla-La Mancha una situación complicada desde el punto de vista del ordenamiento urbanístico, que generaba una gran inseguridad jurídica. Tras la entrada en vigor de la Ley 6/1998, de 13 de abril, al quedar derogada la parte del Texto Refundido de 1992, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 había declarado vigente, excepto los artículos que su Disposición Derogatoria Única declaró expresamente vigentes, en Castilla-La Mancha se encontraba vigente el Texto de 1992 declarado inconstitucional, por mor de la Ley 5/1997, de 10 de julio. Pero el Texto de 1992 declarado constitucional, al que la Ley 5/1997, de 10 de julio, pretendía complementar, se había sustituido por la Ley gubernamental 6/1998, de 13 de abril, obviamente de principios inspiradores diferentes a los que podían inspirar la legislación urbanística en una Comunidad Autónoma con gobierno socialista. Tengamos en cuenta que la Ley 6/1998, de 13 de abril, es una Ley de contenido básico para garantizar la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad en todo el territorio nacional, lo que requería una labor legislativa de las Comunidades Autónomas para completar el sistema urbanístico en sus territorios 8, dándose la paradoja que de no llevarse a cabo esa labor legislativa de la Comunidad Autónoma, recobraría vigencia el Texto Refundido de 1976, Ley pre7

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La Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/98, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, en su 2º párrafo declara expresamente derogados los artículos 1,2,3, Disposición Transitoria y Disposición Final de la Ley 7/1997, de 14 de abril. La Exposición de Motivos de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones dice en su párrafo 1º: “El legislador estatal, que carece constitucionalmente de competencias en materia de urbanismo y de ordenación del territorio en sentido propio, no puede por sí solo afrontar la tarea indicada, a la que sólo puede aportar una solución parcial poniendo a contribución su indiscutible competencia para, como ha reconocido la citada sentencia del

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constitucional, en las materias no reguladas, en el caso de Castilla-La Mancha, por la Ley 5/1997, de 10 de julio, y no desarrolladas respecto de la Ley 6/1998, de 13 de abril, dado que el Texto de 1992 declarado constitucional había sido derogado por la Ley estatal. Este estado de la situación llevó a que el Proyecto de Ley de Ordenación del Territorio y de la Ordenación Urbanística en Castilla-La Mancha, se tramitase por el procedimiento de urgencia 9, con algunos defectos menores en su tramitación, puestos de manifiesto por el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha 10.

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Tribunal Constitucional, regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad del suelo en todo el territorio nacional, así como regular otras materias que inciden en el urbanismo corno son la expropiación forzosa, las valoraciones, la responsabilidad de las Administraciones públicas o el procedimiento administrativo común. Por ello, su obra reclama una continuación por parte de los legisladores de las diferentes Comunidades Autónomas, sin la cual la reforma que ahora se inicia quedaría incompleta.” La Consejera de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, doña Araceli Muñoz de Pedro, decía en la presentación del Proyecto de Ley como el de la Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en Castilla-La Mancha ante las Cortes de la región: “También debe significarse que durante la elaboración de este Proyecto de Ley se han producido algunos acontecimientos de incidencia para este texto. En primer lugar, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, en virtud de la cual, y sin interrumpir el proceso de elaboración y redacción de la normativa urbanística propia que se contiene en el ahora ya Proyecto de Ley, se hizo necesaria una actuación legislativa urgente, que se plasmó en la Ley 5/97, de 10 de julio, de Medidas Urgentes en materia de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana. Por otro lado, la Ley 6/98, de 13 de abril, de Régimen Jurídico del Suelo y Valoraciones, Ley ésta que, habiendo entrado en vigor el pasado día 4 de mayo, responde, no obstante, a principios inspiradores distintos tanto de los que contiene la Ley de Medidas Urgentes, como de los establecidos en este Proyecto de Ley, lo que ha obligado al Consejo de Gobierno a acordar la tramitación urgente del mismo con el objeto de evitar las disfunciones o contradicciones, esto es, la inseguridad jurídica, que pudiera plantearse y, al mismo tiempo, permitir dar continuidad y garantía al proceso de elaboración, aprobación y ejecución de los planeamientos de los distintos municipios de nuestra Región”. Diario de Sesiones de las Cortes de Castilla-La Mancha. IV Legislatura. Pleno nº 62 de 21-05-1998. El Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en su Dictamen nº 37/1998, de 21 de abril, sobre el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística manifestaba: “En cuanto al procedimiento de elaboración del anteproyecto recuerda el Consejo la doctrina ya reiterada sobre el carácter final de sus dictámenes atribuido por el artículo 40.3 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, al señalar que “los asuntos dictaminados por el Consejo Consultivo no podrán ser remitidos para su informe a ningún otro órgano de la Comunidad Autónoma”. En virtud de dicho precepto, el texto sobre el que el Consejo Consultivo emita su dictamen ha de ser el que definitivamente vaya a presentarse al Consejo de Gobierno para la adopción del correspondiente proyecto de Ley, de lo cual se derivan dos consecuencias principales: en primer lugar, que dicho texto ha de venir acompañado de todos los trámites e informes exigidos legalmente en el procedimiento de elaboración y, en segundo lugar, que la efectividad de dichos trámites necesarios requiere en todo caso una valoración por parte del órgano consultante con carácter previo a la intervención de este Consejo, en tanto que sólo dejando constancia de las razones que fundamentan la regulación adoptada por el autor del anteproyecto, puede enjuiciarse en profundidad si dicha opción es la más adecuada a los problemas y situaciones que pretende regular, o si a la vista de otras fórmulas desechadas inicialmente por el órgano encargado de la elaboración, son estas últimas las más idóneas. (continúa en pág. siguiente)

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2.1. Modificaciones y legislación de desarrollo de la LOTAU La Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, fue modificada por Ley 1/2003, de 17 de enero, para adaptarla a la modificación de la LRSV, operada como consecuencia del Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes. Además se pretendía modificar el texto legal, tras haber detectado algunas dificultades aplicativas en determinados aspectos no sustanciales, para garantizar, aún más, su adecuación a la realidad administrativa y social. Por otra parte, vieron la luz, por orden cronológico, la siguiente legislación de desarrollo de la LOTAU: a) La Orden de 31 de marzo de 2003, de la Consejería de Obras Públicas, por la que se aprueba la instrucción técnica de planeamiento sobre determinados requisitos sustantivos que deberán cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rústico. b) El Decreto 41/2003, de 8 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Jurado Regional de Valoraciones de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. c) El Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico de la LOTAU. d) El Decreto 248/2004, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la LOTAU.

3. DECRETO LEGISLATIVO 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA Por Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística En el supuesto del anteproyecto de Ley sometido a dictamen, no puede decirse que los trámites de consulta al Consejo Regional de Municipios y al Consejo Económico y Social hayan alcanzado plena efectividad, por cuanto ambos dictámenes no han sido objeto de una valoración previa por parte del órgano encargado de la elaboración del anteproyecto, a lo cual habría que añadir que la petición de ambos informes, realizada en el primer caso con carácter simultáneo a la petición de dictamen a este Consejo y, en el segundo con un día de anterioridad, parece indicar que su práctica se ha considerado como un formalismo y que las valoraciones y sugerencias que puedan contener los informes no se tendrían en cuenta de cara a posibles modificaciones sobre el texto definitivo enviado a este Consejo Consultivo. No obstante lo anterior, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 108/1986, de 29 de julio), corresponde a las Cortes Regionales decidir si, a la vista de la documentación que se acompaña al anteproyecto de Ley, la ausencia de alguna actuación o la deficiente práctica de un determinado trámite, puede tener o no relevancia a efectos de su posterior tramitación.”

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(TRLOTAU), haciendo uso el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la autorización que la Ley 14/2003, de 18 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para el año 2004, incluida en su Disposición Adicional Duodécima, en aplicación de la autorización establecida en la Disposición Final Primera de la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, para que elaborara y aprobase un texto único de la citada Ley 2/1998, incorporando las modificaciones introducidas en ella por la Ley 1/2003. La autorización otorgada al Consejo de Gobierno, tal y como se expresa en la Exposición de Motivos del TRLOTAU, «para la refundición de los textos legales comprendía la regularización, aclaración y armonización de las disposiciones legales objeto de la misma. Además, la elaboración del texto justifica otras adaptaciones que, si bien no inciden sustancialmente en el fondo de la disposición, resultan necesarias para lograr la sistemática y coherencia del mismo, siempre con el máximo respeto a la voluntad del legislador. Por ello, se corrigen errores de concordancia y se aclaran diversas remisiones a preceptos de la propia Ley, principalmente en el régimen del suelo urbano, acompañándolas del contenido normativo objeto de dichas remisiones, con la única finalidad de conseguir una mayor claridad y seguridad jurídica del texto». El Texto Articulado introduce, en ocasiones, modificaciones de importancia que afectan sustancialmente al fondo de algunas disposiciones, apartándose de la voluntad del legislador; en otras ocasiones, estas modificaciones tienen menor calado, sin que se comprenda en que resulta necesaria para lograr la sistemática y coherencia de la norma, llevando, tan sólo, a confusiones, y siendo incoherente con la declaración de intenciones de la Exposición de Motivos, que acabamos de ver. 11 El TRLOTAU se ha desarrollado por Decreto 31/2005, de 29 de marzo, por el que se regulan los Órganos Urbanísticos de la Junta de Comunidades de CastillaLa Mancha. Pero, increíblemente, ya ha sido modificado en dos ocasiones; una por Ley 7/2005, de 7 de julio; y otra por Ley 12/2005, de 27 de diciembre. La Ley 7/2005, de 7 de julio, daba nueva redacción a los artículos 20.1.K, relativo a las obligaciones asumidas por el promotor, a incluir en las determinaciones de los Proyectos de Singular Interés; y 79, relativo al destino de los bienes integrantes de los patrimonios públicos de suelo. La Ley 12/2005, de 27 de diciembre daba nueva redacción a los artículos 41.3.b), relativo a las limitaciones en las modificaciones de los Planes; y, nuevamente, 79 para añadir un tercer párrafo, relativo a las formas de disposición de los bienes integrantes de los Patrimonios Públicos de Suelo, que, curiosamente, era el párrafo segundo en el texto inicial y que por error se suprimió en la reforma de julio de 2005. 11

Véase el artículo publicado por mí: “Modificaciones en la tramitación de los Programas de Actuación Urbanizadora introducidas por el Texto Refundido de la LOTAU de CastillaLa Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 21 de 15 de noviembre de 2005. Págs. 3.512-3.520.

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El TRLOTAU deroga la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU y todas las disposiciones de igual o inferior rango que se le opongan. Mantienen su vigencia en cuanto no se opongan al TRLOTAU o a sus normas de desarrollo: -

El Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico de la LOTAU. El Decreto 248/2004, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Regla–mento de Planeamiento de la LOTAU. El Decreto 87/1993, de 13 de julio, modificado por Decreto 58/1994, de 21 de junio, sobre catálogos de suelo de uso residencial. La Orden de 31 de marzo de 2003, de la Consejería de Obras Públicas, por la que se aprueba la Instrucción Técnica de Planeamiento sobre determinados requisitos sustantivos que deberán cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rústico.

CAPÍTULO II

PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA LEGISLACIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA DE CASTILLA-LA MANCHA.

Vamos a analizar los principios inspiradores de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, porque ello nos va a permitir comprender el modelo de sistema jurídico-urbanístico por el que optó el legislador castellano-manchego y su incidencia en los diferentes aspectos regulados por ella, especialmente en lo que se refiere a la gestión del planeamiento y a la configuración que lleva a cabo de los Programas de Actuación Urbanizadora. Ello nos va a colocar en una perspectiva en la que, se comparta o no ese sistema, veremos cual es la finalidad que se pretende alcanzar y podremos explicar los aspectos que compartimos y los que criticamos y cuales son las razones de ello. Obviamente, estos principios inspiradores son predicables del TRLOTAU. La LOTAU, hoy TRLOTAU, se alinea en lo que ha dado por denominarse por algún sector de la doctrina como tendencia renovadora o alternativa, tendencia que, como acertadamente afirma Enrique Sánchez Goyanes 12, se inició tímidamente con la Ley 9/1995, de 26 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, y se consolidó con la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana. Recordemos que esa tendencia renovadora o alternativa fue consecuencia de la S.T.C. 61/1997, de 20 de marzo, que al reconocer la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo, sentó la doctrina, según la cual se reconoce el derecho a que las legislaciones autonómicas fueran divergentes e incluso desproporcionadas. En efecto, la S.T.C. 61/1997, de 20 de marzo, dice en su Fundamento Jurídico VII: …De una parte, no se puede identificar con el contenido derivado de otros preceptos constitucionales, tales como el art. 138.2 y 139.1, que son presupuestos o límites, pero no títulos competenciales; o el 12

Véase: Sánchez Goyanes, Enrique “La Consolidación de un modelo alternativo en la legislación urbanística: La Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha”. El Consultor de los Ayuntamientos. Núm.15-16. Agosto 1998.

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art. 139.2, en cuanto expresión de la unidad de mercado y del derecho a la libre circulación. De otra, el art. 149.1.1º CE no viene a ser un trasunto, en el plano competencias, del art. 14 CE, que, por lo demás, vincula a todos los poderes públicos. Este título estatal no representa, pues, una suerte de prohibición para el legislador autonómico de un trato divergente y desproporcionado respecto de la legislación estatal. Ha de añadirse que “condiciones básicas” no es sinónimo de “legislación básica”, “bases” o “normas básicas”. El art. 149.1.1º CE, en efecto, no ha atribuido al Estado la fijación de las condiciones básicas para garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales, sino sólo el establecimiento eso sí, entero de aquellas condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad. Pero es más, la LOTAU no solo se alineaba con esa tendencia alternativa, sino que transponía el régimen urbanístico de la Ley valenciana de 1.994 13, llegando, incluso, a copiar prácticamente artículos enteros de aquella, en aspectos como el planeamiento urbanístico, el régimen de innovación, revisión y modificación de éste, la determinación del aprovechamiento tipo y el establecimiento de las áreas de reparto, la tramitación y aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora, etc…, con algunas ligeras diferencias en la redacción de los mismos, llevado el legislador castellano-manchego de la idea de que estaba adaptando aquella a las características de su región 14, pero que, en definitiva, hacen que este último texto fuera mucho más farragoso, pues, al suprimir, aunque fuera tan sólo frases o palabras de una norma, ésta queda fuera de contexto, pudiendo perder su sentido inicial y alcanzar una finalidad no prevista. Esta circunstancia se hacía muy patente, por ejemplo, en el procedimiento de aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora, como veremos en su momento. No obstante, en otros aspectos, como la gestión del planeamiento de ordenación territorial y urbanística, que es el ámbito donde se desarrollan los Programas de Actuación Urbanizadora, la LOTAU se alejaba de la legislación valenciana en 13

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En este sentido Enrique Sánchez Goyanes al analizar el bloque normativo autonómico relativo a la gestión urbanística afirma en relación con la Ley de Castilla-La Mancha: “La promulgación de la LOTAUCAMAN representa la importación del sistema urbanístico valenciano pura y simplemente, lo que haría ocioso aquí reproducir sus rasgos básicos, acaso con el matiz de un más acabado perfil del convenio entre el urbanizador y la Administración para el desarrollo del Programa, obviamente anticipado en aquél.”. Sánchez Goyanes, Enrique. “La Gestión Urbanística”. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid. 2001. Pág. 337 Así lo dice la Consejera de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Doña Araceli Muñoz de Pedro, en la presentación del Proyecto de Ley como el de la Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en Castilla-La Mancha ante las Cortes de la región: “Este Proyecto de Ley se ha redactado desde el conocimiento de la problemática que la experiencia urbanística nos ha enseñado y planteado, hacia la resolución de estos problemas, teniendo en cuenta nuestras características administrativas y socio-económicas diferenciales.”: Diario de Sesiones de las Cortes de Castilla-La Mancha. IV Legislatura. Pleno nº 62 de 21-05-1998.

PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA LEGISLACIÓN…

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matices que suponen importantes consecuencias, como veremos más adelante, quizás no previstas por el legislador. Esta excesiva similitud, en algunos casos, y su diversidad, en otros, harán que para analizar el TRLOTAU nos remitamos constantemente a la LRAU, pues, al ser anterior ha dado lugar a más opiniones doctrinales y pronunciamientos jurisprudenciales. Además, al ser la ley en la que se basó la LOTAU, su análisis conjunto es una importante herramienta para interpretar esta última, mediante la comparación de sus puntos similares y de los divergentes. Como principios inspiradores o innovaciones de la LOTAU, hoy TRLOTAU, con incidencia en la ejecución del planeamiento, en la que los Programas de Actuación Urbanizadora se presentan como instrumento indispensable para su organización y gestión, cabe mencionar los siguientes: a) Definición de un sistema urbanístico propio. b) Configuración de la urbanización como una fase más del proceso de transformación del suelo. c) La actividad de ordenación urbanística configura el derecho de propiedad. d) La participación privada como nota esencial de la actividad pública urbanística. e) Configuración de la actividad urbanística como una verdadera función pública. f) Incorporación del agente urbanizador privado. g) Flexibilización de la actividad de ejecución del planeamiento.

a) DEFINICIÓN DE UN SISTEMA URBANÍSTICO PROPIO. El TRLOTAU define un sistema urbanístico que, aunque importado de la Comunidad valenciana, pretende adaptar a las características de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, conformándolo como propio, y optando por alinearse con esa legislación alternativa a la que hemos hecho mención, y que, hoy por hoy, viene representada en su integridad por las legislaciones valenciana y castellano-manchega; si bien, encontramos legislaciones autonómicas como las de Extremadura, Cantabria, La Rioja, Murcia, Canarias, etc…, que entroncando con la valenciana presentan matices diferenciadores respecto de ella. La legislación valenciana, como lúcidamente afirma Enrique Sánchez Goyanes 15, «alumbra un replanteamiento global del régimen del proceso urbanizador y edificatorio, mucho más, pues, que un mero sistema novedoso, por15

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Sánchez Goyanes, Enrique. “La Gestión Urbanística”. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid. 2001. Pág. 324 Koninckx Frasquet, Amparo. “La Ejecución de Actuaciones Integradas mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid. 2001. Pág. 432.

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que, sobre todo, aquél deriva de una filosofía diferente de la tradicional en nuestra cultura jurídico-urbanística», y rompe con el sistema tradicional mantenido desde la Ley del Suelo de 1956, como mantiene Amparo Koninckx Frasquet 16. Es destacable que la Comisión de Expertos sobre urbanismo, creada el 5 de noviembre de 1993 por el Ministro de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, para establecer las pautas a seguir en el ordenamiento jurídico-urbanístico estatal y autonómico, se hace eco en su informe final, como ha apuntado Enrique Porto Rey 17, de los principios inspiradores de la LRAU, concretamente en las recomendaciones del Avance Normativo 14.A) y 27, relativas a la selección del urbanizador mediante concurso público, y a la necesidad de establecer mecanismos que permitan a los particulares, propietarios o no del suelo, emprender iniciativas de urbanización. Y es que siendo la LRAU del año 1994, anterior al Informe final de la Comisión de Expertos sobre urbanismo que ve la luz en 1995, y a la S.T.C. 61/1997, de 20 de marzo, apunta ya una nueva tendencia en el urbanismo español, que en la Comunidad Valenciana se adoptó con la intención de salvar los problemas que desde el año 1956 acucian este sector del ordenamiento jurídico de nuestro país, teniendo por finalidad, básicamente, la creación de suficiente suelo urbanizado que permita reducir los costes de las viviendas. Pero la LRAU no es la única que apunta hacia esa posible solución del problema, ya que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su informe “Remedios Políticos que pueden favorecer la libre competencia en los Servicios y atajar el daño causado por los Monopolios”, considera que la falta de competencia en el mercado del suelo es el origen de la falta de competencia en otros sectores como la vivienda, comercio, industria, etc…, y achaca todos los males al planeamiento urbano excesivamente discrecional y totalitario. Pues bien, ya hemos visto que la LOTAU se inscribía en esta tendencia alternativa, con ligeras matizaciones, y define un sistema urbanístico propio que debe respetar los límites establecidos por la legislación del estado, representada por la LRSV, a los que desarrolla 18. Sistema urbanístico que, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley, se inspira en y al servicio del orden constitucional pertinente, en particular de los

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Véase: Porto Rey, Enrique. “Algunas observaciones a las recomendaciones del Tribunal de la Competencia y de la Comisión de Expertos sobre Urbanismo”. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente nº 143. Mayo-Junio 1995. Pag. 61. El Apartado I párrafo 5º.a). de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha dice expresamente: “ El sistema que diseña y establece el texto legal responde a las siguientes coordenadas: a) Pleno ejercicio de la competencia legislativa de la Comunidad Autónoma conforme al bloque de la constitucionalidad determinado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de Marzo, y, por tanto, teniendo en cuenta la regulación básica que pretende establecerse mediante la Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre régimen de suelo y valoraciones.” Véase Exposición de Motivos. Apartado I párrafo 5º.b). Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha.

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artículos 45, 46 y 47 de la Constitución de 1978; interpretados en el contexto de ésta comunidad 19. Sistema urbanístico propio que, fundamentalmente, se plasma en el ámbito de la gestión urbanística, y que condiciona la actividad de las administraciones urbanísticas actuantes 20.

b) CONFIGURACIÓN

DE LA URBANIZACIÓN COMO UNA FASE MÁS DEL PROCESO DE TRANSFOR-

MACIÓN DEL SUELO.

La LOTAU, en su Exposición de Motivos, definía la ordenación de la actividad urbanística como la referida a la utilización del suelo para su aprovechamiento con tal finalidad, y continuaba diciendo, que la ordenación del territorio y la ordenación de la actividad urbanística se entienden, ambas, como una única y no como materias distintas, aunque sean diferentes a los exclusivos efectos de la determinación constitucional de títulos competenciales 21. Frente a la tradicional separación entre planeamiento y ejecución del planeamiento, los legisladores que han optado por el sistema urbanístico alternativo, iniciado por la comunidad valenciana, engloban lo que Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero 22 denominan «la organización de la utilización del suelo, la ordenación del territorio, su transformación y el control de ambas». En consecuencia, el punto 1 del artículo 2 del TRLOTAU señala que la actividad urbanística comprende la organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como, de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación, y además, la delimitación del contenido del derecho de propiedad. Es decir, la actividad urbanística reúne en sí misma, los distintos aspectos de la transformación del suelo como el planeamiento, la ejecución del planeamiento, la intervención en las facultades dominicales del suelo, y la intervención en la regulación del mercado del suelo, que en el derecho urbanístico tradicional se conformaban como compartimentos estancos, que ahora constituyen diferentes fases de la misma actividad y que se materializan en la atribución a la administración, en cada caso competente, de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo, que no es otro que la urbanización, la transformación del suelo en solares. 20

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El artículo 7.1 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, establece a este respecto: “La gestión de la actividad administrativa urbanístico se desarrolla en las formas previstas en esta Ley y, además y en todo lo no expresamente previsto por ella, en cualquiera de las autorizadas por la legislación reguladora de la Administración actuante. Esta podrá ser tanto una Administración territorial, como una organización descentralizada de Derecho público dependiente de ella.” Véase el párrafo II apartado primero de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística. Véase Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. Página 136.

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Es muy interesante el análisis que sobre este aspecto hace Luciano Parejo Alfonso, en relación con la LRAU, que mantiene, tras afirmar que la principal novedad de la LRAU es el tratamiento de la urbanización, entendida como fase del proceso urbanístico típico de transformación del suelo, que, en un momento de replanteamiento de lo público y lo privado, el legislador aborda, y cumple un propio deslinde desde uno y otro sobre la base de una amplia concepción de la gestión urbanística. Y añade más adelante que la actividad urbanística es in totum una actividad pública, por lo que su gestión es pública, en principio, razón por la que la intervención de agentes privados en la gestión no altera la naturaleza de ésta y se produce en los términos y con el alcance prevenido en la Ley 23. Efectivamente, esa es la consecuencia de la configuración de la actividad urbanística como un todo, que es responsabilidad de la administración al ser una actividad pública, y que, como veremos, no puede desplazarse hacia los particulares, sino como una variedad de gestión.

c) L A ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA

DELIMITA EL DERECHO DE PROPIEDAD.

Así lo dice el artículo 2.1.b) del TRLOTAU, al establecer que la actividad urbanística comprende la delimitación del contenido del derecho de propiedad del suelo por razón de la función social de éste. La Exposición de Motivos de la LOTAU, en su apartado V, párrafo 1º, señalaba que “una de las principales consecuencias de la aprobación del planeamiento es la determinación de un estatuto jurídico objetivo, propio y peculiar del suelo, concretado en su clasificación. La regulación autonómica en esta materia se enfrenta con la dificultad de que a pesar de que dicho estatuto quede configurado, su concreción como contenido propio del derecho de propiedad, vía la función social de la misma, implica la concurrencia en esta materia de la competencia estatal de definición de regulación de las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes derivados del derecho de propiedad del suelo previsto en el artículo 149.1.1 CE y confirmado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo”. La competencia estatal en esta materia se plasma en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que, en su artículo 2.1, preceptúa que las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios. Pero no olvidemos que la clasificación urbanística de los predios establecida en la legislación autonómica, debe respetar los criterios fijados en los artículos 7 a 11 de la 23

Parejo Alfonso, Luciano. “El significado de la Ley Valenciana 6/1998, de 15 de noviembre, en la evolución del derecho urbanístico: una nueva articulación de lo público y lo privado en la actividad urbanística.”. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente. Nº 143. Año 1995. Página 113.

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ley estatal como presupuesto mismo de la definición de las condiciones básicas del derecho de propiedad urbana. En este marco, la actividad urbanística, de acuerdo con el orden constitucional de reparto competencial y de garantía del cumplimiento de los derechos a disfrutar del medio ambiente, de conservación y promoción del patrimonio histórico, cultural y artístico, y a disfrutar de una vivienda digna, especificados por los artículos 45, 46 y 47 CE, respectivamente, define el contenido del derecho de propiedad, delimitado por su función social, de acuerdo con el artículo 33.2 CE. Función social que se determina por remisión a los artículos 45, 46 y 47 CE. En el sistema urbanístico estatal es el Plan el que fija los usos y la aptitud de los terrenos para la edificación, al tiempo que cuantifica los aprovechamientos 24. Como decía la Exposición de Motivos de la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, no es sólo que la utilización del suelo exija la previa atribución de la facultad por el planeamiento urbanístico, sino que la determinación de cuando va a incorporarse efectivamente al proceso urbanizador no se condiciona a la libre determinación de los propietarios, es el planeamiento urbanístico el que establece los plazos de ejecución, adquiriéndose las facultades de contenido urbanístico solamente si los deberes y cargas inherentes a tal atribución se cumplen en el plazo fijado. En palabras de García de Enterría, «las facultades de aprovechamiento del fundo, dentro del suelo urbano, antes del plan y menos contra el plan, no existen, sino sólo en virtud del plan y con el contenido que él precisa» 25. Estas palabras en tiempos posteriores a aquellos en que fueron pronunciadas debían entenderse referidas a toda clase de suelo. Pues bien, en el TRLOTAU, al igual que en la LRAU, como afirma Francisco Blanc Clavero 26, el aprovechamiento urbanístico del propietario no viene dado por el plan regulador del uso del suelo, sino por el plan regulador de su proceso de urbanización, es decir, el Programa de Actuación Urbanizadora. Pero no nos engañemos, el Programa de Actuación Urbanizadora lo que realmente hace es fijar el momento temporal, a partir del cual, se patrimonializa el aprovechamiento urbanístico establecido en la Ley y el planeamiento y pueden

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Manuel Medina de Lemus mantiene, en relación con el estatuto de los derechos y deberes de la propiedad urbanística, que el Plan de urbanismo determina los usos y la ordenación física de los terrenos y su aptitud para la edificación, al tiempo que cuantifica matemáticamente y de forma abstracta los aprovechamientos. En fase de ejecución, se hace necesario ajustar todas esas determinaciones a la realidad y concretar los aprovechamientos predeterminados en abstracto”. Medina de Lemus, Manuel. La propiedad Urbana y el aprovechamiento urbanístico. Editado por el Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid 1995. Página 173. Manuel Medina de Lemus cita estas palabras de García de Enterría en su libro, citado en nota 25, página 120 y 121. Blanc Clavero, Francisco. “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanizadora: causas y consecuencias de una transformación”. Revista ciudad y Territorio nº 112. 1997. Página 278.

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ejercitarse los derechos establecidos en el artículo 50 del TRLOTAU constitutivos del contenido urbanístico del derecho de propiedad. Así se deduce del artículo 68.c) del TRLOTAU que establece que la aprobación por la Administración del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora determina el derecho de los propietarios al aprovechamiento urbanístico resultante de la aplicación a la superficie de sus fincas respectivas del noventa por ciento del aprovechamiento tipo del área de reparto y la posibilidad del ejercicio de los derechos determinados en el artículo 50, referido a los derechos inherentes al contenido urbanístico legal del derecho de propiedad del suelo. El artículo 67, relativo al régimen del suelo urbanizable sin programar, confirma lo dicho, al señalar que en el suelo urbanizable, en tanto no se haya aprobado el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora, será aplicable el régimen propio del suelo rústico de reserva. Pero la diferencia, siguiendo al mismo autor 27, es que en el TRLOTAU la programación ya no depende de una simple decisión unilateral de la administración, sino que debe estar respaldada por la decisión de alguien, un tercero, el propietario o la propia administración, de realizar las inversiones necesarias para urbanizar. El Plan no confiere ningún derecho añadido al propietario respecto de su derecho de propiedad, ni es punto de partida de nada, los derechos adicionales se originan con la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora. En el TRLOTAU el propietario tiene dos posiciones, según el momento temporal en que lo analicemos. Antes de aprobarse el Programa no tiene derechos de contenido urbanístico, después de aprobarse el Programa el propietario adquiere el derecho a beneficiarse de las inversiones realizadas en la urbanización, quedando definidos con claridad en los términos del Programa aprobado por la Administración actuante, recordando a la posición del propietario del suelo bajo el sistema estatal de cooperación. Como afirma Luciano Parejo Alfonso 28, «el sistema legal del urbanismo se caracteriza, en efecto, por la dialéctica entre dos momentos –estático uno: la planificación, y dinámico otro: la ejecución de lo planeado–, momentos que se engarzan y retroalimentan en un único proceso urbanístico». La Comisión de Expertos sobre urbanismo, en sus recomendaciones de 1995, se hacía eco de esta tendencia iniciada por la LRAU. Así en su recomendación 43 de avance normativo, relativa al estatuto de la propiedad del suelo y valoraciones, al sostener que en el suelo destinado en cualquier forma a la urbanización (incluido el urbano, pero aún no urbanizado) su transformación mediante la urbanización requiere la atribución del correspondiente derecho por la Administración,

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Obra citada en nota 26. Véase Capítulo V “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 282 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999.

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que debe producirse no tanto en el momento del planeamiento, sino más bien en de la programación efectiva del proceso urbanizador correspondiente. La posición del propietario del suelo ha cambiado radicalmente en la legislación urbanística autonómica representativa de la tendencia alternativa. Es determinantemente expresiva de esta nueva situación la afirmación que hacía la Exposición de Motivos de la LRAU, en su apartado II, párrafo 10º, de que el propósito central de la gestión urbanística debe ser mejorar la calidad de vida ciudadana en términos compatibles con el fomento del desarrollo económico comunitario. Si ello se consigue haciendo, además, justicia a los propietarios, tanto mejor.

d) CONFIGURACIÓN DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA COMO UNA VERDADERA FUNCIÓN PÚBLICA. Dice el prestigioso Javier García-Bellido García de Diego, «que lo que nadie duda es que el derecho a hacer ciudad, urbanizar masiva o extensivamente una propiedad rural no es en absoluto una facultad de la propiedad sino claramente una función pública nacionalizada, por lo que en este punto también el derecho urbanístico español, surgido de la Ley del Suelo de 1956, acentuado por su reforma de la Ley del Suelo de 1976, explicitado como tal por la Ley del Suelo de 1992 y remachado por la Ley del Suelo de 1998, presenta una rotunda singularidad y excepcionalidad incomparables, al situar el derecho a promover la urbanización y apropiarse de los valores añadidos que los planes atribuyen precisamente en el derecho estatutario de la propiedad fundiaria por mor de la clasificación legal del suelo». 29 En línea con lo anterior, el artículo 2.1 del TRLOTAU define la actividad administrativa de ordenación de la ocupación, transformación, uso y aprovechamiento del suelo como una función pública, cuyo cumplimiento corresponde a la Administración de la Junta de Comunidades y a los Municipios, en el marco de la Ley y en las respectivas esferas de competencia que ella les asigna. Ya en la Exposición de Motivos de la LOTAU se adelantaba que la actividad desarrollada por las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma, en sus respectivas esferas competenciales, para el cumplimiento de la repetida función de ordenación urbanística es, pues así se califica por el texto legal, una verdadera función pública; calificación ésta, de otro lado, que constituye uno de los elementos de nuestra cultura urbanística establecida desde 1956 al menos. Esta actividad comprende, como es también ya tradición en nuestro Derecho urbanístico, todas las potestades y competencias que son necesarias para el cumplimiento de la expresada función y, en definitiva, para la entera sumisión del gobierno del territorio al Derecho 30. 29

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Véase “La excepcional estructura del urbanismo español en el contexto europeo”. García-Bellido García de Diego, Javier. Revista Documentación Administrativa nº 252-253. (septiembre 1998abril 1999). Página 30. Véase Exposición de Motivos. Apartado II párrafo 3º. Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha.

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Y a tal fin el artículo 2.2 del TRLOTAU determina que la función pública de ordenación urbanística supone la atribución a la Administración en cada caso competente de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines y, en todo caso, de las siguientes: a) Organización de la gestión de la actividad. b) Formulación, aprobación y ejecución de instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística. c) Intervención para garantizar el cumplimiento del régimen urbanístico de la propiedad del suelo. d) Ejecución de la urbanización prevista por el planeamiento y, en su caso, dirección y control de dicha ejecución. e) Regulación del mercado del suelo. f) Policía de la edificación y de uso y aprovechamiento del suelo. g) Sanción de las infracciones. Pero ¿qué significa calificar la actividad administrativa de ordenación de la ocupación, transformación, uso y aprovechamiento del suelo como una función pública? Veamos cuáles son las consecuencias de una declaración, tan enfática, como es la de que la actividad de ordenación urbanística es una función pública.
En primer lugar, y como afirma Amparo Koninckx Frasquet respecto de la LRAU 31, supone que la responsabilidad de la función pública de ordenación urbanística es de los poderes públicos, es a ellos a quien debe reclamarse y no a los propietarios de los terrenos 32. Es decir, la actividad urbanística, que a tenor del punto 1 del artículo 2 del TRLOTAU, comprende la organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación, y además la delimitación del contenido del derecho de propiedad, considerada como un todo, es una competencia irrenunciable del poder publico, en la 31

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Véase: Koninckx Frasquet, Amparo. “La Ejecución de Actuaciones Integradas mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid. 2001. Pág. 432. Gerardo Roger Fernández afirma igualmente, al referirse a los verdaderos protagonistas del proceso urbanizador en la LRAU: “Desde esta nueva orientación, debemos partir de una cuestión básica previa: la explícita definición de que la actividad urbanística es una función pública cuya responsabilidad debe reclamarse a los poderes públicos y no a los propietarios de terrenos.”. Roger Fernández, Gerardo. “La Ley del Suelo de la comunidad Valenciana: una ordenación territorial integrada”. Revista Catastro. Nº 22. Octubre 1994. En el mismo sentido se pronuncia Francisco Blanc Clavero en su artículo “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanizadora: causas y consecuencias de una transformación”. Revista CIUDAD Y TERRITORIO Estudios Territoriales, XXIX Nº 112. 1997. Página 281. La Comisión de Expertos sobre urbanismo de 1995 basa las recomendaciones concretas de avance normativo, en todo caso, en un principio esencial: la creación del espacio colectivo es una función pública irrenunciable, en cuyo ejercicio es imprescindible la colaboración de los agentes sociales.” Comisión de Expertos sobre Urbanismo. Recomendaciones de avance normativo y políticas de suelo”. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente nº 143. Mayo-Junio 1995. Pág. 18.

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que sólo cabe la colaboración de los particulares pero no su sustitución, que se configura como función pública en cuanto el aseguramiento de la actividad urbanística es responsabilidad de los poderes públicos y no del sector privado 33, que gozará de plena discrecionalidad en la apreciación del interés general en juego. Pensemos que desde la Ley del Suelo de 1956 el urbanismo se convirtió en función pública y que se atribuyó a los propietarios la acción urbanística ante la insuficiencia de medios de la administración; que en la legislación del suelo de 1975 y 1976 se continuaba considerando al propietario como eje de la gestión urbanística; y que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 agravó la situación del propietario, ya que tras imponerle el deber de incorporarse al proceso urbanizador y edificatorio en las condiciones y plazos previstos en el planeamiento o en la legislación urbanística, lo hacía responsable de su incumplimiento con la pérdida de su derecho a urbanizar, previa tramitación del pertinente expediente declarativo de incumplimiento de deberes urbanísticos 34. En este sentido, el TRLOTAU es respetuoso con la LRSV que, en su artículo 4.1, atribuye a los propietarios la obligación de contribuir, en los términos establecidos en las leyes autonómicas, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, sin perjuicio de respetar la iniciativa de aquellos. 34

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Enrique Sánchez Goyanes, en relación con la LRAU sostiene: “En efecto, el modelo valenciano parte de considerar que el modelo estatal de 1990-1992 ha forzado las posibilidades del régimen urbanístico de la propiedad del suelo hasta sus últimas consecuencias convirtiendo al propietario en colaborador forzoso, cuasiconcesionario de la actividad urbanística pública.”. Sánchez Goyanes, Enrique. “La Gestión Urbanística”. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid. 2001. Pág. 324. Véase también el interesante trabajo de Silvestre Martínez García “El urbanizador en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Revista El consultor nº 17 de 15 de septiembre de 1998, especialmente el apartado 2 “El urbanizador en la LRAU 6/1994, de 15 de noviembre” La Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio, recaída en los Recursos de Inconstitucionalidad 3004/98 y 3182/98 (acumulados), promovidos por el Parlamento de Navarra, 84 diputados del Parlamento estatal y el Consejo de Gobierno Extremeño contra la LRSV, en su Fundamento Jurídico 9º, en relación con el artículo 4 de la misma afirma: “Y, afirmada la dirección pública, impone el fomento de la participación privada. Según razonamos en nuestra STC 61/1997, F. 14 c), es el propio art. 47 CE el que impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. Conforme con este principio rector el art. 4 LRSV ha adoptado, en lo que ahora importa, dos criterios normativos: la sustracción del control y dirección de las actuaciones urbanísticas a los mecanismos de mercado (y por tanto a las decisiones de los propietarios o empresarios); y la participación de los particulares (propietarios o no) en la acción urbanística pública. Estas dos opciones normativas establecen, con carácter general, límites al posible juego de los derechos de propiedad (art. 33.1 CE) y -en su caso-de libre empresa (art. 38 CE) en relación con un bien escaso como es el suelo. No podemos dudar ahora, como tampoco hicimos en nuestra STC 61/1997, F. 14 c), de que esta regulación establece condiciones básicas de ejercicio de los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de empresa. En el marco de esta regulación corresponde a cada Comunidad Autónoma la concreta articulación de la acción urbanística pública con la participación o iniciativa privadas (así, mediante la regulación de los sistemas o técnicas de ejecución del planeamiento y, en relación con ello, del derecho a promover la transformación de suelo urbanizable). Es precisamente en el marco de la legislación autonómica donde han de quedar delimitados los ámbitos de participación e iniciativa propios del propietario y, en su caso, del empresario urbanizador.”

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Efectivamente, como afirma el Tribunal Constitucional en su Sentencia 164/2001, de 11 de julio, en su Fundamento Jurídico 9º, corresponde a cada Comunidad autónoma la concreta articulación de la acción urbanística pública con la participación o iniciativa privada 35. Es la legislación autonómica la que atribuye al propietario el grado de participación y de deberes, en relación con la función pública de ordenación urbanística, y la LOTAU optó por atribuir esa responsabilidad a los entes públicos de su región. Esa función pública de ordenación urbanística que el artículo 2.1 del TRLOTAU, como ya hemos visto, encomienda a la Administración de la Junta de Comunidades y a los Municipios, de acuerdo con su párrafo segundo, comprende: 1. La organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación. 2. La delimitación del contenido del derecho de propiedad del suelo por razón de la función social de éste. La configuración de la ordenación urbanística como función publica recuerda a la Ley de Expropiación de 1879, basada en las ideas de Ildefonso Cerdá, es decir, control de la administración, gestión y explotación directa por el municipio o indirecta por cualquier particular o compañía que solicitara la concesión 36, la diferencia en el TRLOTAU es que la adjudicación se lleva a cabo por concurso y no por subasta como en aquella. 37
En segundo lugar, la configuración como función pública de la ordenación de la actividad urbanística, supone la concepción de toda la actividad como una competencia irrenunciable, íntegramente administrativa, que deviene, en definitiva, en la prestación de un servicio público, y que supone que la responsabilidad de su prestación es de los poderes públicos, en cuanto garantía para el ciudadano en su calidad de usuario. 38 36

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Véase “La privatización del urbanismo español (Reflexión de urgencia ante la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones. Ramón Parada. Revista Documentación Administrativa nº 252-253. (septiembre 1998-abril 1999). Pág. 111. Véase Parada Vázquez, Ramón. Derecho Urbanístico. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid. 1999. Pág. 268. En este sentido Juan Miguel de la Cuetara Martínez afirma: “ Cuando algo es calificado como servicio público y anunciado como tal en un documento oficial, las prestaciones que incorpora constituyen una oferta rodeada de las máximas garantías: las del poder público”. Y añade más adelante: “En suma, para el ciudadano normal, los servicios públicos son actividades de prestación con una característica definitoria: el ciudadano sabe que tiene derecho a recibir la prestación de que se trate, y que este derecho es de tipo distinto del de otras ofertas comerciales al público, puesto que lo garantiza el Estado.”. De la Cuetara Martínez, Juan Miguel. “Tres postulados para el nuevo servicio público”, incluido en el libro El nuevo servicio Público. G. Ariño Ortiz/ J.M. de la Cuetara Martínez/ J.L. Martínez López Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág 125 y 126.

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El profesor Parejo Alfonso, inspirador de la LRAU y de la LOTAU, afirma: La conceptuación de la actividad de ejecución del planeamiento (en el caso de actuaciones integradas) como pública trae causa exclusivamente de dos causas. La primera no es otra que la propia índole de la actividad: la de ser desarrollo del entero ciclo urbanístico y, concretamente, la de su fase (la urbanización) no reductible a esfera alguna de intereses de concreto o concretos sujetos que, por ello, es en sentido estricto pública, es decir, tiene la calidad de verdadero servicio público (lato sensu). 39 En realidad la actividad urbanística es una actividad prestacional, en el sentido del artículo 103.1 de la Constitución, consistente en el servicio objetivo a los intereses generales, para lo que se atribuyen a la Administración en cada caso competente las potestades necesarias para el completo y eficaz desarrollo, de acuerdo con sus fines, de la función pública de ordenación urbanística, tal y como establece el artículo 2.2 del TRLOTAU. Como afirma Rafael Ramos Rodríguez respecto de la calificación como función pública de la actividad urbanística hecha por la LRAU, el urbanismo no es una función, sino una actividad pública 40. Actividad altamente compleja, en palabras nuevamente de Parejo Alfonso 41, que comprende, en mezcla inextricable, operaciones tanto materiales (obras) como jurídicas (en particular, la reparcelación). El artículo 2.1 del TRLOTAU, en el ejercicio de la competencia atribuida a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha en virtud del artículo 148.1.3º CE y del artículo 31.1.2 de la Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, modificado por Ley Orgánica 7/1994, de 24 de marzo, de Reforma del Estatuto, encarga a la Administración autonómica y local la función pública de ordenación urbanística, y que esa función pública de ordenación urbanística la define como una actividad administrativa de ordenación de la ocupación, transformación, uso y aprovechamiento del suelo.

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Véase Parejo Alfonso, Luciano: “La cuestión de la constitucionalidad de la figura urbanística del urbanizador en su concreta versión original, la de la legislación valenciana”. Revista Documentación Administrativa nº 261-262. Año 2002. Pag. 89. Asimismo el propio Luciano Prejo Alfonso y Francisco Blanc clavero afirman: “...el adjudicatariourbanizador desarrolla una actividad - la urbanística de gestión de la actuación integrada - que es de servicio público..” Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. Página 393. Véase Ramos Rodríguez, Rafael. “La competencia urbanística, sujetos públicos y privados”. Revista de Estudios Locales nº 67. Septiembre 2003. Pág. 83. Nota a pie de página nº 48. Véase Parejo Alfonso, Luciano: “La cuestión de la constitucionalidad de la figura urbanística del urbanizador en su concreta versión original, la de la legislación valenciana”. Revista Documentación Administrativa nº 261-262. Año 2002. Pag. 90

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Función pública urbanística que, tal y como afirma la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 137/2003, de 31 de enero, en su Fundamento Jurídico 3º, reproduciendo el criterio mantenido por la misma Sala en la Sentencia 1322/2002, de 1 de octubre, consiste en la urbanización del suelo, la producción de infraestructuras públicas de urbanización, actividad que es de servicio público. La calificación de la actividad pública urbanística como de servicio público queda avalada, además, porque el artículo 85.1 LBRL señala que son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales. Pues bien, el artículo 25.2.d) LBRL establece que el Municipio ejercerá en todo caso competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de vivienda. Competencia que, como ya hemos visto, el artículo 2 del TRLOTAU atribuye también al Municipio, al que se encarga del cumplimiento de la función pública urbanística en el marco de la legislación urbanística castellano-manchega y en las respectivas esferas de competencia que ella les asigna, para lo que se atribuye a la Administración en cada caso competente las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines y, en todo caso, de las siguientes: 1. Organización de la gestión de la actividad. 2. Formulación, aprobación y ejecución de instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística. 3. Intervención para garantizar el cumplimiento del régimen urbanístico de la propiedad del suelo. 4. Ejecución de la urbanización prevista por el planeamiento y, en su caso, dirección y control de dicha ejecución. 5. Regulación del mercado del suelo. 6. Policía de la edificación y de uso y aprovechamiento del suelo. 7. Sanción de las infracciones. Pero es más, podemos encontrar definiciones de la ordenación de la actividad urbanística como servicio público en el propio TRLOTAU, aunque de forma indirecta. Así el artículo 76.4 preceptúa que los patrimonios públicos de suelo constituirán el medio principal para el desarrollo del servicio público de intervención en el mercado de suelo y de la política de vivienda. Por su parte, el artículo 125 relativo a la ejecución por urbanizador de los Programas de Actuación Urbanizadora considera de aplicación supletoria a las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa, las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las administraciones públicas. Pero la entidad de esta afirmación hace recomendable su tratamiento por separado, por lo que me remito a lo que se dirá en el epígrafe dedicado a su análisis.

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En tercer lugar, la última consecuencia de la configuración como función pública de la actividad de ordenación urbanística es la aplicación del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento común a dicha actividad. El artículo 149.1.18 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva para fijar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, así como, para el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización de las Comunidades Autónomas. En desarrollo de esa competencia constitucional, el artículo 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, declara aplicables sus preceptos a todas las Administraciones Públicas, entre las que se encuentran, de acuerdo con el artículo 2 de la misma Ley, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. Pues bien, la calificación de función pública de la actividad de ordenación urbanística que hace el artículo 2 del TRLOTAU, debe entenderse como el poder público en movimiento hacia un resultado, en este caso la transformación del suelo, donde el procedimiento es manifestación de esa función 42. En consecuencia, el procedimiento arbitrado en el TRLOTAU para el completo desarrollo de la actividad urbanística debe respetar y considerar de aplicación la LRJPAC, como garantía de la igualdad de trato que para todos los administrados asegura el carácter básico de ésta última, llegando, incluso, a aplicarse con carácter supletorio en aquellos aspectos procedimentales oscuros o en los que exista una laguna normativa. En este sentido Luciano Parejo Alfonso afirma 43: Por de pronto y en tanto que política pública, la ordenación de la utilización del territorio implica una actividad pública, que, cuando es administrativa, debe sujetarse al ordenamiento previsto en el artículo 149.1.18 CE y, por tanto, al régimen jurídico de las administraciones públicas y al procedimiento admi42

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Véase González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco. Comentarios a la Ley de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre). II Edición. Ed. Civitas. Madrid 1999. Página 31. Véase Capítulo I “El ordenamiento autonómico de la ordenación territorial y urbanística: fundamento, condicionamientos, alcance y composición”. Autor: Parejo Alfonso, Luciano. Página 60 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999. Véase también Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. Página 33. El apartado I párrafo 5.a) de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística dice: “La Ley aborda, consecuentemente, todas las cuestiones que son de la competencia autonómica, pero solo éstas. Se explica, así, que no contenga sino disposiciones secundarias y en algunos casos solo referencias accesorias en extremos importantes, tales como la expropiación forzosa y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Y también que dé por supuesta la regulación general del régimen jurídico de éstas y el procedimiento administrativo común.”

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nistrativo común; materias éstas, que son de competencia legislativa —en términos de lo básico la primera y de forma plena la segunda— del poder central. El TRLOTAU no aborda la regulación general del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que da por supuestos, como afirmaba en su Exposición de Motivos la LOTAU 44, que, incluso, preveía, en su apartado IX, párrafo 5º, un sistema sancionador plenamente adecuado al régimen constitucional de garantías y a los principios básicos fijados por la LRJPAC, pero sí establece la aplicación supletoria de ésta en los siguientes artículos: -

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El artículo 8.2 determina que corresponden a todos, además de los reconocidos por la legislación general básica de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común, los derechos que enumera. Pero veremos que en ocasiones la norma del artículo 8.2 no pasa de ser una declaración programática que no siempre se cumple, cediendo ante principios como el de celeridad. El artículo 13, relativo a la naturaleza y la publicidad de los convenios urbanísticos, señala que, una vez perfeccionados, cualquier ciudadano tendrá acceso a ellos en los términos establecidos en la legislación sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas. En el artículo 105, relativo a la gestión directa, propia y cooperativa, de la actividad de ejecución del planeamiento se afirma que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y los Municipios, con la cooperación éstos, en su caso, de las Diputaciones provinciales, podrán utilizar, para la gestión directa de la actividad de ejecución que sea de su respectiva competencia todas las formas o modalidades admitidas por la legislación de régimen jurídico y de contratación de las Administraciones Públicas y de Régimen Local. En el artículo 110.5.d), relativo a la legitimación para formular y promover un Programa de Actuación Urbanizadora, se reconoce a cualquier persona que pretenda elaborar una propuesta de Programa de Actuación Urbanizadora el acceso a la información y documentación que obre en los registros y archivos de las Administraciones Públicas conforme a la legislación general sobre régimen jurídico de éstas. En el artículo 176.2, relativo al concepto y régimen de las ordenes de ejecución, se especifica que la Administración podrá suplir la actividad del destinatario mediante los medios de ejecución forzosa previstos en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento administrativo Común. En el artículo 184.6, relativo a las sanciones urbanísticas, al prever la expropiación de terrenos en supuestos de reincidencia, incumplimiento de la sanción o insolvencia del responsable, ordena que los terre-

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nos, locales y viviendas deberán dedicarse al patrimonio público del suelo para la promoción del alquiler en cualquiera de las modalidades de gestión previstas en la legislación general y específica de régimen jurídico y de contratación.

e) L A PARTICIPACIÓN PRIVADA COMO NOTA ESENCIAL DE LA ACTIVIDAD PÚBLICA URBANÍSTICA. Decía la Exposición de Motivos de la LOTAU, en su apartado II, párrafo 6º, que la participación es nota esencial de esa actividad pública de ordenación de la actividad urbanística. En este punto de la intervención de los ciudadanos, por el hecho de serlo, en la gestión de la entera ordenación territorial y urbanística hace especial hincapié el texto legal. Ello no significa en modo alguno desconocer los derechos de los propietarios de suelo, que se reconocen igualmente de forma diferenciada, con un planteamiento acorde con el respeto a las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones constitucionales. En este sentido el TRLOTAU es totalmente respetuoso, al menos formalmente, con lo establecido por el artículo 4.2 de la LRSV, que, con carácter básico, ordena que la gestión pública a través de su acción urbanizadora y de las políticas de suelo suscitará, en la medida más amplia posible, la participación privada, y con el artículo 6.1 de la LRSV que, por su parte, preceptúa que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión, así como el derecho a la información de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares. La Comisión de Expertos sobre urbanismo, a la que hemos aludido anteriormente, hace, en 1995, especial hincapié en diferentes aspectos de la participación, en varias de sus recomendaciones: a) En la recomendación 21 de avance normativo se dice que la publicidad del planeamiento y la transparencia y participación pública en su formulación y posterior ejecución son principios esenciales, tanto para asegurar el control efectivo de los ciudadanos sobre las condiciones de su entorno inmediato, como para generar un marco de seguridad jurídica que facilite la actividad de los agentes públicos y privados. b) En la recomendación 27 de avance normativo se dice que es muy recomendable diseñar mecanismos que permitan a los particulares, propietarios o no de suelo, emprender iniciativas de urbanización de los suelos urbanos que no estén urbanizados y de los urbanizables, siempre que cumplan una serie de requisitos de racionalidad económica y de calidad urbana marcados en la Ley y en el Plan.

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Se recogen las iniciativas del legislador valenciano de 1994, al incluirse a los no propietarios de suelo entre los particulares a los que se considera necesario permitir iniciativas de urbanización. Cuestión que no fue pacífica pues esta recomendación fue objeto de opiniones disidentes defensoras de la supresión de la frase “propietarios o no de suelo” De esta manera, el TRLOTAU se une al urbanismo concertado iniciado en la Ley del Suelo de 1976, con el principio subyacente de negociación entre las partes, pero, en sintonía con su opción alternativa, ampliando el campo de la iniciativa privada a los no propietarios, frente al absoluto protagonismo del propietario del suelo en la legislación estatal hasta 1992, para huir de los perversos efectos que se contenían en los sistemas de ejecución tradicionales, en los que el promotor debía contar con altos porcentajes de propiedad del suelo incluido en la unidad de ejecución para llevar a buen fin su inversión. Recordemos que en el sistema de cooperación ese porcentaje llegaba hasta el 100 % y en el de compensación hasta el 60 %. Con tal fin, el TRLOTAU dedica su artículo 8 a la fijación de los criterios que deben presidir la participación de los sujetos privados en la actividad administrativa urbanística de la siguiente forma: 1. En la gestión y el desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, la Administración actuante deberá fomentar y, en todo caso, asegurar la participación de los ciudadanos y de las entidades por éstos constituidas para la defensa de sus intereses, así como, velar por sus derechos de información e iniciativa. 2. Corresponden a todos, además de los reconocidos por la legislación general básica de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, los siguientes derechos: a) Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones en cualesquiera procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento o de ejecución de éstos. b) Formular y presentar a la Administración competente propuestas de instrumentos de planeamiento, salvo los de planeamiento municipal general. c) Promover la urbanización, interesando la adjudicación de la ejecución de la misma en los términos de esta Ley, salvo que la Administración actuante opte por la gestión directa. d) Exigir el cumplimiento de la legislación urbanística. 3. Corresponde, así mismo, a todos, en ejercicio de la libertad de empresa, el derecho a participar, en igualdad de condiciones, en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento mediante la realización de las pertinentes obras de urbanización y, en su caso, edificación o rehabilitación de la existente.

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4. Corresponden a los propietarios de suelo, además de los enunciados en los dos números anteriores, los derechos de: a) Preferencia respecto de los no propietarios en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, en los términos dispuestos por esta Ley. b) Edificación, cuando el planeamiento urbanístico autorice directamente la construcción en las unidades finales de aprovechamiento urbanístico, por tener éstas ya la condición de solares, o la edificación sea legítima, tras la ejecución de las obras de nueva urbanización o reforma de la existente, realizadas con arreglo al referido planeamiento y la materialización de la atribución del aprovechamiento correspondiente a la Administración actuante y de la transferencia de excedente que de éste prevea el planeamiento, en su caso. c) Ejecución de las obras de urbanización, necesarias previa o simultáneamente a la edificación, para convertir la parcela en solar, siempre que el suelo no deba quedar sujeto a actuaciones urbanizadoras con arreglo a esta Ley, a las normas que la desarrollen y al planeamiento. La idea de negociación subyacente en el urbanismo concertado, al que como hemos visto se suma el TRLOTAU, se recoge en su artículo 11.1 al decir que la Comunidad Autónoma y los Municipios podrán suscribir, conjunta o separadamente, y siempre en el ámbito de sus respectivas esferas de competencia, convenios con personas públicas o privadas, tengan éstas o no la condición de propietarios de los terrenos correspondientes, para su colaboración en el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad administrativa urbanística. 45 Pero donde se plasma indudablemente la idea de la negociación es en la ejecución de los Programas de Actuación Urbanizadora, ya que, de acuerdo con el artículo 122.9, la adjudicación de su ejecución se formalizará mediante convenio 45

Afirma Enrique Sánchez Goyanes en relación con los convenios urbanísticos: “El Capítulo II del Título II de la LOTAU se consagra a la regulación de los convenios urbanísticos, respaldándose así de modo expreso la práctica convencional encaminada a la agilización de la actividad urbanística que se ha desarrollado especialmente en la última década. La ubicación sistemática de esta regulación, dentro del Título relativo a la concertación de la actuación pública, pone de relieve que la ley castellano-manchega eleva a un mismo nivel la importancia de las técnicas destinadas a la concertación entre sí de los intereses públicos, siempre presentes en el campo del urbanismo (concertación administrativa, Capítulo I) y las de las técnicas conducentes a la concertación de los intereses privados, también presentes (y, en general, en contraposición a aquéllos) con los de las diversas Administraciones públicas (sectoriales y territoriales), sugiriéndose así la instrumentación de los convenios al servicio de esa concertación entre Administraciones públicas y terceros (primariamente, privados, pero no exclusivamente).” . Sánchez Goyanes, Enrique. “La consolidación de un modelo alternativo en la legislación urbanística: La Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha. Revista El Consultor nº 15-16. Agosto 1998.

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urbanístico a suscribir, de una parte, por el urbanizador y, de otra, tanto por la Administración actuante como, en su caso, por aquellas otras que hubieran asumido compromisos en dicha ejecución. En él se harán constar las condiciones, los compromisos y los plazos para la ejecución del Programa, las garantías que el urbanizador presta para asegurar su cumplimiento y las penalizaciones a que se somete por incumplimiento. Convenio que habrá de haberse presentado, en forma de propuesta, junto con la documentación conformadora de la alternativa técnica presentada para su aprobación y adjudicación.

f) INCORPORACIÓN DEL AGENTE URBANIZADOR PRIVADO. La participación privada en la actividad pública urbanística se culmina con la incorporación de la figura del agente urbanizador. De esta forma, se da entrada, frente al clásico dualismo administraciónpropietario como únicos agentes del proceso de gestión urbanística, a un tercer agente no propietario en el proceso urbanizador con la finalidad de abaratar el producto final, es decir, el suelo urbanizado, que actúa, como agente público, en nombre de la Administración con carácter concesional o cuasiconcesional 46. Detrás de esta innovación subyace la idea de que al requerir las obras de urbanización una fuerte inversión económica y una ágil actividad de gestión, la actividad urbanizadora es también una típica función empresarial. Por eso, como afirma Gerardo Roger Fernández, «la actividad urbanística, sin perjuicio de su carácter público es también una típica función empresarial. El agente ejecutor del Plan 46

Ricard Escrivá Chordá mantiene, respecto del agente urbanizador, lo siguiente: “El motivo principal que inspiró a los redactores de la ley valenciana de 1994, asesorados para ello directamente por el prestigioso catedrático D. Luciano Parejo Alfonso, era romper con el pernicioso círculo que se había establecido, al menos desde la primera ley de 1956, en el urbanismo español entre la administración y el propietario del suelo como únicos agentes básicos que podrían participar en la gestión del suelo clasificado como urbanizable y urbano, actuando la primera, normalmente con carácter subsidiario al segundo. La idea novedosa de la ley valenciana consistió en dar entrada, además de la tradicional gestión directa pública municipal, a un tercer agente, un empresario particular, que podría dentro de sus legítimos intereses económicos como ejecutor de actuaciones públicas, responsabilizarse de la gestión indirecta de la ejecución de actuaciones urbanizadoras, asumiendo, por atribución de la administración actuante (normalmente un Ayuntamiento ), la competencia para gestionar un suelo determinado y transformarlo en unos solares ya edificables. El objetivo final, de nuevo idéntico al reiterado en las diversas exposiciones de motivos de las diversas leyes urbanísticas españolas, era conseguir el abaratamiento del producto final (el solar urbanizado) y con ello del objeto resultante (la vivienda), en este caso por la vía de ofrecer al mercado grandes masas de suelo ya urbanizado.”. Escrivá Chordá, Ricard. “Compatibilidad de la figura del urbanizador regulado en la Ley Urbanística Valenciana de 1994 con la Legislación Estatal y con las Directivas Europeas sobre contratación administrativa: Situación actual tras la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de julio de 2001 y el Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de octubre de 2001”. Revista El Consultor nº 8. Abril 2002.

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debe ser empresa que, en nuestra realidad económica, es el sujeto capaz de responsabilizarse de la gestión de inversiones». 47 La Comisión de Expertos sobre urbanismo, a la que nos venimos refiriendo, en su recomendación de avance normativo 14ª también reconoce que es indudable el carácter empresarial inherente a la acción urbanizadora, y que, en consecuencia, dado que la responsabilidad pública de ejecución del planeamiento puede ser ejercitada directa o indirectamente, propone las dos alternativas legislativas, para el supuesto de ejecución indirecta, siguientes: a) Seleccionar al urbanizador mediante concurso público convocado al efecto, en el que los propietarios del suelo tengan, en el caso de que presente ofertas igualmente ventajosas que las de otros licitadores, un derecho preferente de adjudicación. b) Encomendar la acción urbanizadora a los propietarios del suelo, concertando con ellos aspectos no especificados en el Plan y en la Normativa aplicable, pudiéndose optar por otro urbanizador mediante concurso público en el caso de que tales propietarios no ejecutaran la urbanización en un plazo determinado y, por lo tanto, bloquearan las posibilidades de desarrollo. La primera de las alternativas propuestas parece sacada de la legislación valenciana de 1994, pero si nos fijamos existe una diferencia, como es la de que en la legislación castellano-manchega el urbanizador se elige mediante un peculiar concurso, pero no convocado al efecto. Son varias las legislaciones autonómicas que han dado entrada a la figura del urbanizador, como las de Extremadura, Canarias, Madrid, Cantabria, La Rioja, Castilla y León, Aragón, Murcia y Navarra, pero con perfiles propios o matices diferentes a las de Valencia y Castilla-La Mancha que constituyen el bloque del sistema alternativo. La LOTAU que, como hemos dicho se alineaba con la LRAU, incorporó la figura del agente urbanizador con la misma regulación que ésta última, introduciendo ligeras pero importantes diferencias, considerándola una de las principales innovaciones que incluye, y afirmando, en su Exposición de Motivos 48 que la figura del agente urbanizador cumple la función principal de garantizar la ejecución del planeamiento eliminado la necesaria y tradicional dependencia de esta actividad respecto de los propietarios del suelo, cuya falta de operatividad ha demostrado la experiencia, sin que se impida la ejecución por los propietarios, ni presuponga la eliminación de los mismos, ya que éstos pueden permanecer y apropiarse de las plusvalías derivadas de la legítima transformación del suelo. Y 47

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Roger Fernández, Gerardo. “La Ley del suelo de la Comunidad Valenciana: una ordenación territorial integrada”. Revista Catastro nº 22. Octubre 1994. Página 51. Apartado VI párrafo 4º de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha.

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tras finalizar diciendo que el agente urbanizador desarrolla un papel propio y diferenciado por asumir la ejecución material de la obra urbanizadora y recibir una retribución por ello, define la figura en el artículo 117.1 como el agente, que podrá ser o no propietario del suelo, responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora.

g) FLEXIBILIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA. Ya hemos visto que la LOTAU definía la ordenación de la actividad urbanística como la referida a la utilización del suelo para su aprovechamiento con tal finalidad, y que consideraba que la ordenación del territorio y la ordenación de la actividad urbanística se entienden, ambas, como una única actividad. Pues bien, la característica de flexibilización de la actividad urbanística es predicable tanto de la de ordenación del territorio, como de la de ordenación de la actividad urbanística. a) Dentro de la ordenación del territorio establece un régimen más claro y seguro, a la vez que flexible, de la alteración, por modificación o revisión, del planeamiento, a la vez que prevé la posibilidad de que el planeamiento general contenga la ordenación detallada, para los sectores de suelo urbanizable contiguos al suelo urbano, a un nivel que facilite la pronta programación de los mismos y la innecesariedad de desarrollo mediante Plan Parcial. b) Dentro de la ordenación de la actividad urbanística y por lo que se refiere a la gestión, establece una forma de ejecución sumamente flexible que ofrece una amplia posibilidad de configuración de las relaciones entre los tres sujetos implicados: Administración actuante, Agente urbanizador y propietario. c) Dentro de la actividad de control de la ordenación del territorio y de la actividad de transformación se define un régimen adecuado, flexible y ágil pero completo, sujetando a comunicación previa todo acto con relevancia territorial, y exigiendo licencia sólo en los casos previstos por la Ley. Como afirman Antonio T. Verdú Mira y Emilio M. Jordán Cases 49 el sistema de planeamiento previsto en la LRAU, al que es idéntico el del TRLOTAU, se inspira en el principio constitucional de eficacia, desplegando consecuencias tanto en el 49

Véase: Antonio T. Verdú Mira y Emilio M. Jordán Cases. “Aportaciones del derecho urbanístico valenciano a la flexibilización del planeamiento territorial integral”. Revista Valenciana D’Estudis Autonòmics nº 17. Octubre 1996/Enero 1997.

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acortamiento de los plazos para la aprobación del planeamiento y de sus instrumentos de ejecución, y en la supresión de ciertos trámites procedimentales, tales como la aprobación inicial, como acrecentando el protagonismo municipal en la aprobación de los instrumentos de planeamiento. En definitiva, la LOTAU estableció un sistema flexible y no jerarquizado donde los planes de rango inferior pueden modificar el superior. Por su parte, el Programa de Actuación Urbanizadora se presenta como un instrumento flexible que logra mayor eficacia para la ejecución de la obra urbanizadora. Como afirma Fernando Modrego Caballero el buen funcionamiento del Programa de Actuación Urbanizadora es fundamental en la actividad urbanística desarrollada por el urbanizador. 50 Nuevamente, estas tendencias ya estaban en las recomendaciones de la Comisión de Expertos sobre urbanismo. Las recomendaciones de alcance normativo ponen sobre la mesa, la necesaria flexibilización de los procesos de planificación y de gestión urbanística; la distinción entre revisiones y modificaciones del planeamiento general con incidencia en su proceso de aprobación y en la distribución competencial bajo los principios de subsidiariedad, eficacia y coordinación administrativa; búsqueda de sistemas de ejecución simplificados; mayor eficacia administrativa en los procedimientos de aprobación del planeamiento de desarrollo y de otorgamiento de licencias; tramitación conjunta del planeamiento de desarrollo y de los demás documentos necesarios para su ejecución; etc.. Todas presentes en el TRLOTAU. Como mantenía Gerardo Roger Fernández 51, «el nuevo modelo posibilita la simplificación de la insufrible sobrecarga procedimental actual y, en consecuencia, en aras de la eficacia debe hacerse un esfuerzo máximo en desburocratizar los procesos. Así en la selección del urbanizador deberá regularse en términos que faciliten la rapidez de la decisión y de la simplificación procedimental, reduciendo los actos de puro trámite a su mínima expresión». Pero habrá que tener cuidado en que el exceso de agilidad y de flexibilidad no implique el sacrificio de otros interese jurídicos en conflicto, y habrá que valorar cual de ellos debe prevalecer, pues, como apuntaba la comisión de Expertos sobre urbanismo, la necesaria flexibilización requiere un esfuerzo adicional para que la discrecionalidad no conlleve otras decisiones que las derivadas del interés general, considerándose esenciales los procesos de información pública en las diversas fases de la gestión urbanística, e incrementando las garantías de aquellos procesos de ejecución del planeamiento por gestión indirecta.

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Modrego Caballero, Fernando. “Cuarenta Meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana”. Revista Ciudad y Territorio nº 123. Primavera 2000. Roger Fernández, Gerardo. “La Ley del Suelo de la comunidad Valenciana: una ordenación territorial integrada”. Revista Catastro. Nº 22. Octubre 1994. Página 53.

CAPITULO III

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA URBANÍSTICA COMO SERVICIO PÚBLICO

Recordemos que hemos afirmado que la configuración como función pública de la ordenación de la actividad urbanística, supone la concepción de toda la actividad como una competencia irrenunciable, íntegramente administrativa, que deviene, en definitiva, en la prestación de un servicio público, y que supone que la responsabilidad de su prestación es de los poderes públicos, en cuanto garantía para el ciudadano en su calidad de usuario. Son muy numerosos los autores que califican la actividad urbanística como servicio público. Así José Antonio del Valle Casitas afirma: Algunas Comunidades Autónomas han conformado un modelo urbanístico que, llevando hasta sus últimas consecuencias el carácter público de la actividad urbanística, han configurado a ésta como un servicio público en régimen de monopolio, en el que el particular solo puede participar en virtud de título concesional y en el que desaparece cualquier derecho a la gestión basado en el derecho dominical sobre el terreno afectado. Es precisamente el adoptado por Castilla-La Mancha en su Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, publicada en el BOE de 29 de julio de 1998, y que adopta las determinaciones contenidas en la pionera legislación valenciana. 52 Por su parte, Violeta Vicente Díaz que se hace eco de otras afirmaciones del profesor Parejo Alfonso dice: Si nadie pone en duda el carácter público de la actividad urbanística, lo que sí se ha planteado la doctrina es su régimen jurídico, si 52

Del Valle Casitas, José Antonio. “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 14. 30 julio 2003. Pág. 2550.

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estamos ante un servicio público o no. En el sentido de considerarlo un servicio público se manifiesta el profesor Parejo Alfonso —mentor de la LOTAU— para quien «El urbanismo se regula como un servicio público a prestar conforme a la secuencia planificación, proyección, ejecución (distribución equitativa de beneficios y cargas, urbanización y edificación), disciplina y represión de las infracciones. Y la actividad o el servicio público se cumplen además, y esto es lo decisivo, en la forma tradicional: actuación administrativa unilateral revestida de imperium con empleo de las técnicas de normación, gestión (directa o indirectas), autorización, expropiación, sanción, etc. En cualquier caso, la conceptuación de la actividad urbanística como servicio público parece confirmada por la propia legislación de régimen local al considerar servicios públicos locales cuantos tiendan a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales (artículo 85.1 de la LBRL), es decir, aquellos a los que se refiere el artículo 25 de la LBRL como servicios que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal y entre los que se incluye expresamente «la ordenación, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas» [artículo 25.2.d) de la LBRL], si bien las competencias en esta materia deberán desarrollarse en «los términos que establezca la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas». 53 En relación con la función pública regulada en la LRAU, Cesar Herrero Pombo y Francisco Blanc Clavero afirman, igualmente, que la urbanización es un servicio público. 54 Sin embargo, ni la LRAU, ni la LOTAU ni por supuesto el TRLOTAU, califican expresamente la actividad urbanística de servicio público, aunque de un riguroso análisis de sus regulaciones debe concluirse, sobre todo en la LOTAU, que dicha actividad se configuraba como tal. Además la Ley 15/2001, de 14 de Diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, eminentemente sucesora de la LRAU y de la LOTAU, de gran similitud con esta última, pero posterior en el tiempo, sí hace una declaración expresa posicionándose y declarando que la nueva sistemática se basa 53

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Véase Vicente Díaz, Violeta: “Los Patrimonios Municipales de Suelo en la Ley 2/1998, de 4 de junio de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 1 15 enero 2002. Pág. 46. Afirma Cesar Herrero Pombo: “Así, la urbanización pasa a configurarse como una función pública, un servicio público que puede ser gestionado directa o indirectamente.”. Herrero Pombo, Cesar: “Los Programas para el desarrollo de actuaciones integradas en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU). Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 18. 30 septiembre 2003. Pág. 3105. Por su parte, Francisco Blanc Clavero afirma: “La urbanización es un servicio público y la Administración no puede pretender que sea espontáneamente prestada por los propietarios de los terrenos.”. Revista Ciudad y Territorio nº 112. 1997. Página 281.

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en la concepción de la urbanización como servicio público 55. La Ley 2/2002, de 14 de Marzo, de Urbanismo de Cataluña, por su parte, concibe la gestión urbanística como un servicio público, en las diferentes modalidades de actuación urbanística. 56 Pero para que podamos hacer la afirmación de que el TRLOTAU configura la función pública de la ordenación de la actividad urbanística como una competencia irrenunciable, íntegramente administrativa, que deviene, en definitiva, en la prestación de un servicio público, debemos profundizar más y comprobar qué elementos propios del servicio público podemos encontrar en la actividad urbanística.

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La Ley 15/2001, de 14 de Diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, en el apartado II de su Exposición de Motivos declara: “3 º Objetivo: Gestión eficaz de la producción de ciudad. La Ley extiende la «cultura de la concertación» que inspira y subyace a las medidas expuestas en torno a los dos anteriores objetivos a las relaciones entre lo público y lo privado y, más concretamente, entre propietarios y empresarios, por lo que hace al desarrollo del proceso de producción de ciudad. a) Producción de nuevo suelo urbanizado (urbanización del suelo urbanizable). La nueva sistemática se basa en la concepción de la urbanización como servicio público. No otra cosa es la creación de infraestructuras de uso y dominio públicos en un ámbito espacial que excede ordinariamente el objeto de los singulares títulos de propiedad o, dicho de otro modo, de los intereses jurídicamente protegidos como integrantes de las situaciones jurídicas individualizadas decantadas en términos de propiedad del suelo. Otra distinta es, sin embargo, la edificación de los solares ya existentes o resultantes del proceso urbanizador, cuya construcción la Ley considera, como no podía ser de otra forma, como una facultad de su titular dominical (el que lo sea en cada momento), ejercitable obviamente en las condiciones determinadas por la ordenación urbanística y, principalmente, el planeamiento. La consideración de la actividad de urbanización como servicio público no empece, sino todo lo contrario, a una configuración de su desarrollo en términos acordes con el momento presente y, por tanto, compatible con la actividad y presencia de la iniciativa privada. De ahí que se prevea que ese desarrollo tenga lugar tanto por la Administración actuante (en régimen de gestión directa, operando sin organización diferenciada o a través de las instrumentales de que se dote legítimamente y actuando conforme a sistemas de ejecución pública: cooperación y expropiación), como por agentes privados designados a través de un procedimiento concurrencial que introduzca la libre competencia sobre bases ciertas de igualdad, publicidad y transparencia (en régimen de gestión indirecta abierta a todos los ejercientes de la libertad de empresa y, por tanto, sean o no propietarios del suelo afectado y conforme a los sistemas de ejecución privada: compensación y concertación).” La Ley 2/2002, de 14 de Marzo, de Urbanismo de Cataluña en el apartado III párrafo 32 de sus Exposición de Motivos dice: “La Ley se refiere a la gestión urbanística en el Título IV. En concreto, define la gestión urbanística integrada como la que incluye tanto la distribución equitativa de beneficios y cargas como la ejecución de la urbanización. La finalidad es introducir la concesión de esta gestión, que se concibe así como un servicio público, en las diferentes modalidades de actuación urbanística.

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1. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO En primer lugar, hay que decir que ningún texto legal contiene un concepto de lo que debe entenderse por servicio público. El intento que hace el artículo 85.1 LBRL al considerar servicios públicos locales cuantos tiendan a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, es un concepto jurídico indeterminado que poco o nada aclara la cuestión, estableciendo, en todo caso, un concepto muy amplio del servicio público al hacerlo por referencia a las competencias municipales. La doctrina, por su parte, ha ensayado algunos intentos de darnos una definición del servicio público. Rousseau definía el concepto político originario de servicio público mediante la conjugación de dos claves: la objetiva (actividad de utilidad ofrecida a la colectividad) y la subjetiva (reconducción de esa actividad al Estado). Juan Miguel de la Cuétara también apunta la satisfacción colectiva mediante el uso de instrumentos de derecho público, como la finalidad perseguida por la creación de los servicios públicos. 57 Pero cabe hablar de un nuevo concepto de servicio público, en el que por supuesto se encuentran las claves de universalidad y de titularidad pública, a la que se añade la noción de garantía en la prestación del servicio exigible por el ciudadano como usuario del mismo. Así, el propio Juan Miguel de la Cuétara, afirma: El nuevo servicio público se vertebra sobre la concreción de una prestación básica universal ofrecida a los ciudadanos y garantizada con el poder ejecutivo del Estado. 58 El nuevo concepto de servicio público tiene mucho que ver con la actual configuración del sector público como administración prestacional, consecuentemente con el establecimiento del Estado social y democrático de derecho que hace el artículo 1 CE, y con la obligación de servicio a los intereses generales que el artículo 103.1 CE impone a las Administraciones Públicas, obligación que reitera el artículo 3.1 LRJPAC, y que tiene como misión encomendada por el propio texto constitucional hacer efectivos los derechos establecidos en el Capítulo 3º del Título I CE, derechos en su mayor parte de contenido prestacional, como es el caso de los derechos de protección familiar (art. 39), a la protección del trabajador (art. 40), a las prestaciones sociales y de seguridad social (art. 41), a la 57

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Véase De la Cuétara Martínez, Juan Miguel: “Perspectivas de los Servicios públicos españoles para la década de los noventa (un ensayo de prospectiva jurídica)”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 70. Véase De la Cuétara Martínez, Juan Miguel: “Tres postulados para el nuevo servicio público”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 160.

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salud (art. 43), a la vivienda (art. 47), al medio ambiente (art. 45), a la protección a los disminuidos (art. 49), a la protección social de los ancianos (art. 50), a la protección de los consumidores (art. 51). Misión que vincula a los poderes públicos, dado que, de acuerdo con el artículo 53.3, informarán su actuación, aunque no podrán ser invocados directamente ante los tribunales. 59 Pero esa prestación básica universal ofrecida a los ciudadanos se garantiza con el poder ejecutivo del Estado o de la Administración Pública competente en cada caso. Nos encontramos así con una visión del servicio público realizador de las previsiones constitucionales, garantizadas por la actuación del poder ejecutivo por lo que respecta a la continuidad y regularidad del servicio. Ramón Parada señala que «la actividad administrativa de prestación es aquella en la que la Administración satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados». 60 No obstante, en los nuevos conceptos de servicio público parece haberse superado la visión jurídica tradicional española, en la que tan sólo existían dos elementos definidores del servicio público: titularidad y monopolio públicos. Como afirma Juan Miguel de la Cuétara, «a la vista de esa visión tradicional los servicios públicos son, así, un monopolio legal, una titularidad pública y un sector excluido a la iniciativa privada salvo habilitación (por concesión o autorización) expresa. En otras palabras, el campo propio de los servicios públicos es 59

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En este sentido José Antonio Pellicer afirma: “La configuración del actual Estado de Derecho en su formulación de Estado social incluye una serie de derechos fundamentales, como el derecho a la educación, y principios del orden social, cuya efectividad necesariamente requiere una presencia pública en sectores como la sanidad, la seguridad social, la vivienda, etc. En todos ellos, la actividad prestacional de la Administración, en mayor o menor medida, y dependiendo del estado y niveles a que los servicios públicos han llegado en su desarrollo en nuestro tiempo, late una exigencia de justicia social a que cabalmente y desde sus primeras formulaciones teóricas, responde la concepción del servicio público: la clásica de la doctrina realista francesa, que hiciera la llamada Escuela de Burdeos con Duguit a la cabeza, trata de dar respuesta a unas necesidades sentidas por los hombres de una sociedad dada en un momento determinado y en su planteamiento late el concepto de solidaridad social. Planteamiento que no por la ulterior ampliación de las actividades públicas serviciales en el terreno económico deja de tener virtualidad, aún cuando la competencia introduzca correcciones al modelo, porque en todo caso el elemento finalista del servicio público, clave de sus justificación, ha de estar presente en todas aquellas materias (comunicaciones, transportes, etc) cuya atención pública, en el Estado social, asimismo. Requiere de prestaciones serviciales que, cuando menos, como mínimum vital, se garantice a los ciudadanos por los poderes públicos.” . López Pellicer, José Antonio: “El servicio público y la habilitación de actividades prestacionales de interés general a los particulares”. Obra colectiva “El derecho administrativo en el umbral del Siglo XXI. (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo” Tomo II. Coordinador Francisco Sosa Wagner. Ed. Tirant lo blanch. Valencia 2000, Pág. 2026. En el mismo sentido véase Souvirón Morenilla, José María: “La actividad de la Administración y el Servicio Público”. Ed. Comares. Granada. 1998. Pag. 247 y 248 Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 2002. Pag. 422.

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el del art. 128.2 de la Constitución, que como se recordará prevé la reserva de servicios esenciales al Estado» 61. Efectivamente, como ya hemos visto, ahora, junto a la titularidad y monopolio públicos, se añaden las ideas de universalidad, garantía al ciudadano y continuidad y regularidad en el servicio. El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de octubre de 1989, hace un intento de definición del servicio público, aproximándose a las nociones presentes en los nuevos conceptos de que venimos hablando, así en su Fundamento Jurídico 3º dice: Claro que la cuestión puede surgir en torno a lo que debe entenderse por servicio público, ya que ningún texto legal da un concepto del mismo, pudiendo considerarse como una forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de forma regular y continua. No existe un concepto unívoco de servicio público, como afirma Juan Miguel de la Cuétara, existen tantos conceptos de servicio público como tratadistas han escrito sobre él. 62 Pero en lo que sí coincide constantemente la doctrina es en la existencia de los tres elementos configuradores del servicio público siguientes: 63 a) Elemento subjetivo: posición de la Administración como titular del servicio, con o sin monopolio. b) Elemento objetivo: naturaleza y finalidad de la actividad positiva en que consista el servicio, cuya utilidad es ofrecida universalmente a los potenciales usuarios para satisfacer una necesidad colectiva. c) Elemento formal: régimen jurídico exorbitante, tanto ad intra (en la organización del servicio), como ad extra (respecto de los usuarios y de la iniciativa privada excluida de la actividad), con el objeto de garantizar la finalidad del servicio público y las condiciones que lo hacen posible como igualdad en el acceso y disfrute, regularidad y continuidad. 61

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Véase De la Cuétara Martínez, Juan Miguel: “Perspectivas de los Servicios públicos españoles para la década de los noventa (un ensayo de prospectiva jurídica)”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 68. Véase De la Cuétara Martínez, Juan Miguel: “Perspectivas de los Servicios públicos españoles para la década de los noventa (un ensayo de prospectiva jurídica)”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 62. En este sentido, véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pag. 159 y stes.;573 Ed. Comares. Granada. 1998.

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Pues bien, veamos si estos tres elementos configuradores del servicio público podemos encontrarlos en la ordenación de la actividad urbanística regulada en el TRLOTAU. 1.1. Elemento subjetivo: titularidad de la administración: Hemos visto que el primer elemento configurador del servicio público es el subjetivo, es decir, posición de la Administración respecto de la titularidad del servicio, y si esa titularidad es exclusiva o no. Como mantiene Juan Miguel de la Cuétara 64, «la actuación del poder ejecutivo subjetivamente considerado, esto es, de una Administración Pública, es determinante para el reconocimiento de la existencia de un servicio público». De acuerdo con el artículo 128.2 CE, mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, lo que se muestra como una excepción a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE, excepción que será legítima, como sostiene Souvirón Morenilla 65, « siempre que no tenga carácter genérico o abstracto, sino referida a recursos o servicios determinados, de modo que la extensión de esa excepción no hiciera irreconocible el sistema de economía de mercado y libertad de empresa que es el referente básico del marco constitucional de las relaciones económicas». A) Publicatio: Hemos visto que el artículo 128.2 CE exige que la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales se haga por Ley. Eso es lo que Villar Palasí denominó «publicatio», acto de declaración de una actividad o un sector como público, lo que significa que tal actividad queda incorporada al quehacer de una Administración Pública y excluida, en su caso, de la esfera de la actuación privada sin previa concesión. 66 Pues bien, esto es lo que hace el TRLOTAU cuando en su artículo 2.1 califica la actividad urbanística de actividad administrativa y de función pública, y al atribuir su cumplimiento a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de los Municipios, así como, denominando «actuación pública territorial» la ordenación del territorio y de la utilización o uso del suelo en sus artículos 4 y 5, en los que señala los criterios y fines a los que debe responder aquella. 64

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Véase De la Cuétara Martínez, Juan Miguel: “Tres postulados para el nuevo servicio público”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 166. Véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pag. 245 Ed. Comares. Granada. 1998. En este sentido véase Ariño Ortiz, Gaspar: “Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régimen jurídico ( Hacia un nuevo modelo de regulación)”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 22.

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Además, como comprobaremos más adelante, desaparece cualquier atisbo de sistema privado de gestión, pues, como establece el artículo 96.1 del TRLOTAU corresponde a las Administraciones Públicas en todo caso, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia: a) La actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en régimen de actuaciones urbanizadoras y de obras públicas ordinarias. b) La intervención de la actividad de ejecución de los propietarios en régimen de actuaciones edificatorias. Algún sector de la doctrina se plantea si la reserva legal de recursos y servicios al sector público, reconocida en el artículo 128.2 CE, puede llevarse a cabo mediante Ley autonómica. Gómez Ferrer, J. Salas o Souvirón Morenilla, mantienen que debe existir Ley estatal previa que opere como cobertura. Por su parte, en sentido contrario, se posicionan Gimeno Feliu y Sosa Wagner quien afirma que: El juego de los arts. 53.1 y 38 CE con las competencias de las Comunidades Autónomas, y el propio tenor literal de sus Estatutos que incorporan como competencia exclusiva, y no solo de desarrollo legislativo, la creación y gestión de un sector público propio de la Comunidad, una ley de una Comunidad Autónoma de reserva al sector público de servicios esenciales es posible constitucionalmente siempre que se cumplan un conjunto de circunstancias: previsión estatutaria, en campos de competencia autonómica exclusiva, respeto de la regulación estatal de la libertad de empresa y de las condiciones básicas que sirven de garantía a la igualdad de los españoles. 67 Ramón Parada, por su parte, sostiene que «la Constitución no es un obstáculo formal para que el Estado o las Comunidades Autónomas creen por ley nuevos servicios públicos, declarando determinada actividad esencial con exclusión de la actividad privada». 68 Avala esta tesis favorable a la reserva legal al sector público mediante ley autonómica, de acuerdo con el artículo 128.2 CE, de la actividad urbanística, que hace el TRLOTAU, la STC 61/1997 que declara que el urbanismo es de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, siendo a tales entes públicos, de

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Véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pag. 200 y nota a pie de página 108. Ed. Comares. Granada. 1998. Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 2002. Pag. 433.

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acuerdo con su Fundamento Jurídico 6º.b), a los que compete emanar normas que afecten a la ordenación urbanística, integradas con las competencias exclusivas estatales que afecten puntualmente al urbanismo, como el establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa. La Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha en virtud del artículo 148.1.3º CE y del artículo 31.1.2 de la Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, modificado por Ley Orgánica 7/1994, de 24 de marzo de Reforma del Estatuto, tiene atribuida en exclusiva la competencia sobre la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. El servicio público urbanístico instituido por la LOTAU, y mantenido en el TRLOTAU, no es contrario a la regulación estatal de las condiciones básicas que sirven de garantía a la igualdad de los españoles, pues, como hemos visto anteriormente, en el servicio público late la idea de universalidad y solidaridad, y, como veremos a continuación, se encuentra al servicio del orden constitucional, en particular, de los derechos regulados por los artículos 45, 46 y 47 CE, a disfrutar del medio ambiente, a la conservación y promoción del patrimonio cultural, histórico y artístico y a una vivienda digna. Tampoco es contrario a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE, libertad de empresa que el artículo 128.2 CE en su tenor literal permite excluir, por cuanto, en principio, no implica el ejercicio exclusivo por el poder público o de las entidades a la que éstos puedan conceder tal derecho, previéndose su ejercicio mediante adjudicación por concesión en competencia. Otra cosa es, como veremos más adelante, que el procedimiento de adjudicación no sea conforme con la legislación comunitaria relativa a los derechos de libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. 69 En este sentido, Ramón Parada, cuando, como acabamos de ver, no encuentra obstáculo constitucional para la creación por ley estatal o autonómica de nuevos servicios públicos, sí encuentra impedimentos, que hacen cada vez más impensable esa alternativa, en la realidad, la ideología liberal dominante y en el Derecho de la Unión Europea. 70 En relación con el aspecto de si la declaración legal de reserva pública de servicios debe textual y expresamente invocar la habilitación conferida al efecto por el artículo 128.2 CE, o al menos incluir el aserto expreso de la decisión legal de reserva, o basta con la declaración como servicio público de la actividad de que se trate, Souvirón Morenilla afirma: 69

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Véase en este sentido el artículo publicado por mi: “La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001 y el urbanizador de la ley 2/1998, de 4 de junio, de ordenación del territorio y de la actividad urbanística de castilla-la mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 10. 30 mayo 2003. Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 2002. Pág. 433

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Por eso aunque, en efecto, para dar curso a sus previsiones no sea obligada la expresa invocación del art. 128.2 CE, sí será necesaria la existencia de una expresa o implícita voluntad de reserva, algo que solo podrá deducirse del contexto de la correspondiente ley de «publicatio», pero no sólo y sin más de la mera calificación legal genérica de las actividades como servicio público. 71 En este aspecto, el TRLOTAU, si bien no invoca expresamente el artículo 128.2 CE, ni expresamente declara la actividad urbanística como servicio público, permite deducir de su texto, como acabamos de analizar en este mismo apartado, una voluntad, la mayor parte de las veces expresa, de reserva de la actividad urbanística al sector público. B) Monopolio: Ya vimos que el primer elemento configurador del servicio público es el subjetivo, es decir, posición de la Administración respecto de la titularidad del servicio, y que esa titularidad puede ser exclusiva o no. En este sentido J.L. Martínez López-Muñiz 72 distingue entre dos nociones de servicio público, una amplia y otra estricta. La noción amplia quedaría reservada para las actividades prestacionales de las Administraciones Públicas, en régimen de concurrencia real o potencial con actividades iguales o similares de los particulares. La noción estricta incluiría las actividades en régimen de publicatio, previa reserva de su titularidad en exclusiva a las Entidades públicas correspondientes, en cuyo caso podrían ser gestionadas por esas Administraciones, tanto directa, como indirectamente, mediante contrato con determinados particulares. Una actuación gestora de los particulares, ésta última, que se diferencia – que se diferenciaría – de la realizada en ámbitos de actividad propios de sus derechos y libertades, por constituir precisamente «un encargo» del Poder público de realizar algo que le corresponde a él, por cuenta suya y bajo su dirección. Pues bien, esta noción estricta del servicio público constituye un monopolio público de iure, pues tal y como señala Souvirón Morenilla 73, «el monopolio público “de iure” sobre la actividad, sería esa asunción en exclusiva de la actividad por la propia Administración y el régimen peculiar que de la misma se deriva, es lo que garantizaría la prestación y disfrute por todos los ciudadanos». 71

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Véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pag. 201. Ed. Comares. Granada. 1998. Véase Martínez López-Muñiz, J.L.:”La nueva regulación económica en España”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 190. Véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pag. 172 Ed. Comares. Granada. 1998.

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Ya hemos visto en el apartado dedicado a la publicatio, cómo el TRLOTAU reserva al sector público la actividad urbanística y desaparece cualquier sistema de gestión privada de ella. El TRLOTAU establece un monopolio público de iure, pues la iniciativa privada encuentra limitado su ámbito de actuación, como veremos más adelante, al supuesto de ejecución de la actividad urbanística gestionada de forma indirecta mediante concesión a un urbanizador, tal y como señala expresamente su artículo 96.2. Pero es que, a mayor abundamiento, el TRLOTAU, en su artículo 2.1, declara que la actividad urbanística es una función pública. Función pública que debe cumplirse en términos de actividad administrativa, como afirma R. Martín Mateo 74, y que de acuerdo con nuestra cultura jurídica no pueden ser ejecutadas por la iniciativa particular, en cuanto competencia administrativa irrenunciable e indelegable. El artículo 7.2 de la propia LOTAU, relativo a la gestión de la actividad administrativa urbanística, establece que deberán realizarse necesariamente de forma directa por la Administración actuante: a) El procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística y los de ejecución de éstos. b) Las actuaciones que impliquen el ejercicio de potestades de policía, intervención, sanción y expropiación, así como, en general, poderes de declaración, constitución, modificación o extinción unilaterales de situaciones jurídicas. En definitiva, cabe concluir que el TRLOTAU hace una reserva de la actividad urbanística al sector público, estableciendo un monopolio público de iure, aunque se encuentra bastante próximo a lo que Alfonso J. Villagómez Cebrian denomina «publificación puramente formal dirigida a permitir una mejor y más expedita ordenación de la iniciativa privada que, ya “ab initio”, se sabe que es la que va a operar». 75 74

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Afirmación de R. Martín Mateo, recogida por Luciano Parejo Alfonso en “La eficacia administrativa y la calidad total de los servicios públicos”, artículo incluido en la obra colectiva El derecho administrativo en el umbral del Siglo XXI. (Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo). Tomo II. Ed. Tirant lo Bllanch. Valencia 2000. Afirma Alfonso J. Villagómez Cebrian: “La noción de servicio público sirve, por tanto, para justificar o legitimar la acción administrativa «indelegable» , en cuanto competencia irrenunciable del poder público, tal como es el caso de la seguridad pública, como para definir ámbitos de actuación que, en determinadas condiciones normalmente objeto de una fuerte reglamentación, puede participar la iniciativa privada (Ley 4/1986, General de Sanidad; Ley Orgánica 8/1988, Reguladora del Derecho a la Educación o Ley Orgánica 11/1983, de Reforma Universitaria), y, en fin, la noción se utiliza también para una publificación puramente formal dirigida a permitir una mejor y más expedita ordenación de la iniciativa privada que, ya «ab initio», se sabe que es la que va a operar (Ley 10/1988, sobre Televisión Privada o la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de julio de 1987).”. Villagómez Cebrian, Alfonso J.: “La noción de servicio público: presupuestos doctrinales y configuración constitucional”. Revista Actualidad Administrativa nº 42/13-19 noviembre 1995. Parágrafo 746

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Reserva de la actividad urbanística al sector público que supone el establecimiento de un servicio público de tales características que le sitúan muy próximo a los denominados «servicios públicos virtuales o impropios», en los que, tal y como afirma Ramón Parada 76, «la publificación de determinadas actividades no llega a la creación de organizaciones públicas que las presten, ni siquiera a su gestión indirecta por un concesionario, limitándose a un fuerte intervencionismo sobre la iniciativa privada que puede llegar a limitar el número de ejercientes con la exigencia de autorizaciones previas». El establecimiento de un servicio público con monopolio por el TRLOTAU se va a ver afectado por la legislación comunitaria. Tendremos oportunidad de ver más delante de qué manera se encuentra ya afectado en la actualidad, especialmente por lo que respecta al procedimiento de adjudicación de actuaciones urbanizadoras en régimen de gestión indirecta, pues como sostiene Souvirón Morenilla: El derecho comunitario de los Tratados, en cuanto tal, no impide en principio la «la publicatio» de servicios por los Estados miembros (recordemos el alcance de los artículos 222: neutralidad del TCE sobre el régimen de propiedad existente en los Estados; 90.1: posibilidad de existencia de exclusivas; 37 y 90.2: reconocimiento expreso de los monopolios comerciales y fiscales), Pero aquélla habría de respetar las restantes normas del Tratado y en particular las que establecen la competencia en una economía abierta (arts. 3.g), 3.a) y 85 y ss, TCE). Estas previsiones (necesaria conjugación de «publicatio» y competencia) parecen antinómicas. Pues si la «publicatio» estricta implica la exclusividad del ejercicio de la actividad de que se trate en manos de los poderes públicos y/o de las entidades a las que éstos puedan conceder tal derecho, la competencia quedará en tal caso eliminada o muy restringida. Lo mismo sucederá si su finalismo servicial dotara a una actividad prestacional pública paralela a la iniciativa privada de un estatuto exorbitante de la paridad de trato con la última. 77 1.2. Elemento objetivo: naturaleza y finalidad de la actividad positiva en que consista el servicio: El elemento objetivo del servicio público alude a la naturaleza y finalidad de la actividad positiva en que consista el servicio, cuya utilidad es ofrecida universalmente a los potenciales usuarios para satisfacer una necesidad colectiva.

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Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 2002. Pág. 423 Véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pág. 274 Ed. Comares. Granada. 1998.

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Recordemos que dijimos que la actividad urbanística es una actividad prestacional, en el sentido del artículo 103.1 CE, consistente en el servicio objetivo a los intereses generales, y que el artículo 128.2 CE, como excepción a la libertad de empresa, permite reservar al sector público recursos o servicios esenciales cuando así lo exigiere el interés general. Pues bien, lo primero que deberemos hacer será delimitar cuales son aquellos recursos y servicios esenciales que el interés general aconseje o exija reservar al sector público. Nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado. Souvirón Morenilla se hace eco de las opiniones de R. Gómez Ferrer, para quien «el concepto de servicios esenciales ha de concebirse connotado por la realidad social del fenómeno (“servicios necesarios para que sea posible el funcionamiento de la sociedad propia de nuestra época”)» o Bermejo Vera «los recursos o servicios esenciales objeto de reserva han de ser esenciales para la vida económica o el desarrollo de las prestaciones sociales exigidas por la Constitución». 78 Ramón Parada, por su parte, sostiene, que «la iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse a la regla de la subsidiariedad, antes vigente, según la cual, mientras una actividad pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad estaba vetada al sector público». 79 En definitiva, la realidad de nuestra sociedad nos obliga a reconducir el concepto de servicios esenciales, como sinónimo de servicios de interés general, servicios necesarios, servicios de utilidad pública y social, predicándose la esencialidad de la actividad en relación con la necesidad o demanda de los ciudadanos en la actualidad. He sostenido que el nuevo concepto de servicio público tiene mucho que ver con la actual configuración del sector público como administración prestacional, consecuentemente, con el establecimiento del Estado social y democrático de derecho que hace el artículo 1 CE, y con la obligación de servicio a los intereses generales y públicos que el artículo 103.1 CE impone a las Administraciones Públicas, obligación que reitera el artículo 3.1 LRJPAC, y que tiene como misión, encomendada por el propio texto constitucional, hacer efectivos los derechos establecidos en el Capítulo 3º del Título I CE, derechos en su mayor parte de contenido prestacional, entre los que se encuentra el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, reconocido en el artículo 47 CE.

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Véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pag. 203 Ed. Comares. Granada. 1998. Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 2002. Pág. 433

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Por ello, hemos de concluir que la promoción de las condiciones necesarias y el establecimiento de las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, que el propio artículo 47 CE pone a cargo de los poderes públicos, mediante la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, constituye un servicio esencial, en su acepción de servicio de interés general, necesario, de utilidad pública y social, que debe ser prestado a todos los españoles, en cuanto necesidad pública demandada por ellos. La STC 61/1997, de 20 de marzo, en su Fundamento Jurídico 6º.a), señala: Ha de añadirse que, si bien la Constitución no define lo que haya de entenderse por urbanismo, sí proporciona, junto al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 C.E., párrafo primero), una serie de importantes principios rectores de la política, en este caso, urbanística, a las que han de atenerse en el ejercicio de sus respectivas competencias, los Entes públicos, a saber: la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación (art. 47 C.E., párrafo primero); y la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los Entes públicos (art. 47 C.E., párrafo segundo). Con arreglo a lo establecido en el art. 53.3, inciso primero, C.E., el reconocimiento, el respeto y la protección de tales contenidos del art. 47 C.E. “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación y la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los Entes públicos, conforman el objeto de la actividad urbanística. Ahí encontramos una actividad positiva guiada por el interés general, cuya utilidad es ofrecida universalmente a los potenciales usuarios para satisfacer una necesidad colectiva, que debe informar la actuación de los poderes públicos, tanto en cuanto que el Estado social y democrático de derecho les impone un deber jurídico de positiva acción sobre las condiciones de la vida económica y social. 80 Pero ello no quiere decir que la realización de esos principios constitucionales, sólo pueda lograrse mediante la reserva de la actividad al sector público. Existe un margen de discrecionalidad o de valoración política en la aprecia80

En este sentido, véase Parejo Alfonso, Luciano: “La eficacia administrativa y la calidad total de los servicios públicos”, artículo incluido en la obra colectiva El derecho administrativo en el umbral del Siglo XXI. (Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo). Tomo II. Pág. 1953. Ed. Tirant lo Bllanch. Valencia 2000.

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ción de la esencialidad del servicio. De ahí que, como sostiene Souvirón Morenilla, «pudiéramos hablar del carácter meramente lógico de la esencialidad de tales servicios: es en la propia reserva efectuada por el legislador cuando se acota en unidad de acto el carácter esencial de los servicios que se reservan. La esencialidad de los servicios no sería, pues, un dato objetivable materialmente con carácter propio y condicionante de la reserva, sino que se imbricaría substancialmente con el propio hecho de ésta, es decir, con la decisión del legislador». 81 Pues bien, el TRLOTAU articula un conjunto coherente y trabado de institutos, mecanismos y técnicas, inspirado en y al servicio del orden constitucional pertinente, en particular de los artículos 45, 46 y 47 de la norma fundamental, interpretados en el contexto de Castilla-La Mancha. La Ley concede por ello especial relevancia a los valores medioambientales, desde una concepción amplia del medio ambiente (comprensiva del natural, desde luego, pero también del cultural y, por tanto, urbano) para su compatibilización con el también imprescindible desarrollo económico-social, en la línea del que ya se ha acuñado internacionalmente y en el Derecho comunitario-europeo como desarrollo sostenible. Concibe y maneja, por ello, la ordenación territorial y urbanística como instrumento básico y fundamental de realización de tal modelo y, en particular, de obtención de una mejor calidad de vida. En este contexto, la Ley realiza un especial esfuerzo para que la acción de los poderes públicos pueda crear las condiciones en las que no sólo sea posible un medio urbano y natural de calidad, sino que también sea realidad el derecho de todos a una vivienda digna y adecuada. 82 El artículo 3 del TRLOTAU, relativo a los bienes a cuya tutela sirve la actividad urbanística, ordena que todas las actividades urbanísticas deberán procurar la máxima tutela y realización práctica posible de los bienes que expresan los principios rectores de la política social y económica establecidos en los artículos 45, 46 y 47 de la Constitución. Aquí encontramos el carácter finalista de la actividad urbanística, ofrecida universalmente a los ciudadanos para que sea realidad la satisfacción de una necesidad colectiva, como es el derecho de todos a una vivienda digna y adecuada, al medio ambiente y a la conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico. El legislador castellano-manchego, en el ejercicio de su margen de discrecionalidad o de valoración política, ha considerado que el interés general inherente a la actividad urbanística exige su reserva al sector público, pues, como ya hemos 81

82

Véase Souviron Morenilla, José María: La actividad de la administración y el servicio público. Pag. 206 Ed. Comares. Granada. 1998. Véase Apartado I, párrafo VI b) de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha.

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visto, en el artículo 2 del TRLOTAU pone en manos de las Administraciones autonómica y municipal el cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley, sin que a la iniciativa privada le reste otro papel que el de participar en todo ello en virtud de título concesional. Pero, además encontramos en el TRLOTAU, con absoluta claridad, la idea de universalidad y solidaridad, propias del servicio público, cuando en su artículo 4, relativo a los criterios de la actuación pública territorial, se establece: a) Son criterios a los que debe responder toda actuación pública de ordenación del territorio y de la utilización o uso del suelo o que repercuta de forma relevante en una u otro: a. El desarrollo racional y equilibrado de las actividades en el territorio, que, en todo caso, garantice la diversidad y complementariedad de éstas, impida el excesivo e injustificado predominio de unas sobre otras y asegure el óptimo aprovechamiento del recurso singular que representa el suelo. b. La armonización de los requerimientos del desarrollo económico y social con la preservación y la mejora del medio ambiente urbano y natural, asegurando a todos una digna calidad de vida. c. La promoción de la cohesión e integración sociales, así como de la solidaridad regional, intermunicipal y municipal. Igualmente, el artículo 6 del TRLOTAU, al enumerar los fines de la actividad pública urbanística, señala: 1) Son fines de la actividad pública urbanística, entre otros: a) Subordinar los usos del suelo y de las construcciones, en sus distintas situaciones y sea cual fuere su titularidad, al interés general definido en la Ley y, en su virtud, en los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística. b) Impedir la especulación con el suelo o la vivienda u otros usos de interés social. c) Impedir la desigual atribución de beneficios en situaciones iguales, imponiendo la justa distribución proporcional de los mismos entre los que intervengan en la actividad transformadora de la utilización del suelo, asegurando en todos los casos la adecuada participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción territorial y urbanística, la clasificación o calificación del suelo, y la ejecución de obras o actuaciones de los entes públicos que impliquen mejoras o repercusiones positivas para la propiedad privada.

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2) La ordenación establecida por el planeamiento de ordenación territorial y urbanística tiene por objeto, en todo caso: a) La organización racional y conforme al interés general de la ocupación y el uso del suelo, mediante la calificación, a tenor, en su caso, de la clasificación, de éste y de las edificaciones, construcciones e instalaciones autorizadas en él. Así en el TRLOTAU encontramos el concepto de servicio universal, tal y como lo define la Resolución del Consejo europeo de 7 de febrero de 1994: conjunto mínimo de servicios definidos de una calidad determinada prestados a todos los usuarios, independientemente de su situación geográfica, basado en los principios de universalidad, igualdad y continuidad con el fin de permitir el acceso y la prestación de dichos servicios a todos lo usuarios. 83 Es decir: a) Conjunto mínimo de servicios definidos de una calidad determinada: en cuanto realización práctica, en lo posible, de los bienes que expresan los principios rectores de la política social y económica establecidos en los artículos 45, 46 y 47 de la Constitución. b) Prestados a todos los usuarios, independientemente de su situación geográfica: asegurando a todos una digna calidad de vida y promocionando la cohesión e integración sociales, así como, la solidaridad regional, intermunicipal y municipal. El servicio público urbanístico debe prestarse en todos los municipios de Castilla-La Mancha, asegurando a todos los ciudadanos de la región el acceso a una vivienda digna, tras la urbanización de los terrenos necesarios para la construcción y en la cantidad suficiente para regular el precio de las viviendas, y a una digna calidad de vida mediante la ordenación territorial y urbanística. c) Basado en los principios de universalidad, igualdad y continuidad: - Subordinando los usos del suelo y de las construcciones, en sus distintas situaciones y sea cual fuere su titularidad, al interés general definido en la Ley y, en su virtud, en los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística. - Impidiendo la especulación con el suelo o la vivienda u otros usos de interés social. - Impidiendo la desigual atribución de beneficios en situaciones iguales, imponiendo la justa distribución proporcional de los mismos entre los que intervengan en la actividad transformadora de la utilización del suelo, de acuerdo con el artículo 14 CE. 83

Véase Resolución del Consejo Europeo de 7 de febrero de 1994 (DO C 48 de 16 de febrero de 1994, letra b)).

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Asegurando en todos los casos la adecuada participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción territorial y urbanística, la clasificación o calificación del suelo, y la ejecución de obras o actuaciones de los entes públicos que impliquen mejoras o repercusiones positivas para la propiedad privada. Asegurando la continuidad del servicio mediante la imposición de sanciones al agente urbanizador concesionario incumplidor y mediante la incoación del procedimiento pertinente para acordar una nueva programación en la que el nuevo urbanizador asuma las obligaciones del incumplidor.

1.3. Elemento formal: régimen jurídico exorbitante: El tercer elemento que podemos encontrar en todos los servicios públicos es el elemento formal, es decir, la existencia de un régimen jurídico exorbitante, tanto ad intra (en la organización del servicio), como ad extra (respecto de los usuarios y de la iniciativa privada excluida de la actividad), con el objeto de garantizar la finalidad del servicio público y las condiciones que lo hacen posible como igualdad en el acceso y disfrute, regularidad y continuidad. Afirma Juan Miguel de la Cuétara que: El servicio público existe por la necesidad de utilizar potestades administrativas en determinados puntos de algunos sectores económicos. Un servicio público sin potestades sería un simple «servicio al público», comercial que, en el caso de estar organizado por una Administración, constituiría una simple manifestación de la iniciativa pública económica general. Para que pueda funcionar dentro del Derecho, las obligaciones que en el servicio público se establezcan deben ser concretas, como también deben serlo las potestades con que se organiza la excepción al libre mercado en que el servicio público consiste. 84 Efectivamente, la finalidad perseguida por el servicio público, sobre todo en el caso de reserva de la actividad de que se trate, justifica la articulación de potestades exorbitantes del derecho común a favor de la Administración, instrumentos de derecho público dirigidos al cumplimiento de sus fines y a la garantía de su consecución. El TRLOTAU, en línea con el establecimiento de la actividad pública urbanística, dota a las Administraciones responsables de las potestades necesarias para la realización de los fines perseguidos por ella. 84

Véase De la Cuétara Martínez, Juan Miguel: “Tres postulados para el nuevo servicio público”. Obra colectiva El nuevo servicio público. G. Ariño Ortiz/J.M. de la Cuétara Martínez/J.L. Martínez López-Muñiz. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1997. Pág. 157 y 158.

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Recordemos que ya dijimos que el TRLOTAU articula un conjunto coherente y trabado de institutos, mecanismos y técnicas, inspirado en y al servicio del orden constitucional pertinente, en particular de los artículos 45, 46 y 47 de la norma fundamental; interpretados en el contexto de Castilla-La Mancha, y que se afirmaba, en el apartado II, párrafo 3º, de la Exposición de Motivos de la LOTAU: «La actividad desarrollada por dichas Administraciones Públicas, en sus respectivas esferas competenciales, para el cumplimiento de la repetida función es, pues y así se califica por el texto legal, una verdadera función pública; calificación ésta, de otro lado, que constituye uno de los elementos de nuestra cultura urbanística establecida desde 1956, al menos. Esta actividad comprende, como es también ya tradición en nuestro Derecho urbanístico, todas las potestades y competencias que son necesarias para el cumplimiento de la expresada función y, en definitiva, para la entera sumisión del gobierno del territorio al Derecho». Continuaba en el párrafo 5º: «La gestión de la actividad pública urbanística, teniendo por objeto ésta una función de características singulares, debe contar con mecanismos y procedimientos propios, que efectivamente establece la Ley, sin perjuicio de la supletoriedad de las formas de gestión aplicables con carácter general, por razón de su legislación reguladora, a las distintas Administraciones». Además, el apartado 2º del artículo 2 del TRLOTAU establece una serie de potestades para la organización de la actividad urbanística, al establecer que la función pública de ordenación urbanística supone la atribución a la Administración en cada caso competente de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines y, en todo caso, de las siguientes: -

Organización de la gestión de la actividad. Formulación, aprobación y ejecución de instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística. Intervención para garantizar el cumplimiento del régimen urbanístico de la propiedad del suelo. Ejecución de la urbanización prevista por el planeamiento y, en su caso, dirección y control de dicha ejecución. Regulación del mercado del suelo. Policía de la edificación y de uso y aprovechamiento del suelo. Sanción de las infracciones.

Hemos dicho que régimen jurídico exorbitante, en cuanto elemento significativo de la existencia del servicio público, debe ser tanto ad intra (en la organización del servicio), como ad extra (respecto de los usuarios y de la iniciativa privada excluida de la actividad), con el objeto de garantizar la finalidad del servicio público y las condiciones que lo hacen posible, como igualdad en el acceso y disfrute, regularidad y continuidad.

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Pues bien, a lo largo del TRLOTAU se desarrollan esas potestades que, como acabamos de ver, el legislador atribuye como instrumentos de derecho público para el completo y eficaz desarrollo de la función pública urbanística, constituyéndose un régimen jurídico propio y característico, mediante la organización del servicio y la regulación de la situación de la iniciativa privada excluida de la actividad, así como, de los propietarios en su calidad de usuarios del servicio. En el TRLOTAU podemos encontrar las potestades ad intra y ad extra, siguientes: A) Ad intra: Por lo que respecta a la organización del servicio, concretamente en su fase de ejecución se regulan: a) Los presupuestos de cualquier actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico (artículos 109 a 112). b) Las formas de gestión de la actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico, regulándose muy sucintamente la gestión directa, propia y cooperativa de la administración actuante (artículos 96, 97, 105 a 108, y 116). B) Ad extra: Con carácter genérico el artículo 8 del TRLOTAU establece los cauces de participación de los sujetos privados en la actividad administrativa urbanística. 85 85

Establece el artículo 8, relativo a la participación de los sujetos privados en la actividad administrativa urbanística: “1. En la gestión y el desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, la Administración actuante deberá fomentar y, en todo caso, asegurar la participación de los ciudadanos y de las entidades por éstos constituidas para la defensa de sus intereses, así como velar por sus derechos de información e iniciativa. 2. Corresponden a todos, además de los reconocidos por la legislación general básica de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, los siguientes derechos: • Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones en cualesquiera procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento o de ejecución de éstos. • Formular y presentar a la Administración competente propuestas de instrumentos de planeamiento, salvo los de planeamiento municipal general. • Promover la urbanización, interesando la adjudicación de la ejecución de la misma en los términos de esta Ley, salvo que la Administración actuante opte por la gestión directa. • Exigir el cumplimiento de la legislación urbanística. 3. Corresponde asimismo a todos, en ejercicio de la libertad de empresa, el derecho a participar, en igualdad de condiciones, en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento mediante la realización de las pertinentes obras de urbanización y, en su caso, edificación o rehabilitación de la existente.

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Además, se regulan los derechos, deberes y obligaciones entre los sujetos implicados en la gestión de la actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico: Administración, en su caso, gestor indirecto del servicio, y usuarios. Respecto de la iniciativa particular excluida de la actividad, se regula la gestión indirecta de las actuaciones urbanizadoras, y concretamente: -

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La figura del agente urbanizador (artículo 117), a quien se le atribuye la función principal de garantizar la ejecución del planeamiento (Exposición de Motivos de la LOTAU Apartado, VI párrafo 4º). Costes de la urbanización y las formas de su retribución (artículos 115 y 119). Tramitación, aprobación y adjudicación de los PAUr (artículos 120 a 123). La ejecución de los PAUr por el agente urbanizador y las relaciones derivadas de su adjudicación, a las que se declara de aplicación supletoria las reglas del contrato de gestión de servicios públicos (artículo 125).

Respecto de los propietarios, en su calidad de usuarios del servicio se regulan las relaciones entre ellos y el agente urbanizador (artículo 118). 86 Sostiene Ramón Parada que «el concepto de servicio público es polisémico, en cuanto por servicio público (como en el término intervencionismo) no se entiende exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjun-

86

4. Corresponden a los propietarios de suelo, además de los enunciados en los dos números anteriores, los derechos de: a) Preferencia respecto de los no propietarios en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, en los términos dispuestos por esta Ley. b) Edificación, cuando el planeamiento urbanístico autorice directamente la construcción en las unidades finales de aprovechamiento urbanístico, por tener éstas ya la condición de solares, o la edificación sea legítima, tras la ejecución de las obras de nueva urbanización o reforma de la existente, realizadas con arreglo al referido planeamiento y la materialización de la atribución del aprovechamiento correspondiente a la Administración actuante y de la transferencia de excedente que de éste prevea el planeamiento, en su caso. c) Ejecución de las obras de urbanización, necesarias previa o simultáneamente a la edificación, para convertir la parcela en solar, siempre que el suelo no deba quedar sujeto a actuaciones urbanizadoras con arreglo a esta Ley, a las normas que la desarrollen y al planeamiento.” José Luis Miguel Belenguer considera que con el sistema de la LRAU el propietario se convierte en el usuario del servicio, y afirma en este sentido:” En este sentido ha tenido mucha importancia, en la Comunidad Valenciana, la introducción formal por la LRAU de la muy arraigada y tradicional forma de negocio mediante «cambio de solar», por el cual el urbanizador urbaniza y los propietarios le retribuyen por ello con parte de los terrenos resultantes de la urbanización. El propietario deja de ser así el sujeto responsable de urbanizar y se convierte, más bien, en el usuario del servicio urbanizador que presta la empresa, dentro de un reparto de papeles más cómodo para ambos”. Miguel Belenguer, José Luis: “La iniciativa privada y la ley reguladora de la actividad urbanística”. Revista Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXIX (112). 1997. Pág. 304.

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to de ella con independencia de que sea de prestación, de limitación o de fomento. En este sentido la calificación que alguna leyes hacen de una actividad como de servicio público no habilita solo para actividades de prestación sino que constituye un título general de intervención que justifica la limitación de derechos, la sanción e, incluso, el fomento de la acción de los particulares». 87 Pues bien, la permanencia y regularidad, como elementos propios del servicio público, deben ser predicadas de la entera actividad urbanística considerada en su conjunto, como elementos necesarios para el completo y eficaz desarrollo de la función pública de ordenación urbanística, ya que dicha actividad comprende, en sí misma, la organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como, de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación 88. Cada actuación pública de ordenación del territorio y de utilización o uso del suelo, independientemente consideradas, constituyen actos de prestación del servicio en cualquiera de sus fases. Así, el procedimiento de aprobación, adjudicación y ejecución del PAUr se presenta como garantizador y verificador de que se dará cumplimiento a los objetivos planteados por el planificador, sirviendo como herramienta que compatibiliza el interés general con los intereses de los propietarios del suelo afectado por el proceso urbanizador. De esta forma el servicio público queda asegurado, pues al tener carácter permanente y regular, tan sólo es preciso poner en marcha los mecanismos previstos por la Ley, según la fase de que se trate, para hacerlo efectivo. Pero se ponga en marcha o no, el servicio público urbanístico se encuentra en condiciones de hacerse efectivo. Por eso, la LOTAU, en el apartado IX de su Exposición de Motivos, proclamaba: La Ley también contiene un régimen propio de garantía y protección de la Ordenación territorial y urbanística. La regulación prevista en el presente texto legal es consciente de la importancia de esta materia en la efectiva consecución de los fines y objetivos establecidos por la ordenación territorial y urbanística,a la vez que considera que las medidas de garantía y protección prevista no deben perder de vista su carácter instrumental al servicio de la satisfacción de tales fines y objetivos. Por ello la regulación de esta actividad debe ser eficaz sin que ello determine un desconocimiento de los derechos e intereses en presencia, ni un incremento injustificado de mecanismos de control que a la postre impliquen una obstaculización de la propia actividad. 87

88

Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 2002. Pág. 422 La Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, De Ordenación Del Territorio Y De La Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, en su apartado VII, párrafo 1º dice: “La tutela de intereses públicos territoriales y urbanísticos no cesa con la ejecución de la obra urbanizadora.”

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Para ello, la Ley resalta el carácter de función pública de estas actividades de lo que se sigue su naturaleza pública y el carácter obligatorio de su ejercicio. Las medidas que componen este haz de funciones se agrupan en actividades de control, protección y disciplina. En definitiva, cabe concluir que la LOTAU, y hoy el TRLOTAU, al calificar de función pública la actividad administrativa de ordenación de la ocupación, transformación, uso y aprovechamiento del suelo, establece un servicio público urbanístico, aunque no lo diga expresamente, ni invoque el artículo 128.2 CE, pero es evidente y expresa la voluntad del legislador de reservar la actividad urbanística al sector público. 89 El TRLOTAU hace una reserva de la actividad urbanística al sector público, estableciendo un monopolio público de iure, aunque se encuentra bastante próximo a lo que Alfonso J. Villagómez Cebrian denomina «publificación puramente formal dirigida a permitir una mejor y más expedita ordenación de la iniciativa privada que, ya “ab initio”, se sabe que es la que va a operar». 90 Reserva de la actividad urbanística al sector público que supone el establecimiento de un servicio público de tales características que le sitúan muy próximo a los denominados «servicios públicos virtuales o impropios», en los que, tal y como afirma Ramón Parada 91, «la publificación de determinadas actividades no llega a la creación de organizaciones públicas que las presten, ni siquiera a su gestión indirecta por un concesionario, limitándose a un fuerte intervencionismo sobre la iniciativa privada que puede llegar a limitar el número de ejercientes con la exigencia de autorizaciones previas». No obstante, el servicio público urbanístico establecido en el TRLOTAU contiene los tres elementos clásicos, propios de todo servicio público, objetivo, subjetivo y formal. Es decir, existe una reserva de la actividad urbanística al sector público, estableciendo un monopolio de iure, que tiene como finalidad crear las condiciones en las que se haga posible el cumplimiento de los derechos constitucionales, a disfrutar del medio ambiente, a la conservación y promoción del patrimonio cultural, histórico y artístico, y a una vivienda digna y adecuada. Para lo cual dota a 89

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En este sentido, Alejandro Javier Criado Sánchez afirma: “ Por tanto, con independencia de que legalmente nunca ha dejado de entenderse la urbanización como una función pública por el simple hecho de haber convertido al propietario en agente público, doctrinalmente no hay duda en considerar la obra urbanizadora como servicio o función pública”. Criado Sánchez, Alejandro Javier: El agente urbanizador en el Derecho Urbanístico Español. Ed. Reus, S.A. Madrid 2005. Pag. 85. Véase Villagómez Cebrian, Alfonso J.: “La noción de servicio público: presupuestos doctrinales y configuración constitucional”. Revista Actualidad Administrativa nº 42/13-19 noviembre 1995. Parágrafo 746 Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 2002. Pág. 423

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las Administraciones competentes de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines, potestades dirigidas a organizar el servicio y a la regulación de los derechos, deberes y obligaciones de los sujetos implicados, como garantía del cumplimiento de aquellos derechos constitucionales. Sin embargo, como ya hemos apuntado, y lo comprobaremos más adelante, esta opción por el establecimiento de un servicio público en sentido estricto, choca con el liberalismo imperante y con la legislación comunitaria en cuanto se opone a los derechos a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios garantizados por los artículos 43 y 49 del Tratado de la Unión Europea. Quizás sería mucho más razonable, sin entrar en disquisiciones doctrinales, desde el punto de vista de su compatibilidad con la legislación comunitaria y de la agilidad en la tramitación de las actuaciones urbanizadoras, configurar éstas como un servicio público impropio o virtual, en el que previa autorización, el agente urbanizador, propietario o no de los terrenos, en su condición de usuario del servicio, llevase a cabo la urbanización de los terrenos, en las condiciones fijadas por la Administración actuante en la autorización, al modo de las licencias de obras. Puesto que como afirma Ramón Parada: La salvaguardia de esta iniciativa privada, frente a una publicatio que llevaba a la gestión directa por la Administración o indirecta a través de concesionario, en todo caso monopólica, se abordo alternativamente en el derecho europeo, con su remisión a la iniciativa privada sujeta a un fuerte intervención: autorización previa, poder reglamentario mediante instrucciones de servicio, potestad tarifaria y poderes arbitral y sancionador entre y sobre los operadores. Ante esa realidad, ¿no será que la única diferencia entre el régimen de servicio público prestado en gestión indirecta (concesión), y el servicio público impropio o virtual este en la sustitución de un concesionario (monopolio) o por varios operadores (oligopolio)? 92

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Véase Parada, Ramón: Derecho Administrativo I. Parte General. Concepto. Fuentes, Actos Contratos. Actividad Administrativa. Expropiación Forzosa. Responsabilidad. Procedimiento. Recursos. Jurisdicción. 13ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 2002. Pag. 454.

CAPITULO IV

LA GESTIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA URBANÍSTICA

La LOTAU definía la ordenación del territorio y la ordenación de la actividad urbanística, como la referida a la utilización del suelo para su aprovechamiento con tal finalidad, desde el entendimiento de ambas como una única materia, y no como dos distintas, aunque lo sean a los exclusivos efectos de la determinación constitucional de títulos competenciales. 93 Por eso, el artículo 7 del TRLOTAU, relativo a la gestión de la actividad urbanística, engloba en la misma tanto la ordenación del territorio, como la ordenación de la actividad urbanística, al preceptuar que deberán realizarse necesariamente de forma directa por la Administración actuante: -

El procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística y los de ejecución de éstos. Las actuaciones que impliquen el ejercicio de potestades de policía, intervención, sanción y expropiación, así como, en general, poderes de declaración, constitución, modificación o extinción unilaterales de situaciones jurídicas.

Finaliza el precepto señalando que las actuaciones no comprendidas en el párrafo anterior, en especial las relativas a la urbanización, y las de mera gestión, así como, las materiales, técnicas o reales podrán desarrollarse directamente por sí o a través de sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca total o mayoritariamente a la Administración actuante, o indirectamente mediante la colaboración de sujetos privados, sean o no propietarios de suelo, en los términos de esta Ley. Como afirman Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero 94, la gestión de la actividad urbanística en la LRAU no está referida, ni exclusiva, ni preferen93

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Véase el apartado II párrafo 1º de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. Página 143.

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temente, a la ejecución del planeamiento, sino que al ser gestión de la actividad urbanística, en la amplia concepción que de ella se hace en la LRAU y el TRLOTAU, y que ya hemos visto, es gestión de toda ella en cualquiera de sus fases. Y, como igualmente afirman los autores citados, la LRAU, y, en consecuencia la LOTAU, hoy TRLOTAU, «contribuye a acabar con la confusión existente en la legislación urbanística general, desde 1956, sobre la gestión de la actividad urbanística, en particular, por razón de la relación entre ésta (sus formas), la ejecución del planeamiento y los sistemas de actuación». Siguiendo esta línea, la LOTAU 95 consideraba el régimen de gestión como una pieza clave para la cabal y plena satisfacción de los objetivos públicos perseguidos por la planificación, gestión dentro de la cual la ejecución del planeamiento es una de sus fases, ejecución que define como de carácter operativo, y que se lleva a cabo conforme a la organización funcional establecida en el correspondiente planeamiento y precisa de la existencia de los instrumentos de planificación, programación –mediante el correspondiente Programa de Actuación Urbanística 96 – y urbanización que en cada caso sea preciso, sin perjuicio de los sistemas de ejecución simplificados apoyados en los instrumentos más tradicionales (proyectos de obras ordinarias, contribuciones especiales, etc…) que se diseñan para los municipios de dinámica urbanizadora y capacidad de gestión escasos. El sistema instaurado por la LRAU supuso un giro radical respecto del sistema urbanístico español gestionado, en el caso de serlo por particulares, mediante el sistema de compensación, o en el caso de serlo por la Administración actuante, mediante los sistema de cooperación o expropiación, pero, en ambos casos, con la exigencia de altos porcentajes de propiedad, que, como afirma José Luis Miguel Belenguer 97, «consiste en permitir a las empresas hacer gestión de suelo sin necesidad de inmovilizar previamente la inversión de la adquisición de los terrenos necesarios».

1. EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO DE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA. El TRLOTAU no define el concepto de lo que debe entenderse por gestión de la actividad urbanística, ni tan siquiera el de ejecución del planeamiento, como hacen otras leyes autonómicas como las de las Comunidades Autónomas de 95

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97

Véase el apartado VI párrafo 2º de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística. Es curioso que la propia LOTAU utilizara aquí el termino Programas de Actuación Urbanística y no Programas de Actuación Urbanizadora, que es el nombre que reciben estos instrumentos en la propia ley. Esta contradicción, quizás aclare cual era la intención del legislador, y cual era el verdadero instrumento que se encontraba en su subconsciente, lo que le llevó a esa auto traición y no corregir el posible error de trascripción. Véase Miguel Belenguer, José Luis. “La iniciativa privada y la ley reguladora de la actividad urbanística”. Revista ciudad y Territorio nº 112. 1997. Página 302.

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Madrid 98, Cantabria o Castilla y León 99. Pero, atendiendo a lo que venimos afirmando, y a la vista del artículo 7.2, debemos concluir que en el TRLOTAU la gestión de la actividad administrativa urbanística engloba desde la aprobación del planeamiento de ordenación territorial y urbanística, hasta la conservación de las obras de urbanización y las edificaciones, pasando por diversas fases entre las que destaca la ejecución de los instrumentos de planeamiento. Esta aparente confusión no es nueva, José Manuel Merelo Abela, tras afirmar que «no existe una definición legal de la gestión urbanística, y que a veces se confunde la expresión, sin sentido técnico preciso, como sinónima de política urbanística municipal», realizaba una extensa, pero muy certera, descripción de la gestión urbanística, distinguiendo entre los conceptos amplio, estricto y funcional. 100 98

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El artículo 71.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, define la actividad de ejecución del planeamiento urbanístico, como aquella que comprende los procesos dirigidos a materializar sobre el terreno las determinaciones de los Planes de Ordenación Urbanística y, en especial, aquellos de urbanización y edificación de los terrenos, destinándolos efectivamente a los usos previstos o permitidos. El artículo 65.1 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, define la gestión urbanística es el conjunto de procedimientos establecidos en esta Ley para la transformación del uso del suelo, y en especial para su urbanización y edificación, en ejecución del planeamiento urbanístico. Por su parte el artículo 117.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, señala que se entiende por ejecución o gestión urbanística el conjunto de actuaciones, públicas o privadas, encaminadas a plasmar en el terreno las previsiones del planeamiento, incluyendo las operaciones necesarias para concretar el derecho de los afectados ala justa distribución de beneficios y cargas y el cumplimiento de los deberes de cesión y urbanización. Continuaba diciendo José Manuel Merelo Abela: “En sentido amplio, pero ya más riguroso, la gestión urbanística englobaría toda la actividad (esencialmente administrativa, sin perjuicio de la colaboración privada), tendente a desarrollar y aplicar la ordenación urbanística (no sólo el planeamiento urbanístico), en su doble vertiente de fomento o impulso y de control. Es claro, sin embargo, que la gestión urbanística, en sentido estricto, y puesto que constituye su núcleo central, puede hacerse coincidir con la ejecución del planeamiento. Basta para ello con comprobar cómo el Reglamento de Gestión Urbanística se centra, esencialmente, en la regulación de los diversos aspectos que plantea la ejecución de los planes urbanísticos. Esto no debe hacer olvidar que, como se suele señalar, también sin planeamiento hay gestión urbanística, cuyo marco está constituido por los criterios legales de clasificación de suelo (art. 13 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 16 de junio, en adelante Text. Ref. L.S.), normas de aplicación directa (arts. 138 y 139 Text. Ref. L.S.) y, en cierto sentido, normas de valoración contenidas en el artículo 62.1, párrafo segundo, del Text. Ref. L.S. Un concepto funcional de gestión urbanística abarcaría aspectos tales como el desarrollo del planeamiento instrumental; la delimitación de unidades de ejecución (los polígonos o unidades de actuación del Text. Ref. de 1976); la elección de los sistemas de actuación para las diferentes unidades de ejecución, sean continuas o discontinuas; la selección, dentro de los límites legales, de las modalidades de obtención de terrenos dotacionales; el desarrollo de los diversos sistemas de actuación; la ejecución material de las obras de urbanización; el ejercicio, sobre las áreas delimitadas previamente al efecto, de los derechos de tanteo y de retracto; la gestión del patrimonio municipal del suelo y, en general, la gestión económica de la actividad municipal de carácter urbanístico.”. Merelo Abela, José Manuel. Régimen Jurídico del Suelo y Gestión Urbanística. Ed. Praxis, S.A.. Barcelona. 1995. 1ª Edición. Páginas 1 y 2.

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Siguiendo a Enrique Sánchez Goyanes 101 hay que decir previamente que, aunque tradicionalmente en nuestro sistema jurídico-urbanístico la gestión urbanística se ha identificado, en un sentido amplio, con el proceso de ejecución o de materialización de las determinaciones contenidas en el planeamiento municipal, ahora, las Comunidades Autónomas prevén, en sus legislaciones urbanísticas, el desarrollo de su propia gestión urbanística, materializando las determinaciones de sus propios planes de ordenación del territorio de ámbito superior al municipal. Pero, como veremos, la legislación castellano-manchega, aún conteniendo las previsiones apuntadas, se refiere, casi exclusivamente, a la regulación de la ejecución del planeamiento de ámbito municipal. Tan sólo los artículos 96.1, 97.2, 105 y 110.5.b) se refieren a la gestión de la actividad de ejecución de competencia autonómica. 102 Aunque la LOTAU es tributaria de la LRAU en la configuración de la gestión de la actividad administrativa urbanística con carácter integral, introduce leves pero

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Véase Sánchez Goyanes, Enrique. “La Gestión Urbanística”. Manual de Urbanismo Tema 5º. INAP. 2001. Página 349 y siguientes. El artículo 96.1.a) del TRLOTAU dice que corresponderá a las Administraciones públicas, en todo caso y dentro de sus respectivos ámbitos de competencia: a) La actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en régimen de actuaciones urbanizadoras y de obras públicas ordinarias. El artículo 97.2, relativo al contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución, señala que “las Administraciones Públicas ejecutarán, en sus respectivas esferas de competencia, los Planes de ordenación territorial y urbanística, con arreglo a esta ley” El artículo 105.1 de la misma ley, referido a las formas de gestión de la actividad administrativa de ejecución, establece, en relación con la gestión directa, propia y cooperativa, que “la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y los Municipios, con la cooperación éstos, en su caso, de las Diputaciones provinciales, podrán utilizar, para la gestión directa de la actividad de ejecución que sea de su respectiva competencia todas las formas o modalidades admitidas por la legislación de régimen jurídico y de contratación de las Administraciones Públicas y de Régimen Local. En particular, todas ellas estarán habilitadas para crear Organismos Autónomos y entidades mercantiles de capital íntegramente público o mixto, de duración limitada o por tiempo indefinido y con carácter general o solo para determinadas actuaciones.” Por su parte, el artículo 110.5.b) de la misma ley señala, al regular los sujetos legitimados para formular y promover Programas de Actuación Urbanizadora, que podrán formularlos y promoverlos “la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o cualquiera de los organismos o entidades, públicos o privados, de ella dependientes o adscritos a la misma o de los que forme parte, para el desarrollo de las competencias propias con relevancia territorial y, en todo caso, la promoción de suelo con destino a dotaciones públicas o a actuaciones urbanizadoras que fomenten la industrialización o la vivienda social, de promoción pública o sujeta a cualquier régimen de protección pública. En este caso, su tramitación y aprobación se sujetará a las reglas establecidas para los Planes Especiales. En la ejecución de los Programas de Actuación Urbanizadora así aprobados se tendrá como Administración actuante a la de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.”

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importantes diferencias, respecto de la LRAU, en la regulación de la ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística, aunque copia prácticamente el procedimiento de tramitación y aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora (Programas de Actuación Integral en valencia). Recordemos que en el TRLOTAU la ejecución del planeamiento, en su acepción más concreta de urbanización del suelo, se configura como una fase más del proceso de transformación de éste, lo que en el seno de la actividad urbanística se configura como una función pública que, en virtud de lo establecido en el artículo 2.2 de la ley, se califica como una competencia pública en régimen administrativo 103, puesto que la función pública de ordenación urbanística supone la atribución a la Administración, en cada caso competente, de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines, entre las que se encuentra la de ejecución de los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística 104. El artículo 96.1 del TRLOTAU establece que corresponderá a las Administraciones Públicas, en todo caso y dentro de sus respectivos ámbitos de competencia: a) La actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en régimen de actuaciones urbanizadoras y de obras públicas ordinarias. b) La intervención de la actividad de ejecución de los propietarios en régimen de actuaciones edificatorias. Efectivamente, la ejecución del planeamiento como competencia pública en régimen administrativo que es, corresponde en todo caso y dentro de sus respectivos ámbitos de competencia a las Administraciones Públicas actuantes, responsables del control y dirección de la misma. 1.1. El contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución. De acuerdo con el artículo 97.1 del TRLOTAU la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico comprende: 103

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Así lo corroboran los artículos 96.2 que especifica las formas de gestión de la actividad administrativa de gestión y 97 que regula el contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución. En este sentido, afirma Antonio López Abarca: “La misma calificación de la ejecución del planeamiento como una competencia pública, en régimen administrativo, exige como garantía para los titulares de los terrenos y para los ciudadanos en general, que la organización temporal y el desarrollo de la ejecución obedezca a las condiciones objetivas previamente señaladas.”. López Abarca, Antonio. “La ejecución del planeamiento urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de ordenación del territorio y de la actividad urbanística de castilla-la mancha.”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 3. 1999. Página 382

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a) La determinación por la Administración actuante de la forma de gestión de su propia actividad y la tramitación y aprobación de los pertinentes Programas de Actuación Urbanizadora. Gestión que, aún siendo siempre necesariamente pública, podrá desarrollarse directa o indirectamente, como veremos a continuación. Decisión que se adoptará en el momento de la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora de acuerdo con el artículo 110.1 que establece que los Programas de Actuación Urbanizadora determinan y organizan la actividad de ejecución, fijando la forma de gestión de esta. b) La organización temporal de la ejecución y la fijación del orden de las actuaciones, cuando dichas determinaciones no se contengan ya en el planeamiento territorial y urbanístico o proceda modificarlas. En este sentido el artículo 103.1 TRLOTAU señala que los planes urbanísticos determinarán la secuencia lógica de su desarrollo mediante la fijación de las condiciones objetivas que definan un orden básico de prioridades para la ejecución de las diferentes actuaciones urbanizadoras. No obstante, cuando la previsión de su desarrollo no se contenga en los planes urbanísticos, el Programa de Actuación Urbanizadora contendrá, de acuerdo con el artículo 110.4.1.a), incluida en la alternativa técnica una propuesta de planeamiento de desarrollo que ordene detalladamente el sector o modifique la ordenación detallada incluida en el Plan de Ordenación Municipal. 105 c) La delimitación de la unidad de actuación, cuando ésta sea urbanizadora o deba realizarse mediante obras públicas ordinarias. La unidad de actuación opera simultáneamente como ámbito para el desarrollo de la totalidad de las operaciones jurídicas y materiales precisas para la ejecución integral del planeamiento y de la comunidad de referencia para la justa distribución de beneficios y cargas. 105

De acuerdo con el artículo 24.2 TRLOTAU, en la redacción dada por la Ley1/2003, de 17 de enero, de modificación de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, los Planes de Ordenación Municipal establecerán: a) La ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones comunitarias y de redes de infraestructuras para el suelo urbano, complementaria y conforme con la ordenación estructural. Asimismo, en el suelo urbano, además de las necesarias para absorber, en su caso, los eventuales déficits preexistentes, se establecerán las reservas dotacionales por zonas de ordenación urbanística, localizadas en solares o unidades de actuación urbanizadora justificándose por relación a los estándares regulados en el artículo 31 y dimensionándose en función de los incrementos de aprovechamiento que el planeamiento pudiera otorgar o de los aprovechamientos atribuidos a las unidades.

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d) La conservación de las obras de urbanización y de la edificación. Que constituye la última fase de la actividad de ejecución del planeamiento. En virtud del artículo 135 TRLOTAU la conservación de las obras de urbanización, incluyendo el mantenimiento de las dotaciones y los servicios públicos correspondientes, incumbe a la Administración actuante, salvo en el caso de actuaciones urbanizadoras autónomas de uso turístico o residencial de baja densidad de carácter aislado o complejos industriales o terciarios de similar carácter, en cuyo caso se podrán constituir entidades urbanísticas de conservación integradas por los propietarios de las mismas, de manera voluntaria u obligatoria, en los términos que reglamentariamente se determinen. En las obras de urbanización realizadas por gestión indirecta o por privados, el deber de conservación de las obras de urbanización comenzará desde el momento de la recepción definitiva por la Administración actuante de las correspondientes obras, salvo lo dispuesto en el artículo 136 TRLOTAU para el caso de existencia de deficiencias que deberán subsanarse en el plazo establecido en la recepción definitiva. Por su parte, el artículo 137 TRLOTAU impone el deber de conservación y de rehabilitación de las construcciones y edificios a los propietarios, siendo competencia de la Administración el velar por el cumplimiento de esta obligación. En general, el artículo 98 TRLOTAU señala que las Administraciones Públicas, en sus respectivas esferas de competencia, dirigirán, inspeccionarán y controlarán la actividad privada de ejecución para exigir y asegurar que ésta se produce de conformidad con los planes de ordenación territorial y urbanística y los demás instrumentos y acuerdos aprobados o adoptados para la ejecución de éstos, así como, en su caso, con los correspondientes proyectos técnicos de obras.

b) La determinación de usos pormenorizados y ordenanzas tipológicas mediante definición propia o efectuada, en otro caso, por remisión a las correspondientes Instrucciones Técnicas del Planeamiento, legitimando de esta forma directamente la actividad de ejecución en suelo urbano sin necesidad de planeamientos adicionales, sin perjuicio de la posibilidad de diferir a Planes Especiales de Reforma Interior áreas concretas de suelo urbano con la finalidad de reestructurar su consolidación. c) La ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones comunitarias y de redes de infraestructuras, así como la determinación de usos y ordenanzas en los mismos términos previstos en la letra anterior, para los sectores de suelo urbanizable contiguos al suelo urbano y, como mínimo, los precisos para absorber la demanda inmobiliaria a corto y medio plazo, facilitando con dicha ordenación la pronta programación de los terrenos y excusando la ulterior exigencia de Planes Parciales.

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1.2. Las unidades de actuación y las unidades de actuación urbanizadora. La unidad de actuación se configura como el eje alrededor del cual gira la actividad de ejecución del planeamiento, pero la redacción del artículo 97.1.c) TRLOTAU no es afortunada, pues, en combinación con otros preceptos de la ley, lleva a la confusión entre los conceptos de “unidad de actuación” y “unidad de actuación urbanizadora”. 106 En realidad, “unidad de actuación” y “unidad de actuación urbanizadora” son la misma cosa, sólo que referidas a distintos momentos de la gestión de la actividad administrativa urbanística, dada su configuración integral en el TRLOTAU. A) Unidades de Actuación: La “unidad de actuación” a la que se refiere el artículo 97.1.c) TRLOTAU puede ser de dos clases. Una que podríamos denominar solamente “unidad de actuación”, que se delimita en la fase de planeamiento, — delimitación que Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero denominan «cautelar» en relación con la delimitación de unidades de ejecución del artículo 33 de la LRAU 107 —, en el seno de la ordenación estructural del Plan de Ordenación Municipal, ex artículo 24.1c), 106

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En el informe emitido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha en enero de 1998, sobre el anteproyecto de la LOTAU, presentado por la Consejería de Obras Públicas el 27 de noviembre de 1997 solicitando las sugerencias y observaciones que tuviera por conveniente el citado colegio, dentro de los trámites de consulta previa de elaboración de la ley, se dice en relación con el artículo 98.1.c) del Anteproyecto que se corresponde con el actual artículo 97.1.c): “El art. 98.1.c) contiene un intento de definición de la “unidad de actuación” que no solo no aclara este concepto, sino que crea problemas adicionales para el entendimiento de otros artículos del borrador. Un mismo concepto no puede operar simultáneamente como ámbito para la totalidad de las operaciones jurídicas y materiales para la ejecución material de planeamiento, y si utilizamos el mismo nombre, lo único que conseguimos es confundir los conceptos. Si la unidad de actuación es el ámbito mínimo para la redacción de Programas (art. 111.2, actual art. 110.2), un Programa puede ser desarrollado con uno o varios Planes Parciales (art. 38.1.A), y los Planes Parciales pueden (art. 26.2.c) o deben (art. 68.2.c) hoy suprimido) contener su división en unidades de actuación, algo está fallando.”. Más adelante añade: “Los arts. 114 y 115 (hoy arts. 113 y 114) son un muestrario de conceptos definidos con el nombre común de “unidades de actuación”. Al margen de las contradicciones con otros arts. del borrador que ya hemos comentado en otros puntos de este informe, sería preferible que cada concepto tuviera un nombre distinto para evitar confusiones.”. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero definen la delimitación cautelar de unidades de ejecución como la decisión establecida en el Plan General (o Plan de Mejora -Parcial o de Reforma Interior-, en cuya virtud el terreno queda clasificado como suelo urbanizable (no urbano) porque su desarrollo urbanístico requerirá la programación y ejecución de Actuación Integrada, previa a cualquier Actuación aislada. En este sentido, la delimitación de la unidad de ejecución es ante todo una forma de expresión gráfica de la clasificación de suelo y como tal una determinación propia de la ordenación estructural, cuya alteración requiere la intervención de la Administración autonómica. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Alfonso. Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999. Página 335.

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o del desarrollo o modificación de éste que, en virtud del artículo 17.B).b) y C), pueden llevar a acabo los Planes Parciales o Planes Especiales de Reforma Interior, ex artículos 26.2.c) y 29.2, respectivamente 108. Así lo establece el artículo 114.1 TRLOTAU, al decir que la delimitación de las unidades de actuación se contendrá en los planes territoriales y urbanísticos y en los Programas de Actuación Urbanizadora. Otra cosa es aquélla, que, de acuerdo con el TRLOTAU, denominamos “unidad de actuación urbanizadora”, que analizaremos a continuación, y que se delimita en la fase de ejecución del planeamiento. La “unidad de actuación urbanizadora” es exactamente lo mismo que la “unidad de actuación”, pero referida a la concreta fase de ejecución del planeamiento, pudiendo coincidir o no sus ámbitos geográficos. Esta delimitación de la “unidad de actuación” que realiza el planeamiento, debe ser entendida como la definición geométrica de los sectores del ámbito territorial del municipio, que, por una decisión a priori de la Administración actuante, se considera como más racional su urbanización en relación con el modelo de ciudad que se pretende construir. Como decíamos, la redacción del artículo 97.1.c) TRLOTAU produce confusión, pues, de su tenor parece desprenderse que deberán delimitarse unidades de actuación, tanto si el planeamiento prevé la ejecución mediante actuaciones urbanizadoras, como si la ejecución se lleva a cabo mediante obras públicas ordinarias. Pero nada más lejos de la realidad, al menos en la fase de planeamiento. 108

El artículo 24.1.c) del TRLOTAU establece: “Los Planes de Ordenación Municipal comprenden uno o varios términos municipales completos, definiendo su ordenación estructural comprensiva de las siguientes determinaciones: c) Delimitación preliminar de sectores de planeamiento parcial o de ámbitos de reforma interior, determinando la secuencia lógica de su desarrollo a través de la definición concreta de las condiciones objetivas para posibilitar la incorporación de cada actuación urbanizadora, fijando un orden básico de prioridades y regulando las condiciones que han de satisfacer para que sea posible su programación. La delimitación geométrica de los sectores responderá a criterios de racionalidad acordes con la estructura urbana propuesta y su perímetro se determinará por relación al viario o a otros elementos definitorios que garanticen en todo caso la continuidad armónica con los suelos urbano o urbanizable contiguos y, en su caso, con el rústico, prohibiéndose, en consecuencia, su delimitación con el exclusivo propósito de ajustarse a límites de propiedad o límites de carácter administrativo.” Por su parte, el artículo 26.2.c) establece: “Los Planes Parciales contendrán las siguientes determinaciones: c) La división, en su caso, en unidades de actuación, señalando para las de urbanización las condiciones objetivas y funcionales que ordenen la eventual secuencia de la puesta en servicio de cada una de ellas.” Por último el artículo 29.2 establece: “Con las mismas finalidades señaladas en el número anterior y también, con las de realizar operaciones de renovación urbana o, en su caso, gestionar áreas de rehabilitación preferente, podrán formularse Planes Especiales de Reforma Interior para áreas concretas de suelo urbano, debiendo diferenciar los terrenos que han de quedar sujetos al régimen de actuaciones de urbanización de los que se sometan al régimen de actuaciones de edificación.”

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El planeamiento debe delimitar unidades de actuación para el suelo urbanizable, obligatoriamente, dado que el suelo urbanizable debe ejecutarse preceptivamente mediante actuaciones urbanizadoras, de acuerdo con el artículo 99.1 TRLOTAU, como veremos a continuación, o urbano no consolidado, en el que podrán ser discontinuas, pero con carácter voluntario, al menos en la fase de planeamiento. Y digo voluntario, al menos en la fase de planeamiento, porque, además de señalar el artículo 113.2 TRLOTAU que en suelo urbano, sin distinguir entre consolidado y no consolidado, las unidades de actuación podrán ser discontinuas y su delimitación voluntaria, el artículo 100.b) indica que las actuaciones de urbanización podrán llevarse a cabo mediante obras públicas ordinarias en aquellos municipios en los que, aún teniendo la obligación de contar con Plan de Ordenación Municipal, no se hayan delimitado unidades de actuación, conforme a lo dispuesto en el número 3 del artículo 45. Es más, el artículo 100.b) TRLOTAU, en su redacción original, anterior a la modificación llevada a cabo por la Ley 1/2003, de 17 de enero, decía que las obras de urbanización podrían realizarse mediante obras públicas ordinarias en el suelo urbano de los municipios no exentos del deber de contar con Plan de Ordenación Municipal, en los que no fuera posible la delimitación de las correspondientes unidades de actuación, ni la de carácter discontinuo fuera idónea para garantizar una adecuada ejecución del planeamiento territorial y urbanístico. Por último, el artículo 114.3 TRLOTAU, cuyo texto permanece inalterado, prevé que las “unidades de actuación” podrán delimitarse en los proyectos de urbanización, en el caso de las actuaciones a realizar en régimen de obras públicas ordinarias. En vista de todo ello, y aún cuando del texto del TRLOTAU y, concretamente, de su artículo 97.1.c), parezca desprenderse que será preciso delimitar “unidades de actuación”, tanto en el caso de que la ejecución del planeamiento se lleve a cabo mediante actuaciones urbanizadoras, como cuando se lleve a cabo, mediante obras públicas ordinarias. De un examen de conjunto de todo el texto legal, se evidencia que la delimitación de “unidades de actuación” es imperativa en la fase de planeamiento para la urbanización del suelo urbanizable, porque la unidad de actuación delimita el ámbito espacial de una actuación urbanizadora o de una de sus fases, de acuerdo con el artículo 113.1, y la urbanización del suelo urbanizable deberá llevarse a cabo preceptivamente mediante actuaciones urbanizadoras, de acuerdo con el artículo 99.1, en la redacción dada por la Ley 1/2003. Sin embargo, la urbanización del suelo urbano no consolidado, cuya urbanización también debe llevarse a cabo preceptivamente mediante actuaciones urbanizadoras, de acuerdo con el mismo artículo 99.1, cuando su clasificación como no consolidado se deba al sometimiento del suelo urbano a una operación de reforma interior por el planeamiento territorial y urbanístico, o bien, por encontrarse integrado en áreas ya ocupadas por la edificación al menos en las dos terceras partes del espacio servido efectiva y suficientemente por las redes

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de servicios y delimitadas, bien por Zonas de Ordenación Urbanística, bien por núcleos de población, en la forma que precisen las correspondientes Instrucciones Técnicas de Planeamiento, no requiere la delimitación obligatoria de unidades de actuación en la fase de planeamiento, siendo voluntaria por las razones anteriormente expuestas. No obstante, en el suelo urbano no consolidado, la actividad de ejecución del planeamiento se llevará a cabo de tres formas diferentes, en dos de las cuales sí es precisa la delimitación de “unidades de actuación”, delimitación que al producirse en la fase de ejecución lo será de “unidad de actuación urbanizadora”, y que son las siguientes: a) En el suelo urbano no consolidado, así clasificado porque el Planeamiento territorial y urbanístico remita al suelo urbano a una operación de reforma interior para satisfacer alguno de los objetivos establecidos en el artículo 29, por aplicación del artículo 99.1 109, la ejecución del planeamiento, se llevará a cabo preceptivamente mediante actuaciones urbanizadoras y con la presentación y aprobación del correspondiente PAUr, lo que implicará la delimitación de una unidad urbanizadora al aprobar el Programa. b) En el suelo urbano no consolidado, clasificado así porque el Planeamiento prevea una ordenación diferente de la existente para el suelo urbano consolidado por estar integrado en áreas ya ocupadas por la edificación al menos en las dos terceras partes por la edificación, la ejecución deberá llevarse a cabo, por imperativo del artículo 99.1, preceptivamente, al amparo de Programa de Actuación Urbanizadora mediante actuación urbanizadora, y en consecuencia, como prevé el artículo 45.3.B) deberá delimitarse una unidad de actuación urbanizadora, lo que se hará en la fase de ejecución. c) En el suelo urbano no consolidado, así clasificado porque el planeamiento le atribuya un aprovechamiento objetivo superior al que corresponda a la edificabilidad preexistente, la materialización se llevará a cabo, o bien directamente patrimonializando el nuevo aprovechamiento concedido, en el caso de ausencia de edificabilidad preexistente 110; o bien, mediante la aplicación de la técnica de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, para lo que será precisa la delimitación voluntaria de unidades de actuación discontinua.

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La redacción del artículo 99.1 TRLOTAU proviene de la modificación de la LOTAU introducida por la Ley 1/2003, de 17 de enero. En el caso de ausencia de edificabilidad preexistente, de acuerdo con el artículo 45.3.b) 2º párrafo TRLOTAU, ésta se considerará de 1 metro cuadrado construible por metro cuadrado de suelo cuando el uso mayoritario de la zona de ordenación urbanística en que se encuentren los terrenos sea el residencial, y de 0,7 metros cuadrados construibles por metro cuadrado de suelo, cuando sea el industrial o terciario.

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De esta forma, la ejecución del planeamiento en suelo urbano mediante obras públicas ordinarias, en los municipios no exentos del deber de contar con Plan de Ordenación Municipal, regulada en el artículo 100.b), queda reservada al suelo urbano parcialmente urbanizado por faltar, bien alguna obra de urbanización, bien la cesión de la superficie de suelo cuyo destino sea el de espacio público como consecuencia de la modificación de alineaciones, siempre que la deficiencia sea subsanable mediante la ejecución de un proyecto de urbanización simplificado, en el que podrán delimitarse “unidades de actuación”, pero ya en la fase de ejecución 111. Y hago esta afirmación porque el artículo 100 TRLOTAU indica que las obras de urbanización podrán realizarse en régimen de obras públicas ordinarias, mediante la ejecución directa por la Administración actuante, en virtud de lo establecido en el articulo 129, en el suelo urbano de los Municipios que cuenten o deban contar con Plan de Ordenación, cuando no se hayan delimitado unidades de actuación urbanizadora, conforme a lo dispuesto en el número 3 del artículo 45. Acabamos de ver como la ejecución del planeamiento en el suelo urbano no consolidado requiere, en dos primeros casos de los tres supuestos existentes, la previa tramitación y aprobación del correspondiente PAUr, por imposición del artículo 99.1, con la consiguiente delimitación de una unidad urbanizadora, ex artículos 97.1c) y 114, y que en la tercera será precisa la delimitación voluntaria de unidades de actuación discontinua, cuando se aplique la técnica de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, pero en los que no se llevan a cabo obras de urbanización. En los municipios exentos del deber de contar con Plan de Ordenación Municipal, en los que la clasificación del suelo se llevará a cabo mediante el Plan de Delimitación de Suelo Urbano, no existe la delimitación de unidades de actuación, porque no existe la categoría de suelo urbanizable, y el suelo de reserva urbana definido en el artículo 48.2 TRLOTAU 112 queda sujeto al deber de urbani111

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El artículo 114 TRLOTAU establece que «Las unidades de actuación podrán delimitarse en los proyectos de urbanización, en el caso de actuaciones a realizar en el régimen de obras públicas ordinarias». El artículo 48.2.b)) TRLOTAU, en la redacción dada por la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la misma, establece: « Los terrenos inmediatamente contiguos a los anteriores (suelo urbano), que esté servidos por las redes de los servicios a que se refiere la letra anterior y queden comprendidos en áreas de tamaño análogo al medio de las manzanas del suelo urbano consolidado colindante, cuya delimitación, además de evitar en lo posible la formación de travesías en las carreteras, deberá ser proporcionada a la dinámica urbanística del Municipio que haya motivado su exención del deber de contar con Plan de Ordenación y especificar y localizar a través de la correspondiente ordenación detallada la reserva de al menos un tercio de su superficie para viario y dotaciones. Estos terrenos deberán clasificarse como suelo urbano de reserva, quedando sujetos al deber de su urbanización, con sujeción al régimen establecido en el número 2.2 de artículo 69 de esta Ley».

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zar y edificar en los términos establecidos en el artículo 69.2.2, que sujeta este deber a lo dispuesto en el artículo 129, relativo a la ejecución de actuaciones urbanizadoras en régimen de obras públicas ordinarias. Los sistemas generales se exceptúan de las “unidades de actuación”, aunque podrán ser incluidos o adscribirse a ellas y realizarse en el contexto de las mismas. En caso de excluirse de la “unidades de actuación”, se obtendrán mediante expropiación forzosa u ocupación directa en ejecución de actuaciones aisladas, como determina el artículo 126.1.b) TRLOTAU, pero cuando se incluyen en la “unidad de actuación”, con carácter voluntario, se obtendrán mediante cesión obligatoria y gratuita, y por los procedimientos previstos para el desarrollo de la actividad de ejecución “en unidades de actuación urbanizadora” (en el seno de un PAUr), pero también pueden obtenerse por expropiación u ocupación directa, de acuerdo con el artículo 126.1.a). Es muy recomendable la adscripción de los sistemas generales a las “unidades de actuación” por el carácter gratuito de su obtención. Ya hemos visto que en el suelo urbano las unidades de actuación pueden ser discontinuas y su delimitación voluntaria. En el suelo urbanizable, el Plan Parcial incluirá en una o varias unidades de actuación todos los terrenos del sector, salvo, en su caso, los destinados a sistemas generales. Sin embargo, las unidades de actuación, tanto en suelo urbano, si se delimitan, como en suelo urbanizable, deberán incluir los suelos dotacionales precisos para su ejecución racional y las parcelas edificables que como consecuencia de ella se transformen en solares, lo que quiere decir que la delimitación de la unidad de actuación en la fase de planeamiento debe incluir la delimitación de las “unidades edificatorias” que se definen, de acuerdo con el punto 8º de la Disposición Preliminar del TRLOTAU, como superficies acotadas de los terrenos que delimitan unidades de suelo tal como se definen en el punto 2 de la propia Disposición Preliminar 113, cuya finalidad es la edificación, construcción o instalación permitida por la ordenación territorial y urbanística, a través de los procedimientos de ejecución de las actuaciones aisladas. De acuerdo con el artículo 143.2 TRLOTAU la delimitación de la unidad de actuación o de las zonas o áreas, en la fase de planeamiento, en los supuestos de terrenos destinados, por su calificación urbanística, al dominio público de uso o servicio público, o a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de pro113

El punto 2º de la disposición Preliminar del TRLOTAU define las unidades de suelo así: «2.1. Unidad rústica apta para la edificación: el suelo, perteneciente a la clase de suelo rústico, de dimensiones y características mínimas determinadas por la ordenación territorial y urbanística vinculado a todos los efectos a la edificación, construcción o instalación permitida, conforme, en todo caso, a la legislación administrativa reguladora de la actividad a que se vaya a destinar la edificación, construcción o instalación. 2.2. Parcela: el suelo, perteneciente a las clases de suelo urbanizable o urbano, de dimensiones mínimas y características típicas, susceptible de ser soporte de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano y urbanizable y vinculado dicho aprovechamiento a todos los efectos, conforme a la ordenación territorial y urbanística. (continúa en pág. siguiente)

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tección pública, determinarán la declaración de la necesidad de ocupación y el inicio de los correspondientes expedientes expropiatorios. Por último, el TRLOTAU prevé un caso en el que se prima el mantenimiento de la configuración de la delimitación inicial, en la fase de planeamiento, de la “unidad de actuación”, como es el de la preferencia de la Alternativa de Programa de Actuación Urbanizadora que se promueva para una sola unidad de actuación, según delimitación establecida por el planeamiento ya previamente vigente, a la que pretenda abarcar un ámbito distinto o mayor, en el seno del procedimiento de adjudicación preferente que analizaremos más adelante, siempre que dicha alternativa cumpla con los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de este procedimiento. B) Unidades de Actuación Urbanizadora La “unidad de actuación urbanizadora” se define en el punto 7º de la Disposición Preliminar del TRLOTAU 114, como «la superficie acotada de terrenos que delimitan el ámbito de una actuación urbanizadora o de una de sus fases, con la finalidad de obtener las reservas de suelo dotacional por el procedimiento de equidistribución que corresponda y ejecutar nuevas infraestructuras viarias o espacios libres que den como resultado la generación de dos o más solares edificables». La delimitación de las “unidades de actuación urbanizadora” como contenido de la actividad administrativa de ejecución, se lleva a cabo en la fase de ejecución del planeamiento. Es una decisión que responde a la realidad existente en el

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2.3. Solar: la parcela ya dotada con los servicios que determine la ordenación territorial y urbanística y, como mínimo, los siguientes: 1º Acceso por vía pavimentada, debiendo estar abiertas al uso público, en condiciones adecuadas, todas las vías que lo circunden. No pueden considerarse vías a los efectos de la dotación de este servicio ni las vías perimetrales de los núcleos urbanos, respecto de las superficies de suelo colindantes con sus márgenes exteriores, ni las vías de comunicación de los núcleos entre sí o las carreteras, salvo los tramos de travesía y a partir del primer cruce de ésta con calle propia del núcleo urbano. 2.º Suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficientes para la edificación, construcción o instalación previstas. 3.° Evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado o a un sistema de tratamiento con suficiente capacidad de servicio. Excepcionalmente, previa autorización del planeamiento, se permitirá la disposición de fosas sépticas por unidades constructivas o conjuntos de muy baja densidad de edificación. 4.° Acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público en, al menos, una de las vías que lo circunden. 2.4. Unidad final de aprovechamiento: categoría genérica comprensiva de las de unidad rústica apta para la edificación, parcela y solar. 2.5. Finca: la unidad de suelo a los exclusivos efectos jurídico-privados y del Registro de la Propiedad, referible, en su caso, a un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación.» La redacción actual fue dada por la Ley 1/2003, de 17 de enero.

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momento de llevarse a cabo la concreta actividad de ejecución, y en la que influyen los posibles cambios coyunturales que hayan podido surgir desde el momento de la delimitación de la “unidad de actuación” en la fase de planeamiento, hasta que se lleve a cabo la actividad de ejecución, momento en el que los cambios acaecidos pueden aconsejar como más racional una nueva delimitación de la misma. Sin embargo, también es posible que en la fase de ejecución se considere suficientemente racional la delimitación inicial. De esta forma, la inicial “unidad de actuación”, delimitada en la fase de planeamiento, se convierte en “unidad de actuación urbanizadora” al delimitar el ámbito espacial de la actividad de ejecución concreta, ya en fase de ejecución, que puede coincidir o no con la delimitación inicial. Esta es una de las manifestaciones del principio de flexibilidad que inspira el TRLOTAU. La delimitación de la “unidad de actuación urbanizadora” es lo que Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero denominan «delimitación operativa vía Programa o Plan Parcial de desarrollo» 115, en relación con la delimitación de unidades de ejecución prevista en el artículo 33 de la LRAU. Pues bien, una vez llegada la fase de ejecución del planeamiento del suelo urbanizable o del suelo urbano no consolidado, así clasificado por someter el planeamiento territorial y urbanístico el suelo urbano a una operación de reforma interior, o prever éste una ordenación diferente a la existente para el suelo urbano integrado en áreas ya ocupadas por la edificación en las dos terceras partes del espacio comprendido en las redes de servicios existentes, que deberá llevarse a cabo preceptivamente, conforme al artículo 99.1, al amparo de un PAUr mediante actuaciones urbanizadoras, deberá procederse a delimitar la “unidad de actuación urbanizadora”, que definirá el espacio concreto al que afecta la actividad de ejecución que se propone. Esta delimitación de la “unidad de actuación urbanizadora” se lleva a cabo con el PAUr que, en virtud del artículo 110.1 TRLOTAU, debe fijar de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos a los que afecta. Ámbito que, en principio, deberá coincidir con la “unidad de actuación” delimitada por el planeamiento, ya que éstas delimitan el ámbito espacial de una actuación urbanizadora o de una de sus fases, según prevé el artículo 114.1 TRLOTAU, pero también podrá volver a ser delimitado por el Programa de Actuación Urbanizadora. 115

Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero definen la delimitación operativa de unidades de ejecución vía Programa o Plan Parcial de desarrollo como la concreción del perímetro definitivo de la Actuación Integrada. Por lo que no afecta para nada a la clasificación del suelo ni a su aprovechamiento tipo (art. 62.2 LRAU). El Municipio puede aprobar directamente el correspondiente instrumento de Programa o Plan Parcial, debiendo a lo sumo solicitar Cédula de Urbanización si se modifican los criterios de delimitación que, en principio tenía previstos el Plan General (conforme al art. 17.4) o si tales criterios no se encontraban prefijados en aquél. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Alfonso. Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999. Página 336.

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Es decir, si la actuación urbanizadora o una de sus fases coincide con la unidad de actuación delimitada por el Plan, será el propio Programa quien, de acuerdo con el artículo 110.1 establecerá de forma definitiva el ámbito de ejecución concreto, incluyendo en la alternativa técnica un documento expresivo de la asunción de la ordenación detallada establecida por el Plan de Ordenación Municipal, según lo previsto en el artículo 110.4.1.a). Pero si el Plan de Ordenación Municipal no hubiera delimitado las unidades de actuación por relegar esa decisión al planeamiento de desarrollo, las unidades de ejecución deberán delimitarse en el seno del Plan Parcial, en el caso de tratarse de suelo urbanizable, que, de acuerdo con el artículo 26.2.c) TRLOTAU, determinará la división en unidades de actuación, incluyendo en una o varias de ellas todos los terrenos del sector, salvo, en su caso, los sistemas generales, señalando para las de urbanización las condiciones objetivas y funcionales que ordenen la eventual secuencia de la puesta en servicio de cada una de ellas. Plan Parcial que, en forma de propuesta, formará parte de la alternativa técnica del Programa, ex artículo 110.4.1.a), y el Programa delimitará la “unidad de actuación urbanizadora”, pues, ésta no tiene que coincidir necesariamente con todas las unidades de actuación delimitadas por el Plan Parcial 116. También puede ocurrir, que sea el propio Programa el que directamente delimite la “unidad de actuación urbanizadora”, sin necesidad de la previa delimitación por el planeamiento de una “unidad de actuación”, como sucede en el caso de las actuaciones urbanizadoras en suelo urbano no consolidado, como ya hemos visto. En definitiva, en el régimen de ejecución mediante actuaciones urbanizadoras, es siempre el Programa, en la fase de ejecución, el que delimita la “unidad de actuación urbanizadora”, o, incluso, modifica la “unidad de actuación inicial” de acuerdo con el artículo 114.2, que prevé que los Programas podrán volver a delimitar el ámbito de las unidades de actuación previstas en los Planes, adecuándola a condiciones más idóneas para el desarrollo de la correspondiente actuación, pudiendo ésta extenderse a cuantos terrenos sean necesarios para la conexión a las redes de servicio existentes en el momento de programar la actuación. De esta forma, la aprobación del Programa por la Administración actuante determina, tal y como establece el artículo 68 TRLOTAU: a) La identificación del ámbito espacial concreto de gestión; la precisión de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas necesarias para garantizar la completa ejecución de dicha actuación y la vinculación legal de los terrenos al pertinente proceso urbanizador y edificatorio del sector y en el marco de la correspondiente unidad de actuación. 116

Así se desprende del artículo 38.1.a) TRLOTAU que señala que los particulares podrán promover Planes Parciales y Especiales en desarrollo de un Programa de Actuación Urbanizadora del que sean adjudicatarios o compitiendo por su adjudicación para desarrollar, al menos, una de las unidades de actuación del Plan que promuevan.

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b) La afectación legal de los terrenos al cumplimiento, en los términos de la forma de gestión de la actividad de ejecución, a la distribución justa de los beneficios y cargas entre los propietarios y al cumplimiento por éstos de los deberes enumerados en el artículo 51, tal como resulten precisados por el planeamiento territorial y urbanístico y el Programa de Actuación Urbanizadora correspondiente. Además, la delimitación de la “unidad de actuación urbanizadora” coloca a los terrenos en situación de reparcelación, en la que queda prohibido el otorgamiento de licencias de parcelación y edificación, hasta la firmeza en vía administrativa de la operación reparcelatoria, conforme al artículo 92.4. 117 A la vista de todo ello, debemos concluir indicando que es la “unidad de actuación urbanizadora”, la unidad de actuación que, según el artículo 97.1.c), opera simultáneamente como ámbito para el desarrollo de la totalidad de las operaciones jurídicas y materiales precisas para la ejecución integral del planeamiento y de la comunidad de referencia para la justa distribución de beneficios y cargas.

2. L AS FORMAS DE EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO De acuerdo con el artículo 96.1, en el TRLOTAU se distinguen tres modalidades diferentes de ejecución del planeamiento que conllevan un diferente grado de participación de la Administración actuante y un diferente régimen jurídico para su desarrollo, desapareciendo los clásicos sistemas de actuación mediante compensación, cooperación y expropiación. 118 Estas modalidades, según su régimen de gestión, se agrupan de la siguiente forma: A) Gestión Pública: a) Actuaciones Urbanizadoras b) Obras Públicas Ordinarias. B) Gestión Privada: a) Actuaciones Edificatorias.

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El artículo 92.4 TRLOTAU utiliza el término “unidad de actuación”, pero debe entenderse referida a la “unidad de actuación urbanizadora”, delimitada en la fase de ejecución, al aprobarse el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora. Véase Capítulo IX “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 466 y 467 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999.

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Habría que añadir una cuarta forma de ejecución del planeamiento, como es la ejecución de los sistemas generales que será pública, en todo caso, ya que el suelo destinado a sistemas generales se obtendrá, cuando estén incluidos en o adscritos a sectores o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para el desarrollo de la actividad de ejecución en unidades de actuación urbanizadora, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa, y en los restantes supuestos, mediante expropiación u ocupación directa. 2.1. Gestión Pública: A) Actuaciones Urbanizadoras: De acuerdo con el artículo 99.1 del TRLOTAU, en su redacción anterior a la modificación sufrida por la Ley 1/2003, de 17 de enero, son actuaciones urbanizadoras las que supongan la realización material de obras públicas para la urbanización conjunta de dos o más parcelas, desarrollada de una sola vez o por fases conforme a una única programación. A la vista de esta norma es evidente que la finalidad de las actuaciones urbanizadoras es la realización de una obra pública de urbanización de parcelas, y tan sólo las obras de urbanización, pues, aún cuando el promotor de la actuación urbanizadora llevase a cabo, posteriormente, la edificación de los solares resultantes, la actuación urbanizadora se agota con la ejecución de la obra pública urbanizadora y la conversión en solares de las parcelas incluidas en el ámbito de la unidad de actuación. Así se desprende del punto 2 del propio artículo 99, en la redacción dada por la Ley 1/2003, que condiciona la conversión en solares de las parcelas objeto de una actuación urbanizadora hasta que, además de estar efectivamente dotadas y servidas por los correspondientes servicios, estén ejecutadas y entregadas a la Administración actuante las infraestructuras mínimas de integración y conexión con el entorno de la entera unidad objeto de la actuación, establecidas en la programación de esta última. La actuación urbanizadora se configura como obligatoria y única en la gestión de la urbanización de terrenos en suelo urbanizable y en suelo urbano no consolidado, así clasificado por el sometimiento de éste a una operación de reforma interior por el planeamiento territorial y urbanístico, o bien, estar integrado en áreas ya ocupadas por la edificación al menos en las dos terceras partes del espacio servido efectiva y suficientemente por las redes de los servicios precisos para la condición de solar y delimitadas, bien por Zonas de Ordenación Urbanística, bien por núcleos de población, en la forma que precisen las correspondientes Instrucciones Técnicas de Planeamiento. De acuerdo con la definición que hacía el artículo 99.1, que acabamos de ver y ahora suprimido, de que eran actuaciones urbanizadoras las que supusieran la urbanización conjunta de dos o más parcelas, bastaba la ejecución de un sistema

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local de comunicación (un camino, o una calle), para que el resultado de la obra pública de urbanización tuviera como consecuencia la aparición de dos parcelas. Pero aunque la modificación de la norma pueda generar confusión, esto no es así. La nueva redacción del artículo 99.1 del TRLOTAU, posterior a 2003, no deja lugar a dudas, la ejecución del planeamiento del suelo urbanizable y urbano no consolidado se llevará a acabo mediante actuaciones urbanizadoras, aún cuando su resultado fuera una única parcela, dado que ahora ya no existe ninguna mención al número de parcelas a urbanizar. Pero además, la actuación urbanizadora consta de distintas facetas, es omnicomprensiva, ejecuta íntegramente la unidad de actuación que se presenta como el ámbito mínimo de la actuación urbanizadora o de una de sus fases, de acuerdo con el artículo 113.1 del TRLOTAU. Efectivamente, la actuación urbanizadora no es solo de ejecución de obra pública de dotación de servicios a las parcelas incluidas en la unidad de actuación para su conversión en solares, sino que lleva a cabo las cesiones establecidas por el planeamiento a la Administración actuante, como se desprende del artículo 68 TRLOTAU, que preceptúa que la aprobación del PAUr determina la vinculación legal de los terrenos al pertinente proceso urbanizador y edificatorio del sector, así como, su afectación legal al cumplimiento de la distribución justa de beneficios y cargas. Pero es que, además, para que se pueda llevar a cabo la entrega a la Administración actuante de las cesiones establecidas por el planeamiento y la justa distribución de los beneficios y cargas, será preciso llevar a cabo la reparcelación, que forma parte de la actuación urbanizadora, y que se define en el artículo 92 del TRLOTAU como «la operación urbanística consistente en la agrupación de fincas o parcelas existentes en el ámbito de una unidad de actuación, delimitada para la ejecución del planeamiento urbanístico, para su nueva división ajustada a éste, con adjudicación de las nuevas parcelas o fincas a los interesados, en proporción a sus respectivos derechos». Y que tendrá como finalidad cualquiera de los siguientes objetos: a) La justa distribución de los beneficios y las cargas derivados de la ordenación urbanística, incluidos los gastos de urbanización y gestión. b) La regularización de las fincas o parcelas existentes. c) La localización del aprovechamiento urbanístico en suelo apto para la edificación conforme al planeamiento. d) La adjudicación a la Administración Municipal de los terrenos de cesión, así como, en su caso, al urbanizador de los edificables, que legalmente correspondan. e) La adjudicación de solares resultantes a la Administración actuante, cuando se gestione directamente la ejecución del planeamiento; o, en su caso, al urbanizador, en pago de su gestión y de la urbanización, cuando la gestión sea indirecta.

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f) La sustitución en el patrimonio de los propietarios, en su caso forzosa y en función de los derechos de éstos, de las fincas originarias por solares resultantes de la ejecución. En definitiva, como afirman Francisco Blanc Clavero y Gerardo Roger Fernández Fernández: La actuación urbanizadora comprende distintas facetas. En ella no sólo se realiza la obra pública de urbanización, sino que también acomete el proceso de parcelación o reparcelación del terreno preciso para reestructurar la configuración de las fincas adecuándola a la estructura urbana prevista por el planeamiento. Se cumple la transmisión (gratuita) a la Administración de los terrenos de destino público dotacional y, en su caso, de los terrenos edificables que a ella le correspondan por se constitutivos de un “excedente de aprovechamiento” sobre el susceptible de apropiación por sus dueños primitivos. En fin, se consuma el proceso de distribución justa de beneficios y cargas “horizontalmente” entre los diversos propietarios afectados por dicha actuación y se resuelven e indemnizan diversas situaciones jurídicas cuya pervivencia resulte incompatible con el proceso urbanizador de la unidad de ejecución (como arrendamiento o servidumbres prediales incompatibles con el Plan). Todo este conjunto de operaciones materiales y jurídicas se desarrolla en la actuación urbanizadora de un modo integrado, conforme a unas previsiones predefinidas y organizadas de antemano mediante reglas positivamente establecidas en el Programa de Actuación Urbanizadora de acuerdo con la ley. Además el ámbito espacial afectado por este conjunto de operaciones jurídicas y materiales que integran la actuación urbanizadora se encuentra perimetralmente definido mediante la delimitación de la correspondiente unidad de ejecución. 119 A.1. Ejecución de las Actuaciones Urbanizadoras: Cuando incluimos las Actuaciones Urbanizadoras en la modalidad de gestión pública del planeamiento es porque en ellas solo puede existir gestión pública, como se desprende del artículo 96.1 del TRLOTAU, que atribuye a las Administraciones Públicas en todo caso la actividad de ejecución del planea119

Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999. Capítulo IX “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 467 y 468.

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miento territorial y urbanístico, y del artículo 7.2 de la misma ley, que ordena que deberán realizarse necesariamente de forma directa por la Administración actuante: a) Los procedimientos de aprobación de los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística y los de ejecución de éstos. b) Las actuaciones que impliquen el ejercicio de potestades de policía, intervención, sanción y expropiación, así como, en general, poderes de declaración, constitución, modificación o extinción unilaterales de situaciones jurídicas. c) Las actuaciones relativas a la urbanización, y las de mera gestión, así como las materiales, técnicas o reales podrán desarrollarse directamente por si o a través de sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca total o mayoritariamente a la Administración actuante o indirectamente mediante la colaboración de sujetos privados, sean o no propietarios de suelo, en los términos de esta Ley. Podemos comprobar que en las Actuaciones Urbanizadoras se dan los supuestos previstos en el artículo 7.2. Encontramos, tanto los que ordena que se realicen necesariamente de forma directa por la Administración actuante, como aquellos otros que permite que se desarrollen mediante la colaboración de sujetos privados. Efectivamente, en las Actuaciones Urbanizadoras, que se llevarán a cabo al amparo del Programa de Actuación Urbanizadora, que es el instrumento de ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística, de conformidad con el artículo 109.b) TRLOTAU 120, existe la posibilidad de utilizar medios compulsivos de derecho público como la expropiación o la reparcelación, incluso forzosa. Además, la ejecución del Programa engloba actuaciones relativas a la urbanización, de mera gestión, así como, las materiales, técnicas o reales, que pueden desarrollarse directamente por si o a través de sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca total o mayoritariamente a la Administración actuante, o indirectamente mediante la colaboración de sujetos privados, sean o no propietarios de suelo. A esta última parte de la ejecución se refiere el artículo 96.2, que califica a la actividad de ejecución de administrativa. En consecuencia, a la vista de lo que 120

El artículo 109 del TRLOTAU, relativo a la plenitud de la ordenación, la programación de la gestión y el proyecto de la urbanización, determina que «el desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación o autorización, con carácter previo y respecto de la totalidad de los terrenos integrantes de la unidad o las unidades de actuación a ejecutar, de: b) El Programa de Actuación Urbanizadora, en el caso de las unidades a ejecutar mediante actuaciones urbanizadoras, con excepción de las actuaciones que deban verificarse en ejecución de Proyectos de Singular Interés y en régimen de obras públicas ordinarias».

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acabamos de afirmar, debemos concluir que la actividad de ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística es una actividad pública. 121 Lo que ocurre es que a pesar de que, como ha quedado patente, la gestión necesariamente deba ser objeto de gestión publica, esta gestión pública puede llevarse a cabo de forma directa o indirecta. Así lo afirma categóricamente el artículo 96.2 del TRLOTAU, al preceptuar que la actividad administrativa de ejecución podrá gestionarse de forma directa e indirecta, mediante concesión a un urbanizador. Aquí aparece una de las grandes diferencias entre el TRLOTAU y la legislación valenciana de 1994, diferencia que tiene importantes consecuencias en relación con el régimen de la gestión indirecta en cada caso, como iremos viendo más adelante. Mientras que el artículo 7 de la LRAU, tras establecer que la ejecución de las Actuaciones Integradas era siempre pública, correspondiendo a la Administración decidir su gestión directa o indirecta, procede a definir cuando se da una u otra forma de gestión, diciendo que se considera que una Actuación es de ejecución directa por la Administración, cuando la totalidad de las obras e inversiones que comporta son financiadas con fondos públicos y gestionadas por los órganos o empresas de la Administración, y que la gestión es indirecta, cuan-

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En este sentido, afirma Antonio López Abarca, en relación con el concepto de la Actuación Urbanizadora: “La actividad pública para la realización material de obras públicas de urbanización conjunta de dos o más parcelas, desarrollada de una solo vez o por fases, conforme a una única programación. Del análisis de esta definición se deducen las siguientes características: - Es una actividad administrativa, por tanto, pública. - El objeto es la realización de obras públicas, como tal hay que entender: • Las de urbanización de dos o más parcelas en forma conjunta. • Ejecutada de una vez o por fases. • Conforme a un único Programa de Actuación Urbanizadora” López Abarca, Antonio. “La ejecución del planeamiento urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de ordenación del territorio y de la actividad urbanística de castilla-la mancha.”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 3. 1999. Página 385. Por su parte, Francisco Blanc Clavero y Gerardo Roger Fernández Fernández afirman que tanto las actuaciones urbanizadoras como las obras públicas ordinarias son objeto necesariamente de “gestión pública”. La obra se realiza según un proyecto (el proyecto de urbanización, en las actuaciones urbanizadoras, el proyecto de obra pública ordinaria, en las demás) aprobado por la Administración al entero gusto y conveniencia del interés general que le cumple satisfacer, conforme a un calendario predefinido por dicha Administración y con la posible utilización de medios autoritarios de derecho público para poder disponer de los terrenos o inmuebles precisos para ejecutar la obra, aun sin la anuencia de sus primitivos dueños (expropiación o reparcelación forzosa). Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999. Capítulo IX “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 471 y 472. La STSJ de Castilla-La Mancha de 2 de junio de 2004 afirma en su Fundamento Jurídico 3º: «…el urbanismo es una función pública y ejercicio de una potestad de igual naturaleza y no la mera satisfacción o conservación de expectativas privadas».

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do la Administración delega la condición de Agente urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública competencia. En el TRLOTAU no se precisa cuando hay gestión directa o indirecta, limitándose a su regulación. Si bien, en su artículo 96.2, al permitir la gestión indirecta, señala que ésta adoptará la forma de concesión de la actividad de ejecución del planeamiento a un urbanizador, frente a la delegación de la condición de agente urbanizador a favor de una iniciativa empresarial, que la LRAU consideraba como supuesto de hecho de la gestión indirecta. 122 Ya hemos dicho que de acuerdo con el artículo 96.2 la gestión pública de la actividad administrativa de ejecución podrá gestionarse de forma directa o indirecta. Recordemos que la elección de la forma de gestión directa o indirecta corresponde a la Administración actuante, como parte del contenido de la actividad administrativa de ejecución, al aprobar el correspondiente PAUr. a) Gestión Directa: De acuerdo con el artículo 116.1 del TRLOTAU cuando se haya adoptado la forma de gestión directa, la Administración actuante podrá optar, motivadamente y a la vista tanto de las características de la unidad en la que deba realizarse una actuación urbanizadora, como de las exigencias del interés público en la ejecución, entre la reparcelación y la expropiación. La decisión entre la reparcelación y la expropiación no es libre para la Administración actuante, sino que deberá motivarse en función de los criterios que ofrece el artículo 116.1, es decir, las características de la unidad de actuación y las exigencias del interés público. La reparcelación se impondrá forzosamente, aunque el procedimiento a tal fin podrá terminarse por acto consensual bajo la forma de convenio urbanístico. Tanto, cuando se proceda mediante reparcelación, como cuando se aplique instrumentalmente la expropiación para la ejecución del planeamiento, la Administración actuante podrá desarrollar la gestión utilizando las alternativas organizativas previstas en la Sección 3ª, Capitulo I, Título V, del TRLOTAU, sin perjuicio de la contratación por el sujeto público gestor, cuando proceda y confor-

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Afirma Luciano Parejo Alfonso en relación con la condición de agente urbanizador: “La gestión indirecta, sin embargo y según el mismo artículo 7.2 LRAU, se da cuando la Administración delega la condición de agente urbanizador adjudicándola a favor de iniciativa empresarial seleccionada en pública concurrencia.”. Añade más adelante: “Cuando la actuación sea indirecta, la Administración se reserva la dirección y la supervisión y la empresa se convierte en ejecutor material de sus directrices, poniendo al servicio de éstas los resortes productivos de la libertad de empresa y de la economía de mercado. La expresión legal -delegación- no puede ser aquí más feliz para expresar un fenómeno calificable de ejercicio privado de función pública en virtud de prescripción legal ligada a la actuación de un mecanismo.” Parejo Alfonso, Luciano. “La cuestión de inconstitucionalidad de la figura urbanística del “urbanizador” en su concreta versión original. La legislación valenciana.”. Revista Documentación Administrativa nº 261-262. Año 2002. Página 93.

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me a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, de las distintas obras de urbanización que comprenda la actuación. Lo que significa que para la gestión directa de las actuaciones urbanizadoras la Administración actuante podrá utilizar las formas de gestión previstas en los artículos 105, 106,107 y 108, es decir, gestión directa, convenios interadministrativos de colaboración, consorcios urbanísticos y delegación intersubjetiva de competencias. Para la gestión directa y propia de la ejecución de las actuaciones urbanizadoras, a la vista del artículo 105.1 del TRLOTAU, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y los Municipios, con la cooperación éstos, en su caso, de las Diputaciones provinciales, podrán utilizar, para la gestión directa de la actividad de ejecución que sea de su respectiva competencia todas las formas o modalidades admitidas por la legislación de régimen jurídico y de contratación de las Administraciones Públicas y de Régimen Local. En particular, todas ellas estarán habilitadas para crear Organismos Autónomos y entidades mercantiles de capital íntegramente público o mixto, de duración limitada o por tiempo indefinido y con carácter general o sólo para determinadas actuaciones. Para la gestión directa, la Administración actuante deberá promover el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora, así se desprende del artículo 99.1 TRLOTAU que sujeta la ejecución de las actuaciones urbanizadoras a la obligación de la previa tramitación y aprobación del PAUr. Lo que sucede es que el TRLOTAU no prevé nada en orden a la tramitación del Programa en este supuesto de gestión directa, como acertadamente apunta Antonio López Abarca, «a este respecto, parece un olvido del legislador que habrá de interpretarse dentro de las posibilidades que ofrece la propia ley». 123 Por lo tanto habrá que aplicar el procedimiento previsto en el artículo 120 del TRLOTAU para la tramitación de PAUr de iniciativa particular o a desarrollar mediante gestión indirecta, con las siguientes particularidades: 124 -

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Cuando el Programa lo promueva la Junta de Comunidades de CastillaLa Mancha o cualquiera de los organismos o entidades, públicos o privados, de ella dependientes o adscritos a la misma o de los que forme parte, para el desarrollo de las competencias propias con relevancia territorial y, en todo caso, la promoción de suelo con destino a dotaciones públicas o a actuaciones urbanizadoras que fomenten la indus-

López Abarca, Antonio. “La ejecución del planeamiento urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. La Gestión directa.”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 3. Año 1999. Página 390. En este sentido véase Capítulo IX “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 499 y 500 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999.

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trialización o la vivienda social, de promoción pública o sujeta a cualquier régimen de protección pública, su tramitación y aprobación se sujetará a las reglas establecidas para los Planes Especiales 125. En la ejecución de los Programas así aprobados se tendrá como Administración actuante a la de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Cuando el Programa lo promuevan las restantes Administraciones públicas, para el ejercicio de sus competencias mediante la realización de actuaciones urbanizadoras, la Administración que promueva el Programa podrá optar por que se tramite, apruebe y ejecute conforme a lo dispuesto anteriormente. Elaborado el Programa será aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, en virtud de lo establecido en el artículo 122.4. 126 La Alternativa Técnica del Programa contendrá relación precisa de los compromisos asumidos por la Administración actuante, en sustitución de la propuesta de convenio urbanístico que deberá presentarse en el caso de gestión indirecta., de acuerdo con el artículo 110.4.2 TRLOTAU. La proposición jurídico-económica, formulada de oficio, se expondrá al público junto con la alternativa técnica y a la vista, dado que no existe licitación. El cumplimiento de las previsiones del Programa se asegurarán mediante crédito retenido con cargo al presupuesto de la Administración actuante, tal y como preceptúa el artículo 110.3.d) TRLOTAU.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 105.1 TRLOTAU, la Administración actuante podrá acudir a las formas o modalidades admitidas por la legislación de 125

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Antonio López Abarca mantiene a este respecto: “Con carácter previo, se ha de destacar que estos Planes Especiales son los del art. 38 de la Ley en desarrollo de un PAU, regla general para el planeamiento de desarrollo de ordenación previa o simultánea a la tramitación del PAU. Sin embargo de la redacción del art. 110.5 parece que los municipios quedan excluidos al preverse específicamente solo respecto de la Administración regional y de sus organismos o entidades y de otras Administraciones públicas, conforme al principio inclusio unios, exclusio alterius, aunque por ser una especialidad establecida exclusivamente para las Administraciones Públicas y por remitir al trámite de los instrumentos de ordenación urbanística parece que no habría obstáculo en admitir su aplicación para el caso de promoción del PAU por el municipio.”. López Abarca, Antonio. “La ejecución del planeamiento urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. La Gestión directa.”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 3. Año 1999. Página 390. Establece el artículo 122.4 del TRLOTAU: “El Ayuntamiento-Pleno podrá rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la actuación urbanizadora por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno, convocar concurso sobre la base de unas condiciones urbanísticas definidas o proceder a la ejecución mediante gestión directa cuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales.”.

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régimen jurídico y de contratación de las Administraciones Públicas y de Régimen Local para ejecución de la obra pública de urbanización, según el proyecto de urbanización, pudiendo llevarla a cabo mediante la adjudicación de un contrato de obra al amparo del artículo 120 y siguientes del R.D.L. 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 127 b) Gestión Indirecta: Respecto de la gestión indirecta de la actuaciones urbanizadoras, baste por el momento con decir que se ejecutará al amparo del correspondiente PAUr, mediante concesión a un urbanizador, que podrá ser o no propietario de suelo, y que se configura como el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente Programa. A.2. Obras Públicas Ordinarias De acuerdo con el artículo 100 del TRLOTAU, las obras de urbanización podrán realizarse mediante la ejecución directa, en virtud de lo establecido en el artículo 129, por la Administración actuante de las obras públicas, y la percepción por ésta, con cargo a los propietarios del ámbito al que sirvan, de las pertinentes cuotas de urbanización, en los siguientes supuestos: a) En el suelo urbano de los Municipios exceptuados del deber de contar con el Plan de Ordenación Municipal, pudiendo el Municipio encomendar la gestión de la ejecución a la correspondiente Agrupación de Interés Urbanístico mediante la suscripción, en los términos autorizados por el artículo 11, de convenio urbanístico al efecto. b) En el suelo urbano de los restantes Municipios, cuando no se hayan delimitado unidades de actuación conforme a lo dispuesto en el número 3 del artículo 45. El supuesto del artículo 100.b) se refiere a suelo urbano no consolidado, puesto que es el suelo regulado por el artículo 45.3. Recordemos que al analizar la delimitación de las unidades de actuación, dijimos que la ejecución de la urbanización mediante obras públicas ordinarias, en 127

Afirma Luciano Parejo Alfonso que sólo cuando hay gestión directa hay ab initio obras públicas de urbanización en el sentido de la legislación de contratos de las administraciones públicas. Parejo Alfonso, Luciano. “La cuestión de inconstitucionalidad de la figura urbanística del “urbanizador” en su concreta versión original. La legislación valenciana.”. Revista Documentación Administrativa nº 261-262. Año 2002. Página 92.

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el supuesto del artículo 100.b), queda reservada al suelo urbano parcialmente urbanizado por faltar, bien alguna obra de urbanización, bien la cesión de la superficie de suelo cuyo destino sea el de espacio público como consecuencia de modificación de alineaciones siempre que la deficiencia sea subsanable mediante la ejecución de un proyecto de urbanización simplificado, en el que podrán delimitarse “unidades de actuación”, pero ya en la fase de ejecución. Por lo tanto, la ejecución de la urbanización se lleva a cabo mediante obras públicas ordinarias gestionadas directamente por la Administración actuante, de acuerdo con la legislación aplicable en función de ésta, pudiendo llevarla a cabo mediante la adjudicación de un contrato de obra al amparo del artículo 120 y siguientes del R.D.L. 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de acuerdo con el Proyecto de Urbanización simplificado en el que, a la vista del artículo 111.3 del TRLOTAU 128, será innecesaria la exposición al público previa a su aprobación administrativa. A la vista del artículo 129.2 del TRLOTAU, al que se remite el artículo 100, el suelo preciso para las dotaciones se obtendrá, cuando la ejecución de la ordenación detallada se lleve a cabo mediante obras públicas ordinarias, por: a) Cesión obligatoria y gratuita, en virtud, en su caso, de reparcelación. b) Cesión en virtud de convenio urbanístico. c) Expropiación. El coste de las obras públicas que sean de urbanización conforme al TRLOTAU se sufragará por los propietarios, mediante pago de las correspondientes cuotas de urbanización, cuya cuantía deberá ser fijada en la reparcelación o convenio urbanístico o, en su defecto, en el Proyecto de Urbanización. Las fincas o parcelas correspondientes quedarán afectas, con carácter real, al pago de dichas cuotas de urbanización. Los Municipios podrán disponer el pago aplazado de las cuotas de urbanización, con fraccionamiento de éstas en cuotas anuales, hasta un período máximo de diez años. Alternativamente, el coste de la urbanización podrá financiarse mediante la imposición de contribuciones especiales con arreglo a la legislación de las haciendas locales. Pero, en relación con esta última previsión del artículo 129.3, párrafo 4, TRLOTAU, debe tenerse en cuenta que no cabe sufragar mediante contribuciones especiales las obras que supongan ejecución del planeamiento urbanístico. En este sentido, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 31 diciembre 2002, recaída en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 8719/1997, pone de manifiesto: «…que no es posible confundir las cuotas de urbanización, que son ingresos urbanísticos sujetos al módulo de reparto y obedientes al fundamental principio de distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del Planeamiento, con las procedentes por razón 128

La redacción de este artículo proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero.

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del beneficio especial combinado con el general que constituyen la razón de ser de cualquier exacción por el concepto de contribuciones especiales». 2.2. Gestión Privada: A) Actuaciones Edificatorias. De acuerdo con el artículo 102 del TRLOTAU son actuaciones edificatorias las que tienen por objeto un único solar o una sola parcela para su edificación, con previa o simultánea realización de las obras de urbanización precisas para su conversión en solar y conexión con las redes de infraestructuras y servicios existentes e inmediatos, cuando proceda. Se podría decir que las actuaciones edificatorias son la misma operación que las obras públicas ordinarias, pero de iniciativa privada, con la diferencia de que en las actuaciones edificatorias la urbanización es simultánea a la edificación y afectan a un único solar o parcela. Las actuaciones edificatorias solo serán posibles en el suelo urbano consolidado previsto en el número 2 del artículo 45 y sujeto al régimen dispuesto en el apartado 1.1 del número 1 del artículo 69 129, siempre que el solar o la parcela no se encuentren incluidos en una unidad de ejecución delimitada en el Plan de Ordenación. Pero la redacción del artículo 102 lleva a una primera duda al decir que las actuaciones edificatorias pueden tener por objeto un único solar o parcela. 130 129

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El artículo 45.3 del TRLOTAU, redacción que proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la misma, establece que se clasificarán como suelo urbano consolidado por la edificación y la urbanización, los terrenos a que se refiere la letra a) del apartado A) del número anterior respecto de los cuales el planeamiento mantenga, sin incremento alguno, el aprovechamiento preexistente y los referidos en el apartado B), una vez completadas y recibidas por el Ayuntamiento las obras de urbanización. Por su parte, el artículo 69.1.1.1., igualmente modificado por la Ley 1/2003, establece que en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal, en el suelo urbano consolidado a que se refiere el número 2 del artículo 45, los terrenos quedarán legalmente vinculados a ala edificación y al uso previsto por la ordenación territorial y urbanística en los plazos establecidos por el planeamiento, así como, en su caso, afectados al cumplimiento del deber de solventar las insuficiencias señaladas en dicho precepto hasta alcanzar la condición de solar, mediante el proyecto de obras públicas ordinarias previsto en el último párrafo del número 3 del artículo 111. Los puntos 2.2 y 2.3 de la Disposición Preliminar del TRLOTAU definen la parcela y el solar de la siguiente forma: Parcela: el suelo, perteneciente a las clases de suelo urbanizable o urbano, de dimensiones mínimas y características típicas, susceptible de ser soporte de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano y urbanizable y vinculado dicho aprovechamiento a todos los efectos, conforme a la ordenación territorial y urbanística. Solar: la parcela ya dotada con los servicios que determine la ordenación territorial y urbanística y, como mínimo, los siguientes: 1º Acceso por vía pavimentada, debiendo estar abiertas al uso público, en condiciones adecuadas, todas las vías que lo circunden.

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En el caso de una sola parcela, no hay duda, se tratará, a la vista de la Disposición Preliminar del TRLOTAU, apartado 2.2, de una unidad de suelo, de dimensiones mínimas y características típicas, susceptible de ser soporte de aprovechamiento urbanístico. Por lo que se tratará de suelo clasificado como urbano consolidado que requiera completar su urbanización para su conversión en solar, que podrá ser previa o simultánea a su edificación, y que el resultado de la actividad de urbanización no de lugar a más de un solar, pues, en caso contrario, nos encontraríamos ante una actuación urbanizadora. Pero en el caso del solar, si partimos de la definición de solar que hace la Disposición Preliminar del TRLOTAU, en su apartado 2.3 – un solar es una parcela ya dotada con los servicios que determine la ordenación territorial y urbanística, y, como mínimo, acceso por vía pavimentada, suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficiente para la edificación, construcción o instalación previstas; evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado o a un sistema de tratamiento con suficiente capacidad de servicio; acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público para su edificación –, nos encontramos con la unidad que sirve de soporte a la edificación, previa la obtención de la correspondiente licencia. Es decir, si nos encontramos con un solar es porque la parcela se encuentra completamente urbanizada por contar, como mínimo y en los términos que se precisen en las correspondientes Instrucciones Técnicas del Planeamiento, con los servicios legalmente precisos para tal condición, y que los hace susceptibles de pertenecer a la categoría de suelo urbano consolidado, de acuerdo con el artículo 45.1.1ª.a) del TRLOTAU. Habrá que concluir, por tanto, que el sometimiento de solares a la posibilidad de ser objeto de actuaciones edificatorias, lo será para la ejecución de otras obras de urbanización, tales como alumbrado público, jardinería y arbolado, mobiliario urbano, etc…, exigidos por el planeamiento urbanístico. El número 3 del artículo 102 impone dos condiciones para que pueda autorizarse la urbanización simultánea a la edificación y que son las siguientes: a) Compromiso de no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización, que deberá figurar como condición en la licenNo pueden considerarse vías a los efectos de la dotación de este servicio ni las vías perimetrales de los núcleos urbanos, respecto de las superficies de suelo colindantes con sus márgenes exteriores, ni las vías de comunicación de los núcleos entre si o las carreteras, salvo los tramos de travesía y a partir del primer cruce de ésta con calle propia del núcleo urbano. 2º Suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficientes para la edificación, construcción o instalación prevista. 3º Evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado o a un sistema de tratamiento con suficiente capacidad de servicio. Excepcionalmente, previa autorización del planeamiento, se permitirá la disposición de fosas sépticas por unidades constructivas o conjuntos de muy baja densidad de edificación. 4º Acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público en, al menos, una de las vías que lo circunden.

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cia que autorice la edificación y urbanización simultáneas, y de incluir dicho compromiso en las escrituras de declaración de obra en construcción y obra nueva que se otorguen o se inscriban. b) Afianzamiento del importe íntegro del coste de las obras de urbanización precisas en cualquiera de las formas admitidas por la legislación de contratación pública. Nótese que se trata de afianzar el coste total de las obras de urbanización y no de un porcentaje como sucede en las actuaciones urbanizadoras. La edificación de parcelas y solares, como parte de la ejecución del planeamiento, se llevará a cabo, de acuerdo con el artículo 130.1 TRLOTAU, mediante la directa realización, en las correspondientes parcelas o solares, de las obras de edificación precisas para la materialización del aprovechamiento previsto por aquél, cuando dicha ejecución no deba tener lugar en unidades de actuación urbanizadora delimitadas a tal fin. Para la ejecución de la actuación edificatoria será preciso el establecimiento de la ordenación detallada del suelo y el cumplimiento de los deberes legales de la propiedad de éste, en todo caso, y la previa ejecución de las obras de urbanización o, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigibles para simultanear aquéllas y las de edificación, mediante la presentación del oportuno Proyecto de Urbanización que se aprobará por el Municipio por el procedimiento que dispongan las Ordenanzas Municipales, y, por último, de la presentación del correspondiente proyecto de obras para la obtención de la licencia urbanística de obra. 131 Cuando decimos que las actuaciones edificatorias son de gestión privada es porque sólo pueden ser acometidas por los particulares, salvo supuestos excepcionales, como podrían ser la construcción de viviendas de promoción pública

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Afirman en este sentido Francisco Blanc Clavero y Gerardo Roger Fernández Fernández: “Las actuaciones edifcatorias -y sólo ellas- pueden ser gestionadas en régimen de gestión privada y así lo son salvo en supuestos excepcionales. Esto significa que los particulares pueden acometerlas libremente realizándolas, en principio, conforme a los proyectos que ellos diseñan según su propio interés en plazos y términos, también en principio adecuados a su particular conveniencia. Para su ejecución (la edificación) se valdrán de los medios propios del derecho privado que les legitimen a tomar posesión del terreno o inmueble en que realizarán las obras (compra, etc.). La actividad de la Administración en esta gestión privada, es una mera actividad sujeta al “régimen de policía”. Quiere ello decir que la Administración se limita a intervenir el ejercicio por los particulares de sus derechos, el derecho a edificar, exigiendo que éste se ejerza previa solicitud de la correspondientes licencia de obras y de acuerdo con lo autorizado por ésta. La licencia que será otorgada siempre que el correspondiente proyecto de obras se ajuste a las previsiones de la ordenación urbanística en vigor (planes y ordenanzas de edificación.”. Capítulo IX “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 471 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999.

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por la propia Administración, o de una edificación de inmuebles públicos en terrenos de igual propiedad. La afirmación anterior se evidencia cuando el artículo 96.1.b) TRLOTAU atribuye a la Administración tan solo la intervención de la actividad de ejecución de los propietarios en régimen de actuaciones edificatorias. Intervención que se llevará a cabo mediante el señalamiento de plazos para la edificación, y más regularmente mediante la concesión de licencia de obra. Porque el artículo 130.3 del TRLOTAU señala que el derecho y deber de edificar corresponderán a quien sea su propietario, así como, que la transferencia del derecho implica legalmente la del deber. Y porque el artículo 8.4.b y c) TRLOTAU atribuye este derecho a los propietarios. 132 Efectivamente, en principio, los particulares son libres para acometer las actuaciones edificatorias en el momento que consideren oportuno, pero puede suceder que el planeamiento de ordenación territorial y urbanística establezca plazos máximos para la edificación de los solares y de las parcelas, o posteriormente, el Municipio ordene su edificación mediante la oportuna orden de ejecución, de acuerdo con el artículo 130.2 del TRLOTAU. La regla de la gestión privada puede quebrarse, excepcionalmente, en el caso de que los plazos máximos establecidos para la edificación finalizasen sin que los propietarios hubieran acometido las obras de edificación, ya que en este caso la Administración podría proceder a la expropiación de los terrenos para acometer subsidiariamente la edificación, previa declaración del incumplimiento del deber de edificar, para, posteriormente, convocar concurso para la sustitución del propietario incumplidor, de oficio o a instancia de parte, previa formulación del correspondiente Programa de Actuación Edificadora. La expropiación y la ejecución mediante sustitución por incumplimiento del deber de edificar, deberá llevarse a cabo de acuerdo con lo establecido en el artículo 132 TRLOTAU. Así, la declaración de una parcela o solar en situación de ejecución por sustitución tendrá como presupuesto la del incumplimiento del deber de edificar en procedimiento dirigido a tal fin, que podrá iniciarse de oficio o a instancia de cualquier persona y en el que deberá darse audiencia al propietario afectado. Una y otra declaración podrán tener lugar en una misma reso-

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El artículo 8.4.b y c) del TRLOTAU, establece: “Corresponden a los propietarios de suelo, además de los enunciados en los dos números anteriores, los derechos de: b) Edificación, cuando el planeamiento urbanístico autorice directamente la construcción en las unidades finales de aprovechamiento urbanístico, por tener éstas ya la condición de solares, o la edificación sea legítima, tras la ejecución de las obras de nueva urbanización o reforma de la existente, realizadas con arreglo al referido planeamiento y la materialización de la atribución del aprovechamiento correspondiente a la Administración actuante y de la transferencia de excedente que de éste prevea el planeamiento, en su caso. c) Ejecución de las obras de urbanización, necesarias previa o simultáneamente a la edificación, para convertir la parcela en solar, siempre que el suelo no deba quedar sujeto a actuaciones urbanizadoras con arreglo a esta Ley, a las normas que la desarrollen y al planeamiento.

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lución. Resolución que por lo que respecta a la declaración de la parcela o solar en situación de ejecución por sustitución deberá: -

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Ser comunicada, a los efectos que procedan conforme a la legislación aplicable, mediante certificación, al Registro de la Propiedad para la práctica de nota marginal a la inscripción de la correspondiente finca, y Habilitará para la convocatoria de concurso, bien por un particular, bien por la Administración actuante, dirigido a la ejecución por sustitución por persona que se comprometa a la edificación en condiciones y plazo determinados.

La convocatoria del concurso para la sustitución del propietario incumplidor se hará de oficio o a instancia de interesado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 133 TRLOTAU. En el caso de serlo a instancia de interesado, cualquier persona podrá formular un Programa para la edificación conforme al procedimiento previsto en los artículos 120, 121 y 122, contando el adjudicatario con las prerrogativas y obligaciones del adjudicatario de un Programa de Actuación Urbanizadora, con las determinaciones establecidas en el artículo 133.1.B). 2.3. La ejecución de los sistemas generales: De acuerdo con el punto 11 de la Disposición Preliminar del TRLOTAU, un sistema general es una dotación integrante de la ordenación estructural establecida por el planeamiento, compuesta por los elementos determinantes para el desarrollo urbanístico y, en particular, las dotaciones básicas de comunicaciones, espacios libres y equipamientos comunitarios, cuya funcionalidad y servicio abarcan más de una actuación urbanizadora o ámbito equivalente. Los sistemas generales tienen siempre la condición de bienes de dominio público. A la vista de la copiosa jurisprudencia recaída en la materia, se puede decir, a título de ejemplo, que son sistemas generales: las comunicaciones; los cementerios; los espacios libres, zonas verdes y parques públicos; los equipamientos comunitarios, tales como instalaciones deportivas, centros docentes, asistenciales y sanitarios, y aparcamientos; el sistema de abastecimiento de agua potable; el sistema general de distribución eléctrica; los vertederos, etc… Ya hemos dicho, que la fijación de los sistemas generales se lleva a cabo en el planeamiento general, es decir, en el Plan de Ordenación Municipal. La obtención de los sistemas generales, según el artículo 126 del TRLOTAU, se llevará a cabo: a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos

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previstos para el desarrollo de la actividad de ejecución en unidades de actuación urbanizadora, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa. En este caso, la expropiación o la ocupación directa de los terrenos destinados a sistemas generales tendrán lugar, cuando por razones de urgencia no pueda esperarse a la aprobación del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora para su obtención mediante cesión obligatoria y gratuita, a través del Proyecto de Reparcelación. En estos casos, tal y como señala el artículo 127.3 del TRLOTAU, la Administración expropiante se incorporará a la comunidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas en la unidad de actuación que corresponda y por la superficie en cada caso expropiada, una vez aprobado el correspondiente Programa. b) En los restantes supuestos, es decir, cuando los terrenos destinados a sistemas generales no se encuentren adscritos o incluidos en sectores o unidades de actuación por el Plan de Ordenación Municipal, mediante expropiación u ocupación directa. Las obras correspondientes a sistemas generales se realizarán conforme a las determinaciones sustantivas, temporales y de gestión del planeamiento de ordenación territorial y urbanística: a) Conjuntamente con las restantes obras de urbanización, en el supuesto de obtenerse en ejecución de una actuación urbanizadora o, en su defecto, como obras públicas ordinarias, en aquellos casos en los que no sea posible o aconsejable esperar a la ejecución del Programa. b) Como obras públicas ordinarias, en todos los restantes casos, es decir, cuando los terrenos se hayan obtenido por expropiación u ocupación directa, al margen de actuaciones urbanizadoras, por no encontrarse adscritos a sectores o unidades de actuación. A) Expropiación Forzosa: El artículo 127.1 del TRLOTAU ordena que la expropiación de los terrenos destinados a sistemas generales incluidos en o adscritos a un sector o unidad de actuación, debe tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime la actividad de ejecución, mediante actuaciones asistemáticas. Por lo tanto, el plazo de los 4 años, comenzará a contar desde la entrada en vigor del planeamiento, general o parcial, que establezca la ordenación detallada del sector o unidad de actuación, tal y como se deduce del articulo 46.2 del TRLOTAU, relativo al suelo urbanizable en los Municipios con Plan de

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Ordenación Municipal, que señala que dichos Planes deberán delimitar de forma preliminar los sectores en que se divida esta clase de suelo, de acuerdo con lo establecido en la letra c) del número 1 de) artículo 24, y proceder a la ordenación detallada que legitime la actividad de ejecución conforme a lo establecido en la letra c) del número 2 del artículo 24, y del artículo 26.1 que indica que los Planes Parciales tienen por objeto la ordenación detallada de sectores completos de suelo urbanizable que no se hubiera establecido ya en los Planes de Ordenación Municipal El artículo 36 LRSV establece que el justiprecio de los bienes y derechos expropiados se determinará conforme a lo establecido en el Título III de dicha ley, relativo a las reglas de valoración del suelo, mediante expediente individualizado o por el procedimiento de tasación conjunta. De acuerdo con el artículo 201 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1978, al que debemos remitirnos, dado que el artículo 149 del TRLOTAU indica que para la expropiación podrá aplicarse tanto el procedimiento individualizado como el de tasación conjunta, conforme a la legislación estatal de pertinente aplicación, el expropiante podrá optar entre seguir la expropiación individualmente para cada finca o aplicar el procedimiento de tasación conjunta. Si se optare por la expropiación individualizada para cada finca incluida en el polígono o unidad de actuación, se seguirá el procedimiento de la Ley de Expropiación Forzosa, pero los criterios de valoración serán los establecidos en la Ley del Suelo y disposiciones que la desarrollen. Si se optare por el procedimiento de tasación conjunta, se seguirá la tramitación regulada en los artículos 202 y siguientes del citado Reglamento de Gestión Urbanística Continúa el artículo 127.2 del TRLOTAU diciendo que, transcurrido el plazo de 4 años siguientes a la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime la actividad de ejecución, sin haberse incoado la expropiación, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurre un año desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca. Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse al Jurado Regional de Valoración a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio. La valoración se entenderá referida al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la ley y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de hoja de aprecio. En los casos de expropiación de terrenos destinados a sistemas generales, no adscritos a ningún sector o unidad de actuación por el Plan de Ordenación Municipal, nos encontraremos, igualmente ante actuaciones asistemáticas, en las que la expropiación se llevará a cabo en la misma forma que para los terrenos adscritos a sectores o unidades de actuación, pero con la diferencia de que la Administración expropiante no se incorporará a ninguna comunidad de referen-

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cia para la distribución de beneficios y cargas, ya que no existirá tal procedimiento, al no ejecutarse ningún Programa de Actuación Urbanizadora. B) Ocupación directa Se puede predicar respecto de la ocupación directa lo que acabamos de decir en relación con la expropiación, en cuanto al plazo para su ejecución, tal y como señala el artículo 127.1 del TRLOTAU, con la diferencia de que de la ocupación directa, como procedimiento de obtención de suelos destinados a sistemas generales por el Plan de Ordenación Municipal, se puede predicar su mayor celeridad en la obtención de los resultados. El artículo 128 del TRLOTAU establece el procedimiento mediante el que puede llevarse a cabo la ocupación directa de los terrenos destinados a sistemas generales, debiendo tenerse en cuenta que la ocupación directa solo cabe en el caso de que se den los presupuestos legales, tal y como afirma la STS de 8 de mayo de 2001. Así, el número 1 del artículo 128 establece que los terrenos destinados a sistemas generales podrán obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de actuación con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo o real 133, y que la ocupación directa requerirá la determinación: a) Del aprovechamiento urbanístico que corresponda al propietario afectado. (Que no podrá ser superior al 90 % del aprovechamiento tipo del área de reparto, dado que el 10% restante, con su correspondiente suelo, será de cesión obligatoria y gratuita a la Administración). b) De la unidad de actuación en la que deba hacerse efectivo el aprovechamiento anterior. 2. La ocupación directa se producirá por el procedimiento reglamentariamente establecido, que deberá respetar las siguientes reglas: a) Serán preceptivas la publicación de la relación de terrenos y propietarios afectados, con indicación de los aprovechamientos urbanísticos correspondientes a éstos y de las unidades de actuación en las que deben hacerse efectivos, y la notificación personal a los propietarios, con un mes de antelación, de la ocupación prevista y las demás circunstancias relevantes que en ella concurran. 133

El punto 4 de la Disposición Preliminar del TRLOTAU, define el excedente de aprovechamiento como la diferencia positiva que resulta al restar del aprovechamiento urbanístico objetivo el aprovechamiento privativo y el correspondiente a la Administración actuante. Este aprovechamiento correspondiente a la administración actuante lo es como consecuencia de su participación en la generación de plusvalías por la actividad urbanística.

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(Si la ocupación no hubiese afectado a la totalidad de la finca, se segregará previamente la parte ocupada). b) En el momento de la ocupación deberá levantarse acta haciendo constar el lugar y la fecha de otorgamiento y la Administración actuante; la identificación de los titulares de los terrenos ocupados y la situación registral de éstos; la superficie ocupada y los aprovechamientos urbanísticos que les correspondan; y la unidad de ejecución en la que deben ser éstos hechos efectivos. c) Las actuaciones deberán entenderse con el Ministerio Fiscal en lo que se refiere a propietarios desconocidos, no comparecientes, incapacitados sin representación y propiedades litigiosas. d) Los propietarios afectados por la ocupación tendrán derecho a la expedición de certificación administrativa acreditativa de todos los extremos del acta levantada. e) La Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acta levantada a los efectos de la inscripción que proceda de conformidad con la legislación estatal aplicable. Aunque el TRLOTAU no lo diga los propietarios afectados por la ocupación directa tendrán derecho a ser indemnizados, en los términos establecidos en el artículo 112 de la Ley de Expropiación Forzosa, por el periodo de tiempo que medie desde la ocupación de sus terrenos hasta la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación, en el caso de que se encuentren adscritos a sectores o unidades de ejecución, de acuerdo con el artículo 204.1 del TRLS92, declarado expresamente vigente por la LRSV. Por último, y como ya hemos advertido, de acuerdo con los números 1 y 2 del artículo 127 del TRLOTAU, la expropiación u ocupación directa de los sistemas generales incluidos en o adscritos a un sector o unidad de actuación deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime la actividad de ejecución, es decir, desde la entrada en vigor del planeamiento, general o parcial, que establezca la ordenación detallada, tal y como hemos señalado con motivo de la expropiación, debiendo entenderse incoado por ministerio de la ley el procedimiento de expropiación forzosa, si transcurridos los cuatro años y efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurre un año desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca.

3. CARÁCTER CONVENCIONAL DE LA EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO La ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística tiene en el TRLOTAU un claro carácter convencional, como consecuencia del principio de esencialidad de la participación privada en la actividad pública urbanística, en conexión con lo establecido por el artículo 4.2 de la LRSV que, con

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carácter básico, ordena que la gestión pública a través de su acción urbanizadora y de las políticas de suelo suscitará, en la medida más amplia posible, la participación privada, y con el artículo 6.1 LRSV que, por su parte, preceptúa que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión, así como, el derecho a la información de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares. En el TRLOTAU se palpa el influjo del urbanismo concertado que hiciera aparición en el urbanismo español en la legislación del Suelo de 1975/76, en el sentido de obtener la colaboración de la iniciativa privada para complementar o sustituir, en su caso, una gestión pública que se confiesa impotente para hacer frente, por sí sola, a las necesidades previstas, finalidad que Tomás Ramón Fernández considera latente en el urbanismo concertado. 134 Esta participación privada en la actividad urbanística se plasma en forma de convenios urbanísticos que, a tenor del artículo 11 del TRLOTAU, la Comunidad Autónoma y los Municipios podrán suscribir, conjunta o separadamente, y siempre en el ámbito de sus respectivas esferas de competencias, con personas públicas o privadas, tengan éstas o no la condición de propietarios de los terrenos correspondientes, para su colaboración en el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad administrativa urbanística. La negociación, la formalización y el cumplimiento de estos convenios urbanísticos se rigen por los principios de transparencia, publicidad y, cuando proceda, concurrencia. Los convenios urbanísticos se diferenciarán, según tengan por objeto: a) Los términos y las condiciones de la gestión y la ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del convenio, exclusivamente, sin que de su cumplimiento pueda derivarse o resultar innovación de dicho planeamiento. A los compromisos asumidos por las partes del convenio les será de aplicación la subrogación legal de los terceros adquirentes de unidades aptas para la edificación, parcelas, solares o inmuebles. b) La determinación, en su caso, además del objeto anterior, del contenido de posibles innovaciones o alteraciones del planeamiento en vigor, bien directamente, bien por ser éstas precisas en todo caso para la viabilidad de lo estipulado. Claro ejemplo del carácter convencional de la actividad de ejecución del planeamiento en el TRLOTAU, es el hecho de que la gestión indirecta se plasme en el correspondiente convenio urbanístico y que en la gestión directa la Administración actuante puede acudir a los convenios interadministrativos de 134

Fernández Rodríguez, Tomás Ramón El urbanismo concertado y la Ley del Suelo. Instituto de Estudios Administrativos. 1974

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colaboración, así como, a los consorcios urbanísticos a los que podrán incorporarse personas privadas. Efectivamente, donde se hace más patente el carácter convencional de la actividad de ejecución del planeamiento es en la ejecución mediante actuaciones urbanizadoras al amparo del correspondiente Programa, cuya adjudicación se formalizará mediante convenio urbanístico a suscribir, de una parte, por el urbanizador y, de otra, tanto por la Administración actuante, como, en su caso, por aquellas otras que hubieran asumido compromisos en dicha ejecución. En él se harán constar las condiciones, los compromisos y los plazos para la ejecución del Programa, las garantías que el urbanizador presta para asegurar su cumplimiento y las penalizaciones a que se somete por incumplimiento. Convenio que habrá sido presentado en forma de propuesta en el seno de la documentación conformadora de la alternativa técnica del Programa. Asimismo, recordemos también que, de acuerdo con el artículo 100.a) del TRLOTAU, las obras de urbanización podrán realizarse mediante la ejecución directa por la Administración actuante de las obras públicas y la percepción por ésta, con cargo a los propietarios del ámbito al que sirvan, de las pertinentes cuotas de urbanización en el suelo urbano de los Municipios exceptuados del deber de contar con el Plan de Ordenación Municipal, pudiendo el Municipio encomendar la gestión de la ejecución a la correspondiente Agrupación de Interés Urbanístico, mediante la suscripción, en los términos autorizados por el artículo 11, de convenio urbanístico al efecto.

CAPITULO V

LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA

Como ya hemos tenido oportunidad de analizar, la LOTAU se decantó por el sistema alternativo iniciado por la LRAU en el año 1994, definiendo un sistema urbanístico propio e introduciendo una serie de novedades – que no lo son tanto por lo que respecta a la ejecución del planeamiento, como tendremos oportunidad de comprobar –, representadas básicamente por la idea de la flexibilización de todo el proceso de transformación del suelo. Esta innovación, de carácter flexibilizador, de la regulación de la ordenación del territorio y de la ordenación de la actividad urbanística que preside la legislación castellano-manchega, gira en torno a las fases de planificación y ejecución del planeamiento que, como ya hemos visto, forman parte de un único proceso transformador del suelo, procurando, como reconoce en su Exposición de Motivos 135, articular un conjunto coherente y trabado de institutos, mecanismos y técnicas, inspirado en y al servicio del orden constitucional vigente, en particular de los artículos 45, 46 y 47 de la norma fundamental; interpretados en el contexto de la comunidad de Castilla-La Mancha. En este contexto, la Ley realiza un especial esfuerzo para que la acción de los poderes públicos pueda crear las condiciones en las que no sólo sea posible un medio urbano y natural de calidad, sino que también sea realidad el derecho de todos a una vivienda digna y adecuada. En la fase de planificación, la flexibilización se pretende a través de: -

-

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La reformulación total del sistema de planeamiento, configurando un planeamiento flexible, ágil y desburocratizado en su tramitación. La definición del planeamiento como un documento base de concertación interadministrativa entre la Junta de Comunidades y los Ayuntamientos. La simplificación y concentración de los trámites en los procesos de aprobación del planeamiento.

Véase Exposición de Motivos Apartado I párrafo 5º b) de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha.

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En la fase de ejecución del planeamiento, la flexibilización se pretende a través de: a) La potenciación de los sistemas de gestión – desde la consideración de la urbanización como servicio público –, basados en el principio tradicional de concertación entre lo público y lo privado. b) La gestión indirecta de la ejecución del planeamiento a través de la concesión a un particular, propietario o no de los terrenos a urbanizar, fomentando la gestión indirecta frente a la directa. c) La regulación de un procedimiento concurrencial basado en los principios de publicidad, transparencia y competencia, dirigido a la adjudicación de la concesión de la gestión indirecta de la ejecución del planeamiento, diseñando ésta última con un carácter claramente operativo. Pues bien, la gestión de la actividad administrativa urbanística, en su fase de ejecución del planeamiento, gira, en el TRLOTAU, en torno, única y exclusivamente a los Programas de Actuación Urbanizadora, ya que no regula ningún otro sistema de actuación, desapareciendo los clásicos sistemas de actuación por compensación, cooperación o expropiación. Y es tal la importancia de los Programas de Actuación Urbanizadora, que debemos de concluir que son la gran novedad en el conjunto de la Ley, como vehículos a través de los cuales se produce la apertura a la libre competencia de la actividad de ejecución del planeamiento, al igual que en la LRAU 136. El legislador castellano-manchego, parece recoger algunas de las recomendaciones de avance normativo, hechas por la Comisión de Expertos sobre urbanismo de 1995 137, y, que por lo que se refiere a la ejecución del planeamiento, son las siguientes: a) La undécima, relativa a la tramitación conjunta del planeamiento de desarrollo y de los demás documentos necesarios para su ejecución, lo que conllevaría un importante acortamiento de los plazos de gestión del suelo.

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En este sentido, afirma Luciano Parejo Alfonso en relación con la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Generalitat Valenciana: “En 1994 el legislador valenciano alumbró, en un contexto general nada propicio, un modelo de gestión urbanística cuya novedad fundamental residía en la apertura a la libre competencia de la actividad de ejecución del planeamiento, gracias justamente a la afirmación rigurosa de la naturaleza pública de ésta y la extracción de todas las consecuencias de tal afirmación.”. Parejo Alfonso, Luciano: “La cuestión de inconstitucionalidad de la figura urbanística del urbanizador en su concreta versión original, la de la legislación valenciana”. Revista de Documentación Administrativa nº 261-262 (septiembre2001-abril2002). Página 69. Véase Comisión de Expertos sobre Urbanismo: “Recomendaciones de avance normativo y políticas de suelo”. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente n º 143. Mayo-junio 1995.

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b)

c)

d)

e)

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El TRLOTAU permite que se tramiten conjuntamente el Programa de Actuación Urbanizadora, los Planes Parciales o Especiales, en su caso, el Proyecto de Urbanización y el Proyecto de Reparcelación. La decimocuarta, relativa a que la responsabilidad pública de la ejecución del planeamiento pueda ser ejercitada directa o indirectamente, optándose, en caso de gestión indirecta, entre la selección del urbanizador mediante concurso público o la encomienda de la acción urbanizadora a los propietarios del suelo. El TRLOTAU admite ambas formas de gestión, aunque con una clara preferencia por la gestión privada, seleccionando al agente urbanizador concesionario de la ejecución del planeamiento, sea o no propietario de los terrenos a urbanizar, mediante procedimiento concurrencial. La vigésimo segunda, relativa a la mayor eficacia administrativa en los procedimientos de aprobación del planeamiento de desarrollo. El TRLOTAU, que somete a perentorios plazos la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora, permite, como ya hemos visto, la tramitación conjunta del planeamiento de desarrollo cuando se promueve por los particulares compitiendo por la adjudicación del Programa. La vigésimo séptima, relativa al diseño de mecanismo que permitan a los particulares, propietarios o no del suelo, emprender iniciativas de urbanización, contemplando, en todo caso, y en igualdad de condiciones, la prioridad de los propietarios del suelo sobre otros promotores. EL TRLOTAU que configura un procedimiento concurrencial para la selección del urbanizador, sea o no propietario de los terrenos a urbanizar, regula un régimen de adjudicación preferente en favor de las alternativas presentadas por los propietarios, siempre que cumplan los requisitos exigidos por la Ley. La cuadragésimo tercera, relativa a que el derecho de transformación del suelo mediante su urbanización debe surgir, no tanto en el momento del planeamiento, sino más bien en el de la programación efectiva del proceso urbanizador correspondiente. En el TRLOTAU el derecho a urbanizar requiere, además del establecimiento de la ordenación detallada, la aprobación del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora, en el caso de las unidades a ejecutar mediante actuaciones urbanizadoras, por lo que el derecho a urbanizar se adquiere en el momento de aprobarse la correspondiente programación.

Por el contrario, el TRLOTAU, en la regulación de la fase de ejecución del planeamiento, se aparta de las recomendaciones de avance normativo de la Comisión de Expertos sobre Urbanismo en los siguientes puntos, que analizaremos más en profundidad en su lugar oportuno:

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a) La recomendación decimoquinta, relativa a los principios en que deben basarse los sistemas de ejecución simplificados, entre los que se encuentra el de garantías de los propietarios. El TRLOTAU no ofrece garantías a los propietarios en el seno del procedimiento de aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora. b) La recomendación decimosexta, relativa a la esencialidad de los procesos de información pública en las diversas fases de ejecución del planeamiento por gestión indirecta, en relación con la necesaria flexibilización en los procesos de planificación y gestión urbanística. El TRLOTAU regula un sistema de gestión de las actuaciones urbanizadoras ciertamente sorpresiva para los propietarios de los terrenos afectados, en su caso, al permitir su aplicación sin la previa adaptación del planeamiento municipal y, en consecuencia, sin establecer la delimitación de sectores de planeamiento parcial o de reforma interior, determinando la secuencia lógica de su desarrollo a través de la definición concreta de las condiciones objetivas para posibilitar la incorporación de cada actuación de urbanización, fijando un orden básico de prioridades y regulando las condiciones que han de satisfacer para que sea posible su programación, como deben de determinar los Planes de Ordenación Municipal, de acuerdo con el artículo 24.1.c). Asimismo, la información pública en el seno del procedimiento de aprobación y adjudicación de los Programas, es un tanto peculiar, existiendo informaciones públicas sin el anuncio correspondiente, así como, estableciendo una prórroga del plazo de presentación de alternativas técnicas, que se pretende dotar de un automatismo inadmisible. c) La recomendación vigésimo primera, relativa a la publicidad del planeamiento y la transparencia y participación pública en su formulación y posterior ejecución, como principios esenciales, tanto para asegurar el control efectivo de los ciudadanos sobre las condiciones de su entorno inmediato, como para generar un marco de seguridad jurídica que facilite la actividad de los agentes públicos y privados. El TRLOTAU diseña un procedimiento de aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora presidido por los principios de celeridad y operatividad, con unos plazos tan perentorios, que no facilita la competencia pretendida y dificulta el control de las alternativas presentadas, además de situar a los propietarios en una clara situación de inseguridad jurídica. Procedimiento que, según la Resolución de 13 de diciembre de 2005 adoptada por el Parlamento Europeo sobre la LRAU, sobre la que volveremos más adelante, escapa por completo al control del propietario, y en la que se insta a las autoridades competentes a la adopción de medidas que garanticen que todo propietario inmobiliario afectado por cualquier plan de urbanización sea informado, de forma individual,

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efectiva y a su debido tiempo, tanto del plan en cuestión, como de todos aquellos aspectos del mismo que puedan afectar a su propiedad y a sus derechos fundamentales, con el fin de garantizar plenamente la posibilidad de utilizar las vías de recurso pertinentes.

1. LOS

PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA Y LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA

LEGISLACIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA DE

CASTILLA-L A MANCHA. Como ya hemos apuntado, los Programas de Actuación Urbanizadora son la gran novedad de la legislación urbanística castellano-manchega, y es tal la importancia de éstos en el conjunto de la Ley, que los principios inspiradores de la misma son absolutamente predicables de los Programas. Veamos, por lo tanto, de que forma aquellos principios inspiradores se encuentran en los Programas de Actuación Urbanizadora: a) Definición de un sistema urbanístico propio: Los Programas de Actuación Urbanizadora constituyen el eje del sistema urbanístico propio que establece el TRLOTAU, sistema que, como ya hemos visto, se alinea con el régimen urbanístico alternativo iniciado por la LRAU en 1994. Acabamos de ver que el Programa, pieza clave de la fase de ejecución del planeamiento, es la gran novedad de la LOTAU, aunque en puridad tenga su antecedente inmediato en los Programas de Actuaciones Integradas de la LRAU, y con algunas diferencias, en los Programas de Actuación Urbanística de la legislación estatal, como veremos más adelante. Prueba de la importancia que la propia LOTAU concede a los Programas de Actuaciones Urbanizadoras, es que su Exposición de Motivos, en su apartado II, párrafo quinto, dice expresamente: La gestión de la actividad pública urbanística, teniendo por objeto ésta una función de características singulares, debe contar con mecanismos y procedimientos propios, que efectivamente establece la Ley, sin perjuicio de la supletoriedad de las formas de gestión aplicables con carácter general, por razón de su legislación reguladora, a las distintas Administraciones. Que, en su apartado VI, párrafo primero, señala: La Ley dedica una especial atención al régimen de gestión como pieza clave para cabal y plena satisfacción de los objetivos públicos perseguidos por la planificación. Y continúa más adelante, en el párrafo segundo, del mismo apartado VI: Sin perjuicio de los sistemas de ejecución simplificados apoyados en instrumentos más tradicionales (proyectos de obras ordinarias, contribuciones especiales, etc ... ) que se diseñan para los Municipios de

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dinámica urbanizadora y capacidad de gestión escasos, en el resto de los Municipios la ejecución se realiza conforme a la organización funcional establecida en el correspondiente planeamiento y precisa de la existencia de los instrumentos de planificación, programación -mediante el correspondiente Programa de Actuación Urbanística- y urbanización que en cada caso sea preciso. 138 Efectivamente, el TRLOTAU establece los PAUr como procedimiento propio de la gestión de la actividad pública urbanística. Gestión que se considera clave para la consecución de los objetivos públicos perseguidos por la planificación. Entre ellos, la ejecución del planeamiento, que precisa inexcusablemente de la existencia de los correspondientes instrumentos de planificación y de programación, mediante el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora y Proyecto de Urbanización, en cada caso preciso, previo el establecimiento de la ordenación detallada. Como se desprende del artículo 110.4 TRLOTAU, el PAUr engloba los instrumentos de planificación, programación y urbanización precisos en cada caso, así como el Proyecto de Reparcelación. Por ello, debemos concluir que los Programas son el instrumento único, elegido por el legislador castellano-manchego, dado que no se prevén otros sistemas de ejecución de las actuaciones urbanizadoras, a través del cual se llevará a cabo la transformación del suelo, de acuerdo con la ordenación establecida por el planeamiento. Resulta curioso que la Exposición de Motivos de la LOTAU denomine al instrumento de programación, Programa de Actuación Urbanística, mientras que en el texto de la Ley se denomine, Programa de Actuación Urbanizadora. Obviamente latía en el subconsciente del legislador autonómico el instrumento, regulado por la legislación estatal de 1.976, para la programación de la urbanización del suelo urbanizable no programado, denominado también Programa de Actuación Urbanística. Y en realidad, aún cuando el antecedente más próximo viene constituido por los Programas de Actuaciones Integradas valencianos de 1994, las innovaciones que se pretenden presentar como grandes novedades del régimen urbanístico alternativo autonómico no lo son tanto, pues las ideas básicas ya se encontraban en nuestro sistema urbanístico tradicional. b) Configuración de la urbanización como una fase más del proceso de transformación del suelo: Recordemos que, al analizar este principio inspirador de la legislación urbanística castellano-manchega, decíamos que el punto 1 del artículo 2 del TRLOTAU señala que la actividad urbanística comprende la organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como, de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación, y además la delimitación del con138

Recordemos lo dicho en nota 96 acerca de la contradicción de utilizar el término Programa de Actuación Urbanística en la Exposición de Motivos.

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tenido del derecho de propiedad. Es decir, la actividad urbanística reúne en sí misma los distintos aspectos de la transformación del suelo, como el planeamiento, la ejecución del planeamiento, la intervención en las facultades dominicales del suelo, y la intervención en la regulación del mercado del suelo, que, en el derecho urbanístico tradicional, se conformaban como compartimentos estancos, mientras que ahora constituyen diferentes fases de la misma actividad, y que se materializan en la atribución a la Administración, en cada caso competente, de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo, que no es otro que la urbanización, la transformación del suelo en solares. Y añadíamos, que la consecuencia de la configuración de la actividad urbanística como un todo, es que es responsabilidad de la Administración, al ser una actividad pública y que no puede desplazarse hacia los particulares, sino como una variedad de gestión. Pues bien, la ejecución, de la que es pieza clave el PAUr, es una fase más del todo que representa la actividad urbanística en el TRLOTAU, como proceso de transformación del suelo, a través de la cual se desplaza a los particulares, por gestión indirecta mediante concesión a un urbanizador, la responsabilidad de la actividad pública urbanística. Pero el Programa no es sólo el instrumento a través del cual se desplaza la responsabilidad de la gestión urbanística a los particulares, sino que engloba en su seno todo lo que, a tenor del punto 1 del artículo 2 del TRLOTAU, comprende la actividad urbanística, es decir, la organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como, de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación, y además la delimitación del contenido del derecho de propiedad. Efectivamente, mediante el Programa de Actuación Urbanizadora se cumplen los distintos aspectos de la transformación del suelo siguientes: 1) El planeamiento u organización de la gestión de la actividad: Que se lleva a cabo mediante la formulación, aprobación y ejecución de instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística, así como, de la elección de la forma de gestión. El Programa debe asumir la ordenación detallada establecida por el Plan de Ordenación Municipal, completar la ordenación detallada del sector al que afecta o modificar la ordenación establecida por aquel 139. Es decir, puede reformular 139

El artículo 110.4.1.a) del TRLOTAU, redacción que proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, señala que uno de los documentos conformadores de la alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadoras es el: “Documento expresivo de la asunción de la ordenación detallada establecida en el Plan de Ordenación Municipal o que contenga propuesta de ordenación que complete detalladamente la del sector, o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento. Si la modificación propuesta afectara al área de reparto definida en el Plan de Ordenación Municipal, el aprovechamiento tipo resultante deberá cumplir las condiciones señaladas en los números 1 y 2 del artículo 70, sin perjuicio de la aplicación posterior en el proyecto de reparcelación de lo dispuesto en el número 3 del artículo 72.”

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el planeamiento municipal, a través de Planes Parciales o Especiales 140, tramitándose junto con el Programa la aprobación del planeamiento de desarrollo o de modificación del planeamiento general 141. Además, el Programa establece la forma de gestión de la actuación urbanizadora 142, por lo que al aprobar la Administración actuante una alternativa concreta estará adoptando una elección sobre la forma de gestionarla. 2) La ejecución del planeamiento o de la urbanización prevista en el planeamiento: Que se llevará a cabo preceptivamente al amparo del Programa 143, constituyendo su finalidad por excelencia, en su doble vertiente de equidistribución de beneficios y cargas, y de ejecución física de las obras de urbanización 144. Asimismo, el Programa cumple la función de organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo. Recordemos que la Exposición de Motivos de la LOTAU, en su apartado VI, párrafo primero, define el régimen de gestión como pieza clave para la cabal y

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Téngase en cuenta que a tenor de los apartados B).b) y C) artículo 17 del TRLOTAU, los Planes Parciales y los Planes Especiales desarrollan e incluso modifican el Plan de Ordenación Municipal; y que a tenor del artículo 38 los Planes Parciales y los Planes Especiales que afecten a los elementos integrantes de la ordenación detallada, podrán ser promovidos por los particulares en desarrollo de un Programa de Actuación Urbanizadora del que sean adjudicatarios o cuando compitan por su adjudicación. De acuerdo con el artículo 38.1.b) del TRLOTAU, a los Planes Parciales y los Planes Especiales que afecten a los elementos integrantes de la ordenación detallada, cuando se tramiten junto con Programas de Actuación Urbanizadora , les serán aplicables las reglas correspondientes a éstos. El artículo 97 del TRLOTAU, relativo al contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución, determina en su apartado 1º que la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico comprende: “a) La determinación por la Administración actuante de la forma de gestión de su propia actividad y la tramitación y aprobación de los pertinentes Programas de Actuación Urbanizadora.”. Por su parte, el artículo 110.1, redacción que proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, :”Los Programas de Actuación Urbanizadora determinan y organizan la actividad de ejecución en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal, fijando la forma de gestión de aquélla y estableciendo de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora.” El artículo 99.1 del TRLOTAU, redacción que proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, establece: “En el suelo clasificado por el planeamiento territorial y urbanístico como urbanizable o urbano no consolidado, conforme a lo dispuesto en el apartado B) y la letra a) del apartado A) del número 3 del articulo 45, la ejecución se llevará a cabo preceptivamente, al amparo de Programa de Actuación Urbanizadora debidamente tramitado y aprobado, mediante actuaciones urbanizadoras y con ejecución previa e integrada de las obras de urbanización precisas y cumplimiento de los demás deberes legalmente exigibles.” El artículo 110.2 del TRLOTAU, redacción que proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, establece: “Los Programas de Actuación Urbanizadora deberán abarcar una o varias unidades de actuación completas y satisfacer los siguientes objetivos funcionales básicos: a) Conectar e integrar adecuadamente la urbanización a que se refieran con las redes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes.

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plena satisfacción de los objetivos públicos perseguidos por la planificación; y tengamos en cuenta que, a tenor del artículo 6.2 del TRLOTAU, la ordenación establecida por el planeamiento de ordenación territorial y urbanística tiene por objeto en todo caso: 2.a)

2.b)

La organización racional y conforme al interés general de la ocupación y el uso del suelo, mediante la calificación, a tenor, en su caso, de la clasificación, de éste. La fijación de las condiciones de ejecución y, en su caso, programación de la actividad de urbanización.

Pues bien, el Programa de Actuación Urbanizadora es el instrumento a través del cual se satisfacen los objetivos establecidos por el planeamiento municipal, organizando temporalmente la ejecución del planeamiento y fijando el orden de las actuaciones, cuando dichas determinaciones no se contengan ya en el planeamiento territorial y urbanístico o proceda modificarlas, y dirigiendo, inspeccionando y controlando la actividad privada de ejecución para exigir y asegurar que ésta se produce de conformidad con los planes de ordenación territorial y urbanística y los demás instrumentos y acuerdos aprobados o adoptados para la ejecución de éstos, así como, en su caso, los correspondientes proyectos técnicos de obras, de acuerdo con lo establecido en los artículo 97.1.b) y 98 del TRLOTAU, relativos al contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución, y a la dirección, inspección y control de la actividad privada de ejecución, respectivamente. 3) Intervención en las facultades dominicales del suelo: Ya que es a través de la aprobación del Programa como se fija el momento temporal en que se delimita el derecho de propiedad, como veremos a continuación. 4) La intervención en la regulación del mercado del suelo como finalidad última del proceso urbanizador: Siendo los Programas el instrumento canalizador de la formalización de una política reguladora del mercado inmobiliario, especialmente mediante la constib) Suplementar las infraestructuras y dotaciones públicas en lo necesario para no disminuir sus niveles de calidad o capacidad de servicio existentes o deseables. c) Urbanizar completamente la unidad o unidades de actuación que constituyan su objeto y realizar las obras públicas complementarias que se precisen para cumplir lo dispuesto en las letras anteriores, haciendo todo ello con sujeción a plazos pormenorizados. d) Obtener gratuitamente en favor de la Administración las infraestructuras y los suelos dotacionales públicos del ámbito de la actuación. e) Obtener gratuitamente a favor de la Administración actuante el aprovechamiento que exceda del privativo de los propietarios de los terrenos para destinarlo a lo previsto en los apartados 2 y 3 del párrafo segundo de la letra b) del artículo 68.”

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tución de patrimonios públicos de suelo, que, de acuerdo con el artículo 6.2.c) del TRLOTAU, debe tener por objeto la ordenación establecida por el planeamiento. La formalización de esta política del mercado inmobiliario se produce mediante el Programa, dado que, de acuerdo con el artículo 110.2.e) TRLOTAU, obtener gratuitamente a favor de la Administración actuante el aprovechamiento que exceda del privativo de los propietarios de los terrenos, es uno de sus objetivos funcionales básicos; y dado que los terrenos y construcciones obtenidos, en virtud de las cesiones correspondientes a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico, y los adquiridos con los ingresos derivados de la sustitución de tales cesiones con pagos en dinero, son parte integrante de los patrimonios públicos de suelo, tal y como determina el artículo 77.b) TRLOTAU. Además, el Programa, como instrumento de gestión del planeamiento presidido por los principios de flexibilidad y celeridad, contribuye a la producción de suelo urbanizado de calidad, dinamizando el desarrollo de las previsiones del Plan de Ordenación Municipal, lo que tendrá, en definitiva, reflejo en una teórica reducción del precio de las viviendas 145, y contribuirá al especial esfuerzo que el TRLOTAU realiza para que la acción de los poderes públicos pueda crear las condiciones en las que no sólo sea posible un medio urbano y natural de calidad, sino que también sea realidad el derecho de todos a una vivienda digna y adecuada, como declara en el apartado I, párrafo 6º.b).1ª. c) La actividad de ordenación urbanística configura el derecho de propiedad: Recordemos ahora lo que ya dijimos, respecto a que en la LOTAU, al igual que en la LRAU, como afirma Francisco Blanc Clavero 146, «el aprovechamiento urbanístico del propietario no viene dado por el plan regulador del uso del suelo,

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En este sentido declaraba Dª Araceli Muñoz De Pedro, Consejera de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en relación con el Proyecto de Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística: “En cuanto a los instrumentos de gestión, como decía también al principio de mi intervención, el Proyecto de Ley dedica una especial atención al régimen de gestión, como pieza clave para la plena satisfacción de los objetivos públicos perseguidos por la planificación urbanística. Arrancando del diagnóstico que hace más de tres años formuló la Comisión de Expertos sobre Urbanismo, consideramos que en las dificultades de la gestión urbanística radica el estrangulamiento fundamental que impide que se construyan las edificaciones o viviendas necesarias en el lugar donde se precisan y que se vendan a un precio que guarde una relación razonable con el valor de los factores empleados. Por ello, este Proyecto de Ley trata de propiciar la efectiva urbanización de los terrenos, lo que no se consigue por el hecho de que, como dice el señor Ministro de Fomento, se amplíe la clasificación de suelo urbanizable, sino que se consigue a través de la efectiva urbanización, y para ello se deben de potenciar los mecanismos de gestión urbanística.” Diario De Sesiones de las Cortes de Castilla-La Mancha. IV Legislatura. Pleno número 62 de 21 de mayo de1998. Blanc Clavero, Francisco. “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanizadora: causas y consecuencias de una transformación”. Revista Ciudad y Territorio nº 112. 1997. Página 278.

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sino por el plan regulador de su proceso de urbanización, es decir, el Programa de Actuación Urbanizadora». El artículo 15.1 de la LRSV, relativo a los derechos de los propietarios de suelo urbanizable, indica que «los propietarios de suelo clasificado como urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos de su propiedad conforme a la naturaleza rústica de los mismos. Además, tendrán derecho a promover su transformación instando de la Administración la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, de conformidad, con lo que establezca la legislación urbanística». 147 El artículo 15.1 de la LRSV fue declarado conforme con el orden constitucional de competencias por Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2000, de 11 de julio, siempre que fuera interpretado conforme con la Constitución, entendiendo que el «planeamiento de desarrollo» es, en el art. 15 LRSV, cualquier instrumento de ordenación urbanística que, al precisar los usos del suelo y cohonestarlos con la estructura general de la ciudad, configuran y hacen posible el disfrute de la propiedad urbana. Cuál sea el instrumento de ordenación urbanística en cada caso necesario vendrá establecido por la legislación urbanística, a la que expresamente se refiere el propio art. 15 LRSV. Pues bien, en el TRLOTAU el instrumento urbanístico que, al precisar los usos del suelo y cohonestarlos con la estructura general de la ciudad, configura definitivamente y hace posible el disfrute de la propiedad urbana, fijando el momento temporal, a partir del cual, se patrimonializa por los propietarios el aprovechamiento establecido por la ordenación urbanística, y pueden ejercitarse los derechos establecidos en el artículo 50 del TRLOTAU constitutivos del contenido urbanístico del derecho de propiedad, es el PAUr, aunque su calificación de instrumento de ordenación urbanística sea discutible, como veremos a propósito de su naturaleza jurídica. Y afirmo que el instrumento urbanístico que, en definitiva, configura el derecho de propiedad, desde la óptica del establecimiento del momento inicial de su ejercicio, es el Programa, porque, aún cuando el artículo 15.1 de la LRSV atribuye a los propietarios el derecho a promover la transformación del suelo urbanizable, instando la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, ese derecho de promoción debe llevarse a cabo de conformidad con lo establecido en la legislación urbanística. Legislación urbanística que, de acuerdo con la 147

El artículo 15 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones ha sido modificado por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, pero el apartado primero no sufre modificación alguna, excepto que en la nueva redacción se dice “...conforme a su naturaleza rústica.”, y en la anterior redacción se decía: “... conforme a la naturaleza rústica de los mismos.”. Es curioso el error que comete la Ley 10/2003 que en su artículo 1.2 de modificación de la Ley 6/1998, afirma que se añade un nuevo apartado 2 al artículo 15 de ésta última, quedando el actual párrafo único como apartado 1. Pero es que ya en el R.D.L. 4/2000, de 23 de junio, se modificaba el artículo 15 de la Ley 6/1998 añadiéndole un segundo apartado 2 que, hasta entonces , sí que tenía un solo apartado.

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Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 y del reparto competencial en materia de urbanismo, derivado de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, no puede ser establecida más que por las Comunidades Autónomas. De acuerdo con esa interpretación y ese reparto competencial en materia de urbanismo, el TRLOTAU – en el ejercicio de la competencia reconocida por el artículo 16 LRSV, relativo a las reglas básicas para el ejercicio del derecho de transformación del suelo urbanizable, que, tras la declaración de inconstitucionalidad de su apartado 1º, por STC 164/2001 148, corresponde a las Comunidades Autónomas, a través de la legislación urbanística, para regular la tramitación, determinaciones y contenido de la documentación necesaria para proceder a esa transformación; y para regular los efectos derivados del derecho de consulta a las Administraciones competentes sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, de los planes y proyectos sectoriales, y de las obras que habrán de realizar a su costa para asegurar la conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el punto 3 del artículo 18 de la LRSV – ha establecido, con toda claridad, que hasta que no se encuentre aprobado el Programa de Actuación Urbanizadora, no surge el derecho de transformación del suelo urbanizable y del suelo urbano no consolidado. Como afirma Juan E. Serrano López, en relación con los PAI regulados en la LRAU: Lo que hace la LRAU es conferir al Programa el poder de atribuir los contenidos del derecho de propiedad, facultad propia de los planes como ha sostenido tradicionalmente la doctrina. Sin embargo, tanto la LRAU, como el propio profesor Parejo cambian sustancialmente el esquema tradicional, de tal manera que ahora no es el Plan el que asigna los contenidos patrimoniales, por el contrario esos contenidos del derecho de propiedad, esa atribución opera al momento de inicio de sus gestión, que se hace posible únicamente a través del Programa. En definitiva, otra vez la adquisición gradual de facultades. 149

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Por Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, se ha dado nueva redacción al apartado 1º de la Ley 6/1998, pero no se aporta nada nuevo, como no podía ser de otra forma tras la STC 164/2001, ya que el derecho a promover la transformación del suelo urbanizable se remite a la regulación de su ejercicio por la legislación urbanística autonómica. El apartado 1º del artículo 16 de la Ley 6/1998 queda redactado de la siguiente forma: “ El derecho a promover la transformación del suelo urbanizable, mediante la presentación del planeamiento que corresponda o, en su caso, de la previa propuesta de delimitación del correspondiente ámbito para su tramitación y aprobación, se ejercerá de conformidad con lo establecido por la legislación urbanística.” Véase Serrano López, Juan Enrique: “Los Programas de Actuaciones Integradas establecidos por la Ley valenciana urbanística”. Revista Española de Derecho Administrativo nº 104. OctubreDiciembre 1999. Ed. Civitas. Pág. 599.

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Porque, aunque en el Plan de Ordenación Municipal se definan los derechos de los titulares de los terrenos en relación con el proceso de urbanización, en función de la clasificación del suelo, esos derechos no son ejercitables hasta que se produzca la adopción de la decisión legitimante de la actividad de ejecución, no sólo porque en ese momento pueda modificarse el Plan de Ordenación Municipal, estableciendo incluso una nueva clasificación del suelo 150, sino porque con la aprobación del Programa se establecerán de manera definitiva los ámbitos de ejecución y las condiciones de desarrollo necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora, y porque, hasta que no se apruebe el correspondiente Programa, el régimen del suelo urbanizable será el mismo del suelo rústico de reserva, y el régimen del suelo urbano no consolidado será el mismo del suelo urbanizable, quedando los terrenos vinculados al proceso de urbanización y edificación, de acuerdo con los artículos 66 y 69 del TRLOTAU, y resultando delimitados los derechos de los propietarios, según que el momento sea anterior o posterior a la aprobación de la programación. La Exposición de Motivos de la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU, hace una clara descripción de cómo el Programa de Actuación Urbanizadora delimita la propiedad, cuando dice en su apartado II.2: Esta Ley opera de manera análoga en relación con las dos categorías que la mencionada Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, establece en la clase de suelo urbanizable. La distinción entre ambas categorías radica en la determinación o no por la ordenación urbanística, de los ámbitos de actuación para la transformación del suelo y de las condiciones de dicha transformación. Solamente resulta posible la inmediata ejecución del proceso de transformación mediante la urbanización, en el supuesto de que la ordenación urbanística, y en todo caso, el instrumento de planeamiento y gestión idóneo para ello (el Programa de Actuación Urbanizadora), determine el ámbito de actuación y las condiciones de desarrollo. Nos encontramos así ante la nueva categoría que la Ley estatal establece en la clase de suelo urbanizable: «suelo susceptible de inmediata transformación mediante urbanización». 150

El artículo 110.4.1.a) del TRLOTAU, establece que los Programas de Actuación Urbanizadora podrán contener entre los documentos de la alternativa técnica una propuesta de modificación de la ordenación detallada por el Plan de Ordenación Municipal. Esta propuesta de modificación deberá hacerse mediante Plan Parcial o Especial que son los que podrán promoverse por los particulares cuando lo hagan en desarrollo de un Programa de Actuación Urbanizadora del que sean adjudicatarios o por cuya adjudicación compitan, de acuerdo con el artículo 38.1.a). Además debe tenerse en cuenta que los Planes Parciales y Especiales pueden modificar el Plan de Ordenación Municipal, en virtud de lo establecido por el artículo 17.B).b) y C); y que éstos pueden modificar las determinaciones correspondientes a la ordenación estructural y detallada definida en el artículo 24.1 y 2, como permite el artículo 39.7.b).

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Pues bien, esta Ley define con toda claridad el significado, contenido y operatividad de los requisitos expuestos. Las precisiones necesarias y relevantes para la transformación urbanizadora se integran, por ello, en un único documento, denominado Programa de Actuación Urbanizadora; documento que es de planeamiento y también de gestión y que asegura, por tanto, la ultimación de la secuencia de decisiones precisas para la apertura de la fase de ejecución del proceso urbanístico. La elección de este instrumento se debe a dos razones: La primera, porque se ha considerado improcedente considerar como definitiva la «delimitación» hecha por el planeamiento urbanístico, ya que esa delimitación puede ser perfectamente objeto de reconsideración posterior, como viene siendo habitual en nuestro ordenamiento y en la práctica. De ahí que se identifique legalmente la aprobación definitiva de los ámbitos de actuación con la adopción de la decisión legitimante de la ejecución (o realización de la actuación urbanizadora). La segunda, porque el Programa de Actuación Urbanizadora es el instrumento más idóneo para fijar de manera precisa las «condiciones de desarrollo», que serán todas aquéllas que permitan conocer y garantizar la totalidad de las variables técnicas, jurídicas y económicas que comporta la efectiva urbanización del suelo urbanizable: datos urbanísticos previos (usos y aprovechamiento), ordenación detallada, calidades y dimensiones de las obras de urbanización, así como el coste de las mismas, la forma de financiación, los plazos de ejecución y el resto de especificaciones y compromisos que permiten garantizar la perfecta y completa ejecución de las previsiones que el planeamiento tenga establecidas. Obviamente, todas estas variables (sobre todo las económico-financieras), únicamente pueden definirse y determinarse en el momento de la ejecución, por lo que de nuevo su aprobación definitiva ha de coincidir con la adopción de la decisión legitimante de la actividad de ejecución. De modo congruente con todo lo anterior, la Ley fija el régimen aplicable al suelo objeto de clasificación en el planeamiento urbanístico como urbanizable (o, en su caso, rústico de reserva) en función del dato clave de la actualización de su aptitud para ser transformado por la urbanización. Así, en tanto no se apruebe el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora que establezca con carácter definitivo el ámbito pertinente y las condiciones de desarrollo, el suelo queda sometido al régimen jurídico reconducible, en lo pertinente, al artículo 16.2 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril. Una vez aprobado dicho Programa, los propietarios del suelo cuentan con el reconocimiento de su derecho a la transformación mediante la presentación ante la Administración competente del

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instrumento pertinente para su tramitación en la forma determinada por la legislación urbanística, siendo este el único contenido que podía legítimamente establecer el hoy declarado inconstitucional número 1 del artículo 16 de la misma Ley estatal. Con ello se consigue no sólo diferenciar ambos tipos de suelo urbanizable en términos dinámico-temporales y en atención a las garantías de la ejecución de la actividad urbanizadora, sino también introducir en el sistema una lógica y coherencia que en modo alguno procede perder en el urbanismo español; lógica y coherencia que resultan de la dependencia recíproca entre el beneficio que deriva del planeamiento y la garantía del levantamiento de las cargas que éste también comporta, o en términos jurídicos, entre la patrimonialización del aprovechamiento atribuido por el planeamiento y la asunción efectiva de los costes y la realización de las cesiones de suelo correspondientes por los propietarios del suelo, beneficiarios finales de la actuación urbanizadora. d) La participación privada como nota esencial de la actividad pública urbanística e incorporación del agente urbanizador privado: Recordemos que, en relación con el principio de participación privada en la actividad pública urbanística de la legislación urbanística castellano-manchega, decíamos que la Exposición de Motivos de la LOTAU, en su apartado II, párrafo 6º, afirma que la participación es nota esencial de esa actividad pública de ordenación de la actividad urbanística, y que en este punto de la intervención de los ciudadanos, por el hecho de serlo, en la gestión de la entera ordenación territorial y urbanística hace especial hincapié el texto legal. Asimismo decíamos que, en este aspecto el TRLOTAU es totalmente respetuoso con lo establecido por el artículo 4.2 de la LRSV que, con carácter básico, ordena que la gestión pública a través de su acción urbanizadora y de las políticas de suelo suscitará, en la medida más amplia posible, la participación privada; y con el artículo 6.1 de la LRSV que, por su parte, preceptúa que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión, así como el derecho a la información de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares. Pues bien, es en el seno de la ejecución del Planeamiento gestionado de forma indirecta, mediante concesión a un urbanizador, que se lleva a cabo preceptivamente a través de los PAUr, donde se produce en toda su extensión la participación de los sujetos privados en la actividad administrativa urbanística. Efectivamente, es en el seno de los Programas donde se plasman los derechos reconocidos a todos los ciudadanos en el artículo 8.2 del TRLOTAU siguientes: a) Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones en cualesquiera procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento o de ejecución de éstos: Participación sin operatividad alguna, que

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se limita a la simple propuesta de soluciones y alegaciones, sin más protagonismo para los sujetos privados. b) Formular y presentar a la Administración competente propuestas de instrumentos de planeamiento, salvo los de planeamiento municipal general: Fuera del ámbito de los Programas de Actuación Urbanizadora los particulares tan sólo podrán promover Estudios de Detalle en suelo urbano, previstos por el Plan de Ordenación Municipal, de acuerdo con el artículo 38.1.a) segundo párrafo. Por el contrario, los Planes Parciales y Especiales que afecten a elementos integrantes de la ordenación detallada establecida por el Plan de Ordenación Municipal, solamente podrán ser promovidos por los particulares en desarrollo de un PAUr del que fueran adjudicatarios, o cuando compitieran por su adjudicación, en virtud del artículo 38.1.a). c) Promover la urbanización, interesando la adjudicación de la ejecución de la misma en los términos de esta Ley, salvo que la Administración actuante opte por la gestión directa: Ni que decir tiene que siempre que la ejecución del planeamiento se gestione indirectamente, gestión que se llevará a cabo preceptivamente a través del Programa 151, el protagonismo de los sujetos particulares en la actividad pública urbanística adquiere su mayor dimensión, que desplegará todos sus efectos en caso de resultar adjudicatarios, al constituirse en agentes urbanizadores. Curiosamente es tal la presencia de los sujetos privados en la ejecución del planeamiento, que el TRLOTAU, al regular el procedimiento de aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora, en sus artículos 120 y 121, titulados “La tramitación de los Programas de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular o a desarrollar en régimen de gestión indirecta” y “La simplificación del procedimiento de aprobación de Programas de Actuación urbanizadora de iniciativa particular”, respectivamente, sólo lo hace en relación con la gestión indirecta, teniendo que acudir a este procedimiento por analogía para tramitar la aprobación de los Programas gestionados directamente por la Administración actuante. Como ya dijimos, esto parece un olvido del legislador, que habrá de interpretarse dentro de las posibilidades que ofrece la propia ley, como acertadamente apuntaba Antonio López Abarca, 152. Pero, en mi opi151

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El artículo 99.1 del TRLOTAU, redacción que proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, establece: “ En el suelo clasificado por el planeamiento territorial y urbanístico como urbanizable o urbano no consolidado, conforme a lo dispuesto en el apartado B) y la letra a) del apartado A) del número 3 del articulo 45, la ejecución se llevará a cabo preceptivamente, al amparo de Programa de Actuación Urbanizadora debidamente tramitado y aprobado, mediante actuaciones urbanizadoras y con ejecución previa e integrada de las obras de urbanización precisas y cumplimiento de los demás deberes legalmente exigibles.” López Abarca, Antonio. “La ejecución del planeamiento urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. La Gestión directa.” Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 3. Año 1999. Página 390.

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nión, más que un olvido, es una clara apuesta del legislador por la iniciativa privada, a la que concede total preferencia frente a la acción pública. Lo que puede considerarse como una de las más importantes innovaciones de la Ley 153. Es en este ámbito donde se materializa el derecho preferente de los propietarios del suelo, reconocido en el artículo 8.4.a) del TRLOTAU, respecto de los no propietarios para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, siempre que cumplan los requisitos exigidos por le Ley, y que analizaremos en profundidad más adelante. Además, los PAUr son el cauce a través del cual se lleva a cabo la incorporación del agente urbanizador al proceso urbanístico, una vez que se ha adjudicado a la iniciativa privada la ejecución del Programa, que se configura como garante de la ejecución del planeamiento frente a la dependencia de la actividad de los propietarios, y responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, de acuerdo con el artículo 117.1 del TRLOTAU 154, produciendo la liberalización – en 153

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En este sentido declaraba Dª Araceli Muñoz De Pedro, Consejera de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en relación con el Proyecto de Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística: “La innovación más importante de este Proyecto en el campo de la gestión urbanística es la incorporación de la incitativa privada en la gestión y producción de suelo urbanizado. Se parte del convencimiento, avalado por la experiencia histórica, de que la falta de la acción urbanizadora de los propietarios de suelo, bien por incapacidad, bien por voluntad de retenciones especulativas del mismo, y no la escasez de suelo clasificado, es lo que ha impedido el desarrollo de un mercado de suelo capaz de contener los precios del mismo y su desproporcionada repercusión en los precios finales de la vivienda especialmente. La introducción de la figura del urbanizador privado cumple la principal misión de garantizar la ejecución del planeamiento, eliminado la necesaria y tradicional dependencia de esta actividad respecto de los propietarios de suelo. Con esta figura del urbanizador privado no se impide la ejecución de los propietarios, de hecho, se les reconoce un régimen preferente, ni se excluye que los propietarios se puedan apropiar de las plusvalías derivadas de la transformación del suelo; por el contrario, el urbanizador desarrolla un papel propio y diferenciado, por asumir la ejecución material de las obras urbanizadoras, y recibe una retribución por ello, un precio. Debe así mismo reseñarse que la actuación del empresario urbanizador se lleva a cabo siempre bajo el control y condiciones establecidas por la Administración, y su designación se realiza mediante un procedimiento concursal o concurrencial sobre la base de la publicidad, la transparencia y la competencia. En resumen, se puede afirmar que esta figura novedosa permitirá la urbanización del suelo con independencia de los intereses exclusivos de sus propietarios, lo que supone una quiebra del carácter monopolístico y, a veces, especulativo del mercado de suelo.” Diario De Sesiones de las Cortes de Castilla-La Mancha. IV Legislatura. Pleno número 62 de 21 de mayo de1998. La Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, d e4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha dice respecto de la incorporación del agente urbanizador privado, en su apartado VI párrafo 4º: “Las actuaciones urbanizadoras en sentido estricto, se desarrollan mediante unidades de actuación definidas por el planeamiento. Los gastos de la ejecución, incluidos los de promoción y el beneficio industrial del urbanizador, son de cuenta de los propietarios afectados. Estas actuaciones pueden realizarse bien por la propia Administración actuante, o bien de forma indirecta mediante un agente urbanizador privado. Esta figura ensayada con éxito en otras legislaciones autonómicas, constituye una de las (continúa en pág. siguiente)

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sintonía con los principios de la LRSV –, de la gestión urbanística y reactivando la actividad urbanizadora mediante la mediante su concepción empresarial. e) Configuración de la actividad urbanística como una verdadera función pública: Ya dijimos que la primera consecuencia de la declaración de que la actividad de ordenación urbanística es una función pública, como afirma Amparo Koninckx Frasquet respecto de la LRAU 155, es que la responsabilidad de la función pública de ordenación urbanística es de los poderes públicos, es a ellos a quien debe reclamarse y no a los propietarios de los terrenos. La Ley dedica una especial atención al régimen de gestión, como pieza clave para la cabal y plena satisfacción de los objetivos públicos perseguidos por la planificación. Constituye un principio tradicional en nuestra legislación urbanística la incorporación de la iniciativa privada a estas labores. Ahora bien, dicha colaboración no supone la posibilidad de sustitución de la actividad pública constitutiva de la función urbanística. Es por ello por lo que la Ley aborda la separación entre las esferas de actuación pública y privada, con la finalidad de determinar el ámbito y los límites de la colaboración y participación de los particulares, garantizando la dirección, inspección y control público del conjunto de las actividades con relevancia territorial. Dado que la gestión del planeamiento se configura como la pieza angular, sobre la que gravita la consecución de los objetivos perseguidos por la planificación, y dado que la gestión del planeamiento se lleva a cabo preceptivamente a través de los Programas de Actuación Urbanizadora, es a través de ellos donde alcanza su máxima expresión la configuración de la actividad urbanística como función pública, puesto que, como afirma la Exposición de Motivos de la LOTAU, en su apartado VI, párrafo 5º, diferenciada la ejecución de la urbanización, la selección del Agente, que ya no es necesariamente el propietario, debe sujetarse a un procedimiento en el que se garantice la mejor realización del interés público perseguido; y ello mediante el examen, en competencia, de las cualidades tanto del propio urbanizador, como de la propuesta de actuación que presenta.

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principales innovaciones que se introduce en la presente Ley. Cumple la función principal de garantizar la ejecución del planeamiento eliminando la necesaria y tradicional dependencia de esta actividad respecto de los propietarios del suelo, con la falta de operatividad de estos, tal y como la experiencia ha demostrado. Con la figura del urbanizador no se impide la ejecución por los propietarios -de hecho se les reconoce un régimen especial de adjudicación preferente- ni presupone la eliminación de los mismos, en cuanto que estos pueden permanecer y apropiarse de las plusvalías derivadas de la legítima transformación del suelo. Por el contrario el agente urbanizador desarrolla un papel propio y diferenciado por asumir la ejecución material de la obra urbanizadora y recibir una retribución por ello.” Véase: Koninckx Frasquet, Amparo. “La Ejecución de Actuaciones Integradas mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid. 2001. Pág. 432. Ya vimos como la STSJ de Castilla-La Mancha de 2 de junio de 2004 afirma en su Fundamento Jurídico 3º: «…el urbanismo es una función pública y ejercicio de una potestad de igual naturaleza y no la mera satisfacción o conservación de expectativas privadas».

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Así el procedimiento de aprobación, adjudicación y ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora se presenta como garantizador y verificador de que se dará cumplimiento a los objetivos planteados por el planificador, sirviendo como herramienta que compatibiliza el interés general con los intereses de los propietarios del suelo afectado por el proceso urbanizador. Por eso, como continúa diciendo la Exposición de Motivos de la LOTAU, en su apartado VI, párrafo 5º, la Ley establece un régimen equilibrado en el que facilitándose el fin público de la ejecución urbanística, no se produzca una lesión jurídica o patrimonial para los intereses de propietarios y urbanizadores: los primeros, en cuanto titulares de un derecho patrimonial constitucionalmente garantizado, y los segundos, como colaboradores de la actividad pública de ejecución urbanística. Por eso los criterios de adjudicación de los PAUr, que establece el artículo 122.2, párrafo 2º, se encuentran presididos por la preferencia – a la que deben someterse las decisiones de la Administración actuante en este aspecto –, de las alternativas que mejor satisfagan los intereses colectivos, plasmados ya en el planeamiento o modificando el planeamiento existente, por considerar la Administración actuante – poder planificador al fin y al cabo –, mejores que las existentes las soluciones de ordenación propuestas por el aspirante a urbanizador, y las compatibilicen con una mayor atención a los intereses de los propietarios afectados. 156 f) Flexibilización de la actividad de ejecución del planeamiento: Ya dijimos que el Programa de Actuación Urbanizadora se presenta como un instrumento flexible, que logra mayor eficacia para la ejecución de la obra urbanizadora. Como afirma Fernando Modrego Caballero, el buen funcionamiento del Programa de Actuación Urbanizadora es fundamental en la actividad urbanística desarrollada por el urbanizador. 157 La actividad de ejecución del planeamiento en el TRLOTAU tiene un carácter claramente operativo. Los procedimientos de aprobación y adjudicación de los Programas de iniciativa particular o a desarrollar en régimen de gestión indirec156

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El artículo 122.2 párrafo 2º del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, indica: “Se preferirá la alternativa que proponga un ámbito de actuación más idóneo u obras de urbanización más convenientes; la que concrete y asuma las más adecuadas calidades de obra para su ejecución y, en particular, las realizables con los criterios de eficiencia ecológica que reglamentariamente se determinen; así como la proposición que se obligue a plazos de desarrollo más breves o a compromisos más rigurosos; la que preste mayores garantías efectivas de cumplimiento; la que comprometa su realización asumiendo, expresa y razonadamente, un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación; o la que prevea justificadamente, para unas mismas obras, un menor precio máximo para efectuarlas sin mengua de su calidad. Complementariamente se preferirá la proposición que oferte más incentivos, garantías o posibilidades de colaboración de los propietarios afectados por la actuación, para facilitar o asegurar su desarrollo, salvo que aquellos se pretendan arbitrar a costa del interés público”. Modrego Caballero, Fernando. “Cuarenta Meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana”. Revista Ciudad y Territorio nº 123. Primavera 2000.

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ta, regulados en los artículos 120 a 123, se encuentran presididos, ciertamente, por los principios de eficacia y celeridad, con la finalidad de fomentar la competencia en el ámbito de la ejecución del planeamiento, para lograr, como objetivo final, un abaratamiento de los costes del suelo y, en consecuencia, de la vivienda. Pero la flexibilidad en la actividad de ejecución del planeamiento, no viene representada tan sólo por la configuración de unos procedimientos de aprobación y adjudicación de los Programas sumamente breves, que en la realidad no consiguen fomentar la tan pretendida competencia 158, como veremos más adelante, sino por la posibilidad que ofrece la ley de ir conformando el diseño definitivo de la actuación urbanizadora a lo largo del procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa, con la amplia posibilidad de configurar las relaciones entre los tres sujetos implicados en el proceso urbanizador, cuales son, la Administración actuante, el agente urbanizador y el propietario de los terrenos afectados por la actuación urbanizadora 159. Esa flexibilización de la actividad de ejecución del planeamiento permite, por una parte, proponer la modificación de la ordenación, tanto estructural como detallada, establecida por el Plan de Ordenación Municipal, dado que el artículo 110.4.1.a), permite que la alternativa técnica del Programa contenga una propuesta de modificación de tal ordenación, y por otra, que la potestad de la Administración actuante se configure muy ampliamente, en línea con la profunda discrecionalidad que preside la potestad de planeamiento, aunque vinculada desde luego al interés público y sometida a limitaciones, en orden a la decisión que adopte sobre la aprobación y adjudicación del Programa y sobre los posibles condicionamientos que se impongan al mismo, y con evidente reflejo en las relaciones resultantes Administración-agente urbanizadorpropietario. Así, la Administración actuante puede: a) Aprobar un Programa de Actuación Urbanizadora definiendo sus contenidos por elección de una alternativa técnica y una proposición jurídico-económica entre las presentadas, con las modificaciones parciales que estime oportunas, de acuerdo con el artículo 122.1.

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Afirma Fernando Modrego Caballero, desde la perspectiva que le daba su condición de Conseller de Medio Ambiente y ex subsecretario de Urbanismo y Ordenación Territorial, COPUT, Generalitat Valenciana, en relación con la LRAU: “La conveniencia de que se produzca la competencia entre alternativas debe llevarnos a una doble reflexión, cuáles son las causas y cuáles los remedios. Sin prejuicio de profundizar más en la materia en otra ocasión, podemos avanzar que uno de los motivos de falta de competencia se encuentra, sin duda, en la escasez de tiempo otorgado para formalizar nuevas propuestas frente a la inicial.”. Modrego Caballero, Fernando: “Cuarenta meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana.”. Revista Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXXII nº 123. Primavera 2000. Véase Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística apartado VI párrafo 5º.

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b) Aprobar, junto con la alternativa elegida, un instrumento planeamiento de desarrollo, Plan Parcial o Plan Especial, que afecte a la ordenación detallada del Plan de Ordenación Municipal. c) Rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la actuación urbanizadora, por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno. Convocar concurso sobre la base de unas condiciones urbanísticas definidas o proceder a la ejecución mediante gestión directa, cuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales, de acuerdo con el apartado 4 del artículo 122. d) Aprobar los Programas condicionados a la efectiva realización de las determinaciones propias de otras actuaciones, previa o simultáneamente programadas, siempre que esté suficientemente garantizado el cumplimiento de aquellas condiciones conexas y se prevea una adecuada coordinación entre las respectivas actuaciones. La adjudicación así condicionada impondrá las obligaciones económicas precisas para compensar a los afectados por la actuación más costosa con cargo a los de otras que se beneficien de aquélla por concentrarse en las mismas obras o sobrecostes de común utilidad, de acuerdo con el apartado 8 del artículo 122.

2. DEFINICIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA El artículo 110.1 del TRLOTAU 160 hace una definición de los Programas de Actuación Urbanizadora bastante completa, al indicar que determinan y organizan la actividad de ejecución en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal, fijando la forma de gestión de aquélla y estableciendo de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora. Pero a la vista del TRLOTAU en su conjunto y del análisis que llevamos hecho hasta este lugar, es posible llevar a cabo una definición más amplia y que recoja todos los aspectos que se engloban en los Programas de Actuación Urbanizadora. Así, podemos definir los Programas de Actuación Urbanizadora de la siguiente forma: Son instrumentos urbanísticos, omnicomprensivos de la función pública urbanística, preceptivos para la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en el suelo clasificado como urbanizable o urbano no consolidado – excepto en el suelo urbano no consolidado, así clasificado porque el planeamiento le atribuya un aprovechamiento objetivo superior al preexistente lícitamente realizado –, que determinan y organizan la actividad de ejecución en los Municipios que cuen160

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ten con Plan de Ordenación Municipal, fijando la forma de gestión de aquélla y estableciendo de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora; delimitando definitivamente, a partir de su aprobación, el derecho de propiedad de los propietarios afectados, de acuerdo con las determinaciones del planeamiento general, al establecer el momento temporal a partir del cual éstos pueden ejercitar sus derechos; y definiendo las relaciones entre la Administración actuante, los propietarios afectados y el agente urbanizador, sea o no propietario. Pero analicemos los términos de una definición tan extensa. a) En primer lugar, decimos que son instrumentos urbanísticos: Aunque analizaremos este punto mucho más ampliamente a propósito de la naturaleza jurídica de los Programas, baste decir por ahora que el TRLOTAU no los regula dentro del Título III “Los instrumentos de la Ordenación Territorial y Urbanística”, dentro del cual dedica el Capítulo III a los “Planes Municipales”, dividido a su vez en la Sección 1ª “Los Planes Generales”, en la Sección 2ª “Los Planes de desarrollo y los complementarios”, y la Sección 3ª “Los Planes Especiales. Por el contrario, los Programas son regulados en el Título V “La Ejecución del Planeamiento de Ordenación Territorial y Urbanístico”, Capítulo I “Disposiciones Generales”, Sección 4ª “Los Presupuestos de cualquier actividad de ejecución”. Igualmente, el Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, aprobado por Decreto 248/2004, de 14 de septiembre, no contempla los Programas de Actuación Urbanizadora, marginándolos nuevamente, como no podía ser de otra manera, de la regulación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. Por lo tanto, desde el punto de vista de la interpretación sistemática no cabe calificarlo más que como instrumento de ejecución del planeamiento. 161

Soriano García, José Eugenio y Romero Rey, Carlos afirman: “Las actuaciones urbanizadoras han sido caracterizadas por su «carácter omnicomprensivo» e implican todo un conjunto de operaciones materiales y jurídicas que van desde la realización de la obra pública de urbanización, la reparcelación del terreno para acomodarlo a la estructura prevista por el planeamiento, la transmisión gratuita a la Administración de los terrenos rotacionales, la justa distribución de cargas y beneficios entre los propietarios afectados, hasta la resolución e indemnización de determinadas situaciones jurídicas incompatibles con la urbanización de la unidad de actuación (v. gr., arrendamiento o servidumbres prediales que resulten incompatibles). Soriano García, José Eugenio y Romero Rey, Carlos: El agente urbanizador. Ed. IUSTEL. Madrid 2004. 1ª Edición. Pág. 86.

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b) Omnicomprensivos de la función pública urbanística: Ya hemos visto que el Programa de Actuación Urbanizadora no es solo el instrumento a través del cual se desplaza la responsabilidad de la gestión urbanística a los particulares, sino que engloba en su seno todo lo que a tenor del punto 1 del artículo 2 del TRLOTAU comprende la actividad urbanística, es decir, la organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y la edificación, y además, la delimitación definitiva del contenido del derecho de propiedad. 161 c) Preceptivos para la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en el suelo clasificado como urbanizable o urbano no consolidado, excepto en el suelo urbano no consolidado, así clasificado porque el planeamiento le atribuya un aprovechamiento objetivo superior al preexistente lícitamente realizado, que determinan y organizan la actividad de ejecución en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal: Que la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en suelo urbanizable o urbano no consolidado es preceptiva, con la excepción apuntada, lo dice expresa y taxativamente el artículo 99.1 del TRLOTAU. 162. Pero es que, a tenor del artículo 109, relativo a la plenitud de la ordenación, la programación de la gestión y el proyecto de la urbanización, como presupuestos de cualquier actividad de ejecución del planeamiento para su desarrollo, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación o autorización, con carácter previo y respecto de la totalidad de los terrenos integrantes de la unidad o las unidades de actuación a ejecutar, de: 1 El planeamiento territorial y urbanístico idóneo conforme a la Ley para establecer la ordenación detallada en la clase de suelo de que se trate, en todo caso. 2 El Programa de Actuación Urbanizadora, en el caso de las unidades a ejecutar mediante actuaciones urbanizadoras, con excepción de las actuaciones que deban verificarse en ejecución de Proyectos de Singular Interés y en régimen de obras públicas ordinarias. 3 El proyecto de urbanización, en todos los supuestos, incluidas las actuaciones edificatorias con previa o simultánea urbanización, con la sola excepción de las actuaciones legitimadas por Proyectos de Singular Interés. Por lo tanto, de una interpretación conjunta de los artículos 99.1 y 109 del TRLOTAU cabe concluir que el programa de Actuación Urbanizadora se configura como instrumento necesario o condición sine qua non para ejecutar el plane162

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amiento, como fase del servicio público urbanístico, y única posibilidad para poder acometer la urbanización del suelo clasificado por el planeamiento como urbanizable o urbano no consolidado, con la excepción apuntada Por eso, el artículo 110.1 del TRLOTAU señala que el Programa determina y organiza la actividad de ejecución en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación, dado que sólo en éstos existirá la categoría de suelo urbanizable. Pero debe tenerse en cuenta que dado que el TRLOTAU no establece un plazo para que aquellos municipios con la obligación de contar con Plan de Ordenación Municipal 163 se doten de él, serán muchos los municipios que alargarán el período transitorio contando con Normas Subsidiarias y Complementarias del Planeamiento, por lo que la referencia del artículo 110.1 al Plan de Ordenación Municipal debe considerarse hecha a los municipios que cuenten con estas normas, pues en ellos también existe la categoría se suelo urbanizable. d) Fijando la forma de gestión de aquélla y estableciendo de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora: Ya hemos visto que en el acto de aprobación del Programa la Administración actuante decide sobre la forma de gestión directa e indirecta de la actividad de ejecución del planeamiento a través del Programa de Actuación Urbanizadora, pudiendo, incluso, decidir la gestión directa tras rechazar razonadamente todas las iniciativas presentadas para ejecutar una actuación urbanizadora. 163

El artículo 24.5 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha establecía: “Los Municipios de menos de 5.000 habitantes de derecho estarán eximidos del deber de contar con Plan de Ordenación Municipal cuando no se haya superado en ellos en los últimos tres años ninguno de los siguientes límites máximos, computados por cada 1.000 habitantes: 1º Promoción de 10 viviendas de nueva planta. 2º Realización de 1.000 metros cuadrados de cualquier uso en construcciones de nueva planta. 3º Incoación de 10 procedimientos para el otorgamiento de licencia de obra mayor. Reglamentariamente podrán actualizarse, reduciéndolos o incrementándolos, los límites máximos fijados en el párrafo anterior.” En la redacción dada por la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU el artículo 24.5 ha quedado redactado de la siguiente forma, incorporada al TRLOTAU: “Estarán exentos del deber de contar con un Plan de Ordenación Municipal los Municipios dotados de un crecimiento urbano estable o moderado y cuya política municipal tienda al mantenimiento de ese escenario, en los que concurra la circunstancia de no haberse superado durante los cuatro últimos años consecutivos la promoción de más de 50 viviendas o 5.000 metros cuadrados construidos, de cualquier uso, por año. Estos requisitos podrán actualizarse y modificarse reglamentariamente. Los Municipios a que se refiere e párrafo anterior deberán dotarse de un Plan de Delimitación de Suelo Urbano en los términos establecidos en el artículo 25.”

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Vimos también como la unidad de actuación se delimita al aprobar un Programa de Actuación Urbanizadora, puesto que, de acuerdo con el artículo 113.1, las unidades de actuación delimitan el ámbito espacial de una actuación urbanizadora o de una de sus fases, y el ámbito concreto de la actuación urbanizadora se fija definitivamente con el Programa. e) Delimitando definitivamente el derecho de propiedad de los propietarios afectados, al establecer el momento temporal a partir del cual éstos pueden ejercitar sus derechos y definiendo las relaciones entre la Administración actuante, los propietarios afectados y el agente urbanizador, sea o no propietario: También acabamos de ver de que forma delimita definitivamente el derecho de propiedad el Programa de Actuación Urbanizadora, al suponer su aprobación un distinto régimen para el suelo urbanizable, que será el propio del suelo rústico con anterioridad a tal aprobación, y al determinar la afectación legal de los terrenos al cumplimiento, en los términos de la forma de gestión, al proceso urbanizador, de acuerdo con los artículos 67 y 68 del TRLOTAU, con la consiguiente incidencia en el derecho de propiedad de los propietarios afectados, ya que la aprobación del Programa abre el proceso de equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios. También acabamos de ver como el Programa es el cauce a través del cual se fijan las condiciones definitivas para la ejecución de la actuación urbanizadora, y para la regulación de las relaciones entre los sujetos afectados por ella Administración actuante-propietarios-agente urbanizador.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA La doctrina surgida, demasiado escasa por cierto, en relación con la legislación urbanística castellano-manchega y por ende con los Programas de Actuación Urbanizadora coincide en calificar la naturaleza jurídica de éstos como mixta, caracterizada por el hecho de tratarse de instrumentos que participan de una doble naturaleza de instrumentos de ordenación, por una parte, y de ejecución, por otra. Antonio López Abarca, por su parte, aunque reconoce que la LOTAU no recoge los Programas de Actuación Urbanizadora como instrumentos de planeamiento, afirma que: A pesar de ello, cabe atribuirles la naturaleza jurídica del Plan, si bien de ejecución, por diferencia con el planeamiento de ordenación física del territorio, tal y como se deduce del art. 110.1, al disponer que los Programas de Actuación

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Urbanizadora determinan y organizan la actividad de ejecución, fijando la forma de gestión de esta. 164 Por su parte, Joaquín Jalvo Mínguez y Ricardo Santos Díez mantienen que: Los Programas de Actuación Urbanizadora participan, como también participaban los Programas de Actuación Urbanística, de la doble vertiente de ser un instrumento de ordenación y de ejecución del planeamiento, unidos a una real y concreta propuesta de inversión económica. 165 Francisco Blanc Clavero y Gerardo Roger Fernández Fernández sostienen que los Programas de Actuación Urbanizadora son «un instrumento mixto de planeamiento-gestión, dado que abarca, o puede abarcar, ambos estadios, el de ordenación y el de ejecución, del proceso de producción del espacio urbano». 166 De la misma opinión son José Eugenio Soriano y Carlos Romero Rey 167, que en relación con los PAI sostienen que «convendría así establecer con alguna mayor claridad la fuerza jurídica de estos instrumentos, su capacidad de ordenación, y, en fin, la repercusión inter alios acta que pudieran producir». 168 164

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Véase López Abarca, Antonio: “La ejecución del Planeamiento Urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Número 3 de 15 de febrero de 1999. Página 387. Joaquín Jalvo Mínguez y Ricardo Santos Díez afirman, en relación con la naturaleza jurídica de los Programas de Actuación Urbanizadora, como antecedente de las frases que hemos destacado: “Las leyes autonómicas están estableciendo instrumentos que concretan o complementan las determinaciones del planeamiento general en zonas donde no existe una ordenación preestablecida (suelo urbanizable no sectorizado, por ejemplo), como pueden ser los Programas de Actuación Inmediata de la Comunidad Valenciana o los Programas de Actuación Urbanizadora de la Comunidad de Castilla-La Mancha, que participan, como también participaban los Programas de Actuación Urbanística, de la doble vertiente de ser un instrumento de ordenación y de ejecución del planeamiento, unidos a una real y concreta propuesta de inversión económica, desapareciendo el Programa de Actuación Urbanística.” . Joaquín Jalvo Mínguez y Ricardo Santos Díez: “Planeamiento Urbanístico”. Tema 3º. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid 2001. Página 165. Véase Capítulo IX “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 486 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999. Véase Soriano García, José Eugenio y Romero Rey, Carlos: El agente urbanizador. Ed. IUSTEL. Madrid 2004. 1ª Edición. Pág. 89. Estos autores, en la página 73 de la obra citada en la nota anterior, en relación con la naturaleza jurídica de los Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas de la LRAU, afirman: “La doctrina ha calificado a estos programas como auténticos instrumentos de planeamiento, auténticos planes, pero, eso sí, con un contenido auténticamente novedoso respecto del que

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También Enrique Sánchez Goyanes, por su parte, sostiene que «el Programa de Actuación Urbanizadora es un Plan Urbanístico que participa de la naturaleza reglamentaria de éste». 169 Parece que estas afirmaciones son más consecuencia de la inercia, que de una meditada reflexión. Y la denomino inercia porque, querámoslo o no, los Programas de Actuación Urbanizadora son claros descendientes de los Programas de Actuación Urbanística de la legislación estatal, por una parte, y de los Programas de Actuaciones Integradas de la LRAU, por otra, que ciertamente participan de la naturaleza jurídica de los planes, al menos desde el punto de vista de su clasificación sistemática dentro de la ley. Por el contrario, Juan E. Serrano López 170 sostiene su naturaleza de instrumento de gestión, y afirma: La LRAU incluye los Programas dentro del grupo de los Planes. No obstante, si atendemos a la concepción de los Planes configurados como instrumentos que ordenan y localizan usos y actividades en el espacio, en el territorio, la figura de los Programas, por su propio contenido, no encaja. Es más, la propia virtualidad jurídica de los planes como normas generales, asimiladas a los reglamentos, los distancia. De hecho desde hace tiempo la doctrina, con alguna voz discrepante, alude a la naturaleza jurídica del Plan como una verdadera norma jurídica de valor reglamentario. Esta concepción choca con el carácter obligacional, de compromiso contractual, que resulta del contenido de los Programas. Y continúa más adelante: Contrariamente a los postulados de la LRAU y a la interpretación de sus exégetas, la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la actividad urbanística de Castilla-La Mancha, no integra dentro de los Planes de orde-

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tradicionalmente el urbanismo español venía encomendando a los planes, ya que en tales instrumentos no se regula el uso del suelo, sino que se planifica la gestión urbanística. No obstante, la naturaleza de los reglamentos iría unida a su calificación como planes, no como meros actos administrativos. Si existe o no una cierta infeudación de potestades administrativas, es algo que todavía no ha aclarado la doctrina. Convendría así establecer con alguna mayor claridad la fuerza jurídica de estos instrumentos, su capacidad de ordenación, y, en fin, la repercusión inter alios acta que pudieran producir.” Véase Sánchez Goyanes, Enrique: “La consolidación de un modelo alternativo en la legislación urbanística: La Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 15-16. Agosto 1998 . Véase Serrano López, Juan Enrique: “Los Programas de Actuaciones Integradas establecidos por la Ley valenciana urbanística”. Revista Española de Derecho Administrativo nº 104. OctubreDiciembre 1999. Ed. Civitas. Pág. 599 y 600.

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nación territorial y urbanística (art. 17; Capítulo I, del Título III, de los Instrumentos de la ordenación territorial y urbanística) a los Programas. La Ley de Castilla-La Mancha incluye los Programas en el Título V, «La ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística» (art. 110), colocándolos desde un punto de vista sistemático como instrumento de gestión, posición que corrobora su Exposición de Motivos en su apartado VI. En igual sentido se pronuncia Alejandro Javier Criado Sánchez que considera que el Programa es un instrumento de gestión, lo que, continúa, «no obsta para que se le pueda incorporar el instrumento de planeamiento de desarrollo correspondiente, pero que este no es esencial ya que no es necesario en el suelo urbanizable ordenado, sino que el instrumento de carácter técnico esencial es el proyecto o anteproyecto de urbanización». 171 Pero veamos si en los Programas de Actuación Urbanizadora de Castilla-La Mancha se encuentran los rasgos definidores de estos instrumentos como planes urbanísticos de naturaleza reglamentaria, y nada mejor, para ello, que partir de los análisis realizados sobre la naturaleza jurídica por la jurisprudencia y la doctrina, de aquellos instrumentos que constituyen sus inmediatos precedentes. 3.1. Naturaleza jurídica de los Programas de Actuación Urbanística: Los Programas de Actuación Urbanística de la legislación estatal obviamente constituían auténticos planes urbanísticos, tanto desde el punto de vista de su clasificación sistemática, como desde el punto de vista de su contenido, así como, desde el punto de vista de su relación con el planeamiento general. a) Clasificación sistemática: Los Programas de Actuación Urbanística aparecen regulados por primera vez, como figura independiente, en la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956, y los incluye en la sección 1ª “Planes Territoriales” del Capítulo 1º “Clases de Planes de Ordenación” del Título I “Planeamiento Urbanístico”. Así, el artículo 6 de la Ley 19/1975, en su segundo párrafo, establece: «Los Planes Generales Municipales se desarrollaran, según los casos, en Planes Parciales, Planes Especiales, Programas de Actuación Urbanística y Estudios de Detalle ». La Ley de 1975 añade el Capítulo VI “Ejecución de los Programas de Actuación Urbanística”, incluido en el Título III “Ejecución de los Planes de Ordenación”. Dicha regulación se recoge literalmente por el TRLS76, y se regula en casi idénticos términos en el TRLS92 que los incluye en la Sección 6ª “Planeamiento de desarrollo” del Capítulo I, “Clases de Planes de Ordenación”, del Título III, “Planeamiento urbanístico del territorio”, y dedica igualmente a la ejecución de 171

Véase Criado Sánchez, Alejandro Javier: El agente urbanizador en el Derecho Urbanístico Español. Ed. Reus, S.A. Madrid 2005. Pág. 216.

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los Programas de Actuación Urbanística la Sección 5ª, del Capítulo II, “Actuaciones mediante unidades de ejecución”, del Título IV, “Ejecución del planeamiento”. En idéntico sentido se regulan los Programas de Actuación Urbanística por el RPl y el RGU, en el año 1978, los aspectos de ordenación y de ejecución, respectivamente. En consecuencia, desde el punto de vista de su regulación sistemática por la legislación estatal 1975/1992, los Programas de Actuación Urbanística, tal y como declara la STS de 28 de diciembre de 1987, a pesar de su defectuosa denominación, constituyen auténticos Planes Urbanísticos, y como dice la STS de 15 de marzo de 1983, tienen una cierta naturaleza híbrida de disposición y de acto administrativo, por lo que habría que estimarlo como un precepto marco, pues el legislador estatal así lo quiso, al insertar la regulación de su contenido en el seno de las normas relativas al planeamiento urbanístico del territorio, y al insertar la regulación de su ejecución en el seno de las normas relativas a la ejecución del planeamiento. b) Contenido: De acuerdo con el artículo 82.2 TRLS92, de idéntica redacción que el artículo 16.2 del TRLS76, los Programas de Actuación Urbanística contendrán, para la ordenación y urbanización de terrenos clasificados como suelo urbanizable no programado, las siguientes determinaciones: a’) Desarrollo de los sistemas de la estructura general de la ordenación urbanística del territorio. b’) Señalamiento de los usos y niveles de intensidad, con expresión del aprovechamiento tipo en todo su ámbito. 172 c’) Trazado de las redes fundamentales de abastecimiento de agua, alcantarillado, teléfonos, energía eléctrica, comunicaciones y demás servicios que se prevean, d’) División del territorio para el desarrollo en etapas. Es fácilmente comprobable que los Programas de Actuación Urbanística contienen para el suelo urbanizable no programado, las mismas determinaciones que el Plan General de Ordenación Municipal para el suelo urbanizable programado 173, determinaciones que no se contienen en este último para el suelo urba172

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El artículo 16.2 TRLS76 se refería al aprovechamiento medio en todo su ámbito, mecanismo equidistributivo, que se sustituye en el TRLS92 por el aprovechamiento tipo, y extiende su aplicación al suelo urbano. El artículo 72.3.B) del TRLS92, al igual que el artículo 12.22 del TRLS76, establece que los Planes Generales contendrán en el suelo urbanizable programado las siguientes determinaciones: a’) Desarrollo de los sistemas de la estructura general de la ordenación urbanística del territorio con la precisión suficiente para permitir la redacción de los Planes Parciales. b’) Asignación de intensidades y usos globales en las diferentes zonas que se establezcan, c’) Trazado de las redes fundamentales de abastecimiento de agua, alcantarillado, teléfonos, energía eléctrica, comunicaciones y demás servicios que, en su caso, prevea el Plan. d’) División del territorio en sectores para el desarrollo de Planes Parciales.

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nizable no programado, porque el legislador estatal pretendía que los Planes Generales Municipales de Ordenación se concibieran como planes abiertos, sin plazo de vigencia fijo, evolutivos y no homogéneos que permitieran la incorporación de imprevistos, la asimilación de un margen de imprevisibilidad para las exigencias nuevas o cambiantes, la diferenciación de las propuestas del propio planeamiento con tratamiento diverso para las mismas, en cuanto fijeza y concreción, según se programaran. 174 En consecuencia, desde el punto de vista de su contenido, los Programas de Actuación urbanística tienen la misma naturaleza jurídica que los Planes de ordenación y son auténticos planes urbanísticos en relación con el suelo urbanizable no programado, con las diferencias propias de la clase de suelo objeto de regulación, ya que su contenido equivale a las determinaciones propias del Plan General para el suelo urbanizable programado, como afirma la STS de 28 de diciembre de 1987. Además, esa naturaleza jurídica se reconoce en la misma ley. La Exposición de Motivos de la Ley 19/1975, en su apartado IV, que, aún sin mencionar la figura del Programa de Actuación Urbanística, declara «La ordenación de detalle de las actuaciones no programadas, ejecutadas directamente por la Administración o concertadas con los particulares, se instrumenta a través de una figura de planeamiento que participa de la naturaleza de los Planes y de los Proyectos». c) Relación con el planeamiento general: Los Programas de Actuación Urbanística se insertaban, en el entramado de planeamiento configurado por la legislación estatal del TRLS/76 y el TRLS/92, entre el planeamiento general y el Plan Parcial. Los Programas de Actuación Urbanística ordenan y urbanizan los terrenos clasificados como suelo urbanizable no programado de conformidad con el Plan General Municipal respectivo, tal y como establecen los artículos 16.1 TRLS/76 y 82.1 TRLS/92, por lo que se encuentran subordinados al Plan General. Por otra parte, los Programas de Actuación Urbanística se desarrollan mediante Planes Parciales, para cada etapa, que llevan a cabo la ordenación detallada de los terrenos incluidos en la actuación, tal y como indican los artículos 13.1 TRLS/76 y 83.1 TRLS/92, complementándose con los correspondientes Proyectos de Urbanización para la ejecución de las obras previstas en el Plan Parcial. Tal y como afirmaba Ramón Parada Vázquez, recogiendo los argumentos de Tomás Ramón Fernández, «puede decirse, por tanto, que los Programas de Actuación Urbanística son piezas del Plan General de elaboración diferida en el tiempo por razones puramente estratégicas, elementos, por tanto, de la ordenación general del municipal, cuyo desarrollo y ejecución habrá de canalizarse igualmente a través de Planes Parciales y 174

Vid. Apartado IV. Párrafo 2º. Exposición de Motivos Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

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Especiales. Pero los Programas de Actuación Urbanística, además de esta función de ordenación del territorio operan la urbanización del suelo urbanizable no programado, pues la formulación y ejecución de los Programas de Actuación aparecen indisolublemente ligadas, de tal forma que no se concibe, como puede ocurrir con los Planes Generales, que se formulen y no se ejecuten a seguidas». 175 3.2. Naturaleza jurídica de los Programas de Actuaciones Integradas: Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero sostienen, en relación con el Programa para el desarrollo de Actuaciones Integradas regulados en la LRAU, que «son Planes urbanísticos municipales centrados en sentar las bases del proceso de gestión de la actividad de ejecución en régimen de actuación integrada». 176 Otros autores coinciden en esa definición de la naturaleza jurídica de los Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas, como instrumentos híbridos de ordenación y de gestión. Por su parte, Fernando Modrego Caballero 177 los califica de «instrumentos flexibles de ordenación y gestión»; Antonio T. Verdú Mira y Emilio Jordán Cases los consideran «instrumentos de planificación ejecutivos de carácter exclusivamente normativo». 178 El mismo Fernando Modrego Caballero, dos años antes, no era tan tajante en su calificación de los Programas como instrumentos de ordenación y de gestión, ya que afirmaba en 1998 que se trataba de «un Plan urbanístico, pero de un plan sui generis, en cuanto su contenido no es la ordenación física 175

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Véase Parada Vázquez, Ramón: Derecho Administrativo III. Bienes Públicos. Derechos Urbanístico. 5ª Edición. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A.. Madrid 1993. Véase Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco: Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 286. Fernando Modrego Caballero mantiene: “Puede afirmarse que los Programas se confirman como instrumentos flexibles de ordenación y gestión”. Modrego Caballero, Fernando: “Cuarenta meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana”. Revista Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXXII, Nº 123. Primavera, 2000. Página 11. Antonio T. Verdú Mira y Emilio M. Jordán Cases afirman en relación con la configuración de una nueva programación ejecutiva en la LRAU: “El Programa, como se ha dicho, queda abarcado en el catálogo de los instrumentos de planificación urbanística (Sección 7ª del Capítulo II “Planes Urbanísticos”, del Título I de la Ley), y viene a ser un instrumento de planificación ejecutivo, preocupado por la plasmación efectiva en el tiempo y en el espacio de las previsiones del planeamiento. A tal efecto se desprende de su carácter exclusivamente normativo (ad genere), para asegurar su cumplimiento a base de revestirse de perfiles sinalagmáticos en la esfera de un convenio administrativo de gestión indirecta de servicios públicos, convenio concluido entre la Administración titular de la Potestad y un Agente privado: el Urbanizador, seleccionado a tal efecto en competencia.”. Verdú Mira, Antonio T. Y Jordán Cases, Emilio M.: “Aportaciones del derecho urbanístico valenciano a la flexibilización del planeamiento territorial integral”. Revista Valenciana D´ Estudis Autonòmics nº 17. Octubre 1996/Enero 1997. Generalitat Valenciana Presidencia. Página 176.

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del territorio ni la distribución espacial de los usos (para eso están el plan general, los planes especiales, etc…)». 179 Ricard Escrivá Chordá, con cierto escepticismo, califica al Programa de Actuación Integrada como «el cauce utilizado por la ley para dar entrada al empresario particular, entendido como instrumento de planificación que, curiosamente, se limita exclusivamente a dar un marco a la posterior gestión del suelo, sin perjuicio de la posibilidad de que el urbanizador presentase, anejo al mismo, una propuesta de instrumento de planeamiento que modificase o desarrollase el previamente existente». 180 Recordemos el posicionamiento de Juan E. Serrano López, que ya hemos visto anteriormente, y que claramente califica a estos programas de instrumentos de gestión. La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencia de 20 de noviembre de 2001, declara que los PAI no son instrumentos de ordenación o planificación, sino de gestión urbanística, que tienen la finalidad de actualizar los elementos técnicos para adjudicar a la Administración los suelos dotacionales correspondientes y repartir el aprovechamiento lucrativo privado. En fechas más inmediatas, otra Sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 de junio de 2003, discrepa de la anterior, al considerar a los PAI un verdadero instrumento de planeamiento, una disposición general con fuerza normativa. 181 179

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Véase Modrego Caballero, Fernando: “La figura del agente urbanizador. Experiencias y resultados en la Comunidad Valenciana”. Revista Documentación Administrativa nº 252-253. Septiembre 1998/Abril1999. INAP. Página 503. Véase Escrivá Chordá, Ricard: “Compatibilidad de la figura del Urbanizador regulado en la Ley Urbanística Valenciana de 1994 con la legislación estatal y con las directivas Europeas sobre contratación administrativa: Situación actual tras la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de julio de 2001 y el Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de octubre de 2001.” Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 8. 30 de abril de 2002. Página 1.405. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 910/2003, de 30 de junio afirma literalmente en su Fundamento Jurídico 2º: “Que en cuanto a esa inadmisibilidad del P.A.I. aprobado el 26-6-96, que se impugna por vía indirecta, siendo cierto que la aprobación del PAI citado no fue atacada por los recurrentes, deviniendo firme en su momento, no por ello deja de ser cuestionable indirectamente, a partir de los actos de ejecución o aplicación de los mismos, como sería el supuesto reparcelatorio de autos, en aplicación de los arts. 37.1 y 39.2 y 4 de la Ley de esta Jurisdicción. Una reiterada jurisprudencia viene destacando la naturaleza normativa del planeamiento urbanístico (SSTS de 15 de junio, 6 de julio, 16 de noviembre y 21 de diciembre de 1987, 23 de septiembre, 7 de noviembre de 1988, 8 de abril de 1989, 16 y 30 de octubre de 1990); de donde deriva la plena posibilidad de una impugnación indirecta (SSTS 7 de febrero de 1987, 14 de marzo de 1988, 14 de febrero, 27 y 6 de noviembre de 1990), y ello no solo con ocasión de los actos de aplicación, sino también con motivo de la emanación de los planes, “normas” de desarrollo.

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Pero ésta última sentencia se basa fundamentalmente para extraer su conclusión en la clasificación sistemática de la LRAU, mientras que la de 20 de noviembre de 2001 se sustenta en el contenido del instrumento más que en su clasificación legal. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal valenciano ha optado por la concepción de los Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas como «auténticos planes necesarios para la ejecución de la ordenación urbanística, que organizan y regulan la actividad de ejecución del planeamiento, basándose en el artículo 12.g) de la LRAU». 182 En el caso de los Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas de la LRAU hay un posicionamiento del legislador valenciano que en el artículo 12, relativo a los instrumentos de ordenación, establece que los actos de uso o transformación del suelo se realizarán en los términos previstos por esta Ley, los Reglamentos generales que la desarrollen, las demás disposiciones dictadas en su ejecución y, en el marco de las anteriores normas, por los siguientes Instrumentos: G) Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas, que regulan el proceso de ejecución de éstas, fijando sus plazos, especificando su alcance y modalidad, designando el Urbanizador y concretando sus compromisos. El artículo 12 de la LRAU se encuentra incluido en el Titulo I, “La ordenación urbanística del territorio”, Capitulo I, “Instrumentos y disposiciones de la ordenación urbanística”. Además dedica la Sección 7ª, del Capítulo II, “Planes Urbanísticos”, del Título I de la Ley a la regulación de los Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas. Ante la expresa declaración del legislador valenciano no queda más que aceptar, tal y como afirma Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero, que el Programa para el desarrollo de Actuaciones Integradas, regulado en los artículos 12.1.G) y 29 a 32 de la LRAU, «es una pieza que formando parte del sistema de planeamiento, enlaza éste con la ejecución, organizando, con flexibilidad, la actividad precisa. Que son, sin duda, instrumentos de planeamiento, ya que el artículo 12.1.G) los conceptúa expresamente como Planes y en otros preceptos, como el artículo 58.2, se reitera expresamente esta conceptuación. Pero el Programa es un Plan sui generis en el que no se regula el uso del suelo, sino que se planifica la gestión urbanística, participa de la naturaleza normativa propia de

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En efecto, esta Sala difiere de la apreciación de la mercantil coadyuvante sobre la naturaleza no reglamentaria de los PAI, pues nos encontramos ante un verdadero instrumento de planeamiento, ante una disposición general con fuerza normativa, pues ya el Preámbulo de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, incluye a los Programas como un específico tipo de Planes con la finalidad de incorporar el suelo urbanizable al efectivo proceso urbanizador, incardinando a los PAI dentro de los Instrumentos de ordenación del territorio (artículo 12-G) LRAU), definiendo su función, objeto, ámbito y demás extremos el artículo 29 de la LRAU, dentro de la Sección 7ª del Capítulo Segundo: los Planes urbanísticos. Asimismo, debe remarcarse que tan sólo un instrumento de planeamiento como el PAI puede modificar el planeamiento anterior (artículo 54, Capítulo Cuarto: Los cambios en el planeamiento, LRAU).” Véase la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 1495/2005, de 21 de diciembre (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª). Fundamento Jurídico 2º.

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los planes urbanísticos, es norma y no acto ejecutivo o aplicativo porque su función es ordenar y regular los instrumentos que servirán para ejecutar sus previsiones, como el proyecto de reparcelación. Su caracterización como planes es esencial para entender su papel en la delimitación del contenido urbanístico de la propiedad inmobiliaria». 183 3.3. Naturaleza Jurídica de los Programas de Actuación Urbanizadora: En relación con los Programas de Actuación Urbanizadora regulados en el TRLOTAU se hace mucho más difícil su conceptuación como instrumentos híbridos de ordenación y de gestión. Su calificación de instrumentos de ordenación y la existencia en ellos de la naturaleza normativa propia de los planes urbanísticos es harto discutible. Ya dijimos, anteriormente, que tales afirmaciones parecen obedecer más a la inercia que representa su clara herencia respecto de los Programas de Actuación Urbanística de la legislación estatal y de los Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas de la LRAU, que a una detenida reflexión. Por eso vamos a analizar si en los Programas de Actuación Urbanizadora de la LOTAU se cumplen las premisas que permitan calificarlos como instrumentos de ordenación. a) Clasificación sistemática: Desde el punto de su clasificación sistemática los Programas de Actuación Urbanizadora no pueden calificarse como instrumentos de ordenación, pues, como ya apuntara Antonio López Abarca, la LOTAU («hoy TRLOTAU») no los regula entre los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística, sino que lo hace en la Sección 4ª, “Los presupuestos de cualquier actividad de ejecución”, del Capítulo I, “Disposiciones Generales”, del Título V, “La ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística”. La Exposición de Motivos de la LOTAU no menciona los Programas en su apartado IV, dedicado al esquema de la ordenación territorial y urbanística, sino que lo hace en el apartado VI, dedicado al régimen de gestión urbanística al decir: “...en el resto de los Municipios la ejecución se realiza conforme a la organización funcional establecida en el correspondiente planeamiento y precisa de la existencia de los instrumentos de planificación, programación -mediante el correspondiente Programa de Actuación Urbanística- y urbanización que en cada caso sea preciso.” Sí es cierto que la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU, en el párrafo 2º, de su apartado II.2, califica el Programa de Actuación Urbanizadora de documento de planeamiento y también de gestión que asegura, por tanto, la ultimación de la secuencia de decisiones precisas para la apertura de la fase de ejecución del proceso urbanizador. 183

Véase Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco: Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 286, 326 y 327.

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Pero el hecho de que el legislador, saliendo al paso de las posibles críticas, haga una afirmación de tal calado sin modificar la definición de los Programas en el artículo 110, y manteniendo su regulación fuera de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, no es suficiente para su calificación, sin más, de instrumento de ordenación. En el caso de los PAUr, regulados en el TRLOTAU, sería muy difícil mantener una argumentación como la de la Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 junio de 2003 y de 21 de diciembre de 2005, que acabamos de ver, que considera a los PAI un verdadero instrumento de planeamiento, una disposición general con fuerza normativa, basándose en la clasificación sistemática de éstos instrumentos en la LRAU. Por lo tanto, desde el punto de vista de su clasificación sistemática hay que concluir que los Programas de Actuación Urbanizadora no son instrumentos de ordenación. b) Contenido: Desde el punto de vista de su contenido, los Programas de Actuación Urbanizadora no pueden calificarse de instrumentos de ordenación. El artículo 109 del TRLOTAU, relativo a la plenitud de la ordenación, la programación de la gestión y la proyecto de la urbanización, establece que el desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación o autorización, con carácter previo y respecto de la totalidad de los terrenos integrantes de la unidad o las unidades de actuación a ejecutar, de: a) El planeamiento territorial y urbanístico idóneo conforme a esta Ley para establecer la ordenación detallada en la clase de suelo de que se trate, en todo caso. b) El Programa de Actuación Urbanizadora, en el caso de las unidades a ejecutar mediante actuaciones urbanizadoras, con excepción de las actuaciones que deban verificarse en ejecución de Proyectos de Singular Interés y en régimen de obras públicas ordinarias. Pues bien, a la vista de ello, la ordenación detallada del sector objeto de la actuación urbanizadora vendrá establecida: • O bien, en el Plan de Ordenación Municipal, de acuerdo con el artículo 24.2 de la TRLOTAU, 184 184

El artículo 24.2 del TRLOTAU, redacción que proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, establece: “Asimismo, los Planes de Ordenación Municipal establecerán: a) La ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones comunitarias y de redes de infraestructuras para el suelo urbano, complementaria y conforme con la ordenación estructural. Asimismo, en el suelo urbano, además de las necesarias para absorber, en su caso, los eventuales déficits preexistentes, se establecerán las reservas dotacionales por zonas de ordenación urbanística, localizadas en solares o unidades de actuación urbanizadora, justificándose por relación a los estándares regulados en el artículo 31 y dimensionándose en función de los incrementos de aprovechamiento que el planeamiento pudiera otorgar. (continúa en pág. siguiente)

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• O bien, en el Plan Parcial correspondiente. 185 El hecho de que, a tenor del artículo 110.4.1.a) del TRLOTAU, uno de los documentos conformadores de la alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora sea un documento expresivo de la asunción de la ordenación detallada establecida en el Plan de Ordenación Municipal, o que contenga una propuesta de ordenación que complete detalladamente la del sector o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento, no parece suficiente para calificar al Programa de instrumento de ordenación, dado que lo único que hace, por sí mismo, es, o bien programar la actuación urbanizadora de acuerdo con la ordenación detallada establecida por el Plan de Ordenación Municipal, o bien programar la actuación urbanizadora proponiendo un planeamiento de desarrollo que complete la ordenación detallada que no llevó a cabo el Plan de Ordenación Municipal o modifique la ordenación detallada establecida por éste. Pero el establecimiento de la ordenación no lo lleva a cabo el Programa de Actuación Urbanizadora, como hacía el Programa de Actuación Urbanística de la legislación estatal para el suelo urbanizable no programado, sino el propio Plan de Ordenación Municipal o el correspondiente Plan Parcial. 186 c) Relación con los instrumentos de ordenación territorial y urbanística: La ordenación detallada del sector objeto de la actuación urbanizadora se lleva a cabo desde el mismo Plan de Ordenación Municipal o desde el Plan Parcial con carácter

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b) La determinación de usos pormenorizados y ordenanzas tipológicas mediante definición propia o efectuada, en otro caso, por remisión a las correspondientes Instrucciones Técnicas del Planeamiento, legitimando de esta forma directamente la actividad de ejecución en suelo urbano sin necesidad de planeamientos adicionales, sin perjuicio de la posibilidad de diferir a Planes Especiales de Reforma Interior áreas concretas de suelo urbano con la finalidad de reestructurar su consolidación. c) La ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones comunitarias y de redes de infraestructuras, así como la determinación de usos y ordenanzas en los mismos términos previstos en la letra anterior, para los sectores de suelo urbanizable contiguos al suelo urbano y, como mínimo, los precisos para absorber la demanda inmobiliaria a corto y medio plazo, facilitando con dicha ordenación la pronta programación de los terrenos y excusando la ulterior exigencia de Planes Parciales.” El artículo 26.1 del TRLOTAU establece: “Los Planes Parciales tienen por objeto la ordenación detallada de sectores completos de suelo urbanizable que no se hubiera establecido ya en los Planes de Ordenación Municipal y el complemento y la mejora de la establecida en éstos, con el objeto de optimizar la calidad ambiental del espacio urbano o la capacidad de servicio de las dotaciones públicas, justificándose en las directrices garantes del modelo territorial establecido en el correspondiente Plan de Ordenación Municipal.” Recordemos que dijimos que Alejandro Javier Criado Sánchez, que considera que el Programa es un instrumento de gestión, afirmaba que «no obsta para que se le pueda incorporar el instrumento de planeamiento de desarrollo correspondiente, pero que este no es esencial ya que no es necesario en el suelo urbanizable ordenado, sino que el instrumento de carácter técnico esencial es el proyecto o anteproyecto de urbanización». Véase Criado Sánchez, Alejandro Javier: El agente urbanizador en el Derecho Urbanístico Español. Ed. Reus, S.A. Madrid 2005. Pág. 216.

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autónomo e independiente del Programa de Actuación Urbanizadora. Así lo demuestra el artículo 38.1 del TRLOTAU, al indicar que «los particulares podrán promover Planes Parciales y Especiales en desarrollo de un Programa de Actuación Urbanizadora del que sean adjudicatarios o compitiendo por su adjudicación para desarrollar, al menos, una de las unidades de actuación del Plan que promuevan». El hecho de que el Plan Parcial pueda promoverse tras la aprobación del Programa de Actuación indica, con toda claridad, que no forma parte de éste instrumento. Pero esta opinión se refuerza cuando en el mismo artículo 38.1 se determina que «sólo la Administración, de oficio, podrá promover y aprobar tales Planes con independencia y anterioridad a los Programas». Otra cosa es que, en aras de los principios de celeridad y flexibilidad presentes en el TRLOTAU, el artículo 38.1.b) admita que, cuando los Planes Parciales se tramiten junto con Programas de Actuación Urbanizadora, sean aplicables las reglas correspondientes a éstos. Pero, no obstante, habrá que admitir que si los Planes Parciales fueran parte integrante del Programa de Actuación siempre se tramitarían junto con ellos. Es evidente que el Programa de Actuación Urbanizadora, tal y como hacían los Programas de Actuación Urbanística de la legislación estatal, no contiene la ordenación detallada para el suelo urbanizable sin programar al que se refiere el artículo 67 del TRLOTAU, pues esa ordenación detallada debe contenerse en el Plan de Ordenación Municipal o en el Plan Parcial de desarrollo. Los Planes Parciales no desarrollan el Programa de Actuación, sino que desarrollan directamente el Plan de Ordenación Municipal, tal y como indica el artículo 26.1 del TRLOTAU. 187 Es cierto, que el artículo 38.1 del TRLOTAU, al indicar que «los particulares podrán promover Planes Parciales y Especiales en desarrollo de un Programa de Actuación Urbanizadora», puede llevar a pensar que los Planes Parciales o Especiales desarrollan el Programa de Actuación, pero el desafortunado uso de la palabra «desarrollo» no viene referido al desarrollo del Programa, como se comprueba con la lectura de los artículos 26 y 29 del TRLOTAU, que establecen el objeto de los Planes Parciales y Especiales en el desarrollo, complemento o mejora de los Planes de Ordenación Municipal, pero, en ningún momento, se menciona que desarrollen los Programas de Actuación Urbanizadora. En realidad, lo que el artículo 38.1 quiere decir es que los particulares solo podrán promover un Plan Parcial o un Plan Especial que afecte a la ordenación detallada, con base en la existencia de una previa programación de la actuación urbanizadora de la que sean adjudicatarios o por cuya adjudicación compitan. Es

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El artículo 26.1 del TRLOTAU establece: “Los Planes Parciales tienen por objeto la ordenación detallada de sectores completos de suelo urbanizable que no se hubiera establecido ya en los Planes de Ordenación Municipal y el complemento y la mejora de la establecida en éstos, con el objeto de optimizar la calidad ambiental del espacio urbano o la capacidad de servicio de las dotaciones públicas, justificándose en las directrices garantes del modelo territorial establecido en el correspondiente Plan de Ordenación Municipal.”

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decir, los particulares sólo están legitimados para presentar este planeamiento de desarrollo, en el ejercicio de la actividad administrativa de ejecución gestionada de forma indirecta mediante concesión a un urbanizador. Por lo tanto, los Programas de Actuación Urbanizadora, desde el punto de vista de su relación con los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, regulados en la LOTAU, tampoco son calificables de instrumentos de ordenación con naturaleza normativa. d) Documentación integrante del Programa de Actuación Urbanizadora: Ya hemos visto que ni en el Título III del TRLOTAU, relativo a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, ni en el Reglamento de Planeamiento de la LOTAU, se recogen los PAUr. Pero, a mayor abundamiento, el artículo 30 del TRLOTAU, que no fue modificado por la Ley 1/2003, de 17 de enero, y coincide con la redacción original de la LOTAU, incluido en dicho título III, relativo a la documentación de los planes, establece la documentación que deben contener los diferentes planes sin distinguir entre ellos. De entre la documentación exigida destaca la obligatoriedad de que los Planes incluyan una Memoria que informará de la tutela de los bienes y del cumplimiento de los criterios y los fines previstos en el Título I, y justificará, con eficacia normativa, las determinaciones correspondientes a los documentos gráficos o literarios, incluyendo, en su caso, el análisis y las consecuencias demográficas, sociológicas y ambientales que las determinaciones puedan conllevar. Asimismo diferenciarán las determinaciones correspondientes a la ordenación estructural y detallada, identificándolas expresamente por relación a la documentación escrita y gráfica. Además, cuando la finalidad del plan así lo aconseje y el desarrollo y la dinámica urbanísticos lo exigiere se deberá incluir en la Memoria, además, el análisis y las propuestas relativas a la ordenación del tráfico, la movilidad y el transporte colectivo. La Memoria en nuestra tradición urbanística es un documento esencial de los Planes, de su naturaleza normativa, que tiene una doble función, por un lado, la justificación del planeamiento, desde el punto de vista del interés general, y, por otro lado, a la vista de las motivaciones de la Memoria, el ciudadano puede hacer efectivo su derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE. En definitiva, la Memoria es un límite específico a la discrecionalidad del planeamiento, cuya ausencia constituye un vicio de anulabilidad del Plan correspondiente. No es este el momento y el lugar para extendernos sobre la Memoria 188, baste con decir que el TRLOTAU exige como documentación integrante de los instrumentos de planeamiento la inclusión de una Memoria, de la que se pueden predicar las mismas características de esencialidad, justificación de la salvaguar188

Sobre la Memoria recomiendo el estudio del excelente trabajo de José María Valcarcel Rodríguez “Límite a la discrecionalidad del planeamiento”, publicado en la revista electrónica Urbs.net/La Revista, números 27 y 28.

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da del interés público y de base para el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Pues bien, el artículo 110.4, relativo a la documentación que deberán contener los PAUr, no exige la inclusión de ningún documento con las características de la Memoria, por lo que, desde el punto de vista de la documentación integrante del PAUr, cabe concluir que éstos tampoco son calificables de instrumentos de ordenación con naturaleza normativa. Esta afirmación se evidencia aún más, porque, como ya hemos dicho, cuando en el seno de una actuación urbanizadora se modifique la ordenación establecida por el Plan General de Ordenación Municipal, ésta se llevará a cabo mediante Plan Parcial o Plan Especial, instrumentos de planeamiento que, de acuerdo con e artículo 30 del TRLOTAU, sí contendrán una Memoria que informará de la tutela de los bienes y del cumplimiento de los criterios y los fines previstos en el Título I y justificará, con eficacia normativa, las determinaciones correspondientes a los documentos gráficos o literarios, incluyendo, en su caso, el análisis y las consecuencias demográficas, sociológicas y ambientales que las determinaciones puedan conllevar. e) Finalidad: De la definición que hace el artículo 110.1, en su nueva redacción dada por la Ley 1/2003, de 17 de enero, de los Programas de Actuación Urbanizadora – «determinan y organizan la actividad de ejecución en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal, fijando la forma de gestión de aquélla y estableciendo de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora» –, no se desprende su calificación de instrumento de ordenación con naturaleza jurídica normativa, porque el Programa determina y organiza la actividad de ejecución de acuerdo con las condiciones objetivas que posibiliten la incorporación de la actuación urbanizadora, establecidas por el Plan de Ordenación Municipal en el seno de la ordenación estructural por mandato del artículo 24.1.c) 189. No existen rasgos normativos en la elección de la forma de gestión, que tan sólo afecta a un aspecto procedimental de la actividad de ejecución, ni en el establecimiento definitivo del ámbito de ejecución que se limita, tal y como afirma Felipe Iglesias González 190, «a la concreción de los terrenos que deben

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El artículo 24.1.c) del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero establece: “ Los Planes de Ordenación Municipal comprenden uno o varios términos municipales completos, definiendo su ordenación estructural comprensiva de las siguientes determinaciones: c) Delimitación preliminar de sectores de planeamiento parcial o de reforma interior, determinando la secuencia lógica de su desarrollo a través de la definición concreta de las condiciones objetivas para posibilitar la incorporación de cada actuación de urbanización, fijando un orden básico de prioridades y regulando las condiciones que han de satisfacer para que sea posible su programación. Véase Iglesias González, Felipe: “Estudio de reciente jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia sobre gestión urbanística.”. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente nº 176. Año 2000. Página 17. Felipe Iglesias González hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1990 (Arzd. 8817) que se manifiesta en el mismo sentido.

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cumplir conjuntamente los deberes de cesión, equidistribución y urbanización, por lo que resulta absolutamente inadecuado atribuir a la delimitación de unidades de ejecución competencias típicas de planeamiento urbanístico». Pero vayamos más allá, y analicemos si los rasgos configuradores del instrumento de ordenación se pueden encontrar entre los objetivos del Programa. De acuerdo con el artículo 110.2 los Programas de Actuación Urbanizadora deberán abarcar una o varias unidades de actuación completas y satisfacer los siguientes objetivos funcionales básicos: a) Conectar e integrar adecuadamente la urbanización a que se refieran con las redes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes. b) Suplementar las infraestructuras y dotaciones públicas en lo necesario para no disminuir sus niveles de calidad o capacidad de servicio existentes o deseables. c) Urbanizar completamente la unidad o unidades de actuación que constituyan su objeto y realizar las obras públicas complementarias que se precisen para cumplir lo dispuesto en las letras anteriores, haciendo todo ello con sujeción a plazos pormenorizados. d) Obtener gratuitamente en favor de la Administración las infraestructuras y los suelos dotacionales públicos del ámbito de la actuación. e) Obtener gratuitamente a favor de la Administración actuante el aprovechamiento que exceda del privativo de los propietarios de los terrenos para destinarlo a dotaciones públicas o patrimonio municipal de suelo. El coste de las inversiones necesarias para cumplir estos objetivos podrá repercutirse en los propietarios de los terrenos, para el cumplimiento del régimen urbanístico de la propiedad. De acuerdo con el artículo 110.3 los Programas de Actuación Urbanizadora: - Describirán las obras de urbanización a realizar y, en su caso, las de edificación con el grado de detalle, al menos, de anteproyecto. - Preverán el inicio de su ejecución material dentro de su primer año de vigencia y la conclusión de la urbanización antes de los cinco años desde su inicio. Si bien, por causas excepcionales y previo informe favorable de la Comisión Regional de Urbanismo podrán aprobarse Programas de Actuación Urbanizadora con plazos más amplios o prórrogas de éstos. - Determinarán el calendario de su desarrollo en sus distintas fases, trabajos y gestiones que integran la actuación. - Asegurarán el cumplimiento de sus previsiones, mediante crédito retenido con cargo al presupuesto de una Administración, en el caso de que tengan por objeto actuaciones a desarrollar por gestión directa, y garantía, financiera o real, prestada y mantenida por el adjudica-

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tario seleccionado como urbanizador, por el importe mínimo que reglamentariamente se determine, que nunca podrá ser inferior al 7% del coste previsto de las obras de urbanización, en el caso de que se refieran a actuaciones a ejecutar por gestión indirecta. El contenido del artículo 110.3 es el propio de cualquier obra de urbanización a desarrollar mediante el correspondiente Proyecto de Urbanización, en el que se incluyen las previsiones relativas a la programación temporal de la actuación urbanizadora junto con su aseguramiento, en el que no encontramos rasgos de la actividad de planeamiento, ni ninguna naturaleza normativa. El contenido del artículo 110.2 puede hacernos dudar, por lo que vamos a analizarlo más detenidamente. Los apartados a) y b) del artículo 110.2 establecen como objetivos que debe satisfacer el Programa de Actuación: - Conectar e integrar adecuadamente la urbanización a que se refieran con las redes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes. - Suplementar las infraestructuras y dotaciones públicas en lo necesario para no disminuir sus niveles de calidad o capacidad de servicio existentes o deseables. Pero lo único que hace el Programa de Actuación Urbanizadora es, de acuerdo con el apartado c) del propio artículo 110.2, realizar las obras públicas complementarias que se precisen para cumplir lo dispuesto en las letras anteriores, haciendo todo ello con sujeción a plazos pormenorizados. Efectivamente, el Programa de Actuación Urbanizadora, tan sólo lleva a cabo las obras necesarias para la conexión, integración y suplemento, en su caso, de las infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes, porque: • O bien, su trazado pormenorizado y conexión con los sistemas generales, de acuerdo con el artículo 24.2.c) del TRLOTAU 191, debe venir establecido por el Plan de Ordenación Municipal, en cuyo caso el Programa se limitará a asumir la ordenación detallada ya establecida, no siendo precisa la promoción del correspondiente Plan Parcial. • O bien, su trazado pormenorizado, conexión con los sistemas generales y suplemento, en su caso, de acuerdo con el artículo 26.2 del 191

El artículo 24.2.c) del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero establece: “Los Planes de Ordenación Municipal establecerán: c) La ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones comunitarias y de redes de infraestructuras, así como la determinación de usos y ordenanzas en los mismos términos previstos en la letra anterior, para los sectores de suelo urbanizable contiguos al suelo urbano y, como mínimo, los precisos para absorber la demanda inmobiliaria a corto y medio plazo, facilitando con dicha ordenación la pronta programación de los terrenos y excusando la ulterior exigencia de Planes Parciales.”

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TRLOTAU 192, deberá llevarse a cabo mediante el correspondiente Plan Parcial, en cuyo caso será preciso promover éste último en desarrollo del Plan de Ordenación Municipal o modificándolo. Los apartados d) y e) del artículo 110.2 establecen como objetivos que debe satisfacer el Programa: d) Obtener gratuitamente en favor de la Administración las infraestructuras y los suelos dotacionales públicos del ámbito de la actuación. e) Obtener gratuitamente a favor de la Administración actuante el aprovechamiento que exceda del privativo de los propietarios de los terrenos para destinarlo a dotaciones públicas o patrimonio municipal de suelo. Pero estas obtenciones de infraestructuras, suelos dotacionales públicos, y de aprovechamiento del excedente del privativo, se lleva a cabo mediante el clásico procedimiento de equidistribución de beneficios y cargas, como es la reparcelación 193. 192

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El artículo 26.2 del TRLOTAU establece: “Los Planes Parciales contendrán las siguientes determinaciones: a) El trazado de la red de comunicaciones propias del sector, detallando sus alineaciones y rasantes y las características de su enlace con el sistema general de comunicaciones previsto en el Plan de Ordenación, de acuerdo a la secuencia lógica de su desarrollo prevista en la letra c) del número 1 del artículo 24. b) La división en zonas de ordenación urbanística, señalando los usos pormenorizados y ordenanzas tipológicas mediante definición, propia o efectuada, en otro caso, por remisión a las correspondientes Instrucciones Técnicas del Planeamiento. c) La división, en su caso, en unidades de actuación, señalando para las de urbanización las condiciones objetivas y funcionales que ordenen la eventual secuencia de la puesta en servicio de cada una de ellas. d) La fijación de reservas para dotaciones públicas de acuerdo a los estándares mínimos establecidos en esta Ley. e) La precisión de las características y el trazado de las galerías y redes de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica y de aquellos otros servicios que, en su caso, el Plan de Ordenación Municipal hubiera previsto, así como la resolución de su eventual enlace con las redes municipales existentes.” El artículo 92 del TRLOTAU establece: “1. Se entiende por reparcelación la operación urbanística consistente en la agrupación de fincas o parcelas existentes en el ámbito de una unidad de actuación, delimitada para la ejecución del planeamiento urbanístico, para su nueva división ajustada a éste, con adjudicación de las nuevas parcelas o fincas a los interesados, en proporción a sus respectivos derechos. 2. La reparcelación puede tener cualquiera de los siguientes objetos: a) La justa distribución de los beneficios y las cargas derivados de la ordenación urbanística, incluidos los gastos de urbanización y gestión. b) La regularización de las fincas o parcelas existentes. c) La localización del aprovechamiento urbanístico en suelo apto para la edificación conforme al planeamiento. d) La adjudicación a la Administración Municipal de los terrenos de cesión, así como, en su caso, al urbanizador de los edificables, que legalmente correspondan. e) La adjudicación de solares resultantes a la Administración actuante o, en su caso, al urbanizador, en pago de su gestión y de la urbanización. f) La sustitución en el patrimonio de los propietarios, en su caso forzosa y en función de los derechos de éstos, de las fincas originarias por solares resultantes de la ejecución.”

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Lo que ocurre es que, de acuerdo con el artículo 91.1 del TRLOTAU, no se podrán efectuar parcelaciones urbanísticas en suelo urbanizable mientras no se encuentre aprobado el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora. De esta forma el Programa se convierte en presupuesto necesario para llevar a cabo el proceso de equidistribución de beneficios y cargas de la correspondiente unidad de actuación urbanizadora, pero no es el Programa el que lleva a cabo materialmente las operaciones de equidistribución, sino que éstas se llevan a cabo mediante el correspondiente Proyecto de Reparcelación. Por lo tanto, tampoco desde el punto de vista de su contenido existen argumentos para defender la calificación de los Programas de Actuación Urbanizadora como instrumentos de ordenación de naturaleza normativa. En conclusión, los Programas de Actuación Urbanizadora, regulados por el TRLOTAU, no tienen naturaleza de planeamiento, entendida ésta como pieza del proceso de racionalización global del territorio. No se encuentran incluidos entre los instrumentos de ordenación del territorio y de la actividad urbanística (la referida a la utilización del suelo para su aprovechamiento con tal finalidad), ni tiene naturaleza normativa en el sentido de especificar con mayor o menor detalle los usos y destinos de las fincas incluidas en las unidades de actuación, pues, esto, en el TRLOTAU, lo llevan a cabo el Plan General de Ordenación Municipal o el Plan Parcial. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 22 de junio de 2004, afirma que el Programa es una de las fases del proceso urbanizador, pero «no la que concreta el auténtico desarrollo urbanístico y determina los aprovechamientos urbanísticos respectivos». 194 El hecho de su falta de naturaleza jurídica normativa tiene dos importantes efectos: 1. Que no cabe contra la aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora el recurso contencioso-administrativo indirecto, previsto en el artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo de aplicación el régimen de recursos previsto en la LJRAPAC, es decir, contra la aprobación de un Programa de Actuación cabrá Recurso de Reposición, con carácter potestativo, en el plazo de un mes ante el Pleno del Ayuntamiento, o bien, Recurso-Contencioso Administrativo en el plazo de dos meses. La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencia de 20 de noviem-

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Por su parte, la STSJ de Castilla-La Mancha 71/2006 (Sala de los Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 8 de mayo, se refiere al PAUr en su Fundamento Jurídico Único como «instrumento de gestión urbanística superior al que se subordina el Proyecto de Reparcelación». También, la STSJ de Castilla-La Mancha 200/2006 (Sala de los Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 27 de abril, define, en su Fundamento Jurídico 4º, al PAUr y al Proyecto de Reparcelación como «instrumentos de desarrollo del planeamiento previamente aprobado».

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bre de 2001, niega la posibilidad de impugnación indirecta de un PAI con los siguientes argumentos: A estos efectos hay que poner de manifiesto que, ni el acto de aprobación del programa, ni el programa mismo, tiene la naturaleza de una disposición de carácter general, que pudiera ser objeto de impugnación indirecta. Efectivamente, los PAI que regulan los artículos 66 y siguientes de la ley valenciana, no son instrumentos de ordenación o planificación, sino de gestión urbanística que tienen la finalidad de actualizar los elementos técnicos para adjudicar a la Administración los suelos dotacionales correspondientes, y repartir el aprovechamiento lucrativo privado. Decimos que el programa es un instrumento de gestión, porque así lo diseña expresamente la ley valenciana, al regularlo en su título tercero, que habla del “El régimen del ejercicio de las potestades de gestión urbanística”. Es más, la propia Exposición de Motivos al hablar del Programa textualmente dice: “…El programa, cuya actuación es independiente de los restantes planes no califica el suelo, no regula u ordena destino. El programa es un documento muy sencillo que se limita a planificar el proceso de gestión urbanística…”. Así las cosas, si el programa no es un Plan, no es un instrumento de ordenación, ni tiene, ni puede tener el carácter de disposición general, con lo que es imposible su impugnación indirecta, de manera que el recurso interpuesto contra este acto es inadmisible y, así deberá declararlo la Sala. 2. Que los importantes efectos con incidencia en la delimitación del derecho de propiedad derivados de la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora, que a continuación analizaremos, se producen «ex lege», como consecuencia de la ordenación definida en el Plan General de Ordenación Municipal que, en su caso, establezca la ordenación detallada, o del Plan Parcial destinado al establecimiento de ésta, en desarrollo de las previsiones del Plan General, y no como consecuencia del carácter normativo del Programa, cumpliéndose así la exigencia del artículo 33.1 CE de que el ejercicio del derecho de propiedad pueda regularse sólo por Ley que, en todo caso, deberá respetar su contenido esencial. Es decir, el Plan General de Ordenación Urbana, en virtud de la previsión legal del artículo 24 del TRLOTAU, al clasificar el suelo en urbano, urbanizable o rústico, al delimitar las áreas de reparto y fijando el aprovechamiento tipo, vincula al propietario del suelo en cuestión al cumplimiento de los deberes correspondientes a cada clase de suelo, regulados en el artículo 51 del TRLOTAU, y le concede una serie de derechos de entre los establecidos en el artículo 50.

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Además, puede ser el propio Plan General de Ordenación Municipal el que establezca la ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones comunitarias y de redes de infraestructuras, así como, la determinación de usos y ordenanzas, para el suelo urbano y para los sectores de suelo urbanizable contiguos al suelo urbano y, como mínimo, los precisos para absorber la demanda inmobiliaria a corto y medio plazo, facilitando con dicha ordenación la pronta programación de los terrenos y excusando la ulterior exigencia de Planes Parciales. Pero también el Plan General de Ordenación Municipal puede limitarse a la delimitación de sectores de planeamiento parcial o de reforma interior, al establecimiento de usos globales y compatibles y a la definición de intensidades y densidades edificatorias máximas para las parcelas localizadas en cada zona de ordenación territorial y urbanística, siendo en este caso el correspondiente Plan parcial el que establezca la ordenación detallada, pormenorizando los usos y ordenanzas tipológicas. En definitiva, la delimitación del derecho de propiedad se produce como consecuencia de las determinaciones que sobre cada clase de suelo contenga el Plan General de Ordenación Municipal y el Plan Parcial, en su caso, en desarrollo de aquél, sujetando por imperativo legal, en el caso del suelo urbanizable, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes contenidos en la ley, a la condición suspensiva de no poder ser puestos en práctica hasta que no sea aprobado el pertinente Programa de Actuación Urbanizadora. Prueba de que los Programas no contienen reglas de ordenación es que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en Sentencia 10/2004, de 20 de enero, inadmite el recurso indirecto contra normas de planeamiento con ocasión de la impugnación de un PAUr, con los siguientes argumentos, vertidos en su Fundamento Jurídico 4º: Cabe preguntarse entonces por qué no recurrió el planeamiento a fin de que al menos la parcela de los recurrentes fuera considerada como suelo urbano; no lo hicieron dejando las resoluciones firmes y consentidas, no siendo admisible la reapertura de plazos impugnatorios de las normas de planeamiento a través de los instrumentos de desarrollo como son los PAU. Una vez aprobado el planeamiento se produce la vinculación de los terrenos, instalaciones, construcciones y edificaciones al destino que resulte de su clasificación y calificación al régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación.” Si queremos llamar al Programa de Actuación Urbanizadora Plan o instrumento de ordenación, no hay ningún problema, pero teniendo presente que se trata de un instrumento de gestión del planeamiento, que tan solo organiza u ordena la actividad de gestión y su programación, programación a la que la Ley atribuye importantes efectos.

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El Programa de Actuación Urbanizadora es el instrumento de gestión que, de acuerdo con el artículo 16 de la LRSV, es el regulado en el TRLOTAU para ejercer el derecho a promover la transformación del suelo, careciendo de naturaleza normativa, y a través del cual, se satisfacen los objetivos establecidos por el planeamiento municipal, organizando temporalmente la ejecución del planeamiento y fijando el orden de las actuaciones, cuando dichas determinaciones no se contengan ya en el planeamiento territorial y urbanístico o proceda modificarlas; y dirigiendo, inspeccionando y controlando la actividad privada de ejecución para exigir y asegurar que ésta se produce de conformidad con los planes de ordenación territorial y urbanística y los demás instrumentos y acuerdos aprobados o adoptados para la ejecución de éstos, así como, en su caso, los correspondientes proyectos técnicos de obras, de acuerdo con lo establecido en los artículo 97.1.b) y 98 del TRLOTAU, relativos al contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución, y a la dirección, inspección y control de la actividad privada de ejecución, respectivamente.

4. EFECTOS DE LA APROBACIÓN DEL PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA La aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora, como ya apuntamos en el epígrafe de la definición de este instrumento, despliega dos clases de efectos, unos que podríamos denominar de carácter general, con incidencia en el régimen del suelo, y otros que podríamos denominar de carácter específico, con incidencia en la concreta actividad de ejecución. 4.1. De carácter general: Denominamos efectos de carácter general de la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora, a aquellos que por tener incidencia en el régimen del suelo configuran definitivamente el derecho de propiedad de los propietarios afectados por la actuación urbanizadora, fijando el momento temporal, a partir del cual se legitima la patrimonialización por los propietarios del aprovechamiento establecido por la ordenación urbanística. Es decir, el Plan General de Ordenación Municipal califica el suelo, atribuye usos y aprovechamientos, o, en su caso, si éste no lo ha hecho lo hará el correspondiente Plan Parcial, pero estos usos y aprovechamientos no son ejercitables en tanto no se adopte por la Administración actuante la decisión sobre su programación, decisión que deberá determinar también la forma de gestión de esa programación. Decisión, por tanto, habilitante para el ejercicio de los derechos reconocidos por la ordenación urbanística, así como, para llevar a cabo el proceso de equidistribución de beneficios y cargas. Téngase en cuenta que, en virtud del artículo 67 del TRLOTAU, el régimen del suelo urbanizable, en tanto no se haya aprobado el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora, será el régimen propio del suelo rústico de reserva. En consecuencia, en este suelo urbanizable sólo podrán autorizarse:

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a) Las obras correspondientes a infraestructuras y sistemas generales. b) Las obras provisionales respecto de las que se haya asumido, con inscripción en el Registro de la Propiedad, la obligación de su demolición, sin derecho a indemnización, en el momento en que así lo requiera la Administración actuante. Pues bien, la aprobación del correspondiente Programa origina la aparición de los derechos y deberes de contenido urbanístico de los propietarios, así como la afectación legal de los terrenos al cumplimiento, en los términos de la forma de gestión elegida, del proceso urbanizador, incidiendo en el derecho de propiedad al iniciarse el procedimiento de equidistribución de beneficios y cargas. De acuerdo con el artículo 68 del TRLOTAU 195, la aprobación por la Administración del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora determina: a) La identificación definitiva del ámbito concreto de gestión que delimita la actuación; la precisión de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas necesarias para garantizar la completa ejecución de dicha actuación; y la vinculación legal de los terrenos al pertinente proceso urbanizador y edificatorio del sector y en el marco de la correspondiente unidad de actuación. b) La afectación legal de los terrenos al cumplimiento, en los términos de la forma de gestión de la actividad de ejecución, a la distribución justa de los beneficios y cargas entre los propietarios y el cumplimiento por éstos de los deberes enumerados en el artículo 51 196, tal como resul195 196

La redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero. El artículo 51, relativo a los deberes incluidos en el contenido urbanístico legal del derecho de propiedad del suelo, del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero establece: “1. Forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del régimen a que éste esté sujeto por razón de su clasificación, los siguientes deberes: “1.1. Con carácter general: a) Destinar el suelo al uso previsto por la ordenación territorial y urbanística y conservar las construcciones e instalaciones existentes, así como, en su caso, levantar las cargas impuestas por la ordenación urbanística para el legitimo ejercicio de la facultad prevista en la letra b) del apartado 1.2. del número 1 del artículo anterior. b) Conservar y mantener el suelo y, en su caso, su masa vegetal en las condiciones precisas para evitar riesgos de erosión y para la seguridad o salud públicas y daños o perjuicios a terceros o al interés general, incluido el ambiental, así como realizar el uso y la explotación de forma que no se produzca contaminación indebida de la tierra, el agua y el aire, ni tengan lugar inmisiones ilegítimas en bienes de terceros. En caso de incendio o agresión ambiental que produzcan la pérdida masas forestales preexistentes, quedará prohibida la reclasificación como suelo urbano o urbanizable o su recalificación para cualquier uso incompatible con el forestal. c) Realizar las plantaciones y los trabajos y obras de defensa del suelo y su vegetación que sean necesarios para mantener el equilibrio ecológico, preservar el suelo de la erosión, impedir la contaminación indebida del mismo y prevenir desastres naturales. En particular, proceder a la reforestación precisa para la reposición de la vegetación en toda la superficie que la haya perdido como consecuencia de incendio, desastre natural o (continúa en pág. siguiente)

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ten precisados por el planeamiento territorial y urbanístico y el Programa correspondiente. Las cesiones de terrenos destinados a dotaciones públicas y patrimonios públicos del suelo comprenden: 1) La superficie total de los viales, parques y jardines públicos, zonas deportivas y de recreo y expansión públicos, equipamientos culturales y docentes públicos y los precisos para la instalación y el funcionamiento de los restantes servicios públicos previstos.

2.

acción humana no debidamente autorizada, en la forma y condiciones prevenidas en la legislación correspondiente y los planes o programas aprobados conforme a la misma. d) Respetar las limitaciones que deriven de la legislación administrativa aplicable por razón de la colindancia con bienes que tengan la condición de dominio público natural, en los que estén establecidos obras o servicios públicos o en cuyo vuelo o subsuelo existan recursos naturales sujetos a explotación regulada. e) Cumplir los planes y programas sectoriales aprobados conforme a la legislación administrativa reguladora de las actividades a que se refiere la letra c) precedente, así como los aprobados para la protección de los espacios naturales, la flora y la fauna. f) Permitir la realización por la Administración Pública competente de los trabajos de plantación que sean necesarios para prevenir la erosión. Toda restricción por tales trabajos de usos reales y actuales desarrollados en los terrenos dará lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración. 1.2. Cuando los terrenos pertenezcan a la clase de suelo urbanizable y urbano: a) Solicitar y obtener las autorizaciones administrativas preceptivas y, en todo caso, la licencia municipal con carácter previo a cualquier acto de transformación o uso del suelo. b) Realizar la edificación en las condiciones fijadas por la ordenación urbanística, una vez el suelo tenga la condición de solar y se haya legitimado, en la forma dispuesta. en esta Ley, la materialización del aprovechamiento correspondiente a la Administración actuante y, en su caso, del excedente de aprovechamiento previsto por la ordenación urbanística. c) Conservar y, en su caso, rehabilitar la edificación a fin de que ésta mantenga en todo momento las condiciones mínimas requeridas para el otorgamiento de autorización para su ocupación, siempre que el importe de las obras a realizar no supere la mitad del valor de una construcción de nueva planta, con similares características e igual superficie útil que la existente, que reúna las condiciones mínimas imprescindibles para obtener la referida autorización de primera ocupación. d) Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración municipal los terrenos destinados por la ordenación urbanística a dotaciones públicas, excepto en el suelo urbano consolidado. e) Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración municipal los terrenos en que se localice la parte de aprovechamiento urbanístico que corresponda a dicha Administración en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías, excepto en el suelo urbano consolidado f) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización, incluyendo, en todo caso, la parte que proceda de las precisas para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones públicas, siempre que la ordenación territorial y urbanística sujete los terrenos a una actuación urbanizadora. g) Proceder, en su caso, a la distribución equitativa de beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo. El cumplimiento de los deberes previstos en el número anterior es condición del legítimo ejercicio de los derechos enumerados en el artículo anterior.”

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Cuando la superficie total de los terrenos destinados a dotaciones y servicios públicos de carácter urbanístico previamente existentes sea igual o superior a la que resulte de la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico, se entenderá sustituida una por otra, percibiendo la Administración el exceso, si lo hubiera y en la proporción que corresponda, en terrenos con aprovechamiento lucrativo. Algún sector ha interpretado que la superficie de dotaciones y servicios públicos previamente existentes está referida a todo el término municipal. Pero nada más lejos de la realidad por dos razones: La primera porque el Programa se aprueba para un ámbito de gestión concreto, por lo que la previa existencia de dotaciones o servicios públicos deberá computarse en relación con el área de reparto o en relación con la propia unidad de actuación cuando no se hayan delimitado áreas de reparto en el planeamiento; y la segunda, porque referir la existencia previa de las dotaciones y servicios públicos a los existentes en todo el municipio, conduciría a una situación absurda puesto que lo normal será que existan dotaciones y servicios públicos urbanísticos con una superficie igual o superior a la de la unidad de actuación, con lo que siempre quedaría privada de ellos. Esta excepción parece que está pensada, y en la realidad será donde se produzca, en las actuaciones urbanizadoras en suelo urbano no consolidado, al que se refiere el artículo 45.3.B), es decir, aquel suelo integrado en áreas ya ocupadas por la edificación al menos en las dos terceras partes del espacio servido efectiva y suficientemente por las redes de servicios y delimitadas, bien por Zonas de Ordenación Urbanística, bien por núcleos de población, en la forma que precisen las correspondientes Instrucciones Técnicas de Planeamiento, porque a esta clase de suelo le serán de aplicación las cesiones propias del suelo urbanizable, tal y como señala el artículo 69.1.2.c) del TRLOTAU. 2) La superficie de suelo urbanizado con aprovechamiento lucrativo, capaz para materializar el 10% del aprovechamiento tipo del área de reparto. En los supuestos previstos en esta Ley, esta cesión puede sustituirse por el abono en dinero a la Administración municipal de su valor, tasado por ésta en aplicación del procedimiento establecido en el artículo 75 TRLOTAU, que deberá destinarse al patrimonio público de suelo. 3) La superficie de suelo con aprovechamiento lucrativo que corresponda a la diferencia entre el aprovechamiento tipo del sector y el aprovechamiento tipo del área de reparto en la que se integra. Esta cesión se realizará con carácter fiduciario a la Administración municipal, debiendo cuantificarse el excedente a los efectos de compensar a los propietarios de suelo integrado en el área de reparto cuyo aprovechamiento resulte inferior al tipo.

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Este excedente de aprovechamiento solo podrá sustituirse por su equivalente en metálico cuando los suelos afectados por el aprovechamiento deficitario no estuvieran adscritos expresa y concretamente al sector o ámbito de actuación correspondiente, determinándose su valoración análogamente al procedimiento establecido en el artículo 75 del TRLOTAU. Cuando el aprovechamiento tipo del sector sea inferior al del área de reparto, la Administración actuante podrá autorizar, sin modificar las determinaciones del planeamiento, una reducción de la contribución de los propietarios o una compensación económica a cargo de la misma, procurando equiparar los costes de la actuación a las de otras análogas que hayan resultado viables. c) El derecho de los propietarios al aprovechamiento urbanístico resultante de la aplicación a la superficie de sus fincas respectivas del 90% del aprovechamiento tipo de área de reparto y la posibilidad del ejercicio de los derechos determinados en el artículo 50 197. 197

El artículo 50, relativo a los derechos incluidos en el contenido urbanístico legal del derecho de propiedad del suelo,. Del TRLOTAU establece: “1. Forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del régimen que sea de aplicación a éste por razón de su clasificación, los siguientes derechos: El uso y disfrute y la explotación normales de la finca a tenor de su situación, características objetivas y destino, conformes o, en todo caso, no incompatibles con la legislación que le sea aplicable por razón de su naturaleza, situación y características, y en particular de la ordenación territorial y urbanística. Cuando se trate de terrenos clasificados como suelo urbanizable, los derechos previstos en el apartado 1.1 comprenden los siguientes: Competir, en la forma determinada en esta Ley y en unión con los restantes propietarios afectados cuando ésta así lo exija, por la adjudicación de la urbanización en régimen de gestión indirecta de la actuación y con preferencia sobre cualquier otra oferta formulada por no propietarios, siempre que ésta no sea, a su vez, preferible de conformidad con los criterios establecidos en el número 2 del artículo 122. Participar, en unión forzosa con los restantes propietarios afectados y en la forma y condiciones determinados en esta Ley, en la gestión indirecta de la actuación en las condiciones libremente acordadas con el adjudicatario de la misma. Ceder voluntariamente por su valor o percibir, en el caso de no participar en la ejecución de la urbanización, el correspondiente justiprecio. 1.4. Cuando se trate de terrenos clasificados como suelo urbano, que no cuenten con la urbanización necesaria o ésta deba ser reformada, los derechos del apartado 1.1 incluyen el derecho a ejecutar las obras de urbanización precisas, en su caso y en los términos prevenidos reglamentariamente con carácter simultáneo a la edificación, salvo que el planeamiento territorial y urbanístico no permita la realización de dichas obras en régimen de actuaciones edificatorias. En este último supuesto, los derechos serán idénticos a los reconocidos a los propietarios de suelo urbanizable. 2 Los derechos a que se refiere el número anterior sólo alcanzan hasta donde llegue el interés efectivo del propietario y tienen como límites, en todo caso, el contenido legítimo de los derechos de terceros y las prescripciones medioambientales que tengan por objeto la protección del suelo, el agua, el aire, la flora y la fauna, así como las de protección de los espacios naturales y del patrimonio histórico.”

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Antes de la ultimación de las obras de urbanización no será posible, con carácter general, la realización de otros actos edificatorios o de implantación de usos que los permitidos en el suelo urbanizable sin programar. Sin embargo, en los supuestos que se precisen reglamentariamente, podrá autorizarse la edificación vinculada a la simultánea ultimación de la urbanización, en las mismas condiciones que en el suelo urbano. La afectación legal de los terrenos obtenidos por la Administración Municipal, en virtud de cesión obligatoria y gratuita por cualquier concepto, a los destinos previstos por el planeamiento territorial y urbanístico. De esta forma, la delimitación del derecho de propiedad de acuerdo con su función social se produce «ex lege», como consecuencia de la ordenación definida en el Plan General de Ordenación Municipal que, en su caso, establezca la ordenación detallada, o del Plan Parcial destinado al establecimiento de ésta, en desarrollo de las previsiones del Plan General, cumpliendo el mandato de los artículos 33.2 y 53.1 CE de regulación legal del derecho de propiedad. Lo que ocurre es que por disposición del TRLOTAU el ejercicio de las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se retrasa temporalmente al momento de la aprobación de la programación de los terrenos afectados, en sintonía con el artículo 2.1 de la LRSV, según el cual, las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios. En definitiva, la delimitación del derecho de propiedad se produce como consecuencia de las determinaciones que sobre cada clase de suelo contenga el Plan General de Ordenación Municipal y el Plan Parcial, en su caso, en desarrollo de aquél, subordinando, por imperativo legal, en el caso del suelo urbanizable, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes contenidos en la ley, a la condición suspensiva de no poder ser puestos en práctica hasta que no sea aprobado el pertinente Programa de Actuación Urbanizadora. Por eso, no es preciso acudir a una forzada configuración del Programa de Actuación Urbanizadora como instrumento de planeamiento con naturaleza normativa que delimita el derecho de propiedad, ya que tal delimitación se lleva a cabo en la forma que acabamos de ver, si bien condicionada a la previa programación de los terrenos, lo que supondrá una modificación del régimen legal del suelo. 4.2. De carácter específico: Efectos que podemos denominar de carácter específico o formal, y que, a tenor del 110.1 del TRLOTAU 198, son: a) la determinación y organización de la actividad de ejecución, b) la fijación de la forma de gestión de la actuación urbanizadora, y

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Su redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero.

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c) el establecimiento de manera definitiva de los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo necesarias para la completa ejecución de la actuación Aspectos todos ellos que ya hemos analizado anteriormente, pero sobre los que volveremos, no obstante, al incidir en los aspectos – que se analizan en los siguientes apartados – de los Programas de Actuación Urbanizadora y de los protagonistas de la actividad administrativa de ejecución del planeamiento.

CAPITULO VI

TRAMITACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA DE GESTIÓN INDIRECTA

Una vez que hemos analizado ampliamente los Programas de Actuación Urbanizadora, su definición, efectos y naturaleza jurídica, vamos a proceder a analizar el procedimiento establecido en el TRLOTAU para la aprobación y adjudicación de los Programas. Pero antes del análisis del procedimiento propiamente dicho, nos surgen algunas preguntas como ¿cuando debe presentarse un Programa de Actuación Urbanizadora?; ¿quienes pueden presentar un Programa de Actuación Urbanizadora?; ¿qué documentación debe presentarse para proceder a la tramitación de un Programa de Actuación Urbanizadora?. Pues bien, vamos a proceder a responder estas preguntas, lo que nos conducirá al inicio del procedimiento de aprobación y adjudicación.

1.º ¿CUANDO DEBE PRESENTARSE UN PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA?. Recordemos que el artículo 109 del TRLOTAU, incardinado en la sección 4ª dedicada a los presupuestos de cualquier actividad de ejecución, incluida en el Capítulo V, “La ejecución del Planeamiento de Ordenación Territorial y Urbanística”, establece: El desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación o autorización, con carácter previo y respecto de la totalidad de los terrenos integrantes de la unidad o las unidades de actuación a ejecutar, de: a) El planeamiento territorial y urbanístico idóneo conforme a esta Ley para establecer la ordenación detallada en la clase de suelo de que se trate, en todo caso. b) El Programa de Actuación Urbanizadora, en el caso de las unidades a ejecutar mediante actuaciones urbanizadoras, con excepción de las actuaciones que deban verificarse en ejecución de Proyectos de Singular Interés y en régimen de obras públicas ordinarias.

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c) El proyecto de urbanización, en todos los supuestos, incluidas las actuaciones edificatorias con previa o simultánea urbanización, con la sola excepción de las actuaciones legitimadas por Proyectos de Singular Interés. En una primera aproximación, a la vista del artículo 109 del TRLOTAU, siempre que la actividad de ejecución del planeamiento vaya a llevarse a cabo mediante actuaciones urbanizadoras deberá presentarse un Programa de Actuación Urbanizadora para su aprobación y adjudicación, previas a su ejecución. ¿Pero que son las actuaciones urbanizadoras?. El artículo 99.1 de la LOTAU, en su redacción de 1998, definía las actuaciones urbanizadoras de la siguiente manera: «Son actuaciones urbanizadoras las que supongan la realización material de obras públicas para la urbanización conjunta de dos o más parcelas, desarrollada de una sola vez o por fases conforme a una única programación». La Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU, vino a enturbiar el panorama al eliminar, incompresiblemente, este apartado 1, hurtándonos la definición de actuaciones urbanizadoras, para establecer, en la misma línea del antiguo número 2 del artículo 99 199, un nuevo apartado 1, que nos dice que en el suelo clasificado por el planeamiento territorial y urbanístico como urbanizable o urbano no consolidado, conforme a lo dispuesto en el apartado B) y la letra a) del apartado A) del número 3 del articulo 45 200, la ejecución se llevará a cabo preceptivamente, al amparo de Programa de Actuación Urbanizadora debidamente tramitado y aprobado, mediante actuaciones urbanizadoras y con ejecución previa e integrada de las obras de urbanización precisas y cumplimiento de los demás deberes legalmente exigibles. 199

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El artículo 99.2 de Ley 2/1998, de 4 de junio, de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, en su redacción inicial era del siguiente tenor literal: “Será preceptiva la ejecución mediante la realización previa e integrada de las precisas obras de urbanización cuando el planeamiento territorial y urbanístico prevea la nueva urbanización de terrenos o la reforma de la existente, cuya conexión a las redes de servicios existentes vaya a dar lugar a dos o mas solares mediante la transformación de suelo que aún carezca de tales servicios o aquellos con los que cuente sean inadecuados. El planeamiento territorial y urbanístico podrá sujetar en todo caso su ejecución al régimen de actuaciones urbanizadoras, cuando la realización previa e integrada de ésta sea conveniente para asegurar la homogeneidad y calidad adecuada de las correspondientes obras.” De acuerdo con este artículo 45.3.A.a) del TRLOTAU se clasificarán como suelo urbano no consolidado por la edificación y la urbanización los terrenos siguientes: A) Los terrenos a que se refiere la letra a) del apartado A) del número 1, cuando: a) El Plan de Ordenación Municipal o, en su caso, el planeamiento especial sobrevenido los remita a una operación de reforma interior para satisfacer alguno de los objetivos establecidos en el artículo 29 de esta Ley, es decir, las finalidades para las que se formulan los Planes Especiales. Los terrenos a que se refiere la letra a) del apartado A) del número 1 pertenecen al suelo urbano por ser adscritos por el planeamiento territorial y urbanístico adscriba a esta clase legal de suelo, mediante su clasificación, por:

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Debemos conformarnos con el punto 7º de la Disposición Preliminar del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, que define la unidad de actuación urbanizadora como la superficie acotada de terrenos que delimitan el ámbito de una actuación urbanizadora o de una de sus fases, con la finalidad de obtener las reservas de suelo dotacional por el procedimiento de equidistribución que corresponda y ejecutar nuevas infraestructuras viarias o espacios libres que den como resultado la generación de dos o mas solares edificables. Recordemos que, con ocasión del análisis de las unidades de actuación urbanizadora, dijimos que su delimitación se lleva a cabo en la fase de ejecución del planeamiento con el Programa de Actuación Urbanizadora. En consecuencia, deberá presentarse un Programa de Actuación Urbanizadora: A) Cuando se trate de proceder a la urbanización de suelo urbanizable, en todos los casos. El suelo urbanizable sólo puede urbanizarse mediante el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora. Así lo ordena imperativamente el artículo 99.1 TRLOTAU que establece que en el suelo clasificado por el planeamiento territorial y urbanístico como urbanizable la ejecución se llevará a cabo preceptivamente, al amparo de Programa de Actuación Urbanizadora debidamente tramitado y aprobado, mediante actuaciones urbanizadoras y con ejecución previa e integrada de las obras de urbanización precisas y cumplimiento de los demás deberes legalmente exigibles.

a) Estar ya completamente urbanizados por contar, como mínimo y en los términos que se precisen en las correspondientes Instrucciones Técnicas del Planeamiento, con los servicios legalmente precisos para la condición de solar o, estar parcialmente urbanizados por faltar, bien alguna obra de urbanización, bien la cesión de la superficie de suelo cuyo destino sea el de espacio público como consecuencia de modificación de alineaciones, siempre que la deficiencia sea subsanable mediante la ejecución de un proyecto de urbanización simplificado de los previstos en el último párrafo del número 3 del artículo 111 de esta Ley, simultánea a la del proyecto de edificación. De acuerdo con el artículo 45.3.B) del TRLOTAU se clasificarán como suelo urbano no consolidado los terrenos a que se refiere la letra b) del apartado A) del número 1, en los que la actividad de ejecución requerirá la previa delimitación de una unidad de actuación urbanizadora. Los terrenos a que se refiere el artículo 45.1.A).b) pertenecen al suelo urbano dado que el planeamiento territorial y urbanístico los haya adscrito a esta clase legal de suelo, mediante su clasificación, por: b) Estar integrados en áreas ya ocupadas por la edificación al menos en las dos terceras partes del espacio servido efectiva y suficientemente por las redes de servicios a que se refiere la letra anterior y delimitadas, bien por Zonas de Ordenación Urbanística, bien por núcleos de población, en la forma que precisen las correspondientes Instrucciones Técnicas de Planeamiento.

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B) Cuando se trate de proceder a la urbanización de suelo urbano no consolidado, en los siguientes casos: En el suelo urbano no consolidado por la edificación y la urbanización, así clasificado de conformidad con lo dispuesto en el apartado B) y la letra a) del apartado A) del número 3 del articulo 45, la ejecución se llevará a cabo preceptivamente, tal y como ordena el artículo 99.1 del TRLOTAU, al amparo de Programa de Actuación Urbanizadora debidamente tramitado y aprobado, mediante actuaciones urbanizadoras y con ejecución previa e integrada de las obras de urbanización precisas y cumplimiento de los demás deberes legalmente exigibles. Se comprende en esta clase de suelo, que deberá urbanizarse mediante la aprobación y adjudicación del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora, el siguiente: • El suelo clasificado como urbano no consolidado que estando completamente urbanizado por contar, como mínimo, con los servicios legalmente precisos para la condición de solar o, estar parcialmente urbanizados por faltar, bien alguna obra de urbanización, bien la cesión de la superficie de suelo cuyo destino sea el de espacio público como consecuencia de modificación de alineaciones, siempre que la deficiencia sea subsanable mediante la ejecución de un proyecto de urbanización simplificado, al cual el Plan de Ordenación Municipal o, en su caso, el planeamiento especial sobrevenido lo remita a una operación de reforma interior para satisfacer alguno de los objetivos establecidos en el artículo 29 de esta Ley, se haya delimitado o no una unidad de actuación en la fase de planeamiento. 201 En ese caso, a tenor del artículo 69.1.2.a) TRLOTAU, las cesiones de suelo dotacional público serán las derivadas de los objetivos del planeamiento de ordenación municipal o del planeamiento especial que corresponda y se dimensionarán por relación a los estándares regula201

El Artículo 29 del TRLOTAU, relativo a los Planes Especiales, señala: “1. En desarrollo, complemento o mejora de los Planes de Ordenación Municipal, podrán formularse Planes Especiales con cualquiera de las siguientes finalidades: a) Crear o ampliar reservas de suelo dotacional. b) Definir o proteger las infraestructuras, las vías de comunicación, el paisaje o el medio natural. c) Adoptar medidas para la mejor conservación de los inmuebles, conjuntos o jardines de interés cultural o arquitectónico. d) Concretar el funcionamiento de las redes de infraestructuras. e) Vincular áreas o parcelas de suelo urbano o urbanizable a la construcción o rehabilitación de viviendas u otros usos sociales sometidos a algún régimen de protección oficial o pública. 2. Con las mismas finalidades señaladas en el número anterior podrán formularse Planes Especiales de Reforma Interior para áreas concretas de suelo urbano, debiendo diferenciar los terrenos que han de quedar sujetos al régimen de actuaciones de urbanización de las que se sometan al régimen de actuaciones de edificación.”

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dos en el artículo 31 en función de los incrementos de aprovechamiento que el planeamiento pudiera otorgar o de los aprovechamientos atribuidos a la unidad o unidades de actuación urbanizadora que en su caso se delimiten. A estos efectos, el planeamiento podrá minorar el porcentaje del diez por ciento del aprovechamiento lucrativo correspondiente a la Administración, teniendo en cuenta el aprovechamiento atribuido, las plusvalías generadas por la acción pública y el papel incentivador que la reforma interior otorgue a la iniciativa privada. • El suelo clasificado como urbano por estar integrado en áreas ya ocupadas por la edificación al menos en las dos terceras partes del espacio servido efectiva y suficientemente por las redes de servicios legalmente precisos para la condición de solar, se haya delimitado o no una unidad de actuación en la fase de planeamiento. En ese caso, a tenor del artículo 69.1.2.c), las cesiones procedentes serán las del suelo urbanizable, previstas en el artículo 68. • El suelo clasificado como urbano no consolidado, que estando parcialmente urbanizado por faltar, bien alguna obra de urbanización, bien la cesión de la superficie de suelo cuyo destino sea el de espacio público como consecuencia de modificación de alineaciones, siempre que la deficiencia sea subsanable mediante la ejecución de un proyecto de urbanización simplificado, en el que el Plan de Ordenación Municipal haya delimitado unidades de actuación. En estos casos los terrenos quedarán vinculados al proceso de urbanización y edificación, siendo de aplicación los derechos y deberes que correspondan de entre los señalados en los artículos 50 y 51, tal como resulten precisados por el planeamiento. También será procedente la cesión del suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.2.a), y con objeto de reducir o absorber los eventuales déficits preexistentes, el planeamiento podrá establecer mayores reservas de suelo dotacional público que las resultantes de aplicar los estándares del artículo 31 a cada uno de los tres supuestos anteriores. En cualquier caso, los usos de las cesiones de suelo con destino dotacional público serán los previstos expresamente en el planeamiento. Por último, respecto de los supuestos en que debe llevarse a cabo la actividad administrativa de ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística mediante actuaciones urbanizadoras, hay que decir que en el suelo urbano consolidado, con la redacción inicial del artículo 102 de la LOTAU, interpretado a contrario sensu, en relación con la también inicial redacción del artículo 99.1, podía parecer que cuando fuera preciso llevar a cabo una edificación, con previa o simultánea realización de obras de urbanización precisas para la conversión en solar de la parcela objeto de la actuación y su conexión con las redes de infraestructura y servicios existentes e inmediatas, y cuando, aún sin haber delimitado

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unidades de actuación, por ejecución de dichas obras de urbanización se configurasen dos o más parcelas, esas obras de urbanización deberían llevarse a cabo mediante el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora; pues, a tenor del artículo 99.1, según su redacción inicial, eran actuaciones urbanizadoras las que supusieran la realización material de obras públicas para la urbanización conjunta de dos o más parcelas, desarrollada de una sola vez o por fases conforme a una única programación, y añadía, en su segundo apartado, que sería preceptiva la ejecución mediante la realización previa e integrada de las precisas obras de urbanización cuando el planeamiento territorial y urbanístico prevea la nueva urbanización de terrenos o la reforma de la existente, cuya conexión a las redes de servicios existentes vaya a dar lugar a dos o mas solares mediante la transformación de suelo que aún carezca de tales servicios o aquellos con los que cuente sean inadecuados, y que el planeamiento territorial y urbanístico podría sujetar, en todo caso, su ejecución al régimen de actuaciones urbanizadoras, cuando la realización previa e integrada de ésta sea conveniente para asegurar la homogeneidad y calidad adecuada de las correspondientes obras, sin distinguir a qué clase de suelo se refería.. Esto era posible, porque cuando se procediera a la urbanización de una unidad urbana podrían crearse nuevos viales, mediante el correspondiente Estudio de Detalle 202, lo que lógicamente alteraría el número de parcelas urbanizadas resultantes que serían dos como mínimo o más, lo que nos situaba en el concepto de actuaciones urbanizadoras que recogía el artículo 99.1. Pero, tras la modificación de la LOTAU llevada a cabo por la Ley 1/2003, de 17 de enero, incluida en el TRLOTAU, la situación se ha aclarado meridianamente, por lo que hay que concluir que en el suelo urbano consolidado no es posible que nos encontremos con actuaciones urbanizadoras, y, por tanto, en dicha clase de suelo, en ningún caso será exigible la presentación de un Programa de Actuación Urbanizadora. A esta conclusión se llega por las siguientes razones: En primer lugar, porque el nuevo artículo 99.1 delimita la clase de suelo en la que se presentarán, al señalar que en el suelo clasificado por el planeamiento territorial y urbanístico como urbanizable o urbano no consolidado, conforme a lo dispuesto en el apartado B) y la letra a) del apartado A) del número 3 del articulo 45, la ejecución se llevará a cabo preceptivamente, al amparo de Programa de Actuación Urbanizadora debidamente tramitado y aprobado, mediante actuaciones urbanizadoras y con ejecución previa e integrada de las obras de urbanización precisas y cumplimiento de los demás deberes legalmente exigibles, sin que se mencione en ningún momento el suelo urbano consolidado. 202

El artículo 28.3 párrafo segundo del TRLOTAU establece que los Estudios de Detalle podrán crear nuevos viales o dotaciones pública, pero no podrán reducir la superficie de las previstas en el planeamiento.

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En segundo lugar, porque el nuevo artículo 102, en su apartado segundo, indica que las actuaciones edificatorias sólo serán posibles en el suelo urbano consolidado previsto en el número 2 del artículo 45 203 y sujeto al régimen dispuesto por el apartado 1.1 del número 1 del artículo 69. 204 En consecuencia, si el artículo 99.1 limita las actuaciones urbanizadoras al suelo urbanizable y al suelo urbano no consolidado, y el artículo 102 limita las actuaciones edificatorias al suelo urbano consolidado, sujeto al régimen del artículo 69.1 en el que no son de aplicación los derechos y deberes del artículo 50 y 51, es decir, no existe equidistribución de beneficios y cargas, y, a tenor del punto 7º de la Disposición Preliminar, la unidad de actuación urbanizadora que requiere la aprobación de un Programa de Actuación Urbanizadora, de acuerdo con el artículo 109, tiene como finalidad la obtención de los suelos dotacionales por el procedimiento de equidistribución que corresponda, hay que concluir que en el suelo urbano consolidado nunca será preciso el Programa de Actuación Urbanizadora, al no existir reparto de beneficios y cargas, ya que el TRLOTAU no establece como requisito de la actuación urbanizadora en el hecho de que la urbanización dé lugar a dos o más parcelas edificables, sino en el hecho de que la actuación urbanizadora sirva de vehículo al proceso de equidistribución. Por eso, aún en el supuesto que planteábamos de la posible creación de nuevos viales en suelo urbano mediante Estudio de Detalle, no será precisa la presentación de un Programa de Actuación Urbanizadora, porque aunque se pueda dar lugar a dos o más parcelas, no existe reparto de beneficios y cargas. C) Cuando se pretenda ejecutar actuaciones urbanizadoras en suelo rústico de reserva: Incluimos este caso, previsto en los artículos 54.2 y 64.7 del TRLOTAU y 13 del Decreto 242/2004, de 27-07-2004, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico de la LOTAU, aún cuando no se trata en puridad de una actuación urbanizadora, ya que ésta se llevará a cabo, en realidad sobre suelo urbanizable, una vez reclasificado el suelo mediante el oportuno Plan Parcial, incluido en el Programa, lo que nos remitiría al supuesto de urbanización del suelo urbaniza203

204

El artículo 45.2 del TRLOTAU establece: “Se clasificarán como suelo urbano consolidado por la edificación y la urbanización, los terrenos a que se refiere la letra a)del apartado A) del número anterior respecto de los cuales el planeamiento mantenga, sin incremento alguno, el aprovechamiento preexistente y los referidos en el apartado B), una vez completadas y recibidas por el Ayuntamiento las obras de urbanización.” El artículo 69.1 de la Ley 2/1998, de 4 de junio de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha establece: “1. En los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal, el régimen urbanístico del suelo urbano será el siguiente: 1.1. En el suelo urbano consolidado a que se refiere el número 2 del artículo 45, los terrenos quedarán legalmente vinculados a la edificación y al uso previsto por la ordenación territorial y urbanística en los plazos establecidos por el planeamiento, así como, en su caso, afectados al cumplimiento del deber de solventar las insuficiencias señaladas en dicho precepto hasta alcanzar la condición de solar, mediante el proyecto de obras públicas ordinarias previsto en el último párrafo del número 3 del artículo 111 de esta Ley.”

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ble, en el que, como acabamos de ver, es requisito imprescindible la tramitación y aprobación, previas, del Programa. Pero no deja de ser una situación en la que es preciso presentar un Programa de Actuación Urbanizadora, una vez que, de acuerdo con el artículo 36 del Reglamento del Suelo Rústico de la LOTAU, el Pleno del Ayuntamiento resuelva, favorable y motivadamente, sobre la viabilidad de la actuación, indicando la necesidad de presentar un Programa de Actuación Urbanizadora y de someter su aprobación al procedimiento establecido en el TRLOTAU, así como, respecto del Plan Parcial a incluir en el mismo. Indicar la necesidad de contar con informe previo y vinculante de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística para el caso de que el Plan Parcial vaya a comportar modificación de la ordenación estructural establecida en el Plan de Ordenación Municipal. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 41.3.b) del TRLOTAU, modificado por Ley 12/2005, de 27 de diciembre, «no podrá tramitarse modificación alguna que afecte a determinación propia del Plan de Ordenación Municipal una vez expirado el plazo por éste señalado o del fijado en cualquier otra forma para su revisión. Se exceptuarán de esta regla los supuestos en los que se acredite el inicio de los trabajos de revisión o redacción del Plan».

2.º ¿QUIENES PUEDEN PRESENTAR UN PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA? De acuerdo con el artículo 110.5 del TRLOTAU, podrán formular y promover Programas de Actuación Urbanizadora: a) Los Municipios o cualquiera de los organismos o entidades de ellos dependientes o de los que formen parte, para la ejecución del planeamiento municipal. Cuando la entidad promotora no cuente con la potestad expropiatoria, se tendrá como Administración actuante al Municipio. b) La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o cualquiera de los organismos o entidades, públicos o privados, de ella dependientes o adscritos a la misma o de los que forme parte, para el desarrollo de las competencias propias con relevancia territorial y, en todo caso, la promoción de suelo con destino a dotaciones públicas o a actuaciones urbanizadoras que fomenten la industrialización o la vivienda social, de promoción pública o sujeta a cualquier régimen de protección pública. En este caso, su tramitación y aprobación se sujetará a las reglas establecidas para los Planes Especiales en los artículos 36 y 37 del TRLOTAU. En la ejecución de los Programas de Actuación Urbanizadora así aprobados se tendrá como Administración actuante a la de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. c) Las restantes Administraciones públicas, para el ejercicio de sus competencias mediante la realización de actuaciones urbanizadoras.

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En este caso, la Administración que promueva el Programa podrá optar por que se tramite, apruebe y ejecute conforme a lo dispuesto en la letra b) anterior. d) Los particulares, sean o no propietarios de los terrenos. A estos efectos los particulares podrán entablar consultas con cualquier Administración Pública, sobre el contenido de los Programas de Actuación Urbanizadora a elaborar, así como solicitar y obtener de las Administraciones completa información sobre las resoluciones y previsiones oficiales que condicionen el desarrollo de cada actuación. Cualquier persona que pretenda elaborar una propuesta de Programa de Actuación Urbanizadora podrá ser autorizada por el Municipio para ocupar temporalmente terrenos a fin de obtener la información precisa, en los términos dispuestos por la legislación expropiatoria. Asimismo, tendrá acceso a la información y documentación que obre en los registros y archivos de las Administraciones Públicas conforme a la legislación general sobre régimen jurídico de éstas. Por último, el apartado e) del número 5 del artículo 110 prevé que podrán formular y proponer Programas los propietarios de terrenos afectados por una iniciativa urbanizadora asociados como agrupación de interés urbanístico. 2.1. Las Agrupaciones de Interés Urbanístico: Las agrupaciones de interés urbanístico se presentan, tal y como afirma Fernando Modrego Caballero, como «el instrumento que prevé la Ley para que los propietarios puedan constituirse como urbanizadores en términos muy similares a las antiguas juntas de compensación y participar en el desarrollo del suelo en régimen de adjudicación preferente». 205 No obstante, como afirma José Luis Miguel Belenguer: Las diferencias con las antiguas juntas de compensación son de bulto. Primero porque no hace falta que todos los propietarios se integren en la Agrupación si no lo desean; segundo porque son Agrupaciones de base voluntaria que se constituyen libremente por los interesados sin necesidad de aprobación administrativa; y tercero porque no hace falta que la Agrupación de propietarios actúe como urbanizadora sino que puede apoyar a una empresa externa para que actúe como urbanizadora sobre la base de acuerdos previos. 206 205

206

Véase Modrego Caballero, Fernando: “Cuarenta meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana.”. Revista Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXXII. Nº 123. Año 2000. Página 22. Véase Miguel Belenguer, José Luis: “La iniciativa privada y la ley reguladora de la actividad urbanística”. Revista Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXIX. Nº 112. Año 1997. Página 303.

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En el artículo 110 se incluye un último párrafo e), relativo al derecho de los propietarios afectados por una iniciativa urbanizadora a asociarse como agrupación de interés urbanístico siempre que cumplan los siguientes requisitos: 1.º Tener por objeto competir por la adjudicación de un Programa o colaborar con su urbanizador legal de forma convenida con él. 2.º Asociar a los propietarios de terrenos que representen más de la mitad de superficie afectada por la iniciativa. 3.º Contar con poder dispositivo sobre los terrenos referidos en el apartado anterior. La afección de una finca a los fines y obligaciones de una agrupación de interés urbanístico podrá ser inscrita en el Registro de la Propiedad. 4.º Haber reconocido el derecho a adherirse como asociado a favor de los terceros propietarios afectados por la iniciativa en las mismas condiciones y análogos derechos a los propietarios fundadores. El artículo 110 TRLOTAU se refiere solamente a las Agrupaciones de Interés Urbanístico como agentes urbanizadores o colaboradoras con el agente urbanizador, aunque cabe la posibilidad de su constitución como Entidades de Conservación. 207 Quizás habría sido mejor, desde el punto de vista sistemático, incluir la norma del artículo 110.5.e) en el artículo 50.1.3 TRLOTAU, relativo a los derechos de los propietarios de terrenos clasificados como suelo urbanizable, que insertarlo en un artículo dedicado a regular los Programas de Actuación Urbanizadora, y haber regulado independientemente los requisitos necesarios para la constitución de las agrupaciones de interés urbanístico. Porque, aún cuando las actuaciones urbanizadoras pueden darse en suelo urbano no consolidado, el mismo artículo 50.1.4 añade que en los casos de terrenos clasificados como urbanos que no cuenten con la urbanización necesaria o ésta deba ser reformada, y el planeamiento territorial y urbanístico no permita la realización de las obras de urbanización en régimen de actuaciones edificatorias, los derechos de los propietarios serán idénticos a los propietarios de suelo urbanizable. Tengamos en cuenta que el artículo 15.1 de la LRSV, definitoria del contenido básico del derecho de propiedad del suelo, en su redacción dada por la Ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, establece que los propietarios del suelo clasificado como urbanizable tendrán derecho a promover su transformación instando a la Administración la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, de conformidad con lo que establezca la legislación urbanística. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio, respecto del artículo 15.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, no se cuestiona la competencia del Estado para conceder a los propietarios del suelo urbanizable programado el derecho a promover la transformación del suelo. Tan sólo cuestiona el Tribunal 207

En este sentido véase Corral García, Esteban: Entidades Urbanísticas Colaboradoras y Agrupaciones de Interés Urbanístico. Ed. La Ley-Actualidad, S.A.. Madrid 2003. Pág. 183 y stes.

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Constitucional la referencia al planeamiento de desarrollo, que considera acorde con la Constitución, siempre que se interprete que éste planeamiento de desarrollo es cualquier instrumento de ordenación urbanística que, al precisar los usos del suelo y cohonestarlos con la estructura general de la ciudad, configuran y hacen posible el disfrute de la propiedad urbana. En este sentido, ese papel de planeamiento de desarrollo lo desempeñan los Programas de Actuación Urbanizadora. ¿Y que otra cosa es la posibilidad del artículo 110.5.e).1, sino reconocer el derecho de los propietarios de los terrenos afectados por una iniciativa urbanizadora de incorporarse al proceso urbanizador de transformación del suelo urbanizable en urbano, como adjudicatarios del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora o colaboradores del urbanizador legal, mediante la fórmula de acudir a la constitución de una entidad asociativa, que les sitúa en una posición preferente a la hora de proceder a la adjudicación de la correspondiente iniciativa de Programa de Actuación Urbanizadora, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la Ley?. Además la inserción de esta norma en el artículo 50.1.3, en concordancia con el artículo 8.4.a) 208, posibilitaría una mejor comprensión para los afectados, que no tienen por qué conocer con profundidad la ley, y que la práctica diaria demuestra que caen en el error de considerar que por el solo hecho de ser propietarios tienen preferencia en la adjudicación de un Programa de Actuación Urbanizadora. A este error les lleva la redacción del artículo 50.1.3 que literalmente dice: «Cuando se trate de terrenos clasificados como suelo urbanizable, los derechos previstos en el apartado 1.1 comprenden los siguientes: a) Competir, en la forma determinada en esta Ley y en unión con los restantes propietarios afectados, cuando ésta así lo exija, por la adjudicación de la urbanización en régimen de gestión indirecta de la actuación y con preferencia sobre cualquier otra oferta formulada por no propietarios, siempre que ésta no sea, a su vez, preferible de conformidad con los criterios establecidos en el número 2 del artículo 122. La preferencia por el hecho de ser propietario sobre las ofertas formuladas por no propietarios, se contradice en el mismo artículo al decir que ésta no juega cuando la oferta del no propietario deba ser preferida de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 122.2, criterios tales como: a) ámbito de actuación más idóneo u obras de urbanización más convenientes b) más adecuadas calidades de obra 208

El artículo 8.4.a) del TRLOTAU dice: “ Corresponden a los propietarios de suelo, además de los enunciados en los dos números anteriores, los derechos de: a) Preferencia respecto de los no propietarios en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, en los términos dispuestos por esta Ley.”

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c) plazos de desarrollo más breves o compromisos más rigurosos d) mayores garantías de cumplimento e) beneficio empresarial más proporcionado con la promoción y gestión de la actuación f) menor precio máximo de las obras sin mengua de calidad. En relación con los propietarios tan sólo se preferirán aquellas proposiciones que oferten más incentivos, garantías o posibilidades de colaboración de los propietarios afectados. En el artículo 122.2 no existe ninguna preferencia por las ofertas presentadas por los propietarios por el solo hecho de serlo. El artículo 50.1.3.a), no dice nada si no se completa con la remisión al régimen de adjudicación preferente del artículo 123, donde sí existe preferencia a favor de los propietarios afectados por la actuación urbanizadora cuando la proposición esté refrendada o concertada con una Agrupación de Interés Urbanístico, o se acompañe de proyecto de reparcelación suscrito por todos los propietarios en condiciones de ser aprobado junto con el PAUr. Llegamos a la conclusión de que el artículo 110.5.e) nada tiene que ver con las personas legitimadas para la presentación de un PAUr, sino con el ejercicio preferente de los derechos reconocidos en el artículo 50.1.3.a) a los propietarios de suelo urbanizable frente a urbanizadores no propietarios, pues la asociación como agrupación de interés urbanístico es presupuesto necesario para solicitar la adjudicación preferente en uno de los dos casos regulados en el artículo 123. Ejercicio preferente de los propietarios afectados que no se produce ex lege por el hecho de serlo, sino que se configura, como luego veremos, tan sólo como una posibilidad a la que pueden acceder siempre que lo soliciten y cumplan los requisitos exigidos por la ley. El artículo 110.5.e).4 añade, por último, que la constitución de agrupaciones de interés urbanístico se otorgará en escritura pública a la que se incorporarán sus estatutos y deberá inscribirse en el Registro de Programas de Actuaciones de Interés Urbanístico dependiente de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística. 2.1.a) Constitución, Formalización y Adquisición de personalidad jurídica de las Agrupaciones de Interés Urbanístico: 2.1.a.1) .- Constitución Como hemos visto, a los propietarios de terrenos afectados por una iniciativa urbanizadora se les reconoce el derecho de poder asociarse como agrupación de interés urbanístico siempre que esta agrupación cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 110.5.e). Los requisitos del artículo 110.5.e) son bastantes claros y es de observar, en relación con lo establecido en el apartado 4 del artículo, como acertadamente señalan José Luis Miguel Belenguer, según hemos visto anteriormente, y

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Francisco Blanc Clavero y Gerardo R. Fernández Fernández «que a diferencia de las Juntas de Compensación de la legislación estatal, la incorporación a estas Agrupaciones es voluntaria y no obligada para los propietarios del ámbito para el que se constituyan, pero los Estatutos de la Agrupación deben permitir la incorporación de los propietarios que lo deseen en condiciones de igualdad con los asociados fundadores». 209 El mismo artículo añade que la constitución de estas Agrupaciones se otorgará en escritura pública. Por lo tanto solo cabe otorgar la escritura ante notario. La LRAU, claro antecedente de la Ley urbanística castellano-manchega, aunque, en mi opinión, de mejor sistemática y calidad técnica, al regular las mismas Agrupaciones de Interés Urbanístico establecía en su artículo 49.3.d) que la constitución se podrá otorgar en documento público, por lo que en el caso valenciano se podrá otorgar en documento administrativo o notarial 210, si bien, ahora, el artículo 144.1.d) LUV copia el TRLOTAU y sólo se podrá otorgar en escritura pública también en el caso valenciano. 2.1.a.2).- Formalización: Las únicas formalidades que el TRLOTAU exige para la constitución de las Agrupaciones de Interés Urbanístico son las siguientes: a) Otorgamiento en escritura pública de su constitución, a la que se incorporarán sus estatutos. b) Inscripción en el Registro de Programas de Actuaciones de Interés Urbanístico. c) Sometimiento a información pública de los estatutos y acuerdos sociales junto con la correspondiente alternativa técnica, de acuerdo con el artículo 123.2.b). Este Registro en el que deben inscribirse las Agrupaciones de Interés Urbanístico se denomina en el artículo 110.5.e).4º Registro de Programas de Actuaciones de Interés Urbanístico, mientras que en el artículo 124.1 recibe el nombre de Registro de Programas de Actuación Urbanizadora y Agrupaciones de Interés Urbanístico, artículo que se limita a declarar el establecimiento de dicho registro adscrito a la Consejería competente en materia de ordenación territorial 209

210

Vid. Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha Director Parejo Alfonso, Luciano. Varios autores del Instituto Pacual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente Universidad Calos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 1999. Capítulo IX “La Gestión Urbanística y la Urbanización” Autores: Francisco Blanc Clavero y Gerardo R. Fernández Fernández. Pág. 482. El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de julio de 1994 (Ar. 1994/6929) tiene declarado: “Los documentos públicos pueden ser judiciales, notariales y administrativo-oficiales. Las escrituras públicas son las que requieren la intervención de fedatario notarial, por lo que no todo documento público es escritura.” En este sentido véase Corral García, Esteban: Entidades Urbanísticas Colaboradoras y Agrupaciones de Interés Urbanístico. Ed. La Ley-Actualidad, S.A.. Madrid 2003. Pág. 188, que en el caso de la LRAU considera suficiente para la inscripción de la Agrupación la certificación del Secretario municipal.

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y urbanística. Por lo demás, no se regula nada acerca del funcionamiento del Registro, de la forma de solicitar la inscripción, ni de las consecuencias jurídicas de la inscripción. Esteban Corral García sostiene con acertado criterio, respecto del contenido de los Estatutos y de la escritura de constitución de la Agrupación de Interés Urbanístico, que deben servir de orientación los propios de la Junta de Compensación. 211 Así, siguiendo a este autor, los Estatutos de la Agrupación de Interés Urbanístico deberán contener: a) Los datos básicos de la Entidad b) La regulación de su estructura interna, es decir, los órganos de gobierno, así como las atribuciones de cada uno de ellos. c) Las reglas de funcionamiento de sus órganos. d) El régimen de los miembros de la entidad. e) La posibilidad de incorporación a la Agrupación de los restantes propietarios y de la empresa urbanizadora, en su caso. Por otra parte, la Escritura de constitución de la Agrupación deberá contener: a) Relación de propietarios y de fincas adheridas. b) Designación de cargos rectores. c) Acuerdo de constitución. d) Posibilidad de adhesión de los restantes propietarios que voluntariamente quieran hacerlo. 2.1.a.3).- Adquisición de Personalidad Jurídica: Ya hemos señalado que el TRLOTAU no regula las consecuencias jurídicas de la inscripción de las Agrupaciones de Interés Urbanístico en el Registro de Programas de Actuaciones de Interés Urbanístico, ex artículo 110.5.e).4º, o Registro de Programas de Actuación Urbanizadora y Agrupaciones de Interés Urbanístico, ex artículo 124.1. Por su parte, Francisco Blanc Clavero mantiene 212: «La Agrupación se constituye en escritura pública y adquiere personalidad jurídica pública tan pronto son inscritas en el Registro de Programas y Agrupaciones de Interés Urbanístico. No requieren aprobación administrativa para poderse constituir». Sin embargo, la Sentencia del Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 316/2005, de 18 de marzo, atribuye al acto de inscripción de una Agrupación de Interés Urbanístico, regulada en la LRAU, la condición de acto administrativo resolutorio del procedimiento susceptible de revisión administra211

212

Véase Corral García, Esteban: Entidades Urbanísticas Colaboradoras y Agrupaciones de Interés Urbanístico. Ed. La Ley-Actualidad, S.A.. Madrid 2003. Pág. 186 y 188. Vid. Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha Director Parejo Alfonso, Luciano. Varios autores del Instituto Pacual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente Universidad Calos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 1999. Pág. 482.

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tiva, a pesar del régimen jurídico privado propio de la Agrupación, que debe comprobar sus elementos o requisitos constitutivos a los efectos de aceptar o denegar la inscripción en el Registro. De dicha sentencia parece deducirse que la constitución de la Agrupación de Interés Urbanístico sí requiere aprobación administrativa, dado que su inscripción en el Registro, condición previa para la adquisición de personalidad jurídica, puede ser denegada por la Administración por motivos de legalidad. A esta conclusión no puede llegarse con el análisis del TRLOTAU, pues nada dice sobre esta materia, por lo que debemos llenar esta laguna jurídica mediante la remisión al análisis de la LRAU, que sí regula de forma expresa, aunque exigua, la inscripción en el correspondiente registro y sus consecuencias jurídicas. El mismo Francisco Blanc Clavero junto con Luciano Parejo Alfonso hacen un análisis, en la línea apuntada de la regulación de las Agrupaciones de Interés Urbanístico en la ley valenciana, muy parecida a la regulación en Castilla-La Mancha, que debemos considerar de aplicación a esta última, y es que la identidad entre ambas normas no permite otra solución en aras de una interpretación clarificadora de la ley castellano-manchega. 213 El artículo 49.3.d) de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de Valencia establecía: La constitución de Agrupaciones de Interés Urbanístico se otorgará en documento público al que se incorporen sus estatutos. Inscrito éste en el Registro antes regulado, la Agrupación -si lo solicita- adquirirá personalidad jurídica pública. No obstante, se regirá por el derecho privado, salvo en lo referente a su organización, formación de voluntad de sus órganos y relaciones con la Administración actuante. La lectura de esta norma valenciana nos ayudará a completar la interpretación de la regulación de las Agrupaciones de Interés Urbanístico en Castilla-La Mancha, debiendo llenarse las lagunas jurídicas de esta última ley con la regulación más completa de la primera, dada la identidad de ambos textos. En definitiva, la Agrupación de Interés Urbanístico tiene una doble naturaleza. Por una parte, es una entidad administrativa con plena capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, y por otra, es una entidad de derecho privado, excepto en lo relativo a su organización, formación de voluntad de sus órganos y relaciones con la Administración actuante, tal y como se desprende del artículo 49.3.d) LRAU. 214 Por su parte, Antonio Jorge y Luis Ignacio Serra Mallol, consideran que las Agrupaciones de Interés Urbanístico son una categoría especial, propias del sector urbanístico, con fines concretos, que deben basarse en una forma sustantiva, 213

214

Vid. Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Págs. 376 a 380. En este sentido véase Corral García, Esteban: Entidades Urbanísticas Colaboradoras y Agrupaciones de Interés Urbanístico. Ed. La Ley-Actualidad, S.A.. Madrid 2003. Pág. 191 a 194.

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sea social, comunitaria o asociativa, sin que les convenga las formas de sociedad anónima o limitada, ni otras por el tipo de objeto (sociedades de garantía recíproca o agrupaciones de interés económico), que tienen carácter privado, aunque pueden solicitar que sea público mediante su inscripción en el Registro especial, por lo que su régimen será el propio de la forma sustantiva que adopten, aplicándoseles el régimen público si se encuentran inscritas en el registro especial. 215

3.º ¿QUÉ DOCUMENTACIÓN DEBE PRESENTARSE PROGRAMA DE ACTUACIÓN URBANIZADORA?.

PARA PROCEDER A LA TRAMITACIÓN DE UN

Establece el artículo 120.1 del TRLOTAU que cualquiera podrá solicitar del Alcalde que someta a información pública una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora comprensiva de los documentos expresados en el apartado 4.1 del artículo 110. Esta documentación, aunque luego el artículo 121 no lo diga, es igualmente de presentación necesaria en el procedimiento simplificado de aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora. El artículo 110.4.1 del TRLOTAU, por su parte, determina que los Programas de Actuación Urbanizadora contendrán los siguientes documentos: 1º.- Una alternativa técnica conformada por: a) Documento expresivo de la asunción de la ordenación detallada establecida en el Plan de Ordenación Municipal o que contenga propuesta de ordenación que complete detalladamente la del sector, o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento. Es decir, la alternativa técnica deberá contener uno de los dos siguientes documentos: a.1.- O bien, documento expresivo de la asunción de la ordenación detallada incluida en el Plan de Ordenación Municipal, que consistirá en la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora de acuerdo con la ordenación urbanística detallada establecida por el Plan General de Ordenación Municipal. 216 215

216

Véase Serra Mallol, Antonio Jorge y Luis Ignacio: “Consideraciones sobre las Agrupaciones de Interés Urbanístico (Ley Valenciana reguladora de la Actividad Urbanística, Ley 6/1994, DOGV de 24 de noviembre de 1994)”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 23. 15 diciembre 2000. El articulo 24.2 del TRLOTAU establece: “Asimismo, los Planes de Ordenación Municipal establecerán: c) La ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones comunitarias y de redes de infraestructuras, así como la determinación de usos y ordenanzas en los mismos términos previstos en la letra anterior, para los sectores de suelo urbanizable contiguos al suelo urbano y, como mínimo, los pre-

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En el caso de aplicación del Régimen Transitorio, es decir, desarrollo de planeamiento general no adaptado a la legislación autonómica, que, a pesar del tiempo transcurrido, será muy frecuente y seguirá siéndolo, éste documento consistirá en un documento de adaptación parcial de la ordenación del ámbito de actuación al TRLOTAU, de acuerdo con lo establecido por las Disposiciones Transitorias 2ª y 6ª 217, con las siguientes determinaciones: • Identificará las determinaciones de planeamiento correspondientes a la Ordenación Estructural de competencia autonómica y las correspondientes a la Ordenación Detallada de competencia municipal. • Asimismo, expresará las reservas dotacionales, porcentaje de cesiones y demás determinaciones que establezca el nuevo régimen jurídico de la propiedad, así como, las eventuales modificaciones del planeamiento que, en su caso, se plantearan, justificando expresamente los requisitos legales que las condicionan. a.2.- O bien, documento que contenga propuesta de ordenación que complete detalladamente la del sector, o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento.

217

cisos para absorber la demanda inmobiliaria a corto y medio plazo, facilitando con dicha ordenación la pronta programación de los terrenos y excusando la ulterior exigencia de Planes Parciales.” En este sentido véase “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador” . Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. INAP. 2001. Página 443. Estas Disposiciones Transitorias establecen: “Segunda.- Los planes e instrumentos de ordenación vigentes en el momento de la entrada en vigor de esta Ley. 1. Todos los planes y los instrumentos de ordenación aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia hasta su revisión o total cumplimiento; si bien se ejecutarán de conformidad con las previsiones de esta Ley. 2. Cualquier innovación de estos planes e instrumentos urbanísticos deberá adaptarse a las determinaciones y el contenido de esta Ley, así como tramitarse y aprobarse conforme al procedimiento prescrito en la misma. 3. Las Normas Subsidiarias del Planeamiento con ámbito provincial vigentes a la entrada en vigor de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, prolongarán su vigencia, conforme al régimen legal que les es aplicable, hasta que todos los municipios incluidos en su ámbito territorial de aplicación tengan aprobado y en vigor el instrumento de planeamiento general que proceda, según lo dispuesto en esta Ley. No obstante, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha podrá alterar el contenido de dichas Normas por el mismo procedimiento que se siguió para su aprobación. Sexta.- La adaptación de los planes e instrumentos a esta Ley. No obstante lo dispuesto en las disposiciones transitorias anteriores, las personas o entidades habilitadas o competentes para formular o, en su caso, ejecutar los planes e instrumentos urbanísticos, podrán promover su adaptación a esta Ley desde el momento de entrada en vigor de la misma, con independencia del grado de tramitación o ejecución en que aquellos se encuentren.”

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La redacción de este párrafo proviene de la modificación experimentada por la LOTAU por la Ley 1/2003, de 17 de enero. Modificación que ha venido a aclarar la incoherencia de la redacción inicial. La redacción inicial del artículo 110.4.1.a) decía: «Documento expresivo de la asunción de la ordenación detallada incluida en el Plan de Ordenación Municipal o bien una propuesta de Plan Parcial que ordene detalladamente el sector o modifique la incluida en el Plan». Olvidaba el legislador que el Plan de Ordenación Municipal podía desarrollarse y modificarse, no sólo por Planes Parciales, sino por Planes Especiales, de acuerdo con el artículo 17.B.b) y C) de la LOTAU, lo que podía llevar a la interpretación de que junto con la alternativa técnica tan sólo era posible presentar una propuesta de Plan Parcial, porque así lo decía expresamente la ley, con lo que no cabría la posibilidad de introducir por esta vía modificaciones propias de los Planes Especiales, aunque afectasen a la ordenación detallada, tales como creación o ampliación de reservas de suelo dotacional o la concreción del funcionamiento de las redes de infraestructuras. Pero esa no podía ser la interpretación porque, además, la LOTAU, que configuraba la ordenación de la actividad urbanística con suma flexibilidad, en el artículo 38.1.a), preveía que los particulares podrían promover, en desarrollo de un Programa de Actuación Urbanizadora del que sean adjudicatarios o compitiendo por su adjudicación, tanto Planes Parciales como Planes Especiales que afecten a elementos de la ordenación detallada, Planes Especiales de Reforma Interior o Estudios de Detalle. Efectivamente, la modificación introducida en el artículo 110.4.1.a) por la Ley 1/2003, de 17 de enero, e incorporada al TRLOTAU, responde a, tal y como afirma acertadamente Antonio López Abarca 218, «la innovación que establece la LOTAU de posibilitar que el Programa de Actuación Urbanizadora incorpore el planeamiento de desarrollo del sector e, incluso, que modifique el establecido en el Plan de Ordenación Municipal». En consecuencia junto con la alternativa técnica podrá presentarse, como variación a la asunción de la ordenación detallada establecida en el Plan de Ordenación Municipal, cualquier planeamiento de desarrollo en las circunstancias siguientes: a) Plan Parcial que complete la ordenación detallada del sector o unidad de actuación, en caso de que el Plan de Ordenación Municipal no lo hubiera establecido, o que modifique la ordenación detallada establecida por éste, con el objeto de optimizar la calidad ambiental del espacio urbano o la capacidad de servicio de las dotaciones 218

Véase “La Ejecución del Planeamiento Urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. La Gestión Directa”. López Abarca, Antonio. Revista El Consultor de los Ayuntamiento de Juzgados. Nº 3. Año 1999. Página 389.

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públicas, y sólo para sectores o unidades de actuación en suelo urbanizable. 219 b) Plan Especial que afecte a la ordenación detallada que desarrolle la establecida por el Plan de Ordenación Municipal, o la modifique complementándola o mejorándola, para sectores o unidades de actuación de suelo urbanizable, con las siguientes finalidades, siempre que se trate de suelos, infraestructuras e inmuebles sitos o adscritos al sector o unidad de actuación, es decir, que constituyan sistemas locales: 1. Crear o ampliar reservas de suelo dotacional. 2. Definir o proteger las infraestructuras, las vías de comunicación, el paisaje o el medio natural. 3. Adoptar medidas para la mejor conservación de los inmuebles, conjuntos o jardines de interés cultural o arquitectónico. 4. Concretar el funcionamiento de las redes de infraestructuras. 5. Vincular áreas o parcelas de suelo urbanizable a la construcción o rehabilitación de viviendas u otros usos sociales sometidos a algún régimen de protección oficial o pública. c) Plan Especial de Reforma Interior que desarrolle la ordenación detallada establecida por el Plan de Ordenación Municipal, o la modifique complementándola o mejorándola, para sectores o unidades de actuación de suelo urbano no consolidado, con las mismas finalidades que los Planes Especiales para suelo urbanizable, siempre que se trate de suelos, infraestructuras e inmuebles no sitos ni adscritos al sector o unidad de actuación, es decir, que no constituyan sistemas locales, con

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De acuerdo con el artículo 26.2 del TRLOTAU, los Planes Parciales contendrán las siguientes determinaciones: a) El trazado de la red de comunicaciones propias del sector, detallando sus alineaciones y rasantes y las características de su enlace con el sistema general de comunicaciones previsto en el Plan de Ordenación, de acuerdo a la secuencia lógica de su desarrollo prevista en la letra c) del número 1 del artículo 24. b) La división en zonas de ordenación urbanística, señalando los usos pormenorizados y ordenanzas topológicas mediante definición propia o efectuada, en otro caso, por remisión a las correspondientes Instrucciones Técnicas del Planeamiento. c) La división, en su caso, en unidades de actuación, señalando para las de urbanización las condiciones objetivas y funcionales que ordenen la eventual secuencia de la puesta en servicio de cada una de ellas. d) La fijación de reservas para dotaciones públicas de acuerdo a los estándares mínimos establecidos en esta Ley. e) La precisión de las características y el trazado de las galerías y redes de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica y de aquellos otros servicios que, en su caso, el Plan de Ordenación Municipal hubiera previsto, así como la resolución de su eventual enlace con las redes municipales existentes”

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la única diferencia de que las áreas o parcelas vinculadas a la construcción o rehabilitación de viviendas u otros usos sociales sometidos a algún régimen de protección oficial o pública, pertenecerán al suelo urbano no consolidado, consolidación que podrá ser reestructurada de acuerdo con el artículo 24.2.b) del TRLOTAU, mediante este planeamiento de desarrollo. b) Estudio de Detalle para sectores o unidades de actuación de suelo urbano no consolidado, que complementen o adapten determinaciones establecidas en el planeamiento urbanístico, en ámbitos especiales no superiores a una manzana o unidad urbana equivalente. En este supuesto será preciso que la ordenación detallada venga establecida por el Plan de Ordenación Municipal, porque aún cuando el Estudio de Detalle puede complementar o adaptar la ordenación detallada establecida mediante Plan Parcial, no sería lógico que se presentase un Plan Parcial junto con la alternativa técnica que requiera desarrollo mediante Estudio de Detalle, salvo que se trate de desarrollar una unidad de actuación ordenada mediante Plan Parcial aprobado con anterioridad en el ámbito de otra unida que forme parte del mismo sector. Los Estudios de Detalle, de acuerdo con el artículo 28 del TRLOTAU, tendrán por objeto la previsión o el reajuste, según proceda, de: a) Las alineaciones y las rasantes. b) La ordenación de volúmenes de acuerdo a las especificaciones del plan correspondiente. Los Estudios de Detalle no podrán alterar la calificación del suelo ni aumentar su aprovechamiento urbanístico, ni incumplir las normas que para su redacción haya previsto el planeamiento aplicable. Podrán crear nuevos viales o dotaciones públicas, pero no podrán reducir la superficie de las previstas en el planeamiento aplicable. Nada impide que se presente el planeamiento de desarrollo completamente redactado, cuando se trate de Planes Parciales, Especiales de Reforma Interior y Especiales que afecten a la ordenación detallada, como se deduce del artículo 38.1.a), que permite que dichos planes sean promovidos por particulares compitiendo por la adjudicación de un Programa de Actuación Urbanizadora, o cuando se trate de Estudio de Detalles en suelo urbano no consolidado, planeamiento de desarrollo que de acuerdo con el artículo 38.1.b) se tramitará y aprobará por el procedimiento de aprobación de los Programas de Actuación Urbanística. Cuando se trate de otro planeamiento de desarrollo se tramitará por sus reglas especiales, sin perjuicio de su tramitación contemporánea con el

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Programa de Actuación Urbanizadora, pero el promotor solo podrá proponerlo y la Administración municipal podrá asumir o no la iniciativa de llevar a cabo la propuesta. Si la modificación propuesta afectara al área de reparto definida en el Plan de Ordenación Municipal, el aprovechamiento tipo resultante deberá cumplir las condiciones señaladas en los números 1 y 2 del artículo 70, sin perjuicio de la aplicación posterior en el proyecto de reparcelación de lo dispuesto en el número 3 del artículo 72. Cuando los Planes Generales de Ordenación se adapten al TRLOTAU, este planeamiento de desarrollo no deberá ser necesario, salvo que se quiera modificar el Plan General, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17.B.b) y C), dado que, de acuerdo con el artículo 24.2.c), el Plan General adaptado deberá establecer la ordenación detallada para facilitar la pronta programación de los terrenos y excusar la ulterior exigencia de los Planes Parciales. b) Anteproyecto de urbanización con los siguientes contenidos mínimos: b.1) Definición y esquema de las obras de urbanización, describiendo, como mínimo, los elementos significativos y relevantes que permitan determinar su coste total. b.2) Memoria de calidades, relativa, al menos, a las principales obras y elementos de urbanización a ejecutar. b.3) Definición de los recursos disponibles para los abastecimientos básicos, modo de obtención y financiación. b.4) Características básicas de la red de evacuación de aguas que se prevé diseñar, indicando su carácter separativo o no; su capacidad de drenaje, dimensionándola con el potencial aproximado de efluentes a soportar, tanto pluviales como residuales, ya tengan su origen en el ámbito del Programa o bien en posibles aportes exteriores; punto o puntos de vertido y calidad de éste, en relación con su depuración e impacto ambiental. b.5) Capacidad portante de la red viaria y las directrices para la implantación de los demás servicios de urbanización. Se trata de un anteproyecto de urbanización, incluyendo la Memoria de Calidades, esquemas y características de los diferentes recursos, servicios e infraestructuras proyectadas para permitir la determinación de su coste, sin la necesidad de que se acompañe de presupuesto ni tan siquiera mínimamente detallado, ya que los precios se incluirán en la proposición jurídico-económica. Tras la eventual adjudicación deberá presentarse el Proyecto de Urbanización completo, aunque nada impide que se presente al inicio de la tra-

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mitación 220, con lo que el procedimiento de aprobación será más ágil al someterse al procedimiento de aprobación propio de los Programas de Actuación Urbanizadora, salvo en lo relativo a la competencia entre iniciativas, de acuerdo con el artículo 111.3 del TRLOTAU. 221 En el caso de la iniciativa por propietarios que representen más de la mitad de la superficie afectada por la actuación y ejerciten el régimen de adjudicación preferencial, al amparo del artículo 123.2.b), deberán presentarse el Proyecto dé Urbanización al inicio del procedimiento, inexcusablemente. c) Proyecto de Reparcelación: Que sólo es de presentación obligatoria al principio del procedimiento en el caso de la alternativa técnica presentada por los propietarios que representen la totalidad de la superficie a la que afectará el Programa de Actuación Urbanizadora y soliciten la adjudicación preferente al amparo del artículo 123.2.a) En este caso el Proyecto de Reparcelación será aprobado, si está suscrito por todos los propietarios, aunque la ley no lo diga expresamente, junto con el Programa de Actuación Urbanizadora en el mismo procedimiento. d) Propuesta de Convenio Urbanístico: El TRLOTAU no establece el momento procedimental en que debe presentarse la propuesta de convenio urbanístico, limitándose a indicar en el artículo 120.3 que las proposiciones jurídico-económicas y la propuesta de convenio se presentará en plica cerrada. De su regulación se deduce que la plica está compuesta por la proposición jurídico-económica y la propuesta de convenio. 222 Lo que ocurre es que la ley, después, sólo establece un plazo para la presentación de proposiciones jurídico-económicas en el artículo 120.5, y no vuelve a mencionar el término plica hasta el apartado 6º del artículo 120 al regular el acto de su apertura y el párrafo quinto del apartado 5º del mismo 221

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En este sentido Amparo Koninckx Frasquet afirma que “aunque sea suficiente el anteproyecto nada impide aquí también que se aporte el proyecto de urbanización consiguiéndose más agilidad”. “La Ejecución de Actuaciones Integradas mediante Agente Urbanizador”. Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo INAP. 2001. Página 443. Por su parte, Antonio López Abarca afirma: “Sin embargo, el proyecto de urbanización completo puede tramitarse junto con el PAU, lo que desde el punto de vista de una mayor agilidad en el trámite es aconsejable.”. “La Ejecución del Planeamiento Urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. La Gestión Directa”. López Abarca, Antonio. Revista El Consultor de los Ayuntamiento de Juzgados. Nº 3. Año 1999. Página 389. En este sentido Amparo Koninckx Frasquet afirma, respecto de la propuesta de convenio o compromiso: “Aunque en la LOTAU se establece como documento diferente a la proposición jurídico-económica, se presenta junto a ésta como veremos más adelante”. “La Ejecución de Actuaciones Integradas mediante Agente Urbanizador”. Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo INAP. 2001. Página 444.

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artículo, al ordenar comunicar la prórroga a quienes las presenten prematuramente. Es evidente que, en principio, la ley quiere que la propuesta de convenio se presente junto con las proposiciones jurídico-económicas, porque, además, no tiene sentido exigir la presentación de una documentación en un momento procedimental destinado a llevar a cabo la información pública, que, por imperativo legal, debe ser presentada en plica cerrada. A pesar de que la ley exige su presentación en plica cerrada junto con la propuesta jurídico-económica, en aras de una mayor rapidez en la tramitación del correspondiente expediente, es conveniente presentar junto con la documentación necesaria para la iniciación del procedimiento de aprobación y adjudicación de la alternativa técnica presentada, el texto íntegro del convenio urbanístico a la vista, en el que más tarde se formalizará la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora. Por ello, será preciso que el aspirante a urbanizador entable las oportunas negociaciones con la Administración y, en su caso, con el resto de propietarios de la unidad afectada por la iniciativa con el fin de concretar los distintos acuerdos conformadores del texto del convenio. Esta sugerencia se debe a lo siguiente: El artículo 122.9 de la ley, tras establecer que la adjudicación de la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora se formalizará mediante convenio urbanístico, añade, en su segundo apartado, que al convenio urbanístico, a que se refiere el párrafo anterior, le será de aplicación lo dispuesto en el número 2 del articulo 12 del TRLOTAU a efectos de evitar la reiteración del trámite de información pública, cuando la aprobación el Programa de Actuación Urbanizadora y la adjudicación de su ejecución se haya producido en una misma resolución. 223 El artículo 12.2, por su parte, señala que «cuando la negociación de un convenio coincida con la tramitación del procedimiento de aprobación de un instrumento con el que guarde directa relación deberá incluirse el texto íntegro del convenio en la documentación sometida a información pública propia de dicho procedimiento, sustituyendo, ésta a la prevista en el número precedente». Es decir, que si la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se adopta en la misma resolución en la que se apruebe el mismo, y el texto íntegro del convenio forma parte de la documentación de la alternativa técnica del Programa expuesta al público, no será necesario someter nuevamente a informa223

El artículo 12 del TRLOTAU, relativo al procedimiento para la celebración y el perfeccionamiento de los convenios establece: 1. Una vez negociados y suscritos, los convenios urbanísticos deberán someterse, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma y en, al menos, uno de los periódicos de mayor difusión en ésta, a información pública por un período mínimo de veinte días. 2. Cuando la negociación de un convenio coincida con la tramitación del procedimiento de aprobación de un instrumento con el que guarde directa relación y, en todo caso, en el supuesto previsto en la letra b) del número 3 del artículo anterior, deberá incluirse el texto íntegro del convenio en la documentación sometida a información pública propia de dicho procedimiento, sustituyendo, ésta a la prevista en el número precedente.

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ción pública el convenio urbanístico. Debemos tener en cuenta que el artículo 12.2 ordena imperativamente que para que la información pública del convenio quede subsumida en la del Programa de Actuación Urbanizadora deberá incluirse el texto íntegro del convenio en la documentación sometida a información pública propia de dicho procedimiento. No obstante, existe una contradicción en los términos de la ley, mientras el artículo 122.9, párrafo 2º, prevé la aplicación del artículo 12.2 a los efectos de evitar la reiteración del trámite de información pública, el artículo 120.3 ordena que la propuesta de convenio se presente en plica cerrada. Pero es que para que pueda ser de aplicación el artículo 12.2, que exige la inclusión del texto íntegro del convenio en la documentación sometida a información pública, el texto del convenio debe encontrarse a la vista, puesto que el trámite de información pública, según el artículo 86 de la LRJPAC, conlleva el que cualquier persona pueda tener acceso y examinar los documentos del procedimiento con la finalidad de realizar las alegaciones que tenga por conveniente. Esta contradicción debe resolverse, de acuerdo con los principios de eficacia y celeridad, mediante la posibilidad de aportar el texto íntegro del convenio urbanístico a la vista, junto con la documentación de la alternativa técnica al principio del procedimiento, para que pueda superar el trámite de información pública junto con la documentación de la alternativa técnica, dado que no forma parte de la documentación comprensiva de la propuesta jurídico económica, única documentación que inexcusablemente debe presentarse en plica cerrada para preservar el secreto de las proposiciones que establece el artículo 79 del texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que forma parte de un proceso de licitación. La previsión de incluir el texto íntegro del convenio en la documentación de la alternativa técnica que se somete a la información pública del Programa de Actuación Urbanizadora, podrá ahorrar un mes y medio aproximadamente en el cómputo del plazo, dentro del cual habrá que descontar los días inhábiles, y la tardanza media de publicación de los anuncios en los diarios oficiales por todos conocida, ya que la información a que debería someterse el convenio urbanístico aisladamente, por imperativo del artículo 12.1 será de 20 días hábiles en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y en un periódico de mayor difusión. En esta propuesta de convenio, en virtud de lo determinado por el artículo 110.4.2, al que se remite el artículo 120.3, que deberá suscribirse entre el adjudicatario, la Administración actuante y los propietarios afectados, se harán constar los compromisos, plazos, garantías y penalizaciones que regularán la adjudicación.

4.º PROCEDIMIENTOS DE APROBACIÓN Y ADJUDICACIÓN URBANIZADORA DE INICIATIVA PARTICULAR

DE LOS

PROGRAMAS

DE

ACTUACIÓN

Vamos a proceder a analizar los procedimientos de aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora, ciñéndonos a los de inicia-

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tiva particular porque, como ya hemos apuntado, y como afirman Amparo Koninckx Frasquet y Antonio López Abarca 224, en el TRLOTAU no hay regulado un procedimiento de tramitación de la aprobación y adjudicación específico, cuando la actividad administrativa de ejecución se gestione directamente por la propia Administración actuante, por lo que, en ese caso, deberá seguirse el procedimiento previsto en caso de gestión indirecta, con las lógicas adaptaciones a las particularidades de la gestión directa, tal y como ya vimos, con ocasión del estudio de la ejecución de actuaciones urbanizadoras mediante gestión directa. El TRLOTAU diseña unos procedimientos basados en los principios de flexibilidad, celeridad y competencia, de los que se puede predicar, aunque existen algunas diferencias, tal y como hacen, de los mismos procedimientos regulados en la LRAU, Antonio T. Verdú Mira y Emilio M. Jordán Cases 225, su significada originalidad y su inspiración en el principio constitucional de eficacia. Lo único que ocurre, como tendremos ocasión de analizar a continuación, es que, en aras de esos principios, se sacrifican algunos intereses jurídicos en conflicto con ellos, dignos de una mejor garantía que la que se ofrece en un procedimiento tan excesivamente rápido que tampoco consigue los objetivos propuestos de incentivación de la competencia. Pues bien, los artículos 120 a 123 del TRLOTAU regulan los procedimientos de aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora, pudiéndose distinguir tres procedimientos: Ordinario, simplificado y preferente, si bien el preferente se trata de una modalidad de adjudicación imbricada en cualquiera de los otros dos procedimientos. Amparo Koninckx Frasquet 226 añade un cuarto procedimiento, como es la tramitación especial prevista en el artículo 110.5.c), para el caso de Programas de Actuación Urbanizadora promovidos por el resto de Administraciones Públicas no municipales, que se tramitarán con sujeción a las reglas establecidas para los Planes Especiales en los artículos 36 y 37, correspondiendo su aprobación a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística. Pero no nos vamos a hacer eco de ese cuarto procedimiento porque no se trata de un caso de promoción de Programa de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular, sino de un caso de iniciativa pública promovido por una Administración no municipal, y además es y será de escasa utilización. 224

225

226

Véase “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador”. Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. INAP. 2001. Página 457, y “La Ejecución del Planeamiento Urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. La Gestión Directa”. López Abarca, Antonio. Revista El Consultor de los Ayuntamiento y de los Juzgados. Nº 3. Año 1999. Página 390. Véase “Aportaciones del Derecho Urbanístico Valenciano a la flexibilización del Planeamiento Territorial Integral”. Verdu Mira, Antonio T. y Jordán Cases, Emilio M.. Revista Valenciana D’Estudis Autonòmics. Nº 17. 1996/97. Página 174 y 175. Véase “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador” . Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. INAP. 2001. Página 456.

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Para poder comprender mejor esta regulación, dechado de mala técnica jurídica y sistemática, es preciso decir que los procedimientos de aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora, regulados en el TRLOTAU, constituyen un procedimiento mixto de licitación y aprobación del instrumento urbanístico. 4.1. Tramitación Ordinaria: El artículo 120 del TRLOTAU regula el procedimiento ordinario que tiene carácter supletorio respecto del procedimiento simplificado, por remisión del artículo 121.2. Vamos a intentar diseccionar este artículo 120 que quizás sea el más farragoso y falto de sistemática de toda la ley. 4.1.1.- Iniciación: En primer lugar, hay que hacer hincapié, como afirma muy acertadamente Amparo Koninckx Frasquet 227, que, aunque en el TRLOTAU al igual que en la LRAU, la iniciativa pueda corresponder a los particulares, sean o no propietarios, ello no implica que la gestión sea indirecta desde un principio, ya que un Programa formulado por el Ayuntamiento puede adjudicarse, finalmente, a un particular, y viceversa, un Programa formulado por un particular puede gestionarse directamente por el Ayuntamiento, finalmente. Pues bien, hecha esta salvedad, cualquiera podrá solicitar del Alcalde que someta a información pública una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora comprensiva de los documentos expresados en el apartado 4.1 del artículo 110, que ya hemos analizado, y que, a tenor del artículo 120.3 primer párrafo, se presentará a la vista, es decir, no se podrán presentar en sobre cerrado, acompañada en su caso, de Proyectos Complementarios. Recibida la anterior solicitud, tras la emisión de los informes pertinentes, tendentes a comprobar como mínimo que la documentación es correcta y contiene los requisitos exigidos por el artículo 110.4.1 para que pueda considerarse un alternativa de PAUr; así como, que es acorde con la ordenación urbanística del Municipio y del TRLOTAU. Al menos sobre la tramitación a seguir deberá incluirse un informe jurídico, que será obligatorio en el caso de que, como veremos más adelante, el Programa deba aprobarse por mayoría absoluta, como consecuencia de que suponga modificación del Plan de Ordenación Municipal 228. 227

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Véase “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador” . Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. INAP. 2001. Página 444. Téngase en cuenta que, de acuerdo con el artículo 541. Artículo 54. 1.b) del TRRL, será necesario el informe previo del Secretario, siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial. Por su parte, a tenor del artículo 47.2.ll) LBR., se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones la adopción de los acuerdos que corresponda adoptar al Municipio en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística.

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El Alcalde, en virtud del artículo 120.2, podrá adoptar una de estas dos decisiones: 1. O elevar al Pleno del Ayuntamiento propuesta motivada de desestimación de la solicitud. El Pleno podrá desestimarla o, en su caso, establecer unas bases orientativas para la selección del urbanizador, acordando lo dispuesto en la siguiente letra. Este acuerdo se adoptará por mayoría simple. 2. O bien, someter la alternativa a información pública, junto con las observaciones o alternativas que, en su caso, estime convenientes. En este caso se inicia el procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa. Yo añadiría una tercera decisión que puede adoptar la Alcaldía y es la concesión de un plazo de subsanación, al amparo del artículo 71.1 LRJPAC, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 de la citada ley, para que se complete la documentación de que adolezca la solicitud de sometimiento a información publica de una alternativa técnica de programa; pues es más acorde con la tramitación de un procedimiento, administrativo al fin y al cabo, subsanar los defectos en su inicio que en un trámite posterior, ya que uno de los principios del TRLOTAU es el fomento de la participación ciudadana en la gestión y desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, así como el fomento de la competencia en dicha gestión. 4.1.2.- Evaluación del Impacto Ambiental Hemos visto que junto con la alternativa técnica, como opción contrapuesta a la asunción de la ordenación detallada establecida en el Plan de Ordenación Municipal, puede presentarse un documento que contenga propuesta de ordenación que complete detalladamente la del sector, o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento, que puede plasmarse en Planes Parciales o Planes Especiales, y que nada impide que este planeamiento se presente completamente redactado en este momento procedimental. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con los apartados 8 y 9 del artículo 39 del TRLOTAU, los Planes Parciales o Especiales de Reforma Interior modificatorios de los Planes de Ordenación Municipal, o cualquier Plan que afecte a la clasificación del suelo o al destino público de éste, deberán contener en el seno de la documentación complementaria un Estudio de Impacto Ambiental, si se pretende la reclasificación de suelo rústico de reserva. Este Estudio de Impacto Ambiental deberá tramitarse por el régimen simplificado de evaluación, de acuerdo con el anejo 2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Evaluación del Impacto Ambiental. Pues bien, de acuerdo con el artículo 10 de la citada ley y 20 del Decreto 178/2002, de 17 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento General de

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Desarrollo, el Estudio de Impacto Ambiental deberá someterse a información pública conjuntamente con el Programa. Por ello, debe comprobarse, antes de iniciar el período de información pública, que veremos a continuación, que por la Consejería competente se resuelve que la documentación del Proyecto relativa a la Evaluación de Impacto Ambiental es suficiente y correcta, pues, en caso contrario, una vez subsanadas, en su caso, las deficiencias señaladas por el órgano ambiental, si ya se hubiera sometido a información pública el Programa, deberá abrirse un nuevo plazo de información pública de aquél. Además, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 18 del Reglamento, deben ser sometidos al procedimiento simplificado de Evaluación del Impacto Ambiental, los proyectos contemplados en su anexo 3, entre los que se encuentran los Proyectos de Urbanización, en los que el órgano ambiental haya decidido su sometimiento a dicho procedimiento, en función de los criterios del anexo 4, tales como las características y ubicación de los proyectos. Por eso, si entre la documentación incluida en la alternativa técnica se incluyese el Proyecto de Urbanización, y no sólo un anteproyecto, deberá comprobarse que el solicitante aporta la decisión del órgano ambiental de la innecesariedad de su sometimiento a la Evaluación del Impacto Ambiental; o la decisión de su necesariedad, en cuyo caso, deberá someterse el Estudio de Impacto Ambiental a información pública junto con el Programa. En caso de que no se aportase ninguna resolución del órgano ambiental sobre la necesidad de sometimiento a Evaluación del Impacto Ambiental del Proyecto de Urbanización, la Administración actuante deberá solicitar dicho pronunciamiento, para continuar en un sentido u otro, en función del sentido de éste. Téngase en cuenta que si sólo se presentase Anteproyecto de Urbanización, estos trámites deberán ser evacuados en la fase de aprobación del Proyecto de Urbanización, que deberá ser presentado una vez que se haya aprobado y adjudicado el Programa. 4.1.3.- Concertación Interadministrativa Igualmente, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 10 del TRLOTAU, y antes de someter el PAUr al trámite de información pública, cuando el Programa vaya acompañado de Plan Parcial, o cualquier clase de Plan Especial o de Estudio de Detalle, que afecten, por razón de la localización, a usos territoriales, a la instalación, funcionalidad o funcionamiento de obras o servicios de cualesquiera Administraciones Públicas, deberán éstos someterse al trámite de concertación interadministrativa. Este trámite de concertación interadministrativa, de acuerdo con el número 2 del citado artículo, deberá cumplimentarse en el estado de instrucción más temprano posible, sin que pueda prolongarse más allá del de información pública, tendrá una duración mínima de un mes y se celebrará a los efectos tanto de la ordenación territorial y urbanística, como de la evaluación del impacto ambiental.

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Por ello, es conveniente abrir el trámite de concertación administrativa antes de la apertura del plazo de información pública del Programa, para evitar que éste último finalice antes que aquél. Este trámite presenta dos dificultades, la primera de orden cuantitativo y cualitativo, y la segunda de orden práctico. La primera de las dificultades es decidir con qué Administraciones Públicas se consulta, pero es recomendable su remisión al mayor número posible de las que sospechemos que puedan tener competencias afectadas para evitar la necesidad de repetir el trámite por falta de alguna de ellas, y sin duda a todos los municipios colindantes. La segunda de las dificultades, que hemos dicho que es de orden práctico, se trata de cómo solicitar al promotor un número suficiente de copias de la documentación para remitir el Programa completo a cualesquiera de las Administraciones con las que sea necesario concertar interadministrativamente, ya que, a tenor del artículo 9.2.a), se debe facilitar a todas ellas la debida, suficiente y oportuna información sobre su contenido, lo que supondría la remisión del Programa completo, a los efectos de ofrecerles la posibilidad de exponer y hacer valer de manera adecuada, suficiente y motivada, por sí mismas o a través de organizaciones públicas de ellas dependientes, las exigencias que, en orden al contenido del instrumento o proyecto en curso de aprobación, resulten de los intereses públicos cuya gestión les esté encomendada, tal y como exige el número 3 del artículo 10 respecto de la forma de cumplir el trámite. Esta incidencia, al menos entre las Administraciones municipales colindantes se viene solventando con la buena disposición a estudiar la información en la sede del municipio promotor del trámite. También es conveniente que, para evitar retrasos, al menos las Administraciones municipales colindantes, más accesibles para el municipio promotor del trámite, contesten en el sentido de no tener nada que alegar, aún cuando no tuvieran intención de hacer uso del trámite de consulta, ya que, a la vista del artículo 10.4, en el seno del Programa sólo se podrán contener previsiones que comprometan la realización efectiva de acciones por parte de otras Administraciones, si éstas han prestado expresamente su conformidad. El artículo 10.5 del TRLOTAU señala que la conclusión del trámite de consulta sin superación de las discrepancias manifestadas durante el mismo no impedirá la continuación y terminación del procedimiento, previa la adopción y notificación por la Administración actuante de resolución justificativa de los motivos que han impedido alcanzar, a su juicio, una definición acordada del interés público. Por último, hay que significar que el hecho de que el artículo 10.2, segundo párrafo, exceptúe la concertación interadministrativa a los procedimientos que tengan por objeto instrumentos o proyectos que constituyan desarrollo o ejecución de las determinaciones de otros previos, en cuyo procedimiento de aprobación se hubiera cumplido dicho trámite, siempre que no impliquen afectaciones relevantes adicionales a las resultantes del instrumento o proyecto desarrollado

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o ejecutado, y de que en esa excepción se entiendan incluidos los Planes Parciales, Planes Especiales de Reforma Interior y Planes Especiales, que afecten a la ordenación detallada, y Estudios de Detalle a los que se refiere el artículo 38, sólo puede tener una explicación: Y es que dichos instrumentos no se encuentran sometidos al trámite de concertación interadministrativa, cuando sean promovidos por los particulares en desarrollo de un PAUr del que fueran adjudicatarios, es decir, que no se haya tramitado conjuntamente con éste, y el Programa sí hubiera sido sometido a la consulta prevista en el artículo 10. 4.1.4.- Información Pública El artículo 120.4 del TRLOTAU preceptúa que la información pública se anunciará mediante edicto publicado en un Diario Oficial de Castilla-La Mancha y, posterior o simultáneamente, en uno de los periódicos de mayor difusión en la localidad, advirtiendo de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídico-económicas en competencia y alternativas técnicas. La omisión de la advertencia de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídico-económicas en competencia y alternativas técnicas es causa determinante de anulabilidad, toda vez que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, núm. 887/2005, de 1 julio, la finalidad de la regulación establecida en el art. 46.3 de la LRAU, de idéntica redacción que la del artículo 120.4 del TRLOTAU, «cuando detalla las advertencias que ha de contener la información pública anunciada mediante edictos, es posibilitar y hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia en la selección de alternativas técnicas y proposiciones jurídico- económicas, y esta finalidad no puede entenderse cumplida cuando el contenido de los anuncios es ambiguo e insuficiente y no se ajusta al tenor literal del expresado precepto legal». 229

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La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 887/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 1 julio, declara en su Fundamento Jurídico 3º: “Alegan los actores en el escrito de demanda, entre otros motivos impugnatorios, la existencia de defectos formales determinantes de la nulidad de los acuerdos recurridos, por haber sido adoptados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la L.R.A.U., poniendo de manifiesto aquéllos, entre otros vicios procedimentales, que la información pública del Programa no se realizó de conformidad con las exigencias del art. 46.3 de esa Ley, por cuanto se anunció sin advertir de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídico- económicas en competencia y alternativas técnicas. Tal como manifiestan los actores y reconocen tanto la Administración demandada como la parte codemandada en el escrito de contestación a la demanda, la propuesta de Programa del Sector 1 del Camí de Cabres de Moncofa se sometió a información pública sin que la publicación edictal contuviera las advertencias previstas en el citado art. 46.3 de la L.R.A.U., según se desprende del tenor literal del anuncio publicado en el D.O.G.V. núm. 3.316, de 26 de agosto, cuya copia obra en el expediente administrativo, en el que se expresa que “ Siguiendo los preceptos de los artículos 45, 46, 47 y 53 de la LRAU, con el visto bueno del Pleno de fecha 17 de julio de 1998, se somete a información pública por periodo de 20 días hábiles desde la publicación del presten edicto, anunciado en Diari Oficial de la Generalitat

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Este período de información pública tiene naturaleza mixta con dos finalidades, según el artículo 120.2, segundo párrafo, del TRLOTAU: 230 a) Por una parte, está destinado a la presentación de alegaciones respecto de la alternativa técnica presentada, que ha dado lugar a la apertura de dicho período. De esta forma, durante el plazo de 20 días contados desde la última publicación del edicto podrán presentarse alegaciones sobre la alternativa expuesta, de acuerdo con el artículo 120.5., primer párrafo, en el que se mezclan el derecho de acceso a los expedientes por cualquier persona, la obligación de comunicación inmediata al órgano competente de las alternativas presentadas, y el plazo de presentación de las proposiciones jurídico-económicas. Todo ello sin un solo punto y aparte.

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Valenciana y un diario no oficial de amplia difusión en la localidad, el expediente de programa, proyecto de reparcelación y proyecto de urbanización del Sector 1 del Camí de Cabres”. Es decir, se omitió la advertencia de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídico-económicas en competencia y alternativas técnicas, infringiéndose, por tanto, lo previsto en el art. 46.3 de la L.R.A.U. El Ayuntamiento de Moncofa opone frente a ello que “los actores ya conocían el contenido de la Ley en este aspecto y así lo indican al Ayuntamiento en su escrito de alegaciones”, sin embargo, del examen del expediente administrativo se desprende que, de los ahora recurrentes, sólo D. Guillermo , D. Andrés y Dña. Leticia formularon alegaciones en tal sentido, pero incluso en el hipotético supuesto de que todos los actores hubieran conocido el contenido del mencionado art. 46.3 de la L.R.A.U., ello sería irrelevante a efectos de la trascendencia del vicio formal que los mismos aducen en el presente recurso, puesto que a éstos, como propietarios de terrenos afectados por la Actuación Integrada, no les resultaba indiferente la selección de una alternativa técnica u otra, bien fuese dicha alternativa técnica formulada por ellos o por terceros competidores interesados en presentarla. En suma, la finalidad de la regulación establecida en el art. 46.3 de la L.R.A.U. cuando detalla las advertencias que ha de contener la información pública anunciada mediante edictos, es posibilitar y hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia en la selección de alternativas técnicas y proposiciones jurídico- económicas, y esta finalidad no puede entenderse cumplida cuando el contenido de los anuncios, como acontece en el supuesto enjuiciado, es ambiguo e insuficiente y no se ajusta al tenor literal del expresado precepto legal. En conclusión, por mucho que en el procedimiento administrativo rija el principio antiformalista, este principio tiene sus límites, y así, el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 declara que son nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y el art. 63.2 de la misma Ley manifiesta que el vicio de forma causa la anulación del acto tanto en el caso de que dé lugar a la indefensión de los interesados como en el caso de que impida que el acto alcance su fin, fin que por lo que se refiere al contenido del edicto regulado en el art. 46.3 de la L.R.A.U. no es otro, según ha sido expresado, que el de salvar los principios de publicidad y concurrencia en la selección de alternativas técnicas y proposiciones jurídico- económicas, principios que no han quedado garantizados en el presente supuesto, lo que lleva consigo la procedencia de la anulación del Programa, así como de los actos que traen su causa del mismo y que también han sido impugnados en el recurso de autos. El artículo 120.2 segundo párrafo establece: “Durante la información pública se admitirán tanto alegaciones como alternativas técnicas a la expuesta al público…”

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a) Por otra parte, constituye el plazo de presentación de alternativas técnicas en competencia por la adjudicación del Programa, es decir, es también un plazo de licitación. El artículo 120.5, primer párrafo, dice que se podrán presentar alternativas técnicas y alegaciones durante veinte días, contados desde la última publicación del edicto. Hay que entender que la publicación que marca el cómputo de los veinte días, puede ser la publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha o la de publicación en uno de los periódicos de mayor difusión en la localidad, dado que el artículo 120.4 establece que ésta última publicación puede ser simultánea o posterior a la hecha en el Diario Oficial. Por tanto, deberá realizarse el cómputo de los veinte días desde la última publicación, sea la del Diario Oficial o la del periódico, de tal forma que dicho cómputo tiene una seguridad jurídica relativa, puesto que la ley dice que la publicación en el periódico se realizará en uno de los de mayor difusión en la localidad, lo que constituye un concepto jurídico indeterminado. Esto conllevará, para quien estuviera interesado, la carga de tener que consultar todos los periódicos que puedan englobarse en el concepto de mayor difusión en una determinada localidad, lo que en una capital de provincia multiplica las posibilidades. Habría sido más deseable que la fecha de inicio del cómputo hubiera sido la de la publicación en el diario Oficial de Castilla-La Mancha, tal y como sucedía en la LRAU, en donde, de acuerdo con su artículo 46.3, la información pública se anunciará mediante edicto publicado en un diario de información general editado en la Comunidad Valenciana y, posterior o simultáneamente, en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, y siempre después de la remisión del aviso a los titulares catastrales, porque es a partir de este anuncio cuando comienzan a computarse los plazos del procedimiento. 231 4.1.5.- Notificación individual: El artículo 120.4 del TRLOTAU, tras definir como debe realizarse la información pública, a continuación tras punto y seguido, añade: «No será preceptiva la notificación formal e individual a los propietarios afectados, pero, antes de la publicación del edicto, habrá de remitirse aviso, con su contenido, al domicilio fiscal de quienes consten en el Catastro como titulares de derechos afectados por la actuación urbanizadora propuesta». 231

En el caso valenciano, ahora, el artículo 132.2 LUV prevé que el anuncio, sea cual sea la cuantía estimada del Programa de actuación integrada, debe publicarse en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en primer lugar, y en el «Diari Oficial de la Generalitat Valenciana», no pudiéndose insertar éste último antes de la fecha en que se envíe a la Comisión Europea para su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea». El Ayuntamiento podrá acordar una publicidad complementaria por medio de la inserción del anuncio de concurso en diarios no oficiales de amplia difusión en la localidad o cualquier otro medio que considere oportuno, no afectando estos anuncios, en ningún caso, al cómputo de los plazos legales para la presentación de las proposiciones por los interesados.

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No se trata, por lo tanto, de una notificación, sino de una comunicación que no exige constancia de su recepción por el propietario afectado, por lo que basta con que conste fehacientemente la remisión del aviso. Además esa comunicación debe dirigirse al domicilio fiscal de quienes consten como titulares de derechos en el catastro, pero no debería haber olvidado el legislador la falta de sintonía de los padrones catastrales con la realidad jurídica y con el registro de la propiedad. Aunque ese tema no es objeto de este estudio, baste con decir, que el propio artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, preceptúa que la descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor catastral y el titular catastral. A los solos efectos catastrales, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos. Mientras que el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, estando sus asientos bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Hipotecaria. 232 Es extraordinariamente extraña la falta de atención y de crítica que suscita este flagrante atentado a los derechos de los propietarios como ciudadanos. Tan sólo el Partido Popular, que presentó una enmienda, la 195, al artículo 120.4 del Proyecto de Ley de la LOTAU, en relación con la preceptiva notificación formal e individual a los propietarios afectados, enmienda que obviamente fue rechazada 233; y el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha que, en su informe sobre el borrador del anteproyecto de la LOTAU, consideraba esta falta de notificación individualizada un retroceso respecto a la situa232

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En este sentido José Antonio del Valle Casitas afirma: “Importante es la no exigencia de notificación personal a los propietarios afectados, que se sustituye por un «aviso» al domicilio fiscal de quienes consten en el Catastro como titulares de los derechos afectados. Ya veremos qué dicen los Tribunales cuando no coincidan uno y otro y se demuestre que el urbanizador o la Administración conocían o estaban en condiciones de conocer la identidad del auténtico propietario, o titular del derecho”. Y añade en nota a pie de página: “No obstante, la sentencia de 4-12-2000 del Tribunal superior de Justicia de Valencia no se cuestiona la validez de este aviso”. Del Valle Casitas, José Antonio: “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgasos nº 14. 30 julio 2003. Pág. 2560. En la enmienda 195, relativa al artículo 120.4 del Proyecto de Ley de la LOTAU, con respecto a la tramitación del Programa de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular, se decía no compartir que no fuera preceptiva la notificación formal e individual a los propietarios afectados, lo que les crearía una grave indefensión. Véase Diario de Sesiones de las Cortes de Castilla-La Mancha. IV Legislatura. Pleno número 63 de 4 de junio de 1998.

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ción anterior 234, parecieron reparar en las graves consecuencias de la innecesariedad de la notificación formal e individualizada a los propietarios afectados. Veremos más adelante que la cuestión comienza a discurrir por otros derroteros, aunque no en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Juan E. Serrano López sostiene, en relación con el precepto del artículo 120.4 de la LOTAU, que supone un evidente desprecio con los interesados no concurrentes, falto de garantías dada su remisión al pétreo, cerrado e inaccesible Catastro, y en abierto conflicto con la obligatoriedad de notificar a los interesados los actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, por lo que los expedientes de PAUr se encontrarán con posibles supuestos de anulabilidad, en la medida en que pudiera existir indefensión. 235 Afirman Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero 236, en relación con el artículo 46.3 de la LRAU, de idéntica redacción que el artículo 120.4 de la LOTAU, «que la inexigibilidad de notificación formal a los propietarios afectados también se encuentra en la legislación estatal supletoria respecto de numerosos expedientes de aprobación de Planes que, sin embargo inciden y mucho 234

El Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha en su informe sobre el borrador del anteproyecto de la LOTAU, decía en este sentido: “La tramitación de los Programas no garantiza la notificación individualizada a los propietarios de suelo afectados, lo que supone un claro retroceso respecto a la situación actual, en la que tanto la tramitación de los Planes Parciales de iniciativa particular, como la delimitación de unidades de ejecución, debe comunicarse a los propietarios afectados.” 235 Afirma literalmente Juan E. Serrano López en relación con el artículo 120.4 LOTAU: “El precepto transcrito pone de manifiesto un evidente desprecio por la relación entre otros interesados, no concurrentes, y el expediente. Interesados cuyo derecho, siempre legítimo, en el caso de los propietarios va a ser, cuando menos, delimitado y condicionado por el Programa, que precisamente en esta fase, sienta el sistema de obligaciones y relaciones entre el urbanizador y los propietarios, se fijan los costes de la actuación, la naturaleza y los contenidos de la retribución al urbanizador, los porcentajes en la modalidad de pago en suelo, etc.. Sin duda la negación de la obligación de notificar y sus sustitución por un mero «aviso» s un domicilio signado en el pétreo, cerrado e inaccesible Catastro no ofrece ningún tipo de garantía, antes al contrario, ha de constituir, como así sucede, una fuente inacabable de perjuicios para el procedimiento y de supuestos de indefensión palmarios. Además estos preceptos están en abierto conflicto con la Ley 30/1992 que regula el Procedimiento Administrativo que establece expresamente la obligatoriedad de notificar a los interesados los actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses (art. 58), por otro lado el artículo 59 de la misma ley establece que las notificaciones se deben practicar por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado del acto notificado. Pero es que, además la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido en numerosas ocasiones que la publicación edictal sólo debe llevarse a cabo en los supuestos en que resulten infructuosos los intentos de notificación formal. En definitiva, de no proceder de forma preceptiva a efectuar la notificación formal e individual a los propietarios afectados, los expedientes de Programas se encontrarán con posibles supuestos de anulabilidad de procedimiento y ello en la medida en que pudiera existir indefensión de los propietarios (art. 63 Ley Procedimiento Administrativo).”. Serrano López, Juan Enrique: “Los Programas de Actuaciones Integradas establecidos por la Ley valenciana urbanística”. Revista Española de Derecho Administrativo nº 104. Octubre-Diciembre 1999. Pág. 612 y 613. 236 Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 347.

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en la definición del contenido del derecho de propiedad». Pero olvidan, inexplicablemente, que el artículo 142.2 RPl se remite, respecto de la tramitación y aprobación de los Programas de Actuación Urbanística, a lo dispuesto en el mismo para los Planes Parciales, y que, por su parte, el artículo 139 del mismo cuerpo normativo establece: 1.- Los Planes Parciales que tengan por objeto urbanizaciones de iniciativa particular se ajustarán a las mismas reglas de competencia y procedimiento establecidas en el artículo anterior, con las siguientes particularidades: 2.- Se citará personalmente para la información pública a los propietarios de terrenos comprendidos en el Plan. 4.- El acuerdo de aprobación definitiva se notificará personalmente a todos los propietarios. También olvidan que, en virtud del artículo 38 del Reglamento de Gestión Urbanística, la determinación y delimitación de los polígonos y unidades de actuación, cuando no estuviera contenida en los Planes, se ajusta a un procedimiento de aprobación en el que será preceptiva, en todo caso, la citación personal de los propietarios de terrenos incluidos en el polígono o unidad de actuación. ¿Y que otra cosa son los Programas de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular regulados en la legislación Castellano-Manchega o los Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas a iniciativa de un particular de la legislación Valenciana, que urbanizaciones de iniciativa particular, en el seno de los cuales se establece el ámbito de ejecución concreta de la actuación urbanizadora?. Parejo Alfonso y Blanc Clavero afirman en relación con la ley valenciana, por otra parte, «que esta inexigibilidad de notificación formal a los propietarios afectados es lógica si se piensa que los mismos aún no han adquirido, en ese momento del procedimiento, derecho alguno a participar en el proceso de urbanización y edificación, y que exigir la notificación individual a todos los propietarios como requisito para la tramitación de un Plan podría dificultar seriamente el ejercicio de la potestad pública de planeamiento, habida cuenta de que sería tanto como condicionarla a dirimir una cuestión puramente civil como es la titularidad dominical de los bienes emplazados dentro del ámbito objeto de planeamiento o programación». 237 En relación con esta argumentación, Amparo Koninckx Frasquet, sostiene que «no obstante, puede objetarse que aunque es verdad que en los planes de ordenación no se notifica la información pública, el Programa regula el proceso de ejecución, con la singularidad que ello implica». 238 Pero es que la exigencia o no de notificación formal nada tiene que ver con la no adquisición por los propietarios, en ese momento del procedimiento, del 237

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Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 347. Véase “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador”. Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. INAP. 2001. Página 446.

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derecho a participar en el proceso de urbanización y edificación, lo que no es del todo cierto porque una cosa es la adquisición del derecho a participar en el proceso urbanizador y otra es promover y ejecutar la urbanización. Al menos, el TRLOTAU, de acuerdo con el artículo 8.2, corresponde a todos promover la urbanización, interesando la adjudicación de la ejecución de la misma, momento en el que se adquirirá el derecho a ejecutarla por el adjudicatario correspondiente. Intentar justificar la benevolencia del sistema de no exigibilidad de notificación formal a los vecinos, aduciendo que con ello se condicionaría la potestad pública de planeamiento a dirimir una cuestión puramente civil como es la titularidad, no tiene ni sentido, ni lógica. La exigencia de notificación formal a los vecinos no les coloca en una situación de poder discutir su propiedad que, por otra parte, nadie discute por el hecho de presentar una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora, los propietarios siguen siendo propietarios aún cuando el urbanizador sea un tercero ajeno a esa condición, de lo que se trata es de garantizar unos derechos reconocidos por las leyes, para que, en caso de no ser ejercitados por ellos, el proceso urbanizador pueda ser adjudicado a otros. Con esta fórmula se hurta a los propietarios, a los que se considera un obstáculo para la celeridad del procedimiento, el ejercicio de los derechos reconocidos en el TRLOTAU, que, al menos sobre el papel, es más garantista que la ley valenciana. Efectivamente el artículo 8, incluido en el Título I,”Disposiciones Generales”, relativo a la participación de los sujetos privados en la actividad administrativa urbanística, ordena en su primer apartado que «en la gestión y el desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, la Administración actuante deberá fomentar y, en todo caso, asegurar la participación de los ciudadanos y de las entidades por éstos constituidas para la defensa de sus intereses, así como velar por sus derechos de información e iniciativa». Y en su segundo apartado, reconoce que «corresponden a todos, además de los reconocidos por la legislación general básica de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, los siguientes derechos: a) Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones en cualesquiera procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento o de ejecución de éstos». El mismo artículo 8, en su apartado 4º, respecto de los propietarios de suelo reconoce además de los enunciados en los dos números anteriores, los derechos de: Preferencia respecto de los no propietarios en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, en los términos dispuestos por esta Ley. Mal se puede velar por el derecho de preferencia de los propietarios, aún cuando no se tenga un derecho legal de ejecutar la urbanización en ese momento del procedimiento, si no se garantiza la puesta en su conocimiento de las iniciativas presentadas por terceros. El legislador, como en otras muchas ocasiones,

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ve con recelo las garantías otorgadas al ciudadano, en las que encuentra un obstáculo para aquellos procedimientos que considera que deben llevarse a cabo con celeridad, en vez de arbitrar los medios necesarios para conjugar aquellas garantías con la rapidez deseada. No existe ninguna justificación, tan sólo que el legislador ha considerado como preeminente el valor de la celeridad y flexibilidad en el procedimiento, frente al de la participación de los ciudadanos en el planeamiento, participación ciudadana que, tras la Constitución, resulta seriamente reforzada en virtud de lo establecido en los artículos 9.2 y 105.a) C.E., como afirma la S.T.S. de 30 de Octubre de 1990 239, y que reconocía la Exposición de Motivos de la LOTAU. 240 239

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 1990, de la que es ponente el Magistrado Sr. Delgado Barrio, dice en su Fundamento Jurídico 2º: “SEGUNDO.- Sobre esta base será de recordar la importancia del procedimiento de elaboración de los planes en razón de la trascendencia de sus trámites, lo que obliga a intensificar el rigor de su exigencia —SS. 11 Jul. y 22 Dic. 1988, 18 Sep. 1987, 28 Oct. 1988, 30 Ene. y 28 Dic. 1989, 13 Mar. y 30 Abr. 1990, etc.—: A) El planeamiento es una decisión capital que condiciona el futuro desarrollo de la vida de los ciudadanos, al trazar el entorno determinante de un cierto nivel de calidad de vida. En otro sentido, integra una intensa regulación de la propiedad privada, dibujada, así, con rango reglamentario en virtud de la habilitación establecida en el art. 76 TR de la LS, en relación con la expresa dicción del art. 33.2º CE. De aquí deriva ya la trascendental importancia del procedimiento de elaboración de los planes, precisamente para asegurar su ”legalidad acierto y oportunidad“ —art. 129 LPA—. Entre sus trámites destacan aquellos que tienden a lograr la participación ciudadana, ya prevista en el art. 4.2º del TR y ampliada por el RPU. Si esto era así antes de la CE, hoy resulta seriamente reforzada tal participación ciudadana por virtud de lo establecido en los arts. 9.2° y 105 a) CE, la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes. El principio de interpretación conforme a Ia CE de todo el ordenamiento jurídico —art. 5.1º LOPJ— ha de intensificar la importancia de los trámites que viabilizan aquella participación. B) En otro sentido es de destacar el carácter ampliamente discrecional del planeamiento —independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados—. Es cierto que el ”genio expansivo del Estado de Derecho“ ha ido alumbrando técnica que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por un decisión judicial. Así las cosas, existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que hechas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes.” Véase Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de Junio de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, Apartado II Párrafo 5º: “La participación es nota esencial de esa actividad pública. En este punto de la intervención de los ciudadanos, por el hecho de serlo, en la gestión de la entera ordenación territorial y urbanística hace especial hincapié el texto legal. Ello no significa en modo alguno desconocer los derechos de los propietarios de suelo, que se reconocen igualmente de forma diferenciada, con un planteamiento acorde con el respeto a las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones constitucionales.”

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4.1.5.a) La LRJPAC y el aviso a los propietarios afectados por una iniciativa de Programa de Actuación Urbanizadoras en el TRLOTAU: Pero, además de lo que acabamos de afirmar, recordemos que decíamos que la configuración como función pública de la actividad de ordenación urbanística tiene como consecuencia la aplicación del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento común, y que el artículo 8.2 del TRLOTAU, tal y como dijimos entonces y acabamos de recordar, determina que corresponden a todos, los derechos reconocidos por la legislación general básica de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común. La LRJPAC, en el apartado 2, de su Exposición de Motivos, señala que «la regulación de los procedimientos propios de las Comunidades Autónomas habrán de respetar siempre las reglas del procedimiento que, por ser competencia exclusiva del Estado, integra el concepto de Procedimiento Administrativo Común. A este avanzado concepto responde la Ley que es de aplicación a todas las Administraciones Públicas y rigurosamente respetuosa con la distribución constitucional de competencias». 241 241

El apartado 2 de la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dice literalmente: “El artículo 149.1.18.ª de la Constitución distingue entre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, que habrán de garantizar al administrado un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. La delimitación del régimen jurídico de las Administraciones Públicas se engloba en el esquema «bases más desarrollo» que permite a las Comunidades Autónomas dictar sus propias normas siempre que se ajusten a las bases estatales. Sin embargo, respecto al procedimiento administrativo común y al sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, aunque su formulación jurídica sea la manifestación expresa y la traducción práctica para los ciudadanos de la aplicación regular del propio régimen jurídico, la Constitución las contempla como una competencia normativa plena y exclusiva del Estado. La Ley recoge esta concepción constitucional de distribución de competencias y regula el procedimiento administrativo común, de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y fija las garantías mínimas de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa. Esta regulación no agota las competencias estatales o autonómicas de establecer procedimientos específicos ratione materiae que deberán respetar, en todo caso, estas garantías. La Constitución establece la competencia de las Comunidades Autónomas para establecer las especialidades derivadas de su organización propia pero además, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, no se puede disociar la norma sustantiva de la norma de procedimiento, por lo que también ha de ser posible que las Comunidades Autónomas dicten las normas de procedimiento necesarias para la aplicación de su derecho sustantivo, pues lo reservado al Estado no es todo procedimiento sino sólo aquel que deba ser común y haya sido establecido como tal. La regulación de los procedimientos propios de las Comunidades Autónomas habrán de respetar siempre las reglas del procedimiento que, por ser competencia exclusiva del Estado, integra el concepto de Procedimiento Administrativo Común. A este avanzado concepto responde la Ley que es de aplicación a todas las Administraciones Públicas y rigurosamente respetuosa con la distribución constitucional de competencias.”.

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De este apartado 2, José Gerardo Gómez Melero 242 destaca lo siguiente sobre el contenido y alcance del Procedimiento Administrativo Común: a) Es competencia plena y exclusiva del Estado la formulación jurídica del Procedimiento Administrativo Común. b) No es aplicable a esta materia el mismo esquema (bases más desarrollo) que al Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. c) Es de aplicación a todas las Administraciones Públicas. d) Es una garantía de los ciudadanos frente a la actividad administrativa. e) Que no agota las competencias de las Comunidades Autónomas para regular y establecer procedimientos específicos ratione materiae, que habrán siempre de respetar las reglas de procedimiento y garantías del procedimiento administrativo común. La Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1998, en su Fundamento Jurídico 32, se plantea el concepto de procedimiento administrativo común 243, y finaliza diciendo: En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma a ésta cumple también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinado a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias.

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Véase “Prevalencia de la Ley 30/1992 sobre los procedimientos específicos previstos en las legislaciones autonómicas. Silencio administrativo y procedimiento de concesión de licencias. Visión práctica del problema en la aplicación de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en Castilla-La Mancha. Ley 2/1998, de 4 de junio”. Gómez Melero, José Gerardo. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente. Nº 194. Año 2002. Página 129. Dice textualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1998 en su Fundamento Jurídico 32 “La resolución de esta controversia exige determinar ante todo lo que debe entenderse por “procedimiento administrativo común”, a los efectos prevenidos en el citado art. 149.1.18.” de la Constitución. El adjetivo “común” que la Constitución utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido reservar en exclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento. Ahora bien, sin perjuicio del obligado respeto a esos principios y reglas del “procedimiento administrativo común”, que en la actualidad, se encuentran en las Leyes generales sobre la materia —lo que garantiza un tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones públicas, como exige el propio art. 149.1.18.»—, coexisten numerosas reglas especiales de procedimiento aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa ratione materiae. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos procedimientos administrativos (continúa en pág. siguiente)

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En definitiva, las Comunidades Autónomas legislan en el ejercicio de las competencias asumidas al amparo del marco establecido por los artículos 148 y 149 de la Constitución, pero, en la regulación de los procedimientos necesarios para la realización de su actividad jurídica, deben respetar las reglas del procedimiento común establecido por el Estado en el ejercicio de su competencia exclusiva, al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución. Por consiguiente, «común», como afirma José Gerardo Gómez Melero 244: «no significa que el Estado va a regular un procedimiento tipo y general aplicable en todos los procedimientos en los que se va a materializar la voluntad de todas las Administraciones, sino como ha dicho González Navarro, el Procedimiento Administrativo Común es «un depósito instrumental jurídico en el que el legislador sectorial o el instructor de cada procedimiento podrá encontrar las herramientas procedimentales necesarias para la finalidad concreta perseguida por los distintos sectores materiales competencia del Estado o de las CCAA, esto es, los instrumentos procedimentales comunes a los distintos procedimientos; pero no un procedimiento común». Pues bien, la regulación del procedimiento administrativo común recogido en la LRJPAC, actúa como canon de constitucionalidad de las leyes autonómicas, en la medida que vienen a fijar el alcance en el que las Comunidades Autónomas pueden ejercitar legítimamente sus competencias 245, entendiéndose el concepto de «básico» como el común denominador normativo para todos en un sector determinado que cumple, como propio de la competencia estatal en la materia, una función de ordenación mediante mínimos, que ha de respetarse en todo

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especiales. Antes bien, hay que entender que esta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración. Así lo impone la lógica de la acción administrativa, dado que el procedimiento no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las competencias sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente procedimiento hubieran de quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo caso estas últimas, se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento aplicables en cada caso: En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma a ésta cumple también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinado a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias de sus competencias». Véase “Prevalencia de la Ley 30/1992 sobre los procedimientos específicos previstos en las legislaciones autonómicas. Silencio administrativo y procedimiento de concesión de licencias. Visión práctica del problema en la aplicación de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en Castilla-La Mancha. Ley 2/1998, de 4 de junio.”. Gómez Melero, José Gerardo. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente. Nº 194. Año 2002. Página 133. La cita que hace de González Navarro, así lo recoge Gómez Melero, es de “Procedimiento Administrativo Común, Procedimientos Triangulares y Procedimientos Complejos”. González Navarro, Francisco, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nº 211. Año 1981. Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 1995, de la que es ponente el Sr. Cruz Villalón, en su Fundamento Jurídico 4º.

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caso, pero que pueden permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia establezcan niveles de protección más altos. 246 Tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1999, de 6 de abril, en relación con la competencia exclusiva de Estado, ex artículo 149.1.18 de la Constitución, para establecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas: En virtud de esta competencia básica el Estado puede establecer los elementos esenciales que garanticen un régimen jurídico aplicable a todas las Administraciones Públicas. Con todo, es cierto que, como queda dicho, la intensidad y extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los ámbitos que integran ese régimen jurídico. Así el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se refieren primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones Públicas, que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses de los administrados, aunque ciertamente no cabe trazar una distinción tajante entre unos aspectos y otros. No debe olvidarse que, según establece el art. 149.1.18 CE, el objetivo fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia es el de garantizar a los administrados un tratamiento común ante ellas y no cabe duda de que cuanto menor sea la posibilidad de incidencia externa de las cuestiones reguladas por los preceptos impugnados, más remota resultará la necesidad de asegurar ese tratamiento común y, por el contrario, mayor relieve y amplitud adquirirá la capacidad de las Comunidades Autónomas de organizar su propia administración según sus preferencias. Todo ello nos lleva a concluir que las reglas establecidas en la LRJPAC acentúan su carácter básico, cuando se trata del ámbito de actuación externo de las Administraciones Públicas, especialmente en su relación con los ciudadanos, en cuanto afectan a sus derechos e intereses; reglas que deberán ser respetadas, en todo caso, por las Comunidades Autónomas cuando legislen en el ejercicio de sus competencias exclusivas, siempre que la regla estatal no exceda de lo básico por su minuciosidad y detalle, no dejando espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo legislativo. Pero la LRJPAC, por lo que respecta al procedimiento administrativo común, no es una legislación supletoria de la legislación autonómica en el sentido del 246

Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995, de 26 de junio, de la que es ponente el Sr. Mendizábal Allende, en su Fundamento Jurídico 9º.

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artículo 149.3 de la Constitución 247, ni tampoco unas simples bases necesitadas de desarrollo autonómico, sino el ejercicio de una competencia exclusiva del Estado 248 que desplaza en esta materia a la legislación autonómica, pero sin que pueda descender a tal grado de detalle, que interfiriera en el desarrollo legislativo de la competencia exclusiva autonómica. 249 4.1.5.a).1) El procedimiento administrativo común y el Urbanismo: Ha quedado sentado que el Estado tiene competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del procedimiento común de todas las Administraciones Públicas, y el alcance de esas base, pero veamos su incidencia en la legislación autonómica urbanística. La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, en su Fundamento Jurídico 11º, “Cuestiones previas”, hacía la siguiente reflexión: Por su parte, el art. 149.1.18 CE atribuye al Estado numerosas competencias, de diverso alcance y naturaleza, cuya proyección sobre el urbanismo habrá que examinar, también en cada caso: “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” que garantizarán 247

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El artículo 149.3 de la Constitución española de 1978 establece: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas , en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderán al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.”. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 23/1993, de 21 de enero, de la que es ponente el Sr. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, dice en su Fundamento Jurídico 3º: “Resulta necesaria una precisión previa. La Constitución, en su art. 149.1.18, emplea diversas técnicas de distribución competencial, y de reserva de competencias al Estado. El precepto reserva al Estado las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios. Pero no emplea el mismo criterio (distinción entre bases y desarrollo) al reservar in toto al Estado la competencia sobre el procedimiento administrativo común. Es ésta, pues, una competencia exclusiva del Estado, y no reducida al establecimiento de bases o normas básicas.”. En este sentido, es muy interesante lo que afirma José Gerardo Gómez Melero: “Considerar que la Legislación básica del Estado no desplaza la normativa autonómica, sería tanto como decir, que dicha norma básica tiene carácter supletorio, aplicable sólo en caso de ausencia de norma autonómica precisa. Pero resulta obvio que el legislador constituyente quiso ese denominador común para todo el Estado, de esta manera el sistema normativo en España permite un continuo cambio, a través de la teoría expuesta del desplazamiento o prevalencia de las normas tal y como sucede con las normas del Derecho comunitario respecto del Derecho Estatal y Autonómico y del Derecho Estatal respecto del Autonómico. De esta manera el sistema respira como metafórica y magistralmente exponen García de Enterría y T.R. Fernández.”. “Prevalencia de la Ley 30/1992 sobre los procedimientos específicos previstos en las legislaciones autonómicas. Silencio administrativo y procedimiento de concesión de licencias. Visión práctica del problema en la aplicación de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en Castilla-La Mancha. Ley 2/1998, de 4 de junio.”. Gómez Melero, José Gerardo. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente. Nº 194. Año 2002. Página 139.

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a los administrados un tratamiento común ante ellas, “el procedimiento administrativo común”; y, sobre todo, “la legislación sobre expropiación forzosa” y el “sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”. Como es evidente, el art. 149.1.18º CE contiene en su conjunto un bloque de materias de mayor espectro que el que representa el art. 149.1.1º CE, que sólo es susceptible de afectar a la intervención pública sobre los derechos en juego en el ámbito del urbanismo, señaladamente del derecho de propiedad. Adelantando lo que, al enjuiciar las correspondientes impugnaciones, habrá que resolver, el problema capital reside en determinar si, y en qué medida, el Estado, a partir del art. 149.1.18º CE (cuya heterogeneidad impide, sin embargo, un tratamiento unívoco), puede aprobar normas especiales, circunscritas a un sector específico, como el urbanismo, más allá de la legislación general de expropiación forzosa y de las garantías comunes del expropiado; o del sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas. Con todo, nuestro examen habrá de contraerse a las concretas impugnaciones formuladas respecto de determinados preceptos, sin que tampoco sea necesario elaborar una doctrina general sobre la indicada cuestión. A lo largo de la Sentencia el Tribunal Constitucional declara como competencia del Estado, ex artículo 149.1.18 de la Constitución, las reglas básicas del procedimiento administrativo común que garanticen un tratamiento común del administrado, entre las que se incluyen aquellas garantías o derechos procedimentales que hayan de respetarse para la formulación de las disposiciones administrativas que afecten a los ciudadanos, en sus Fundamentos Jurídicos 17.f), j), k); 25.c), siendo destacable el 25.d) que afirma: En el apartado 1º del precepto impugnado se consideran los instrumentos de planeamiento desde la perspectiva formal del acto final que culmina el procedimiento de elaboración de aquéllos, en tanto que disposiciones administrativas, estableciendo la publicación de tales actos, es decir, de los acuerdos de aprobación definitiva de los planes urbanísticos, requisito -el de la publicación- de eficacia, en los términos establecidos por el art. 131 del propio T.R.L.S. Esta exigencia de publicación tiene como respaldo el título competencial atribuido al Estado por el art. 149.1.18º C.E., en relación con el principio constitucional de publicidad de las normas del art. 9.3 C.E., de tal manera que nada se opone a la correcta atribución de carácter básico que al art. 124.1 efectúa la Disposición final única, 1, del Real Decreto Legislativo 1/1992. Por su parte, el apartado 3 del precepto, se sitúa en la más sustancial perspectiva de su contenido normativo propiamente tal, es decir, en lo que atañe a las normas urbanísticas y ordenanzas que han de incorporar tales instrumentos urbanísticos, remitiendo en cuanto a

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la publicación de las mismas al régimen de la legislación aplicable, que, al menos en parte, se halla en la actualidad constituida por la regulación efectuada por el art. 70.2 de la LBRL, en la redacción dada al precepto por Ley 39/1994, de 30 de diciembre, inspirada en un propósito de incrementar las garantías de los ciudadanos en orden al más completo y efectivo conocimiento de los instrumentos de planeamiento. Conecta esta regulación también con el título competencial del art. 149.1.18º C.E. y, por consiguiente, su carácter básico respeta el bloque de la constitucionalidad. Por lo que hace al apartado segundo del citado art. 135 T.R.L.S., debe admitirse por los mismos argumentos que la obligación de notificar es, en sí misma, plenamente respetuosa con el orden constitucional de competencias, en cuanto expresión de los principios que presiden las relaciones entre las Administraciones públicas y, en particular, del deber de facilitar a las demás Administraciones públicas la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias así como del deber de prestar la cooperación y asistencia activa que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias (art. 4, letras c y d, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). La materia que subyace al art. 135.2 T.R.L.S. se asienta, pues, en la competencia exclusiva del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18º C.E.), competencia que no tiene por qué agotarse necesariamente en la fijación de unas bases expresadas de una vez por todas en una sola ley, sino que admite, sin desbordar por ello el concepto de lo básico, la determinación de bases relativas a un sector específico como es el urbanismo, sin que, por tanto, sea óbice al ejercicio de la competencia estatal el hecho de que los arts. 56.1 y 64 de la Ley de Bases de Régimen Local hayan establecido ya un deber genérico de comunicación de todos sus actos y acuerdos a la Administración estatal. La redacción dada al art. 135.2 T.R.L.S. merece el reproche de inconstitucionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha limitado a establecer el deber de notificar la revisión o reforma del planeamiento al objeto de permitir, en su caso, el ejercicio de las competencias estatales que puedan verse afectadas, sino que, a través de ello, ha fijado reglas de procedimiento para las que carece de título competencial específico. En efecto, el art. 135.2 T.R.L.S. impone a la Administración competente que le notifique a la del Estado la “iniciación del procedimiento”, “en el plazo de un mes desde la adopción del correspondiente acuerdo por el Ayuntamiento”, extremos éstos que, además de no ser necesarios en todo caso para garantizar la efectividad del deber de notificar y la eventual comparecencia de la Administración del Estado, no quedan a cubierto de título compe-

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tencial alguno. Ha de concluirse, pues, por las razones antedichas, la inconstitucionalidad del art. 135.2 T.R.L.S.. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio, en su Fundamento Jurídico 11º, en relación con el artículo 6 de la LRSV 250 que regula dos aspectos de las relaciones entre las Administraciones urbanísticas y los particulares como son la participación general en la elaboración del planeamiento y el derecho a la información urbanística, y que fue impugnado con dos argumentos generales: a) El primero, que la participación e información públicas reguladas en el art. 6 LRSV no se amparan en ningún título competencial del Estado, ni siquiera en el art. 149.1.18 CE, pues este título competencial ampararía reglas de procedimiento administrativo común, pero no reglas procedimentales por razón de la materia o sector (en este caso, urbanismo). b) El segundo argumento de la impugnación consiste en que la regulación de la participación e información públicas en el art. 6 LRSV predetermina la existencia de ciertas técnicas urbanísticas, condicionando así el ejercicio de las competencias autonómicas sobre urbanismo. Añadiendo los recurrentes que el precepto al que sustituye el art. 6 LRSV (el anterior art. 4.4 TRLS) carecía, para el propio legislador estatal, de carácter básico, lo que probaría el carácter arbitrario de la nueva calificación de la norma como básica. afirma: En primer lugar hay que tener en cuenta, reiterando lo ya razonado más arriba (F. 9), que la «participación pública» que impone el art. 6.1 LRSV ha de contraponerse a la «participación privada» regulada en el art. 4 LRSV. Se trata ahora de la participación ciudadana, no del derecho de los propietarios y empresarios a la participación e iniciativa urbanísticas. En segundo lugar, el derecho a la información, que también establece el art. 6.1 LRSV, ha de entenderse (por contraposición al regulado en el art. 6.2 LRSV) como un derecho general de acceso a la información urbanística. Y por último, el art. 6.2 LRSV contiene un derecho a obtener informaciones concretas (en relación con fincas o ámbitos de ejecución concretos). Pues bien, tanto el mandato de participación pública como los derechos informativos (de acceso y prestacional) son reconducibles a la competencia estatal sobre bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas

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El artículo 6 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones establece: «1. La legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión, así como el derecho a la información de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares; 2. Todo administrado tendrá derecho a que la Administración competente le informe por escrito del régimen y condiciones urbanísticas aplicables a una finca o ámbito determinado».

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y procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 CE), sin simultánea invasión de las competencias urbanísticas autonómicas. Tres argumentos llevan a esta conclusión: a) En primer lugar, el carácter eminentemente sectorial del art. 6 LRSV no sirve, por sí, para cuestionar la competencia estatal. b) En segundo lugar, que los dos párrafos del art. 6 LRSV regulan las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones públicas, ámbito de regulación donde la competencia básica del Estado es incuestionable (STC 50/1999, de 6 de abril [RTC 1999, 50], F. 3). c) Y por último, que el carácter eminentemente abstracto del art. 6 LRSV ni impone técnica urbanística alguna a las Comunidades Autónomas, ni predetermina un único modelo de participación e información ciudadanas. A la vista de los argumentos jurisprudenciales hay que concluir que, en materia de urbanismo, la regulación del procedimiento administrativo común es competencia exclusiva del Estado, ex artículo 148.1.18 de la Constitución, conformado por las reglas básicas que garanticen un tratamiento común del administrado, entre las que se incluyen aquellas garantías o derechos procedimentales que han de respetarse para la formulación de las disposiciones administrativas que afectan a los ciudadanos, sin simultánea invasión de las competencias urbanísticas autonómicas mediante la imposición de técnica urbanística alguna a las Comunidades Autónomas, ni predeterminando un único modelo de procedimiento regulado con demasiada precisión, impidiendo el desarrollo legislativo autonómico. En este sentido, el propio Luciano Parejo Alfonso, inspirador de la LRAU y la LOTAU, afirma 251: «Por de pronto y en tanto que política pública, la ordenación de la utilización del territorio implica una actividad pública, que, cuando es administrativa, debe sujetarse al ordenamiento previsto en el artículo 149.1.18 CE y, por tanto, al régimen jurídico de las administraciones públicas y al procedimiento administrativo común; materias éstas, que son de competencia legislativa —en términos de lo básico la primera y de forma plena la segunda— del poder central». Prueba de que el procedimiento administrativo común es de aplicación en una rama jurídica tan especial como el urbanismo, es que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha modificó, por Ley 1/2003, de 17 de enero 252, la LOTAU para 251

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Véase Capítulo I “El ordenamiento autonómico de la ordenación territorial y urbanística:fundamento, condicionamientos, alcance y composición”. Autor: Parejo alfonso, Luciano. Página 60 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999. Véase también Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. Página 33. Véase el apartado III párrafo 2º de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la Ley 2/1998, de 4 de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha.

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adaptar los procedimientos autorizatorios al régimen del silencio administrativo previsto en la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la LRJPAC, tal y como establece la Disposición Final única de aquella, en cuya virtud el Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones de desarrollo y aplicación de la ley que resulten necesarias. 253 4.1.5.a).2. La obligación de notificar los actos administrativos y el TRLOTAU. El artículo 58.1 de la LRJPAC ordena que: «Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses…». El artículo 58 de la LRJPAC, tal y como señala Alberto Guerra Tschuschke 254, «es, sin duda, uno de los preceptos de mayor calado de los que recoge la Ley. En él se establece la básica y esencial obligación de notificar a los interesados las resoluciones y actos que les afecten, incorporando previsiones genéricas con idéntico sentido desde 1958». Pues bien, sentado que el Estado, en virtud de la competencia atribuida por el artículo 149.1.18 de la Constitución es competente exclusivo para regular el procedimiento administrativo común, y sentado que el procedimiento administrativo común es de aplicación al derecho urbanístico, veamos si, de acuerdo con la jurisprudencia de los Tribunales, el deber de notificación señalado en el artículo 58 de la LRJPAC tiene carácter básico y de aplicación inexcusable en el procedimiento de aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora, y, más concretamente, en relación con los propietarios de los terrenos afectados por la actuación urbanizadora. Recordemos que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1999, de 6 de abril, el Estado puede establecer los elementos esenciales que garanticen un régimen jurídico aplicable a todas las Administraciones Públicas en el que «el alcance de lo básico será mayor en aquellas cuestiones que inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses de los administrados, y que el objetivo fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia es el de garantizar a los administrados un tratamiento común ante ellas». El Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 1992, tiene declarado: Como esta Sala tiene dicho en sus SS. 30 abril 1987 y 14 de noviembre de 1988, así como la más reciente de 19 de febrero de 1991, todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimien253

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En este sentido cabe destacar la modificación del artículo 163.3 del que se hace desaparecer la necesidad de acreditar mediante certificación del acto presunto la estimación de las solicitudes de licencias urbanísticas, en consonancia con la modificación de los artículos 43 y 44 de la LRJPAC por Ley 4/1999, de 13 de enero. Véase Guerra Tschuschke, Alberto: “Consideraciones sobre el art. 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en su nueva redacción tras la Ley 4/1999, de 14 de enero”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 11 de 15 de junio de 1999.

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tos rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, citaciones o emplazamientos, etc…) no tiene otra finalidad que la de asegurar que se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido. …. De ahí que en los modernos ordenamientos rituarios tales exigencias se lleven hasta el límite que la eficacia y los intereses de terceros permite; y en la jurisprudencia de los Tribunales se extrema el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 20 de diciembre de 1997, califica, en su Fundamento Jurídico 4º, reiterando su propia doctrina, a la notificación como una comunicación formal del acto administrativo de que se trate, de la que depende la eficacia del aquél, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración. Para aquél, en especial, porque le permite conocer exactamente el acto y le permite, en su caso, impugnarle. Pues bien, a la vista de esta jurisprudencia cabe concluir que la notificación de los actos administrativos que impone el artículo 58.1 de la LRJPAC, tiene carácter básico dada su naturaleza de garantía de la actividad externa de la Administración Pública con incidencia en los derechos e intereses de los ciudadanos, y que, como afirma Martín Rebollo 255, afecta al principio de buena fe en las relaciones entre ambos y aun al derecho a la tutela judicial efectiva, y por lo tanto de obligado cumplimiento, en cuanto constituye una garantía mínima del administrado, en todos los procedimientos administrativos. Pero del tenor literal del artículo 58.1 de la LRJPAC: «Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses…», surge una duda ¿qué actos deben notificarse?. Tal y como mantiene acertadamente Manuel García Cobaleda, «han de notificarse la generalidad de actos administrativos, quedando excluidos solamente los actos de trámite internos que carezcan de trascendencia frente al interesado». 256 Efectivamente, aún cuando la resolución de la Alcaldía acordando la apertura del trámite de información pública, previsto en el artículo 120.2.b) del TRLOTAU, sea evidentemente un acto de trámite, por el que se inicia el procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora, debemos

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Martín Rebollo: “Requisitos de los Actos Administrativos”. Obra citada por Jesús González Pérez y Francisco González Navarro en la página 1540 del Tomo I de su libro Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre). 2ª Edición. Civitas Ediciones, S.L. Madrid 1999. Véase Comentarios a la reforma del Procedimiento Administrativo (Análisis de la Ley 4/1999). Obra colectiva. Coordinador Sala Sánchez, Pascual. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. Página 295.

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tener en cuenta que el artículo 58.1 de la LRJPAC no distingue entre actos resolutorios o de trámite. Pero, es más, aunque los actos de trámite no sean impugnables según el artículo 107.1 de la LRJPAC, salvo que decidan directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos, de acuerdo con el segundo párrafo del mismo artículo 107.1, la oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento. Régimen de impugnación de los actos de trámite que, según el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en Sentencia de 15 de mayo de 2003 257, garantiza la tutela judicial adecuada de los particulares perjudicados por infracciones de las normas pertinentes del Derecho comunitario o de las normas nacionales que adapten el ordenamiento interno a dicho derecho. Concretamente en el caso de la sentencia citada, se juzgaba si la adaptación del derecho español a la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras 258, llevada a cabo por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, incumplía las obligaciones que le incumben al Estado español, en virtud 257

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Véase el apartado 80 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta), de 15 de mayo de 2003, recaída en el asunto C-214/2000, Ponente: Excmo. Sr. D. V. Skouris. Que tiene por objeto que se declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), al no haber adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de dicha Directiva. La Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), con arreglo a su sexto considerando y a su artículo 1, apartado 1 pretende garantizar que en todos los Estados miembros existan procedimientos adecuados que permitan la anulación de las decisiones de las entidades adjudicadoras que infrinjan el Derecho comunitario relativo a la contratación pública o las normas nacionales que adapten el ordenamiento jurídico interno a dicho Derecho, así como la indemnización de las personas perjudicadas por tal infracción. Según se desprende del artículo 1, apartados 1 y 3, de dicha Directiva, los procedimientos de recurso a que ésta se refiere deben ser, por una parte, eficaces y lo más rápidos posible y, por otra, accesibles a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.

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de la Directiva, al no permitir la interposición de recursos contra todas las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras, incluidos todos los actos de trámite, durante el procedimiento de adjudicación de un contrato público. La sentencia declaró que España ha incumplido sus obligaciones al someter, por regla general, la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras, a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora. Por lo tanto, si no es conocido por los propietarios de los terrenos afectados el inicio del procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora, se hace imposible cualquier tipo de alegación respecto de acto de inicio del procedimiento, como por ejemplo por motivos de oportunidad de la actuación urbanizadora, que tampoco se garantiza en el trámite de información pública. Además, tal y como declara el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de marzo de 1997, en su Fundamento Jurídico 3º, «la categoría de los actos de trámite debe ser interpretada con un criterio limitado y restrictivo, en forma favorable a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la posibilidad de enjuiciamiento de toda cuestión esencial o de fondo que suscite una actuación administrativa (art. 105.1 CE)». Y en el caso de la resolución de la Alcaldía acordando el inicio del procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora, en cuanto acto de trámite, alcanza un nivel que, al afectar a los derechos e intereses de los propietarios de los terrenos afectados por la actuación urbanizadora, puede llegar a causar perjuicios irreparables, pues, de acuerdo con el artículo 118.1.b) y 2 del TRLOTAU, los propietarios sólo tienen dos opciones frente al planteamiento de una alternativa de Programa de Actuación Urbanizadora: - O bien, deciden cooperar con el urbanizador mediante la aportación de sus fincas originarias sin urbanizar y con arreglo a las dos modalidades genéricas siguientes: A) Abonando en metálico y como retribución en favor del urbanizador su cuota parte de las cargas de la urbanización y garantizando esta deuda, para recibir a cambio las parcelas urbanizadas que le correspondan de acuerdo con el Programa. B) Contribuyendo proporcionadamente a los gastos de urbanización mediante cesión de terrenos edificables. En este caso les corresponderá recibir, libre de cargas, menor superficie de solar que en la modalidad anterior, constituyendo la diferencia la retribución del urbanizador. - O bien, declinar expresamente, por entender inconveniente el desarrollo urbanístico de sus terrenos, renunciando a ello, si piden, mediante solicitud formalizada en documento público y presentada antes del acuerdo aprobatorio del Programa de Actuación Urbanizadora, la expropiación y el pago según el valor que corresponda legalmente al suelo. En este caso el acuerdo aprobatorio del Programa de Actuación Urbanizadora determinará la incoación del expediente de determinación del justiprecio para la finca correspondiente.

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Estas son las dos únicas posibilidades que tiene el propietario del suelo afectado por la actuación urbanizadora, o decide colaborar, o declina colaborar expresamente. Así se deduce, además, del hecho de que el urbanizador, en el ejercicio que le asiste en virtud del artículo 118.3.c), de exigir a los propietarios que le retribuyan pagándole en cuotas de urbanización o cediendo a su favor terrenos edificables de los que han de ser urbanizados en desarrollo de la actuación, pueda exigir las cuotas de urbanización por vía judicial civil o, incluso, mediante el procedimiento de apremio, o de que las parcelas sujetas a pagos de dichas cuotas queden afectadas a dichos pagos mediante inscripción en el Registro de la Propiedad. Dichas facultades no cabrían si existiera alguna posibilidad distinta para los propietarios. Por tanto, o se declina expresamente colaborar con el urbanizador, quedando expropiados los terrenos, o se colabora voluntaria o involuntariamente. El TRLOTAU ni tan siquiera se plantea el caso de un propietario que desconozca la presentación de la alternativa de Programa porque no le haya llegado el aviso previsto en el artículo 120.4, al que habrá que equiparar con el propietario que expresamente haya declinado colaborar y donde deberá incluirse aquel propietario que teniendo conocimiento de la presentación de dicha alternativa, no haya realizado ningún acto que evidencie su voluntad de colaborar, ni se haya convertido en partícipe pasivo de la ejecución del Programa, flexibilizando, tal y como afirman Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero 259, el momento de solicitar la expropiación, de tal forma que ese plazo procedimental se refiriera tan solo al momento al que debe referirse la valoración de los terrenos a expropiar, aunque en el artículo 118.2 del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, ha desaparecido el criterio de valoración en el que se ordenaba no tener en cuenta el aprovechamiento urbanístico patrimonializable en virtud de la ejecución del planeamiento, por lo que habrá que acudir a los criterios de valoración de los artículos 23 a 32 de la LRSV. 260

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Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 448. Estos mismos autores, en la página 447 de la obra mencionada, mantienen en relación con la posición del propietario afectado por una alternativa de Programa de Actuación Integrada de la LRAU: “El propietario no puede oponerse a que su terreno sea urbanizado, pero sí puede oponerse a correr los riesgos que entraña la urbanización”. De lo que se deduce que al propietario solo le caben dos posturas: colaborar u oponerse expresamente. El artículo 118.2 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, en su redacción inicial decía: “Los propietarios que expresamente declinen cooperar, por entender inconveniente o imprudente el desarrollo urbanístico de sus terrenos, podrán renunciar a ello si piden, mediante solicitud formalizada en documento público y presentada antes del acuerdo aprobatorio del Programa de Actuación Urbanizadora, la expropiación y el pago según el valor que corresponda legalmente al suelo, conforme a la legislación aplicable, sin consideración del aprovechamiento urbanístico patrimonializable en virtud de la ejecución del planeamiento de que se trate. En este caso el acuerdo aprobatorio del Programa de Actuación Urbanística determinará la incoación del expediente de determinación del justiprecio para la finca correspondiente.” (continúa en pág. siguiente)

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Observemos que lo único que puede hacer el propietario que no esté de acuerdo con la actuación urbanizadora propuesta, es decidir no colaborar antes del acuerdo aprobatorio del Programa, sin poder discutir en sede administrativa ningún extremo relativo a la forma y motivos de llevar a cabo la actuación urbanizadora, por lo que sin tener oportunidad de ejercitar ningún recurso administrativo, puede encontrarse ante la iniciación de la pieza separada de justiprecio, sin haber tenido oportunidad procedimental de hacerse oír, salvo en el trámite de información pública. Pero este trámite parece más destinado a ser cauce de la participación ciudadana en el planeamiento, mediante alegaciones de introducción y de fijación, que para la interposición de alegaciones conclusivas más propias de quien ve afectado directamente su derecho de propiedad, pues ya hemos visto que su única posibilidad frente a la no asunción del riesgo de la urbanización, es la expropiación de sus terrenos. Por lo tanto, el propietario de los terrenos afectados por la actuación urbanizadora que decline expresamente colaborar con el urbanizador, queda al margen del procedimiento antes de que recaiga la resolución que ponga fin al procedimiento. En consecuencia, el propietario que decline colaborar con el urbanizador, como el propietario que desconozca formalmente la iniciativa de Programa, al encontrarse fuera del procedimiento de aprobación y adjudicación, se ven privados del trámite de audiencia, previo a la propuesta de resolución, previsto por el artículo 84 LRJPAC 261, que tampoco prevé el TRLOTAU. Trámite que, según reiteradísima jurisprudencia, y, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de

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El Tribunal constitucional, por providencia de 29 de septiembre de 1998, admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 3.958/1998, promovido por el Presidente del Gobierno contra los artículos 51, apartado 1.2, letras d) y e); 69.2; 71.3, 118.2, en su inciso “sin consideración del aprovechamiento urbanístico patrimonializable en virtud de la ejecución del planeamiento de que se trate”; 152.3.a y disposición adicional única, de la Ley castellano-manchega. El Tribunal Constitucional, por auto de 25 de febrero de 1999, acordó levantar la suspensión de los artículos 51, apartados 1.2 letras d) y e); 69.2; 71.3; 118.2 en su inciso “sin consideración del aprovechamiento urbanístico patrimonializable en virtud de la ejecución del planeamiento de que se trate”; y su disposición adicional única. Ahora mediante Ley 1/2003, de 17 de enero de modificación de la Ley 2/1998, de 4 de junio de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, se da nueva redacción al artículo 118.2, desapareciendo el inciso objeto de Recurso de Inconstitucionalidad y quedando redactado de la siguiente forma: “Los propietarios que expresamente declinen cooperar, por entender inconveniente el desarrollo urbanístico de sus terrenos, podrán renunciar a ello si piden, mediante solicitud formalizada en documento público y presentada antes del acuerdo aprobatorio del Programa de Actuación Urbanizadora, la expropiación y el pago según el valor que corresponda legalmente al suelo. En este caso el acuerdo aprobatorio del Programa de Actuación Urbanística determinará la incoación del expediente de determinación del justiprecio para la finca correspondiente”. El artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo al trámite de audiencia, establece: “1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5. 2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.”

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5 de junio de 2001, es del todo esencial, de suerte que, cuando se prescinde de la audiencia, se causa indefensión al interesado y el acto queda viciado de nulidad de pleno derecho, por prescindir de modo total y absoluto del procedimiento legalmente establecido, trámite que desde la dimensión constitucional se sitúa en la perspectiva instrumental de hacer efectivo el ejercicio de defensa. Además, dado que no resulta exigible la notificación de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento, a quien no ha comparecido como interesado en el mismo antes de que se haya dictado resolución definitiva, en el TRLOTAU no se hace preciso notificar a ningún propietario la resolución de aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora, porque: a) El propietario que haya manifestado su intención de colaborar con el urbanizador no podrá interponer recurso administrativo, al no ser concebible la interposición de recurso por los titulares de intereses acogidos y satisfechos por una decisión administrativa, aunque sea con la finalidad de reforzar la resolución recurrida en cuanto a su fundamentación, tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1985. b) El propietario que haya declinado expresamente colaborar con el urbanizador no podrá recurrir la resolución definitiva de un procedimiento del que se ha autoexcluido, situación equiparable al desistimiento y a la renuncia, como modos de finalización del procedimiento administrativo previstos en los artículos 90 y 91 de la LRJPAC, que tienen como consecuencia la conclusión del procedimiento, afectando sólo a los interesados que la hubieran formulado. c) El propietario que desconozca la iniciación del procedimiento, o no haya realizado ningún acto que evidencie su voluntad de colaborar, ni se haya convertido en partícipe pasivo de la ejecución del Programa, lógicamente no se habrá personado en el expediente. Las dos primeras situaciones son consecuencia del principio de la imposibilidad de ir contra los propios actos. De esta forma, en el tercer caso, sobre todo para el supuesto de propietarios que desconozcan la iniciación del procedimiento, la única posibilidad de reacción será la interposición del Recurso de Reposición, en el plazo de 3 meses, o del Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de 6 meses, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto, de acuerdo con los artículos 117 LRJPAC y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En conclusión, la situación del propietario de terrenos afectados por una actuación urbanizadora, frente a la innecesariedad de que conste la recepción del aviso de apertura del procedimiento de aprobación y adjudicación de un Programa de Actuación Urbanizadora, es determinante de una indefensión, cuyo cauce quizás no sea el del amparo constitucional, pero sí digna de ser revisada por los Tribunales, en cuanto que se le priva de las más elementales garantías del procedimiento administrativo.

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En este sentido, el pasado 13 de diciembre de 2005 el Parlamento Europeo adoptó una “Resolución sobre las alegaciones de aplicación abusiva de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de Valencia y sus repercusiones para los ciudadanos europeos”, en la que insta al Gobierno de la Comunidad Autónoma valenciana a adaptar su legislación urbanística al derecho comunitario, debiendo el Gobierno español justificar, en el plazo de 15 días, el cumplimiento de las leyes europeas, pudiendo Bruselas elevar el caso al Tribunal de Justicia de Luxemburgo si no se garantiza la subsanación de los defectos. 262 La Resolución mencionada insta a las autoridades competentes a adoptar una serie de medidas entre las que cabe destacar: • Que las normas futuras de expropiación respeten, tanto en el fondo como en la forma, los derechos de los propietarios. • Que con el fin de resolver los problemas que plantea la actual legislación en los aspectos relacionados con la protección de los derechos de propiedad, que suscitan cuestiones relacionadas con los derechos humanos y los derechos fundamentales, las autoridades competentes tengan en cuenta las siguientes recomendaciones: - la inclusión en la nueva ley de una definición clara del concepto de “interés público”, de forma que descarte sin ambigüedades toda posibilidad de que la justificación del interés público de una expropiación -que constituye una condición sine qua non de cualquier expropiación, de acuerdo con las normas europeas de los derechos humanos y los derechos fundamentales- pueda utilizarse para la promoción de intereses con un carácter más privado que público; - el establecimiento de criterios obligatorios para el cálculo de las indemnizaciones en casos de expropiación, sobre la base de las normas y principios reconocidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; - la adopción de medidas que garanticen que todo propietario inmobiliario afectado por cualquier plan de urbanización sea informado, de forma individual, efectiva y a su debido tiempo, tanto del plan en cuestión como de todos aquellos aspectos del mismo que puedan afectar a su propiedad y a sus derechos fundamentales, con el fin de garantizar plenamente la posibilidad de utilizar las vías de recurso pertinentes. Curiosamente, en el TRLOTAU se le imponen al propietario deberes más formalistas, respecto de sus comunicaciones con la Administración, que a la Administración actuante o al urbanizador particular respecto de sus comunica262

Véase el artículo publicado por mí «Análisis de urgencia del ultimátum de la Unión Europea al Agente Urbanizador valenciano». Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 61 de 30 de marzo de 2006. Págs. 1.068-1.074.

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ciones con el propietario en el caso de la tramitación simplificada del artículo 121, cuando se le exige la renuncia expresa a colaborar con el urbanizador formalizada en documento público y antes de la aprobación del Programa; o cuando, habiéndose determinado la retribución en terrenos edificables, algún propietario exprese su disconformidad con la proporción de terrenos que le corresponda ceder, disconformidad que deberá realizar por conducto notarial dirigido al urbanizador y al Municipio dentro de los diez días siguientes a la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora. Puede que en aras de los principios de celeridad y flexibilidad en el procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora, no se requiera una notificación en los estrictos términos del artículo 58.1 LRJPAC, pero sí debiera exigirse que, como mínimo, la recepción del aviso a los titulares catastrales fuera fehaciente, de tal forma que la participación de conocimiento a que se refiere la doctrina jurisprudencial se produzca efectivamente, dando cumplimiento al espíritu de la notificación, dejando la forma de llevarlo a cabo a la regulación autonómica, tal y como hemos visto respecto de la legislación básica en una materia, lo que sería más compatible con el procedimiento simplificado del artículo 121 del TRLOTAU, evitando la carga de realizar notificaciones administrativas al promotor particular. No debe olvidarse, además, que en este momento procedimental del TRLOTAU, se cumplen los presupuestos de la norma contenida en el artículo 58.1 LRJPAC, cuando ordena que: «Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses…», y no cabe duda que los propietarios de los terrenos afectados por una alternativa técnica presentada son interesados de acuerdo con el concepto del artículo 31.1.b) LRJPAC. 263 No cabe duda tampoco que la resolución de la Alcaldía disponiendo el sometimiento a información pública de la alternativa técnica presentada, es un acto administrativo que, en caso de aprobación de aquella, afectará trascendentalmente a los propietarios de los terrenos afectados, de lo que pueden llegar a ser expropiados si no desean colaborar con el urbanizador o desconocen la iniciación del procedimiento. 264

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El artículo 31.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común considera interesados en el procedimiento administrativo: “c) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.” En este sentido es muy interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992, de la que es ponente el Magistrado Sr. Mateos García, que interpretada a sensu contrario considera de aplicación a los planes de iniciativa particular el artículo 80.3 de la L.P.A. de 1958, antecedente del artículo 58 LRJAPA que dice: “PRIMERO. -….la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana no exigía la notificación personal, habiendo resultado cumplidos los trámites preceptivos de información pública, y por último que la citación personal prevista en el art. 54 LS devenía inaplicable en cuanto el precepto se está refiriendo única y exclusivamente a los planes de iniciativa particular.

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A este respecto, es absolutamente contundente la postura del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que, en relación con el artículo 46 de la LRAU, de idéntica redacción que el artículo 120.4 del TRLOTAU, sostiene que en garantía de los administrados afectados por la actuación, no existe otra forma de avisar que notificando lo que se quiere comunicar. Así, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal, en la Sentencia 609/2003, de 8 de mayo, afirma: 265 La información pública se anunciará mediante edicto publicado en un diario de información general editado en la Comunidad Valenciana y -posterior o simultáneamente- en el Diario Oficial de la Generalitat, advirtiendo de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídico-económicas en competencia y alternativas técnicas. No es preceptiva la notificación formal e individual a los propietarios afectados, pero, antes de la publicación del edicto, habrá que remitir aviso con su contenido al domicilio fiscal de quienes consten en el Catastro como titulares de derechos afectados por la Actuación propuesta.

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TERCERO. - En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos en relación con las alegaciones formuladas respecto al Plan General de Ordenación Urbana, pues los respectivos acuerdos, según resulta de lo dispuesto los arts. 41 y 44 LS, han de publicarse en el BOE o de la respectiva provincia, sin que sea exigible la notificación individual a los propietarios afectados, a salvo cuanto antes expresábamos en relación con los planes de iniciativa particular, por la propia naturaleza de ámbito genérico de los planes y porque no es aplicable el art. 80. 3º LPA que contempla, la notificación de las resoluciones particulares que afecten a los interesados.” En igual sentido se expresa la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 751/2003, de 28 de mayo, no ya sólo a la falta de notificación de la apertura del trámite de aprobación de alternativas técnicas, sino también a la falta de notificación de la aprobación del Proyecto de Urbanización, ligando ésta última deficiencia a la producción de un derecho indemnizatorio a favor de los afectados. Dice la sentencia al respecto: “Los demandantes solicitan la anulación del acuerdo impugnado, y la indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la ilegal actuación administrativa, a determinar su cuantía en ejecución de Sentencia. Los demandantes alegan la vulneración del art. 71.3 de la LRAU, por no haber sido notificados a lo largo de todo el procedimiento de la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización (de fecha 28 de junio de 1996 -apartado 5º del Acuerdo- y su modificación aprobada por Resolución de la Alcaldía de 1-10-97), no pudiendo reclamar el ejercicio del derecho que lo otorgaba el referido precepto. El art. 71.3 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística dispone: “El propietario disconforme con la proporción de terrenos que le corresponda ceder como retribución, podrá oponerse a ella solicitando su pago en metálico. La solicitud formalizada en documento público, deberá notificarla al Urbanizador y al Ayuntamiento dentro de los diez días siguientes a la aprobación del Proyecto de Urbanización”.

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De este precepto se desprende que, aun cuando no es precisa una determinación exhaustiva de las titularidades concurrentes en el área de actuación cuya programación se pretende, ello no obstante, debe darse conocimiento de la apertura del período de información a los que resulten ser titulares catastrales, mediante un aviso, según dice la norma. La cuestión consiste en determinar si, se ha de tener constancia de la recepción del aviso, o no. La Sala entiende que, esa constancia, la constancia de que el titular del derecho tiene conocimiento exacto de la programación prevista, es precisa y necesaria, hasta el punto de que, en rigor, deben cumplirse los requisitos que para la practica de la notificación señala el artículo 59 de la Ley 30/92. Y todo ello, porque entendemos que, cualquier dificultad interpretativa que pueda plantear el precepto, debe substanciarse y resolverse, en función del carácter básico que tiene el artículo citado, en atención a lo que dispone el artículo 1º de la misma. Debe recordarse que el artículo 149 de la Constitución atribuye competencia al Estado para regular (núm. 18) las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, así como el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas La notificación del acuerdo de aprobación del Proyecto de Urbanización, a partir de la cual y en el plazo señalado en el precepto, se le permite ejercer la opción de retribución al urbanizador, ha de ser individual, de conformidad con los arts 59 y 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; pues la forma de retribución afectará directamente a sus derechos e intereses, esencialmente al derecho de propiedad, pudiendo ser determinante de una adjudicación en especie o indemnización en metálico como mas adelante veremos. Por razones análogas la Sala ha entendido, que en el procedimiento de aprobación de los Programas de Actuación Integrada (art. 46 y ss de la LRAU-), además de la información pública de las alternativas técnicas de Programa, es necesaria la notificación formal e individual a los propietarios afectados; no bastando la remisión de aviso con su contenido al domicilio fiscal de quienes consten en el Catastro como titulares de derechos afectados por la Actuación propuesta (art. 46.3 de la LRAU), de conformidad con la Ley 30/1992, de prevalente aplicación sobre la LRAU.” Y añade más adelante: “Cobra especial relevancia en el presente caso la falta de notificación del acuerdo de aprobación del Proyecto de Urbanización, a partir de la cual tenían los propietarios diez días para optar por la retribución en metálico al Urbanizador; lo que le hubiere permitido que su derecho alcanzase mas del 50 % de la parcela mínima, con lo tendría derecho a la adjudicación de una parcela proindiviso. Ello nos ha de llevar a la estimación del recurso en este extremo, reconociendo el derecho de los demandantes a una indemnización que consistirá, en el valor de mercado de la parcela que le hubiere correspondido en especie, con deducción de los costes de urbanización que le correspondiesen abonar; indemnización que en ningún caso podrá ser inferior a la ya recibida con carácter sustitutorio.”

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de la organización propia de las Comunidades Autónomas. El concepto de procedimiento administrativo común ha sido establecido por el Tribunal constitucional en su sentencia 227/88, de 29 de noviembre, según la cual: «El adjetivo común que la Constitución utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido reservar en exclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento». Consecuentemente con lo anterior, la Exposición de Motivos pone de relieve que «la Ley... regula el procedimiento administrativo común, de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y fija las garantías mínimas de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa». Partiendo de esta concepción de «procedimiento administrativo común» debe afirmarse que las normas contenidas en la Ley no sólo regulan el «procedimiento administrativo general», que regiría a falta de normas especiales, sino que regula, también el «procedimiento administrativo base» o, «las bases del procedimiento administrativo». Por este motivo, aunque el legislador excluye de forma aparentemente absoluta ciertos procedimientos (tales como el tributario o el de las reclamaciones económico-administrativas) de su ámbito, debe concluirse que las normas de la Ley serán de aplicación a tales procedimientos especiales ratione materiae, siempre que se trate de garantías mínimas de los administrados. Todo lo anterior determina que, en virtud del carácter básico del precepto, y en garantía de los administrados afectados por la actuación, no existe otra forma de avisar que, notificando lo que se quiere comunicar. No obstante, en el seno de lo que ha comenzado a ser una grave situación de inseguridad jurídica –dadas las discrepancias que han comenzado a surgir entre la jurisprudencia de las Secciones 1ª y 2ª de la Sala de los ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana –, la Sección 2ª considera que no es preceptiva la notificación formal e individual de los propietarios afectados, entendiendo que «el aviso a los titulares catastrales constituye una mera publicidad adicional, que ni siquiera se entiende con los

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propietarios, dado que éstos no son aún titulares de derecho alguno que pueda resultar afectado por lo que es una simple iniciativa de programación». 266 Ya dijimos, anteriormente que la cuestión comienza a discurrir por otros derroteros, aunque no en el caso de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 22 de junio de 2004, en relación con la no remisión del aviso al domicilio fiscal de la actora que no era titular catastral de los terrenos afectados, sino registral, afirma en su Fundamento Jurídico 4ª que «la actuación administrativa no puede ser tildada de disconforme a derecho; ello al margen de que la parte actora haya podido articular en esta instancia los medios defensivos que ha estimado procedentes». En Castilla-La Mancha la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de diciembre de 2005 parece que pasa inadvertida, como si el tema no le afectara. Podría parecer, incluso, que la legislación urbanística castellano-manchega no tuviera ninguna conexión con la valenciana, a la vista de la falta de iniciativas respecto de su adaptación a la legislación europea. Pero el caso es que la regulación del agente urbanizador en el TRLOTAU es idéntica a la contenida en la LRAU, que ha dado lugar a tal declaración. 267 4.1.5.b) La redelimitación de Unidades de Actuación El artículo 114.2 del TRLOTAU, relativo a la delimitación de las unidades de actuación, establece que los PAUr podrán volver a delimitar el ámbito de las unidades de actuación previstas en los Planes, adecuándolo a condiciones más idóneas para el desarrollo de la correspondiente actuación, pudiendo ésta extenderse a cuantos terrenos sean necesarios para la conexión a las redes de servicio existentes en el momento de programar la actuación. El artículo 38 RGU establece que la determinación y delimitación de los polígonos y unidades de actuación, cuando no estuviere contenida en los Planes, se ajustará al siguiente procedimiento: a) Se iniciará de oficio por la Entidad local o urbanística especial actuante o a instancia de los particulares interesados. b) Aprobado inicialmente el expediente, se someterá por la Entidad actuante a información pública durante el plazo de quince días, mediante anuncios que a tal efecto se inserten en el Boletín Oficial de 266

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Véanse las Sentencias 771/2005, de 22 junio y 833/2005, de 14 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Valencia. En el caso valenciano, como consecuencia de la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de diciembre de 2005, sobre las alegaciones de aplicación abusiva de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de Valencia y sus repercusiones para los ciudadanos europeos, la LUV, ahora, en su artículo 134.4, señala que el aviso del inicio del procedimiento de gestión indirecta del programa de actuación integrada se remitirá al domicilio fiscal de los que consten en el catastro como titulares de los derechos afectados por la actuación propuesta. Tales avisos se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del aviso. La acreditación del aviso efectuado se incorporará al expediente.

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la provincia y en un periódico de los de mayor circulación de la provincia. En todo caso será preceptiva la citación personal de los propietarios de terrenos incluidos en el polígono o unidad de actuación, para los que el plazo empezará a contarse desde el día siguiente al de la recepción de la notificación. Y añade, en su apartado 2º, que los mismos trámites se seguirán cuando hubiere de procederse a la modificación de polígonos o unidades de actuación ya delimitados. Pues bien, en el TRLOTAU , a la vista de lo establecido en el artículo 114.2, puede darse la situación de que el PAUr, plantee una nueva delimitación de la unidad de actuación a la que afecte, previamente delimitada por el Plan General de Ordenación Municipal o, incluso, por un Plan Parcial no desarrollado completamente, sin que se notifique personalmente a los propietarios afectados, bastando el «aviso» a los titulares catastrales, a que se refiere el artículo 120.4, en el procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa. De esta forma pueden quedar sorprendidas las expectativas de los propietarios no incluidos inicialmente en la unidad de actuación, dado que el artículo 114.2 permite extender, mediante la redelimitación de la unidad de actuación, su superficie a cuantos terrenos sean necesarios para la conexión a las redes de servicio existentes en el momento de programar la actuación. Ello, sin olvidar que una nueva delimitación de la unidad de actuación afecta al número de propietarios, a los costes de la urbanización, a la participación de aquellos en dichos costes, etc..., sin que, en el sistema del TRLOTAU, exista obligación de notificar a los propietarios afectados un acto que incide sobre sus derechos e intereses, sobre todo, en el caso de aquellos que podían considerar legítimamente no estar afectados por la actuación, pues no se encontraban incluidos en la unidad de actuación originalmente delimitada por el Plan General. En este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 237/2001, de 22 de marzo señala: El sistema legal urbanístico está montado sobre la diferenciación, no obstante su íntima relación, de dos planos y momentos: el de planeamiento o la ordenación y el de la ejecución. Por eso mismo, la ejecución está regida, por completo, por el principio de planeamiento suficiente previo y comprende todo lo necesario, pero, al mismo tiempo, sólo lo necesario para la materialización de las previsiones de dicho planeamiento. El artículo 143 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, Real Decreto Legislativo 1/1992, establece la regla general de la realización de la ejecución mediante y en el marco de “unidades de ejecución”, que son el marco territorial (un espacio físico acotado) y jurídico (una comunidad de bienes e interesados afectados) suficientemente idóneo a los efectos cabalmente de las operaciones de ejecución o actuación. Desde el punto de vista territorial, que es el determinante (pues la delimita-

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ción física prefigura la comunidad de bienes-interesados), la regla general es, a su vez la continuidad de la unidad, de suerte que ésta comprende una superficie determinada, cerrada y sin enclaves o excepciones. En ello subyace la hipótesis de que la ejecución del planeamiento se cumple sistemáticamente conforme a la programación al efecto establecida. A la luz de las anteriores consideraciones es como deben entenderse los arts. 146 del Texto Refundido de 1992 y 38 del Reglamento de Gestión Urbanística, en cuanto regulan el procedimiento para la delimitación de las unidades de ejecución. 4.1.6.- Presentación de Alternativas a la Alternativa inicial El título de este epígrafe no es un error. El artículo 120.2, segundo párrafo, del TRLOTAU, dice que «durante la información pública se admitirán alternativas técnicas a la expuesta al público», que también es una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora. Ya hemos visto que el artículo 120.5, primer párrafo, establece que durante el plazo de veinte días contados desde la última publicación del edicto se podrán presentar alternativas técnicas. Recapitulando, nos encontraremos ante una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora que por resolución de la Alcaldía se somete a información pública, y además podremos encontrarnos con otras alternativas técnicas, presentadas durante el plazo de información pública, que constituyan opciones distintas a la primera, opciones sobre las que girarán, después, los criterios de adjudicación del artículo 122.2. Estas alternativas presentadas durante el plazo de exposición pública de la alternativa que ha desencadenado el procedimiento no se someten al trámite de información pública en los términos del artículo 120.4, sino que serán objeto de pública consulta en el Municipio al igual que las alegaciones que se vayan presentando de acuerdo con el artículo 120.5, párrafo 1º, siéndoles de aplicación el artículo 120.5 párrafo 4º, relativo al suplemento de información pública en la forma que veremos a continuación. 4.1.7.- Alternativa Técnica sustancialmente distinta a la inicial Según lo dispuesto en el artículo 120.5, párrafo 2º, del TRLOTAU, si durante los primeros diez días de información pública, alguna persona se comprometiera a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta a la inicial y prestara caución de ello en la cuantía que reglamentariamente se determine, y como mínimo, la fijada en la letra d) del número tres del artículo 110 (7 % del coste previsto de las obras de urbanización), los plazos anteriores quedarán prorrogados por veinte días adicionales con el exclusivo e improrrogable objeto de la presentación de alternativas en competencia. Nos encontramos con otro artículo que en la práctica diaria produce no pocas discusiones. En primer lugar, para que pueda entrar en juego la previsión de este artículo tiene que:

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a) encontrarse expuesta al público una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora respecto de la cual vaya a presentarse otra con diferencias sustanciales, que deberá ser la inicial, es decir, la que ha sido sometida a información pública, por resolución de la Alcaldía, en la forma exigida por el artículo 120.4. Nunca alguna de las eventuales alternativas presentadas durante el período de información pública, por mucho que pudieran encontrase sometidas al suplemento de información pública, que siempre serán posteriores a la inicial. b) que no hayan transcurrido 10 días del plazo de información pública, En segundo lugar, ante el silencio del texto legal, habrá que definir en que consiste una alternativa técnica sustancialmente distinta a la inicial. 4.1.7.a) Concepto de Alternativa Técnica sustancialmente distinta: El TRLOTAU no define qué es una alternativa sustancialmente distinta, ni nos da ningún indicio que nos permita identificar su concepto. Nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado. Será la Administración quien deberá valorar discrecionalmente la concurrencia o no de una diferencia sustancial con la alternativa técnica inicial en cada caso concreto. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero 268, en relación con el artículo 46.4 de LRAU, que regula la prórroga en la competencia de alternativas para la adjudicación de Programas para la ejecución de Actuaciones Integradas, de idéntica redacción que el artículo 120.5, párrafo 2º, afirman respecto del concepto de alternativa sustancialmente distinta: Los conceptos doctrinales acuñados al socaire de la legislación urbanística estatal (hoy supletoria) no son del todo concluyentes a la hora de examinar el alcance de lo que la LRAU ha pretendido instituir con esta noción. En efecto, en la legislación supletoria estatal la idea de “modificación sustancial” de Plan iba encaminada a diferenciar los casos en que era procedente reiterar el trámite de información pública en la elaboración del planeamiento general. En ese mismo sentido utiliza el término el art. 38 de la LRAU, pero precisamente para excluir la necesidad de esa reiteración del trámite. Por contra, cuando la Ley menciona la idea de una “alternativa técnica sustancialmente distinta” u “original”, refiriéndose a la relevancia de ello en el trámite de la programación y de la selección de urbanizador, parece estar protegiendo intereses jurídicos bien diferentes a los que motivaron la atención de la doctrina en la aplicación del Derecho estatal. Lo que constituye centro de gravedad de este concepto jurídico indeterminado es, invariablemente, la exigencia de que la Administración programadora se mantenga neutral ante la concu268

Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 376.

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rrencia libre de propuestas de programación y proclive a suscitar su variedad y la efectividad de la competencia. Partiendo de esa observación, y sin perjuicio de lo que el desarrollo reglamentario de la Ley puede establecer, parece claro que por alternativa “sustancialmente” distinta, sinónimo de “original”, cabe entender aquella que se sustancie en un proyecto técnico novedoso —principalmente de planeamiento y secundariamente de obras de urbanización— y no en una mera variante de un proyecto técnico anterior; no en un mero modificado de proyecto, ni en un proyecto que aunque se diga nuevo pudiera considerarse mero modificado de otro proyecto anterior de los aportados a las actuaciones. A todas luces es esa originalidad de proyecto la que justifica los derechos de reintegro; también la que justifica los derechos de subrogación y la adjudicación preferente, en cuanto que evidencia un proyecto empresarial autónomo con iniciativa propia de participar en la programación y no un mero aprovechamiento oportunista —aunque legítimo— de previsiones ajenas. Por último, las modificaciones introducidas de oficio no pueden ser pretexto para soslayar la adjudicación en favor de la propuesta más semejante a lo aprobado. Efectivamente, en el concepto de «sustancialmente distinta» no puede encuadrarse cualquier modificación de la alternativa inicial, sino que debe tratarse de una alternativa con unas diferencias de tal entidad en su conjunto, que justifiquen la configuración excepcional que de la prórroga hace el TRLOTAU, y que, como veremos, desencadenan graves consecuencias en caso de inexistencia. Como afirman Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero por «alternativa técnica sustancialmente distinta» cabe entender aquella en la que se sustancie en un proyecto técnico novedoso, principalmente de planeamiento y secundariamente de obras de urbanización. Pero hay que ir más allá, en el TRLOTAU el concepto de sustancialmente distinta debe radicar casi exclusivamente en el aspecto del planeamiento, por no decir solamente. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 120.3, solo se presentará a la vista la documentación expresada en el artículo 110.4.1, es decir, la documentación relativa a la asunción de la ordenación detallada establecida por el Plan de Ordenación Municipal o a la propuesta de su modificación, y el anteproyecto de urbanización. El resto de la documentación del Programa de Actuación Urbanizadora, según el citado artículo 120.3, se presentará en plica cerrada y en un momento posterior, al menos, la propuesta jurídico-económica. Por lo tanto, la única documentación que es objeto de pública consulta y en relación con la cual un aspirante a urbanizador puede plantear una alternativa sustancialmente distinta será la del artículo 110.4.1. El resto de la documentación, la propuesta de convenio y la proposición jurídico-económica, es desconocida en el momento de la información pública, por lo que no se puede plantear algo sustancialmente distinto respecto de lo que se desconoce.

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La conclusión a la que se llega es que el concepto de “sustancialmente distinta” solo puede apreciarse en relación con la documentación del artículo 110.4.1, es decir, la incidencia del Programa de Actuación Urbanizadora sobre el planeamiento y el anteproyecto de urbanización. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1405/2002, de 31 de octubre, aprecia diferencia sustancial entre alternativas, al considerar que existen soluciones propias y originales en aspectos propios de planeamiento, como la superficie dedicada a superficie viaria, la distinta ubicación de las zonas verdes, zonificación y tipología edificatoria. 269 Pero veamos si una diferencia sustancial sobre cualquiera de esos dos componentes del Programa de Actuación Urbanizadora puede justificar la producción de la prórroga.

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La Sentencia citada dice en sus Fundamentos Jurídicos 7º y 8º literalmente lo siguiente: “SEPTIMO Centrada así la cuestión habrá que examinarse si la alternativa técnica 3a presentada por la Agrupación de Interés Urbanístico, es distinta a la presentada por la mercantil Desarrollo Integral de Infraestructuras; dando soluciones propias y originales; y por ello merece la calificación de original. Lo que en caso de respuesta afirmativa haría innecesario entrar en consideración de la procedencia o no de la 2a alternativa presentada por la mercantil IDI. La red viaria ocupa en la 1a alternativa 56.567 m2; en la 2a, 60.733,86 m2; y en la 3a (la de la Agrupación de Interés Urbanístico), 49.955 m2. Las zonas verdes, en la 1a alternativa, se acumulan junto a la N-332, y equipamientos deportivo, comercial y social en el centro del sector; en la 3a, se acumulan en los extremos norte y sur, junto a la N—332 y los equipamientos en el centro del sector. En cuanto a la Zonificación y Tipología Edificatoria, la 1a alternativa, prevé 7 manzanas industriales, altura: PB+2 (14 m) en las Manzanas de la M1 a M4 con frente a la CN-332 pueden llegar a una altura de 17 m en cubiertas-, tipología: adosada y edificación abierta; la 3a alternativa, contempla 5 manzanas: Tipo A: altura fachada a la N-332 y transversales 2P (7m), calle posterior a la N-332, 2P (lo ni); tipología: edificación abierta; Tipo B, altura 2P (10 m); tipología: edificación en manzana cerrada con patio de manzana; Tipo C, altura 2P (10 m); tipología: Edificación en manzana cerrada con patio de manzana. Existe una diferencia sustancial en cuanto a la superficie ocupada por la red viaria, que es menor en la alternativa 3a, a las zonas verdes, la alternativa 3a las sitúa a ambos extremos de la CN 332; y sobre todo en cuanto a la altura de las edificaciones; y que tiene su trascendencia en lo que se refiere a la fachada a la N-332. La alternativa 3a da un tratamiento diferenciado a la fachada de la CN 332, prevé una altura de 7 m, zonificando e imponiendo una tipología de bloque abierto, con reducción de la superficie de ocupación de parcela que garantizan que la altura sobre rasante no superará los 4 m; en la 1ª alternativa las Manzanas de la Mi a M4 con frente a la CN-332, grafiadas en el Plano «Planta General», llegan (sin la condición impuesta por el acuerdo) hasta una altura de 17 m en cubiertas, constituyendo una barrera visual que impedirían la visión del Peñón de Ifach. OCTAVO Se debe llegar a la conclusión de que la alternativa técnica 3ª presentada por la Agrupación de Interés Urbanístico, es distinta a la presentada por la mercantil Desarrollo Integral de Infraestructuras; dando soluciones propias y originales; y por ello merece la calificación de original. Por todo ello, y no cuestionándose los demás requisitos del art. 50 de la LRAU (RCL 1995, 6g y LCV 1994, 364) debería haberse adjudicado con carácter preferente la ejecución del Programa de Actuación Integrada «Pou Roig» a la demandante; y para el caso de que el Programa se hubiere ejecutado o se estuviere ejecutando, procederá reconocer el derecho de la demandante a ser indemnizada por la Administración demandada, en la suma que determinará en ejecución de sentencia.

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4.1.7.a).1.- Anteproyecto de Urbanización: El artículo 110.4.1.b) del TRLOTAU establece que unos de los componentes de una alternativa técnica es un anteproyecto de urbanización, que se presentará a la vista de acuerdo con el artículo 120.3 Debemos tener en cuenta que un Proyecto de Urbanización, según la definición que hace de ellos el artículo 111 del TRLOTAU, son proyectos de obras que definen los detalles técnicos de las obras públicas previstas en los planes. Estas obras públicas deben venir definidas con detalle en los planes, o bien en el Plan de Ordenación Municipal, o bien en el correspondiente Plan Parcial, ya que de acuerdo con el artículo 109. a) del TRLOTAU es presupuesto de cualquier actividad de ejecución urbanística, la aprobación, con carácter previo, del planeamiento territorial y urbanístico idóneo, conforme a la Ley, para establecer la ordenación detallada en la clase de suelo de que se trate. En el Anteproyecto de Urbanización no es obligatorio el Proyecto completo, que deberá presentarse con la alternativa técnica, según el propio artículo 110.4.1.b) sólo debe contener unos mínimos exigidos por la Ley, que, de forma muy general, definan las obras de urbanización con los elementos significativos y relevantes que permitan determinar su coste, las calidades de las principales obras, los recursos disponibles para abastecimientos básicos, características básicas de la red de evacuación, capacidad portante de la red viaria y directrices para la implantación de los demás servicios de urbanización. El hecho de que el Proyecto de Urbanización tenga un contenido técnico-instrumental 270 y que no pueda modificar las previsiones del Plan que ejecuta, junto 270

La Sentencia la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1992, de la que es ponente el Sr. Esteban Alamo, en su F.J.4º dice: “El art. 15 LS, TR de 1976, nos dice qué es un Proyecto de Urbanización: es simplemente un proyecto de obras que tiene por finalidad llevar a la práctica los Planes Generales Municipales en el suelo urbano, los Planes Parciales y en su caso las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento. No pueden contener determinaciones sobre ordenación, ni régimen del suelo y de la edificación y deberán detallar y programar las obras que comprendan, con la precisión necesaria para que puedan ser ejecutadas por técnico distinto de su autor. Tampoco podrán modificar las previsiones del Plan que desarrollan, pero pueden efectuar las adaptaciones exigidas por la ejecución material de las obras. Deben ir acompañados de memoria descriptiva, plano de situación en relación con el conjunto urbano, planos de proyecto y de detalle, mediciones, etc.- Son instrumentos para el desarrollo de las determinaciones que el Plan prevea en cuanto a obras de urbanización, vialidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, etc., etc.- En la ejecución material de las obras se pueden efectuar las adaptaciones de detalle exigidas por las características del suelo y subsuelo, sin que ello suponga alteración de las determinaciones sobre ordenación o régimen del suelo o de la edificación de los predios afectados por el proyecto, porque, en tal caso sí deberá aprobarse, previa o simultáneamente, la correspondiente modificación del Plan (arts. 67 a 70 RPU). Es clásica la doctrina que se ha referido al Proyecto de Urbanización como proyecto de obras en sentido técnico, sin auténtico contenido normativo o planificador, sino con un marcado carácter técnico-instrumental para el desarrollo de la actividad precisa en orden a la ejecución de las obras de infraestructura, equipamientos y servicios, que excluye, desde luego, toda posible determinación sobre ordenación o régimen del suelo o de la edificación y que impide también toda modificación de las previsiones del plan que ejecuta, salvo en el supuesto antes citado. (SS. 24 Mar. y 12 Jun. 1987, 27 Sep. 1990, etc.).

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con el hecho de que la ley exige la presentación, tan solo, de un anteproyecto de urbanización muy general en cuanto a su contenido, conduce a que se haga muy difícil imaginar una diferencia sustancial respecto de otro anteproyecto o, incluso, de un proyecto completo, previamente presentado por otro aspirante a urbanizador, en unos aspectos tan mínimos y globales. 271 Cualquier posible diferencia sustancial, respecto de las obras de urbanización, que se pudiera plantear, nos reconduciría al aspecto planificador de la alternativa técnica, porque si la alternativa inicial hubiera asumido la ordenación detallada del planeamiento existente en cuanto a las obras de urbanización previstas, o propusiera la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, a los efectos de llevar a cabo esa ordenación detallada, cualquier modificación sustancial de las obras de urbanización previstas conllevarían una modificación del planeamiento existente mediante el correspondiente instrumento urbanístico. Incluso, si la alternativa inicial hubiera propuesto una modificación de la ordenación existente respecto de las obras de urbanización previstas en el planeamiento, mediante la aprobación del correspondiente Plan Parcial, y la alternativa sustancialmente distinta asumiese la ordenación detallada prevista, la diferencia sustancial sería enjuiciable nuevamente desde el plano del planeamiento. En definitiva, hay que concluir que el concepto de alternativa técnica sustancialmente distinta no puede predicarse respecto del Anteproyecto de Urbanización, quedando únicamente el aspecto planificador como criterio definidor de este concepto. 4.1.7.a).2).- Aspecto planificador de la Alternativa Técnica: Una vez que hemos llegado a la conclusión de que el concepto de alternativa sustancialmente distinta del artículo 120.5, párrafo 2º, sólo puede apreciarse en relación con el aspecto planificador del Programa de Actuación Urbanizadora, debemos analizar qué modificaciones pueden constituir una alternativa sustancialmente distinta, capaz de producir la prórroga. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 110.4.1.a), una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora debe incluir un documento expresivo de la asunción de la ordenación detallada incluida en el Plan de Ordenación Municipal o bien una propuesta de ordenación que complete detalladamente la del sector o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento. Por lo tanto, la alternativa inicial deberá asumir la ordenación detallada del Plan de Ordenación Municipal, completarla, o proponer su modificación; y en el 271

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 6 de junio de 2005, aunque no en relación con una alternativa sustancialmente distinta, sino sobre los criterios de adjudicación, en su Fundamento Jurídico 5º afirma: “El Anteproyecto de Urbanización de Gedeco, que es lo que, según el precepto antecitado, tenía que presentarse en un momento inicial, colmaba las exigencias de dicho artículo, y no puede compararse si en ese primer momento era más completo el Proyecto de Ortiz...o el Anteproyecto de Gedeco, porque un Proyecto, por su propia definición, en principio siempre será documentación más acabada y perfilada.”

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caso de planeamiento general no adaptado al TRLOTAU, adaptar parcialmente la ordenación del mismo, respecto del ámbito del Programa, a la Ley. Hemos visto que Parejo Alfonso y Blanc Clavero consideran que los conceptos doctrinales acuñados al socaire de la legislación urbanística estatal (hoy supletoria) no son del todo concluyentes a la hora de examinar el alcance de que lo LRAU ha pretendido instituir con el concepto de alternativa técnica sustancialmente distinta, porque entienden que en la legislación supletoria estatal la idea de «modificación sustancial» de Plan iba encaminada a diferenciar los casos en que era procedente reiterar el trámite de información pública en la elaboración del planeamiento general, mientras que, cuando la Ley menciona la idea de una «alternativa técnica sustancialmente distinta» u «original», refiriéndose a la relevancia de ello en el trámite de la programación y de la selección de urbanizador, parece estar protegiendo intereses jurídicos bien diferentes a los que motivaron la atención de la doctrina en la aplicación del Derecho estatal. La identidad de las leyes urbanísticas de Valencia y de Castilla-La Mancha, permiten aplicar a la ley castellano-manchega los comentarios de estos autores respecto de la ley valenciana. Veamos entonces cuales son los intereses jurídicos protegidos en cada una de las situaciones analizadas por estos autores, ya que no alcanzan a identificar cuales son. Es cierto que esos conceptos, acuñados por la doctrina y por la jurisprudencia, de modificación sustancial en correspondencia con la legislación estatal, tienen como finalidad atenuar la facultad discrecional de planeamiento de la administración, para proteger el derecho de los ciudadanos a la participación en el proceso planificador y responden a la importancia del procedimiento frente a una desmesurada discrecionalidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria de planeamiento. 272 Pero en la legislación urbanística de ambas autonomías no está tan claro cual es el interés jurídico protegido, ni tampoco podemos quedarnos a la espera de 272

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1993, de la que es ponente el Sr. Barrio Iglesias afirma en su Fundamento Jurídico 4º: “La exigencia de un nuevo período de información pública en caso de introducción de tales modificaciones sustanciales responde a la importancia del procedimiento como límite al ejercicio de la potestad reglamentaria de planeamiento a fin de amparar la legalidad, acierto y oportunidad de las disposiciones generales, como prescribe el art. 129 LPA, y a que los Planes de Ordenación Urbana constituyen una decisión capital que condiciona el futuro desenvolvimiento de la Comunidad por lo que la participación en su elaboración constituye la necesaria legitimación democrática (arts. 9.2 y 105 CE, 5 LOPJ, y 4.2 LS) y puesto que no se puede desconocer la profunda discrecionalidad de los Planes que aunque vinculada desde luego al interés público y sometida a limitaciones (estándares urbanísticos y criterios materiales de ordenación contenidos en la ley) hacen difícil el éxito de los recursos contra su aprobación definitiva, de ahí que resulte trascendente el nuevo trámite de información pública y actuaciones posteriores en el caso de modificaciones sustanciales, puesto que alegaciones de rigurosa y pura oportunidad hechas en los pertinentes trámites pueden dar lugar a que la Administración modifique su criterio y se operen modificaciones en el Plan en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes (SSTS, Sala 4ª de 15 de marzo de 1988, 8 de octubre de 1984, entre otras).

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un desarrollo reglamentario, que no se produce, o del pronunciamiento de la jurisprudencia, que todavía tardará en manifestarse, para identificar el alcance del concepto de alternativa sustancialmente distinta. En el TRLOTAU el interés jurídico que se pretende proteger es igualmente el derecho a participar en el proceso de planeamiento, derecho reconocido en el artículo 8 273 de la misma ley, que la Administración urbanística está obligada a fomentar. Esta afirmación se evidencia porque en el seno del procedimiento de tramitación de los Programas de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular del artículo 120, presidido por un excesivo principio de celeridad frente al que se sacrifican otros intereses, como ya hemos visto, la ley solamente prevé una interrupción mediante la producción de la prórroga para la presentación de alternativas técnicas sustancialmente distintas, de tal forma que si alguien se compromete a la presentación de ese tipo de alternativa, que incidirá directamente sobre el planeamiento, el derecho de los demás aspirantes a urbanizadotes, a un procedimiento sin dilaciones, cede ante el derecho de quien se comprometa a plantear una modificación del planeamiento. También se evidencia esa finalidad de la ley de fomentar la participación de la iniciativa privada en el proceso de planeamiento, en la prerrogativa que el artículo 122.5, párrafo 2º, del TRLOTAU concede al promotor que no resulte adjudicatario de la ejecución del Programa, y que hubiera presentado una alternativa propia y original que hubiera servido de base para la aprobación del mismo, de subrogarse en el lugar y puesto del adjudicatario particular elegido, asumiendo y garantizando los mismos compromisos, garantías y obligaciones impuestos a éste, siempre que su selección no se hubiera basado en las mayores posibilidades de colaboración de los propietarios afectados debidamente garantizadas. Sentado que el TRLOTAU fomenta y protege la participación de la iniciativa privada en el proceso de planeamiento, y que esa protección entra en conflicto con el derecho de los restantes aspirantes a urbanizadores más diligentes a un procedimiento sin dilaciones, la ley solventa ese conflicto permitiendo la dilación del procedimiento tan sólo cuando se vaya a presentar una alternativa sustancialmente distinta.

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El artículo 8 del TRLOTAU establece: 1. En la gestión y el desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, la Administración actuante deberá fomentar y, en todo caso, asegurar la participación de los ciudadanos y de las entidades por éstos constituidas para la defensa de sus intereses, así como velar por sus derechos de información e iniciativa. 2. Corresponden a todos, además de los reconocidos por la legislación general básica de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, los siguientes derechos: a) Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones en cualesquiera procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento o de ejecución de éstos. b) Formular y presentar a la Administración competente propuestas de instrumentos de planeamiento, salvo los de planeamiento municipal general.

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De esta forma nos encontramos prácticamente en la misma situación que en la legislación estatal; mientras que en ella se permite que la Administración introduzca discrecionalmente modificaciones sin contar nuevamente con la iniciativa particular, en aras de no retrasar el procedimiento de aprobación del planeamiento general y de desarrollo, mediante la no repetición del trámite de información pública, siempre que esas modificaciones no sean sustanciales; en el TRLOTAU, «a contrario sensu», se permite la dilación del procedimiento si las modificaciones son sustanciales. Por eso, no podemos rechazar sin más esas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales del concepto de «modificaciones sustanciales» que estos autores excluyen, sin más razonamientos, porque olvidan al obviarlos, aunque luego así lo reconocen, que la novedad de la alternativa sustancialmente distinta debe incidir principalmente sobre el planeamiento. Lo que sí es cierto es que los conceptos acuñados como modificaciones sustanciales por la jurisprudencia, están referidos al Planeamiento General, considerado en su conjunto. Pero si trasladamos este concepto a un sector de planeamiento determinado o al ámbito de actuación del Programa, nos sirven para comprobar cuando hay una diferencia sustancial en su ordenación detalla e, incluso, estructural, sin olvidar que, como afirma el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 30 de octubre de 1990, «se trata de un concepto jurídico indeterminado a definir en cada caso atendiendo a su contenido, entidad de las modificaciones, y a su funcionalidad». La Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 1993, entre otras muchas, define la entidad genérica de las modificaciones, que aplicadas con las salvedades apuntadas a la alternativa técnica sustancialmente distinta nos sirven de criterio interpretativo, y dice en su Fundamento Jurídico 3º: Modificaciones sustanciales, de acuerdo con lo virtualmente declarado por la jurisprudencia del TS son aquellas que alteren de forma importante o esencial las líneas o criterios básicos del Plan en su concepción originaria, de tal forma que hagan del Plan un instrumento distinto del aprobado inicialmente, o cuando supongan la adopción de nuevos criterios de reordenación respecto a la estructura general y orgánica del territorio o la adopción de nuevos criterios respecto de la clasificación y calificación del suelo. Por lo tanto, dado que el artículo 120.5, párrafo 2º, del TRLOTAU, exige que para que se produzca la prórroga para la presentación de alternativas en competencia, el compromiso de presentación de una alternativa técnica sustancialmente distinta, ésta debe contener las siguientes características, respecto de la alternativa inicial con la que entra en competencia: a) Debe incidir exclusivamente sobre el aspecto planificador, aunque como consecuencia de ello se producirá una modificación de las obras de urbanización y por tanto del Anteproyecto o Proyecto de Urbanización inicial.

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b) La incidencia sobre el aspecto planificador debe tener carácter modificador, sin tener que alcanzar carácter revisor 274, de la ordenación estructural o detallada contenida en el Plan de Ordenación Municipal, referida al ámbito del Programa, de tal forma que la ordenación resultante sea completamente distinta de la preexistente si es aprobada, suponiendo una nueva ordenación del ámbito de actuación de que se trate, no bastando las simples diferencias técnicas en el planeamiento de desarrollo. 4.1.8.- Caución de la presentación de una Alternativa Técnica Sustancialmente Distinta: Para que pueda producirse la prórroga la ley fija como condición inexcusable que se preste caución de que se va a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta. El artículo 120.5, párrafo 2º, del TRLOTAU, se remite al artículo 110.3.d) para cuantificar esa caución. Este artículo 110.3.d) señala que «los Programas de Actuación Urbanizadora asegurarán el cumplimiento de sus previsiones mediante garantía, financiera o real, prestada y mantenida por el adjudicatario seleccionado como urbanizador, por el importe mínimo que reglamentariamente se determine, que nunca podrá ser inferior al siete por cien del coste previsto de las obras de urbanización, en el caso de que se refieran a actuaciones a ejecutar por gestión indirecta». Pues bien, en el caso del artículo 120.5, párrafo 2º, ese siete por cien que debe prestar quien se comprometa a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta ¿sobre que coste se calcula?. A la vista de la redacción inicial en la LOTAU del artículo 120.5, párrafo 2º, que no ha sido modificado por ley, ese siete por cien debía calcularse sobre del coste 274

El artículo 40.1 del TRLOTAU define la revisión de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística como la reconsideración total de la ordenación establecida por los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística o de los elementos fundamentales del modelo o solución a que responda aquella ordenación y, en todo caso, de la ordenación estructural de los Planes de Ordenación Municipal. Por su parte, el artículo 41.1 de la LOTAU define la modificación de los Planes como toda reconsideración de los elementos del contenido de los Planes no subsumible en el artículo anterior. La Sentencia Tribunal supremo 21 de octubre de 1992 de la que es ponente el señor Esteban Alamo dice en Fundamento Jurídico 4º, respecto de la diferencia entre los conceptos de revisión y modificación: son conceptos diferentes, pues si bien ambos tienen e n común su finalidad de producir una alteración del contenido de un Plan en vigor, la revisión consiste en la adopción de nuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas que incidan de modo sustancial sobre la Ordenación, mientras que la modificación engloba todos los casos de alteración de determinaciones del Plan no encuadrables en la revisión, aun cuando dicha alteración lleve consigo cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo, lo que implica que revisión es replanteamiento global o sustancial del Plan en su conjunto, y modificación alteración de concretos elementos del Plan.”

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de la urbanización, que se previera en la alternativa técnica sustancialmente distinta que más tarde se presentaría. En ningún caso, como se pretendió en ocasiones, esta caución debía calcularse sobre el coste de las obras de urbanización previstas en la alternativa técnica inicial. Esto se evidenciaba porque el artículo 120.5, párrafo 2º, se remite para su fijación al artículo 110.3.d) que establece que los Programas de Actuación Urbanizadora «asegurarán el cumplimiento de sus previsiones»; es decir, la garantía se constituye respecto de la ejecución del Programa aprobado. Lo que ocurre es que al anunciar la presentación de una alternativa sustancialmente distinta, por ministerio de la Ley, su prestación se adelanta en el tiempo para que responda, además del cumplimiento condiciones, compromisos y plazos de la ejecución, de la seriedad del compromiso de presentación de una alternativa distinta, como contrapartida de la dilación del procedimiento que ello supone. Ahora, el TRLOTAU ha introducido un nuevo tercer párrafo en el número 5 del artículo 120 que dice que «el porcentaje previsto en la letra d) del número tres del artículo 110 se aplicará sobre un módulo estandarizado del presupuesto de contrata relativo a las obras de urbanización, por tipologías y usos globales relativas a las actuaciones urbanizadoras más habituales o, en su caso, recientes en el municipio. Dicho módulo lo fijará el Ayuntamiento con carácter anual y, en el caso de que el Ayuntamiento no lo fijara, podrán utilizarse los módulos establecidos por alguno de los Colegios de Profesionales competentes en materia de urbanismo de Castilla-La Mancha». La verdad es que no se entiende muy bien este nuevo párrafo, que constituye una nueva extralimitación del legislador gubernamental, pues no se comprende si este mandato es para la garantía de todos Programas, en cuyo caso, su ubicación sistemática sería absurda, o es una recomendación para el cálculo de la caución que debe prestar quien solicite la prórroga por presentación de una alternativa técnica sustancialmente distinta. La ubicación sistemática de la norma nos lleva a la segunda de las posibilidades que acabamos de apuntar, porque en el caso de garantía del cumplimiento de las previsiones del Programa, el propio artículo 110.3.d) ya indica que el siete por cien se calcula sobre el coste de las obras de urbanización, que ya se conoce completamente cuando debe prestarse tal fianza. Esta indicación de cómo debe calcularse el porcentaje de la caución por solicitud de prórroga para la presentación de una alternativa técnica sustancialmente distinta, pretende establecer un automatismo en su importe. Y tal y como ya prevé la propia norma, si el Ayuntamiento no hubiera fijado el módulo correspondiente, podrán utilizarse los módulos establecidos por alguno de los Colegios de Profesionales competentes en materia de urbanismo de Castilla-La Mancha. Pero no tiene sentido que cualquier posible alternativa sustancialmente distinta deba prestar un caución por el mismo importe, sea cual sea el coste de las obras de urbanización que vaya a plantear, porque la prestación de la garantía en este momento procedimental responde de que realmente se presente la alternativa sustancialmente distinta, y porque, como veremos más adelante, la Sentencia

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citada de 31 de enero de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha considera subsanable la diferencia entre la caución presentada y el coste previsible de las obras de urbanización. Por otra parte, dado que, en definitiva, la ejecución indirecta de la actividad urbanística mediante Programa de Actuación Urbanizadora se configura como un contrato de gestión de servicios públicos, así se deduce del artículo 125 del TRLOTAU 275, la caución exigida por el artículo 120.5, párrafo 2º, se configura como una garantía provisional que responde de la seriedad de la oferta de presentación de la alternativa sustancialmente distinta, como se desprende del informe 56/96, de 18 de octubre de 1996, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Además, la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1322/2002, de 1 de octubre, como consecuencia de inaplicación de la LRAU que esta Sección de la Sala viene sosteniendo, derivada de la legislación comunitaria en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos, que analizaremos más adelante en profundidad, considera que el importe a constituir en concepto de garantía definitiva será el 4 %, exigido por el artículo 36 del TRLCAP, dado que ante la naturaleza contractual del Programa la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas habría desplazado y tendría que aplicarse preferentemente a la de la Comunidad Autónoma. 276 En ese caso, y si seguimos la doctrina de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal valenciano, la fianza a prestar para la presentación de un alternativa técnica sustancialmente distinta, debería ser del 2 % del coste previsible de las obras de urbanización incluidas en dicha alternativa, a tenor del artículo 35 del TRLCAP. Pero, al menos desde el punto de vista formal del TRLOTAU, y mientras los Tribunales no se pronuncien en contra, el importe mínimo exigido por el artículo 110.3.d) es el siete por cien del coste previsto de las obras de urbanización, calculado tal y como señala el párrafo tercero del número 5 del artículo 120, aunque no tiene mucho sentido que el importe de la caución se calcule de una manera en el artículo 110.3.d) y de otra forma diferente en el artículo 120.5 párrafo 3º. Como afirman Parejo Alfonso y Blanc Clavero respecto de la garantía prevista en el artículo 46.4 de la LRAU, similar al artículo 120.5 párrafo 2º del TRLOTAU, esta garantía tiene por objeto evitar dilaciones irresponsables o maliciosas en la tramitación del procedimiento. 277 275

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El artículo 125.1 del TRLOTAU estipula: “Las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas.” La Sentencia de 9 de noviembre de 2004 del mismo Tribunal Superior de Justicia de Valencia se pronuncia en igual sentido. Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 428.

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Dado que esta caución se configura como una garantía provisional se justifica su pérdida en caso de que presentada por quien se comprometió a ello, no asuma su realización en caso de resultar adjudicatario. A esta conclusión nos lleva el artículo 43.1 del TRLCAP por el que se determina que la garantía provisional responderá del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación y de la proposición del adjudicatario hasta la formalización del contrato. 278 Así mismo, de acuerdo con ese carácter de garantía provisional y con la finalidad de responder de la seriedad de la oferta y de evitar dilaciones irresponsables o maliciosas, se justifica su pérdida en caso de no presentación o de que realmente no se trate de una alternativa sustancialmente distinta, la presentada tras la producción de la prórroga. 279 Parejo Alfonso y Blanc Clavero así lo entienden, aunque no extienden la pérdida de fianza al caso de que la alternativa no sea realmente distinta, aun278

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En relación con la posibilidad de incautación de las fianzas provisionales el Informe 30/98, de 11 de noviembre de 1998 de la Junta de Contratación Administrativa, que reitera el Informe de 16 de febrero de 1994 dice: “ La idea básica de la que hay que partir es la de la finalidad que persigue la constitución de fianzas provisionales en la contratación administrativa que no es otra que la de garantizar la seriedad de las ofertas económica tal como con toda claridad con independencia de argumentos teóricos que puedan aducirse lo establece terminantemente la base XVII de la Ley 198/1963 de 28 de diciembre de Bases de contratos del Estado a la i mil necesariamente hubo de ajustar su regulación la Ley de Contratos del Estado y del Reglamento General de Contratación del Estado y en la que literalmente se establecía que “serán regulada s las fianzas y garantía s que aseguren la seriedad de las ofertas y el cumplimiento de los contratos de obras “ distinción entre la finalidad de la fianza provisional - asegurar la seriedad de las ofertas -y la de la fianza definitiva - asegurar el cumplimiento de los contratos- que no puede ser cuestionada siendo confirmada la finalidad de la fianza provisional en el articulo 347 del Reglamento General de Contratación del Estado que permite la incautación de la misma por falta di constitución de la fianza definitiva y en la Orden de 10 de mayo de 1968 por la que se aprueba el modelo de aval a efectos de afianzamiento en los contratos del Estado en el que se señala como finalidad de la fianza provisional el responder de las obligaciones derivadas de la licitación con lo que queda descartada la tesis de que la fianza provisional solo responde de la falta de formalizacion por causa imputable al contratista Por ello cabe concluir que siempre que quede frustrada la finalidad de la fianza provisional por causa imputable al contratista -y no solo por la falta de formalizacion - procede decretar la perdida o incautación de ¡afianza provisional bastando que enlodemos esta Junta reitere los argumentos expuestos en su anterior informe de 15 de abril de 1993 en orden a la cuestión suscitada» Amparo Koninckx Frasquet también sostiene que si durante el plazo concedido quien ha provocado la prórroga no presenta la alternativa sustancialmente distinta, pierde la caución. Koninckx Frasquet, Amparo: “La ejecución de Actuaciones Urbanizadoras mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo. Inap. 2001. Página 447. Estos autores afirman: “La perdida de esta garantía sólo se produce en caso de que quien motivó la prórroga no presente alternativa técnica alguna o que presente una pero luego no asuma su realización, caso de resultar adjudicatario. Se trata de evitar que el mecanismo de prórroga pueda ser utilizado con fines puramente obstruccionistas.” Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 428.

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que se podría considerar este caso incluido en el de no presentación de la alternativa 280, pero es incuestionable que la presentación de una alternativa sin unas diferencias, con la entidad que hemos analizado, supone un fraude de la ley, que hace depender de esa circunstancia la posibilidad de producción de la prórroga. Hay que matizar que la pérdida de la fianza no se produciría en caso de que el promotor de la alternativa distinta renuncie a la adjudicación, si ésta le supone compromisos distintos de los que ofreció, pues así lo reconoce el artículo 122.5, párrafo 3º, con carácter general para cualquier adjudicatario. Ese importe del siete por cien es un mínimo, lo que no impide que el aspirante a urbanizador, presente caución por un importe superior, aunque debemos recordar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1322/2002, de 1 de octubre, que considera que el importe a constituir, en concepto de garantía definitiva, será el 4 %, exigido por el artículo 36 del TRLCAP, dada la naturaleza contractual del Programa. 4.1.9.- Prórroga de los plazos de presentación de Alternativas en competencia: Cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 120.5, párrafo 2º, del TRLOTAU, es decir: a) que no hayan transcurrido los primeros diez días de información pública, b) que alguna persona se comprometa a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta a la inicial, c) y que preste caución de ello en la cuantía que reglamentariamente se determine, y como mínimo la fijada en la letra d) del número tres del artículo 110, es decir el siete por cien del coste de las obras de urbanización incluidas en ella, se producirá la consecuencia de que los plazos del artículo 120.5, párrafo 1º, se prorrogan por veinte días adicionales con el exclusivo e improrrogable objeto de presentación de alternativas en competencia. Los plazos que se prorrogan son: a) el de veinte días desde la última publicación del edicto de información pública para presentación de alternativas técnicas, y b) el de 10 días desde la finalización del plazo de presentación alternativas técnicas para la presentación de proposiciones jurídico-económicas. Afirman F. Blanc Clavero y G.R. Fernández Fernández que «la prórroga se produce de modo automático sin necesidad de resolución administrativa que la acuerde». 281 281

Véase Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha Director Parejo Alfonso, Luciano. Varios autores del Instituto Pacual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente Universidad Calos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 1999. Capítulo IX “La Gestión Urbanística y la Urbanización” Autores: Francisco Blanc Clavero y Gerardo R. Fernández Fernández. Pág. 478. En el mismo sentido, Koninckx Frasquet, Amparo: “La ejecución de Actuaciones Urbanizadoras mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo. Inap. 2001. Página 447.

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No puede afirmarse que la prórroga se produce sin necesidad de resolución administrativa que la acuerde, y que está dotada de un automatismo tal que tiene vida propia. Lo que establece el artículo 120.5, párrafo 2º, del TRLOTAU es que durante los diez primeros de los veinte totales de exposición al público, cualquier persona puede dirigirse a la Administración solicitando la prórroga para poder formular una alternativa técnica sustancialmente distinta a la originariamente expuesta al público. Debe admitirse, en consecuencia, que se está instando un trámite incidental del procedimiento de tramitación del Programa de Actuación Urbanizadora, que tiene, como ya hemos visto, carácter excepcional y que supone una quiebra del principio de celeridad en detrimento de los intereses de los restantes aspirantes a urbanizadores, que ven como el procedimiento se dilata en el tiempo, y que no tiene que producirse necesariamente en todos los casos si no media la petición y el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley. No permite otra solución el artículo 42.1 de la LRJPAC, al establecer que la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, sin que el caso que nos ocupa sea uno de los casos exceptuados de dicha obligación de resolución expresa, según la mencionada norma. Lo contrario supondría la imposibilidad de someter a control jurisdiccional una decisión que se configura como una excepción al principio de celeridad que inspira el TRLOTAU, dejándola en manos de la buena o mala fe de un particular, y que podría afectar al interés de los posibles adjudicatarios por lo que, conforme a lo que dispone el artículo 25 LJCA, se posibilita su impugnación jurisdiccional, tal y como reconoce la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 620/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 25 mayo. 282 No es suficiente un escrito acompañado de la caución correspondiente en el registro general de entrada para que la prórroga se produzca. Debe existir, como mínimo, una actividad administrativa de comprobación de que los requisitos exigidos por la ley se cumplen, es decir, que no han transcurrido más de diez días del trámite de información pública de la alternativa inicial, y que se acompaña la caución del siete por cien. Esta actividad administrativa se encuadra en el artículo 74.1 de la LRJPAC que ordena que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. 282

A este respecto la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 620/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 25 mayo, declara en su Fundamento Jurídico 4º: “… aún reconociendo que el acto impugnado, en cuanto no pone fin al procedimiento de adjudicación del Programa para el desarrollo del Sector de Planeamiento PP-27 del PGOU de Villajoyosa a alguna de las entidades intervinientes en el mismo, es un acto de trámite, resulta indudable que la prórroga del plazo de que disiente la actora posibilita la presentación de Alternativas Técnicas distintas a la formulada por ésta lo que podría afectar a su interés en devenir adjudicataria lo que, conforme a lo que dispone el artículo 25 LJCA, posibilita su impugnación jurisdiccional.”

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En relación con la actividad de impulso afirman Jesús González Pérez y Francisco González Navarro 283: «Se entiende por impulso procesal aquella actividad que tiende a hacer avanzar el procedimiento a través de las diversas fases que lo componen. En principio, dice Guasp, cabría pensar que este curso del procedimiento podría obtenerse por sí solo: a base de un simple mandato legal que estableciera que, realizado un acto o perdido el derecho a realizarlo, se pasará a la unidad de procedimiento siguiente de modo automático. Pero es más claro teóricamente y más eficaz en el orden práctico atribuir tal consecuencia al acto específico de alguno de los sujetos procesales: este es el acto de impulso.» Además, debe existir también una actividad de dirección del procedimiento, dentro de la cual la doctrina ha distinguido entre actos resolutorios, actos de comunicación y actos de intimación. En el procedimiento regulado por el artículo 120.5 del TRLOTAU, concretamente en el incidente de producción de la prórroga, encontramos dos de estas clases de actos de impulso o dirección, que, en definitiva, constituyen la impulsión del procedimiento: - De resolución: La actividad administrativa tendente a la comprobación de la existencia de los requisitos que resolverá acerca de su justificación o no. Actividad administrativa que será impugnable por cuanto, a la vista del artículo 107.1 de la LRJPAC, a pesar de ser de trámite, pues resuelve el fondo del asunto respecto de la petición de la prórroga, puede dar lugar a la imposibilidad de continuar el procedimiento instado, o pueden producir perjuicios irreparables a los restantes aspirantes a urbanizadores que deben soportar el retraso del procedimiento. La Sección 2ª del TSJ de la Comunidad Valenciana 284, en la Sentencia 85/2006, variando con toda claridad e inexplicablemente el criterio seguido en la Sentencia 620/2005 de la misma sección, a la que nos hemos referido anterior283

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Véase Jesús González Pérez y Francisco González Navarro Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) II Edición. La STSJ de la Comunidad Valenciana 85/2006 (Sala de los Contencioso-Administrativo Sección 2ª) de 24 de enero, en su Fundamento Jurídico 2º, sostiene respecto del acto la decisión de prorrogar por veinte días adicionales el plazo de presentación de alternativas técnicas: «El artículo 46.4, párrafo segundo, de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, dispone: “Se podrán presentar alternativas técnicas y alegaciones durante veinte días, contados desde la última publicación del edicto. Las proposiciones jurídico-económicas se presentarán durante los cinco días siguientes al vencimiento del plazo anterior. Estos plazos quedarán prorrogados, por veinte días adicionales, si durante los diez primeros de información pública, alguna persona se comprometiera a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta a la inicial y prestara caución de ello en la cuantía que reglamentariamente se determine. La prórroga se hará constar en el expediente, se anunciará en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y se comunicará a quienes, por desconocerla, presenten plicas prematuramente”.

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mente, por el contrario, si bien considera que el acuerdo de producción de la prórroga es un acto de trámite, lo considera no impugnable y, por lo tanto, no incluido en el artículo 107.1 de la LRJPAC. Pero el Tribunal en la Sentencia 85/2006, en mi opinión, erróneamente, llega a esa conclusión porque analiza este trámite por relación a la resolución final de aprobación del Programa, y no se plantea que se trate de un trámite incidental de cuya resolución dependa la producción de la prórroga. Además, el órgano jurisdiccional valenciano dicta esta resolución en un caso en que se concede la prórroga, sin que se plantee las dificultades a las que conduce la aplicación de esta interpretación en caso de que el acto de trámite acordara la no concesión de la prórroga, en cuyo supuesto se cerraría un trámite incidental reglado que depende del cumplimiento de requisitos legales. No parece de recibo postergar la decisión sobre la legalidad de la concesión de la prórroga a la resolución del procedimiento de aprobación del Programa, solución a la que nos conduce la última tesis del Tribunal valenciano, por aplicación del segundo párrafo del artículo 107.1 LRJPAC, que señala que «la oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento», porque choca con los principios de celeridad y flexibilidad que presiden la legislación urbanística valenciana y la castellano manchega.. Se podría dar la situación de que aprobado el Programa, cuya resolución debería pronunciarse sobre las alegaciones habidas, en su caso, sobre la decisión de concesión de la prórroga, fuera impugnada aquella mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo, sobre cuya posibilidad no existe ninguna duda, y que si se apreciara infracción del ordenamiento jurídico en el trámite de producción de la prórroga, hubieran de retrotraerse la actuaciones a ese momento, con el consiguiente perjuicio para la celeridad del procedimiento que se vería dilatado en el tiempo, para terminar, posiblemente, resolviéndose en igual sentido por lo que respecta a la alternativa elegida. Es consecuencia, es más acorde con los principios inspiradores del TRLOTAU y de los derechos de los aspirantes a la adjudicación de la alternativa técnica, la postura de la Sentencia 620/2005, en cuanto que considera un acto impugnable el trámite de concesión de la prórroga.

A la vista de tal norma resulta claro que la decisión de prorrogar por veinte días adicionales el plazo para presentar alternativas técnicas es un acto de trámite que no decide directa ni indirectamente el fondo el asunto, no produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, pues será la resolución final la que en todo caso decidirá el fondo del asunto y fijará derechos, sin que la decisión de prórroga del citado plazo produzca material indefensión a quien ha sido el inicial promotor, ni desde luego determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, sino que bien al contrario es un trámite más para su prosecución. Consecuentemente, contra la citada resolución no cabe interponer recurso contencioso administrativo, y el hecho de que en el propio Decreto se recoja que contra el mismo cabe interponer recurso contencioso administrativo carece de trascendencia, pues tal indicación errónea no tiene efectos ante la jurisdicción.».

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- De comunicación: La actividad administrativa consistente en comunicar la existencia de la prórroga a quienes por desconocerla presenten plicas prematuramente. Otra cosa es que la concesión de la prórroga tenga carácter reglado, y que cumpliéndose los requisitos exigidos, la prórroga deba acordarse obligatoriamente con automaticidad y que la fecha de producción de la prórroga se pudiera retrotraer a la de presentación del escrito de solicitud junto con la caución, aunque por seguridad jurídica debe ser la de la resolución. Una vez que la prórroga se ha producido como consecuencia de la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, de acuerdo con el artículo 120.5, párrafo quinto, del TRLOTAU, la prórroga se hará constar en el expediente, se anunciará en el tablón de anuncios del Municipio y se comunicará a quienes, por desconocerla, presenten plicas prematuramente. Asimismo, también se les comunicará la presentación de las eventuales alternativas en competencia que se presenten durante la prórroga establecida. 4.1.10.- Posibilidad de subsanación en el trámite de presentación de Alternativa sustancialmente distinta Hemos dicho que el artículo 120.5, párrafo 2º, del TRLOTAU, establece que: «si durante los primeros diez días de información pública, alguna persona se comprometiera a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta a la inicial y prestara caución de ello en la cuantía que reglamentariamente se determine y como mínimo la fijada en la letra d) del número tres del artículo 110, los plazos anteriores quedarán prorrogados por veinte días adicionales con el exclusivo e improrrogable objeto de la presentación de alternativas en competencia». Hemos visto, tal y como yo mantenía en el año 2003 285, que, frente al pretendido automatismo con el que este trámite se producía y que importantes sectores de la doctrina propugnaban, no puede afirmarse que la prórroga se produzca sin necesidad de resolución administrativa que la acuerde, y que esté dotada de un automatismo tal que le suponga vida propia. Y que otra cosa es que la concesión de la prórroga tenga carácter reglado, y que cumpliéndose los requisitos exigidos, la prórroga deba acordarse obligatoriamente con automaticidad y que la fecha de producción de la prórroga, por seguridad jurídica, debe ser la de la resolución. Esa actividad administrativa de comprobación de la concurrencia de los requisitos exigidos, a la que nos hemos referido, es imprescindible, porque se pueden dar las más variopintas situaciones en una fase del procedimiento aparentemente tan simple. Pongamos, por ejemplo, que la solicitud de la prórroga, mediante el compromiso de presentar una alternativa sustancialmente distinta a la inicial, se presenta sin acompañar la preceptiva caución del siete por cien. 285

Véase el artículo publicado por mí: “Los Programas de Actuación Urbanizadora en la ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha y la Tramitación Ordinaria previa a la Adjudicación del articulo 120.”. Rev. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. N º 15/16. Agosto 2003.

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Dado que esa caución la hemos conceptuado como una especie de garantía provisional del procedimiento licitatorio, de presentación obligatoria en el TRLOTAU, frente al carácter potestativo con que se configura en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y que la tendencia jurisprudencial es favorable al principio de concurrencia y a flexibilizar los requisitos formales en las garantías provisionales, debe concederse el plazo de 3 días previsto en el artículo 81.2 RGLCAP para la subsanación de errores, para que, durante dicho plazo, se acredite documentalmente haberla constituido con anterioridad a la presentación de solicitud de la prórroga. 286 Si transcurre el plazo sin que se subsane la acreditación documental de constitución de la caución, y todavía no hubiera transcurrido el plazo de los primeros diez días del trámite de información pública, seguirá abierto el plazo de solicitar

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Sobre la posibilidad de subsanación de la acreditación documental de la garantía provisional la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 44/97, de 10 de noviembre 1997 afirma: “3. Partiendo, por tanto, de que el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado debe tener un alcance más restringido, evitando que, mediante el mismo, pueda eludirse el cumplimiento del artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hay que proceder a la interpretación de la expresión “defectos materiales en la documentación presentada” y subsanación de “error”, que utiliza el citado artículo 101 del Reglamento, partiendo de que, con dichas expresiones se está empleando la técnica de los “conceptos jurídicos indeterminados” que, por tanto, no pueden ser sustituidos por una enumeración exhaustiva de los posibles errores o defectos materiales que se pueden apreciar en la compleja documentación que, según el artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, debe acompañarse a las proposiciones, sino que su concurrencia o no debe apreciarse por el órgano de contratación sobre la base precisamente de lo dispuesto en el artículo 101 del Reglamento en el sentido de que se trate de errores o defectos materiales de la documentación presentada. En este sentido -y por vía de informe- sólo pueden sentarse criterios generales que sirvan para considerar el error o defecto material como subsanable debiendo señalarse que tal carácter revestirán cuando no afecten al cumplimiento del requisito en si, sino a su acreditación, criterio del que ha hecho aplicación esta Junta Consultiva en su informe de 8 de octubre de 1996 (expediente 56/96). Aplicando estos criterios a la falta de constitución de garantías provisionales, que expresamente se consulta, debe afirmarse que tal falta no es defecto o error material que pueda subsanarse al amparo del artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado, sino que la tesis de los defectos o errores subsanables debe extenderse exclusivamente a la acreditación de requisitos que, existiendo en el momento de aportar la documentación (p.ej. poder del garante) no se han acreditado debidamente. CONCLUSION. Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende: 1. Que la vigencia del artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado únicamente puede sostenerse en cuanto no se oponga al contenido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, concretamente de su artículo 80. 2. Que la calificación de errores o defectos materiales y subsanables de la documentación presentada no puede determinar el incumplimiento del artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la aplicación concreta del citado artículo 101 debe apreciarse por el órgano de contratación, atendiendo al criterio general de que dichos errores o defectos para que puedan ser subsanables, no deben afectar al cumplimiento de requisitos, sino a su acreditación.”

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nuevamente la prórroga. Si ese plazo de los primeros diez días de información pública hubiera transcurrido, ya no será posible la producción de la prórroga. Como vemos, esa actividad de comprobación de la Administración es fundamental desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica. Seguridad jurídica para los restantes aspirantes a urbanizadores de que la prórroga se produce habiéndose cumplido los requisitos exigidos por la ley, seguridad jurídica para el solicitante de la prórroga de que una vez realizados los gastos necesarios para la presentación de la alternativa técnica sustancialmente distinta, no se verá sorprendido por su desestimación con base en defectos formales en su solicitud. Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en Sentencia el 31 de enero de 2005, admite la posibilidad de subsanación, incluso la prevista en el artículo 71.1 de la LRJPAC en este trámite, basándose en los siguientes argumentos: a) La presentación de la caución que avale el desarrollo de la alternativa técnica constituye un presupuesto para la prórroga del plazo por otros veinte días. Es verdad que cuando ambos presupuestos se dan, la prórroga es automática, lo que es discutible es si cuando remanifiesta dentro del plazo de diez días que se va a presentar una alternativa y no se acompaña la caución, si este defecto es o no subsanable. b) El Tribunal considera, con la Administración, que existía la posibilidad de subsanación por dos motivos: En primer lugar porque aún siendo un requisito a cumplir, no era esencial o indispensable en dicho momento; lo que era esencial era la voluntad de presentar la Alternativa Técnica manifestada en el plazo legalmente establecido, sin perjuicio de que si con posterioridad no se subsana la deficiencia observada se le tendría por desistida de la petición. En segundo lugar, porque esta interpretación es la que evidentemente favorecía la presentación de alternativas en concurrencia, lo que debe perseguir la Administración, y que constituye finalidad del trámite establecido en el TRLOTAU. Finaliza el Tribunal señalando que esta interpretación, de mayor flexibilidad en la posibilidad de subsanación, está sólidamente apoyado en la doctrina jurisprudencial; así, a título de ejemplo, en las SSTS de 7-10-2003; de 29-9-2003; y 6-7-2004; de su análisis se desprende la prevalencia de un principio antiformalista y de la posibilidad de subsanar defectos no esenciales; también en los procedimientos judiciales, se sigue el mismo criterio a fin de salvaguardar el derecho de defensa frente a otros principios, dando un plazo para corregir los defectos apreciados, que es lo que, en definitiva, mediante una interpretación razonable hizo el Ayuntamiento. La Sentencia citada de 31 de enero de 2005 ni tan siquiera entra a enjuiciar el hecho de que el valor del aval presentado, tras el período de subsanación, fuera inferior al 7 % del coste previsible de las obras de urbanización. Es coherente con el planteamiento del Tribunal, porque si considera subsanable, por no ser esencial, el hecho de que no se presente la caución junto con el anuncio de compromiso de presentación de una alternativa sustancialmente distinta, con mayor razón debe de considerar subsanable la diferencia entre la caución presentada y el coste previsible de las obras de urbanización, que podría serlo, en el caso de

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resultar adjudicatario el presentador de la garantía insuficiente, en el momento de suscribir el pertinente convenio. Respecto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 31 de enero de 2005, sobre la que ya me he pronunciado con anterioridad 287, no puedo dejar de hacer, con el máximo respeto y con ánimo constructivo, una crítica a la postura del Tribunal. El Tribunal considera de aplicación la LRJPAC, con carácter supletorio y en un sentido muy amplio, al procedimiento de tramitación de los Programas de Actuación Urbanizadora, regulados en los artículos 120 y 121 del TRLOTAU. Y más concretamente la posibilidad de subsanación material que asiste a los interesados, a tenor del artículo 71.1 LRAPAC. En primer lugar, he de afirmar que conceder la posibilidad de subsanación material del artículo 71.1 LRJPAC me parece excesivo. Tal y como acabo de expresar, es más que suficiente conceder el plazo de subsanación previsto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, de 3 días hábiles, del artículo 81.2 del RGLCAP, tal y como afirma la STS de 22 de diciembre de 1987, aunque referida al artículo 101 del antiguo Reglamento de Contratos del Estado. En consecuencia, se trata de una subsanación documental y no material. Es decir, de acreditación documental del cumplimiento del requisito de constitución de la caución, que lo deberá haber sido con anterioridad al anuncio de presentación de la alternativa sustancialmente distinta y antes de la expiración del plazo establecido en el artículo 120.5, párrafo segundo, del TRLOTAU, es decir, antes de que transcurran los primeros 10 días de información pública. Creo que esta solución conjuga perfectamente la combinación de los principios de celeridad del procedimiento de aprobación de los Programas con el principio de concurrencia en la presentación de alternativas en competencia. Principio éste último que la sentencia declara que debe perseguir la Administración actuante, que constituye la finalidad del trámite establecido por el TRLOTAU y que, en consecuencia, debe primar sobre el principio de celeridad del procedimiento de aprobación de los Programas. Es obvio que la pretendida automaticidad de la prórroga no se sostiene desde el punto de vista jurídico. Pero conceder un plazo de diez días para subsanar materialmente la falta de presentación de la caución, es tanto como añadir un nuevo plazo al artículo 120.5º, párrafo segundo, por ese período como mínimo, y como máximo, por el período que medie entre la concesión del plazo de subsanación y la notificación del acto expreso teniendo por desistido al solicitante. El principio de concurrencia en la presentación de alternativas en competencia queda garantizado admitiendo la posibilidad de subsanación documental en el plazo de 3 días, e, incluso, permitiendo completar la garantía tras la adjudicación del Programa. No parece de recibo dejar en manos de un aspirante a agen287

Véase el artículo publicado por mí: “La STSJ Castilla-La Mancha de 31 de enero de 2005: cabe la subsanación del artículo 71.1 LRJPAC en el trámite de presentación de alternativa sustancialmente distinta del artículo 120.5 de la LOTAU”. Nº 17 de 15 de septiembre de 2005. Págs. 2.791-2.797.

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te urbanizador irresponsable la paralización del procedimiento de aprobación y adjudicación de éste, sin la amenaza de pérdida de la caución que, lógicamente, no se producirá si transcurrido el plazo de subsanación no aportase la garantía y fuera preciso declararlo desistido. No olvidemos que la caución del artículo 120.5º, párrafo segundo, del TRLOTAU responde de la seriedad del anuncio de presentación de una alternativa sustancialmente distinta, al que la ley liga la consecuencia de la producción de la prórroga que quiebra el principio de celeridad del procedimiento y el derecho de los demás aspirantes a un procedimiento sin dilaciones. Por ello no parece excesivo, ni contrario al principio de concurrencia el exigir que la caución se constituya con anterioridad al anuncio de la presentación de la alternativa sustancialmente distinta y antes de la finalización del plazo de los primeros diez días de exposición al público. 4.1.11.- Suplemento de la información pública Tal y como afirma amparo Koninckx Frasquet, la LOTAU resolvía la deficiencia que se planteaba en la LRAU en la que no se preveía la exposición al público de las alternativas técnicas que se presentasen en los últimos días. 288 El artículo 120.5, párrafo cuarto, del TRLOTAU, viene a complicarnos las cosas al señalar que: «Sin embargo, con la estricta finalidad de igualar la duración del plazo de información pública para cada una de las eventuales alternativas concurrentes y con ese exclusivo objeto, tras la presentación de la última alternativa se suplementará el período de información pública en los días necesarios hasta alcanzar un mínimo para ella de veinte días». Esta norma tan farragosa, que en muchos casos viene interpretándose en el sentido de considerar que cada nueva alternativa presentada da lugar a un nuevo plazo de información pública, con la consecuente posibilidad que reconoce el artículo 120.2, párrafo 2º, de alegaciones y nuevas alternativas sobre la expuesta al público, podría conducirnos a una secuencia infinita de alternativas a las alternativas expuestas al público y nuevos plazos de información pública, que podrían dar lugar a la posibilidad de presentar nuevas alternativas. Esa interpretación no puede sostenerse, el artículo 120.5, párrafo 4º, lo único que establece es un suplemento del período de información pública para que las eventuales alternativas concurrentes permanezcan expuestas al público 20 días todas y cada una de ellas. Cuando la norma dice «….con la estricta finalidad de igualar la duración del trámite de información pública para cada una de las eventuales alternativas concurrentes y con ese exclusivo objeto, tras la presentación de la última alternativa se suplementará el período de información pública…», está indicando que esta ampliación del trámite es tan sólo a los efectos de información pública, es decir, a los efectos de presentación de alegaciones 288

Véase Koninckx Frasquet, Amparo: “La ejecución de Actuaciones Urbanizadoras mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo. Inap. 2001. Página 448 y 457.

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sobre cada una de las alternativas concurrentes, por eso dice que ese es el exclusivo objeto de este nuevo trámite. El hecho de que el artículo 120.2, párrafo 2º, diga que durante la información pública se admitirán tanto alegaciones como alternativas técnicas a la expuesta al público, y que el artículo 120.5, párrafo primero, diga que se podrán presentar alternativas técnicas y alegaciones durante veinte días contados desde la última publicación del edicto, no significa que la presentación de alternativas forme parte del trámite de información pública, sino que, como ya hemos indicado anteriormente, este trámite de información pública, que regula el TRLOTAU en los artículos 120.2, párrafo 2º, y 120.5, párrafo 1º, tiene naturaleza mixta, por una parte constituye un plazo de información pública en sentido estricto con la finalidad de la presentación de alegaciones, y, por otra parte, es un plazo de licitación destinado a la presentación de alternativas en concurrencia. Tengamos en cuenta que el trámite de información pública, regulado con carácter básico en el artículo 86 de la LRJPAC, no tiene otra finalidad que la de que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se acuerde, y, en su caso, puedan presentar las alegaciones que tengan por conveniente. 289 El gran problema de este apartado es que no deja claro si este suplemento de la información pública es para todas las alternativas técnicas presentadas, incluidas las que lo hayan sido durante los primeros 20 días, reguladas por el primer párrafo del artículo 120.5, o solamente a las presentadas durante la prórroga a la que se refiere el apartado 2º del mismo artículo, para la presentación de alternativa técnica sustancialmente distinta. Este apartado 4º del artículo 120.5, ubicado sistemáticamente a continuación del apartado que regula la prórroga para la presentación de una alternativa sustancialmente distinta, comienza diciendo sin embargo, locución conjuntiva adversativa que significa no obstante o sin que sirva de impedimento, que hace el oficio de conjunción, que denota la relación que existe entre dos oraciones enlazándolas gramaticalmente, y que expresa oposición o diferencia entre la frase que precede y la que sigue. Lo que significaría que el apartado 3º es una continuación del 2º, y, por lo tanto, el suplemento del período de información pública que regula se refiere sólo al caso de producción de la prórroga. 289

Véase González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Ed. Cívitas. II Edición. Madrid 1999. En este sentido Francisco González Navarro dice en la página 2003: “La información pública, por tanto, tiene como finalidad fundamental la de poner en conocimiento de los posibles interesados, la existencia de un procedimiento administrativo que ha sido iniciado a instancia de otros interesados o de oficio por la Administración, y cuya resolución pueda afectarles de alguna forma”, y afirma más adelante en la página 2004: “Pues bien, a mi modo de ver, la audiencia y la llamada información pública tienen de común el ser actividades de aportación de datos, el constituir, en definitiva, alegaciones del interesado. Pero una y otra se diferencian en que, mientras la audiencia pertenece a la especie de alegaciones conclusivas, la información pública puede pertenecer indistintamente a la especie de alegaciones de introducción de las alegaciones de fijación.”

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Pero una interpretación literal en relación con el contexto de todo el artículo 120.5, nos lleva a la conclusión, habida cuenta de que el párrafo 1º pretende regular con carácter general el procedimiento, de que los párrafos 2º y 5º regulan los requisitos y constancia de la prórroga, como excepciones del aspecto licitatorio, y de que el párrafo 4º es una especie de disposición general relativa a la información pública, aunque la mala redacción sistemática de todo el punto 5º del artículo 120 nos lo dificulte, aplicable a todas y cada una de las alternativas presentadas, lo hayan sido durante el plazo de exposición pública inicial, como durante el período de prórroga. Además, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los principios y preceptos constitucionales, en relación con el artículo 105.a) de la Constitución, que garantiza la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten, no nos permite llegar a otra conclusión, dado que de lo contrario podríamos encontrarnos con alternativas técnicas que nunca serían objeto de pública consulta por presentarse al final del período de exposición pública inicial. En consecuencia, el plazo de información pública inicial, a los únicos efectos de alegaciones, queda prorrogado, siempre que se presente una segunda o sucesivas alternativas a la inicial, lo hayan sido durante el período inicial o durante la prórroga, en los días necesarios para que la última alternativa presentada permanezca también 20 días expuesta al público. Esto suscita el problema de que no podremos saber cuál es la duración del plazo de información pública, hasta que no transcurran 20 días desde la última publicación del edicto o 40, en caso de prórroga, y entonces podamos conocer cual es la última alternativa presentada. Si se presentase una alternativa el día 20 de la exposición inicial, la exposición al público se suplementará en 20 días y habrá tenido una duración de 40 días, desde la última publicación del edicto a la que se refiere el apartado 1 del artículo 120.5, y si se presentase el día 40 por haberse producido la prórroga, al suplementarse en 20 días más la información pública inicial, la duración total de ésta será de 60 días. La Ley no exige a este suplemento del período de información pública, que regula el apartado 4º, del artículo 120.5, las formalidades del artículo 120.4, es decir, anuncios y comunicaciones. Tan sólo, de acuerdo con el artículo 120.5, párrafo 5º, deberá anunciarse en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento la existencia de la prórroga y se comunicará su existencia y las eventuales alternativas presentadas durante la misma a quienes, por desconocerla, presentasen plicas prematuramente. 4.1.12.- Información Pública del Planeamiento de Desarrollo Complementario Ya hemos visto que una alternativa técnica de Programa puede complementarse con una propuesta de ordenación, que complete detalladamente la del sector o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento general, mediante la presentación de propuesta o completamente redactado del corres-

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pondiente Plan Parcial o Especial, que afecten o modifiquen elementos integrantes de la ordenación estructural, excepcionalmente, o detallada del Plan General, El artículo 38.1.b), párrafo 1º, relativo a la tramitación de los Planes Parciales, Planes Especiales de Reforma Interior, Planes Especiales que afectan a la ordenación detallada y Estudios de Detalle, dice literalmente: «Una vez redactados los Planes, la Administración actuante los someterá a información pública durante 20 días, mediante anuncio en el Diario Oficial de la Comunidad y uno de los periódicos de mayor difusión en la localidad. Cuando se tramiten junto con Programas de Actuación Urbanizadora, serán aplicables las reglas correspondientes a éstos». Es decir, como afirma Antonio López Abarca, no cabe la iniciativa de los particulares en los planes de desarrollo al margen del Programa. 290 De una primera lectura no se deduce si la aplicación de las reglas de los Programas de Actuación Urbanizadora es sólo para el período de información pública, dada la ubicación de la frase, continuándose su tramitación por el artículo 38, o, en el caso de promoverse junto con Programas de Actuación Urbanizadora se tramitarán completamente de acuerdo con las reglas de éstos. Por un principio de coherencia, dada la similitud de ambos procedimientos de aprobación de competencia municipal, con sometimiento a información pública, por el mismo plazo y en igual forma, y a informe de la Comisión Provincial de Urbanismo, habrá que concluir que la tramitación de estos Planes, desde un principio, será la del artículo 120 para los Programas de Actuación Urbanizadora, con la especialidad, ex artículo 38.3 y 4 291, de que cuando dicho planeamiento comporte modificación de la ordenación estructural, deberán ser aprobados inicialmente después del trámite de información pública y antes de la emisión del informe de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística, correspondiendo su aprobación definitiva al Pleno del Ayuntamiento, debiendo adoptarse ambos acuerdos por mayoría absoluta, al suponer modificación del Plan de Ordenación Municipal 292. Esta especialidad no supondrá ningún trámite añadido para los municipios con población inferior a 10.000 habitantes, ya que, como veremos a continuación, también deberán aprobar inicialmente el Programa, a la vista de la redacción dada al artículo 122.1, segundo párrafo, por el TRLOTAU. El planeamiento de desarrollo que se presentara completamente redactado y no en forma de simple propuesta junto a la alternativa inicial, no genera ninguna duda, dado que serán sometidos a un período de información pública formal en los términos del artículo 120.4, a los que será de aplicación analógica del artículo 36.2.A), 290

291 292

Véase López Abarca, Antonio: “La ejecución del planeamiento urbanístico en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. La gestión directa”. Revista El consultor de los Ayuntamientos y Juzgados. nº 3 . Febrero 1999. página 389. Su redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero. El artículo 47.2.ll) LBRL establece que se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en materia de tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística.

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párrafo 2º 293, cuando el planeamiento de desarrollo suponga modificación del Plan de Ordenación Municipal y no se limite a su desarrollo, debiendo publicarse, en la forma exigida por el artículo 120.4, y notificarse a los interesados personados en las actuaciones la aprobación de las alegaciones admitidas, cuando supongan una modificación sustancial del Planeamiento de desarrollo inicialmente presentado. En caso de que se presentase sólo una propuesta de planeamiento de desarrollo, éste deberá ser aprobado independientemente, por los trámites del artículo 38, con posterioridad a la aprobación y adjudicación del Programa, pero anteriormente al inicio de la ejecución de este último. La duda que surge, en relación con los Planes de desarrollo complementarios y completamente redactados de las alternativas técnicas presentadas como alternativa a la inicial, durante el plazo de información pública o durante el período de prórroga, es la de si es suficiente el suplemento de información pública para su tramitación y aprobación, es decir, si presentados tras la exposición al público de la alternativa inicial, por aplicación del artículo 38.1.b), estos Planes habrán superado el trámite de información pública mediante su suplemento sin las formalidades exigidas por el artículo 120.4, bastando que se encuentren a disposición pública para ser objeto de consulta y alegaciones. Dado que el artículo 120.5, párrafo 4º, se refiere a las alternativas técnicas que en puridad, de acuerdo con el artículo 120.3, en relación con el artículo 110.4.1, solo deben contener una propuesta de planeamiento de desarrollo, y que el artículo 38.1.b) se refiere a los Planes una vez redactados, debe resolverse la duda optando por su sometimiento a un plazo de información pública, en los términos del artículo 120.4 o 38.1.b), a los únicos efectos de alegaciones sobre el planeamiento de desarrollo. Será de aplicación analógica del artículo 36.2.A), párrafo 2º, relativo a la no necesidad de reiteración del trámite de información pública cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el Planeamiento de desarrollo inicialmente presentado, tal y como acabamos de ver. Esta es la única interpretación posible, a la luz de los artículos 9.3 y 105.a) de la Constitución 294, y del artículo 8.2 del TRLOTAU, que hemos tenido oportunidad de analizar en el apartado relativo a la notificación vecinal. No olvidemos, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de 293

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El artículo 36.2.A) del TRLOTAU párrafo 2º dice: “No será preceptivo reiterar éste trámite en un mismo procedimiento, ni aun cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación inicial la publique en la forma establecida en el párrafo anterior y notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones.” El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la publicidad de las normas. El artículo 105.a) de la Constitución establece que la ley regulará la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. Por su parte el artículo 86.1 LRJPAC establece que el órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública.

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Octubre de 1990, de la que es ponente el Magistrado Sr. Delgado Barrio, en su Fundamento Jurídico 2º: «existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que hechas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes». 4.1.13.- Presentación de proposiciones jurídico-económicas y apertura de plicas. 4.1.13.1.- Presentación de proposiciones jurídico-económicas: Una vez finalizado el plazo de presentación de alternativas técnicas y alegaciones del trámite de información pública, es decir, cuando hayan transcurrido 20 días desde la publicación del último edicto, por el que se expone al público la alternativa técnica inicial, si fuera la única presentada, o 40 días en el caso de que se hubiera producido la prórroga, o desde que finalice el suplemento de información pública de la última alternativa, en todo caso, de acuerdo con el artículo 120.5, párrafo primero, del TRLOTAU, podrán presentarse proposiciones jurídico-económicas durante los diez días siguientes. Las proposiciones jurídico-económicas podrán presentarse sin que sea necesario haber presentado previamente una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora. Así se desprende del artículo 122.2 del TRLOTAU, que estipula que el acuerdo aprobatorio podrá adjudicar, motivadamente, la ejecución del Programa aprobado en favor de quien hubiera formulado la proposición jurídico-económica y asumido la alternativa técnica más adecuada para ejecutar la actuación; y de los derechos de reembolso y subrogación que reconoce el mismo artículo, en su apartado 5º, a favor de los promotores que hayan formulado alternativas, estudios o proyectos técnicos, que total o parcialmente se incorporen al Programa aprobado o sirvan de base para su aprobación. 295 Tengamos en cuenta que, de acuerdo con el artículo 122.1 del TRLOTAU, el Ayuntamiento-Pleno podrá aprobar un Programa de Actuación Urbanizadora definiendo sus contenidos, previa elección de una alternativa técnica y una proposición jurídico-económica de entre las presentadas.

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El artículo 122.5 del TRLOTAU señala: “Cuando no resulte adjudicataria la persona que formuló alternativas, estudios o proyectos técnicos que, total o parcialmente, se incorporen al Programa de Actuación Urbanizadora aprobado o sean útiles para su ejecución, el Municipio garantizará el reembolso, por cuenta del urbanizador, de los gastos justificados de redacción de dichas alternativas, proyectos o estudios en favor de quien los realizó y aportó. Asimismo, en el caso que el promotor de la alternativa técnica que sirva de base para la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora no resulte adjudicatario del mismo, siempre que sea una alternativa propia y original, podrá subrogarse en el lugar y puesto del adjudicatario particular elegido, asumiendo y garantizando los mismos compromisos, garantías y obligaciones impuestos a éste. La subrogación deberá solicitarla al Ayuntamiento dentro de los diez días siguientes a la notificación del acuerdo de adjudicación, entendiéndose ésta, entretanto, otorgada a título provisional.”

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Si es posible adjudicar la ejecución del Programa a quien presentó una proposición jurídico económica que asume la alternativa técnica aprobada como definidora del mismo, y es posible que quien ha formulado alternativas técnicas, estudios o proyectos técnicos pueda ser reembolsado de los gastos realizados con cargo al adjudicatario, e, incluso, que se subrogue en la posición de este último si su alternativa técnica era propia y original, hay que concluir que es posible que la proposición jurídico-económica, para la ejecución de una alternativa técnica determinada, sea presentada por persona distinta de la que presentó esa alternativa. Las proposiciones jurídico-económicas deberán presentarse asumiendo una de las alternativas técnicas presentadas, que podrá haber sido presentada por la misma persona o por una distinta, es decir se podrá presentar una propuesta jurídico-económica respecto de la alternativa técnica presentada por uno mismo, o respecto de la presentada por otra persona que, a su vez, podrá presentar propuestas jurídico-económica o no. Las proposiciones jurídico-económicas, en virtud de lo preceptuado por el artículo 120.3, se presentarán en plica cerrada con la documentación prevista en el apartado 4.3 del artículo 110. Dicha documentación es la siguiente: -

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-

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Desarrollo de las relaciones entre el urbanizador y los propietarios justificando en su caso la disponibilidad de aquél sobre los terrenos de éstos, los acuerdos ya alcanzados y las disposiciones relativas al modo de retribución del urbanizador. Estimación de la totalidad de los gastos de urbanización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 115. Proporción o parte de los solares resultantes de la actuación constitutiva de la retribución del urbanizador o definición de las cuotas cuando se prevea el pago en metálico, expresándose si le corresponde recibir algún recargo sobre la estimación de gastos de urbanización en concepto de beneficio o retribución de la gestión. Incidencia económica, estimada tanto en términos de valoración de los terrenos que hayan de adjudicársele como en su cuantificación y modo de adquisición, de los compromisos que interese adquirir el urbanizador, ya sean con la finalidad de efectuar aportaciones al patrimonio municipal de suelo, de realizar obras adicionales a las mínimas establecidas legalmente o de afectar dichos terrenos a la edificación con crite-

La redacción actual de este párrafo proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero de modificación de la Ley 2/1998, de 4 de junio de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. En su redacción inicial decía: “Incidencia económica de los compromisos que interese adquirir el urbanizador para edificar, con fines de interés social, los terrenos que hayan de adjudicársela tanto en la valoración de éstos como en su cuantificación y modo de adquisición.”. Se definen mejor los criterios de valoración de la incidencia económica que afecte al urbanizador, y se amplían los fines que le permiten al urbanizador presentar una proposición más favorable para la administración actuante.

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rios de eficiencia ecológica que reglamentariamente se determinen o con fines de interés social. 296 4.1.14.2.- Apertura de Plicas A tenor del artículo 120.6 del TRLOTAU, el acto de apertura de plicas se celebrará en la siguiente fecha hábil a la conclusión del último plazo de información pública. Recordemos que el trámite de información pública regulado por el artículo 120 del TRLOTAU tiene carácter mixto. Pues bien, finalizado el plazo regulado en el artículo 120.5, párrafo primero, es decir, el de presentación de alternativas técnicas y alegaciones, así como el de presentación de proposiciones jurídico-económicas, y por lo tanto hayan transcurrido 30 días desde la publicación del último edicto, por el que se expone al público la alternativa técnica inicial, o 50 días en el caso de que se hubiera producido la prórroga, se producirá el acto de apertura de plicas en la siguiente fecha hábil, tras la finalización de los plazos anteriores. Pero estos son los plazos teóricos, sin que se haya producido ninguna de las incidencias previstas por la ley durante el plazo de información pública, pudiendo tener lugar la apertura de plicas hasta 50 o 70 días después de la publicación del último edicto, en función de las fechas de presentación de las alternativas técnicas, y por el juego del suplemento de información pública del artículo 120.5, párrafo cuarto. Nuevamente la ley intenta dotar a este trámite de automatismo, que difícilmente se reflejará en el funcionamiento de la Administración. Continúa el artículo 120.6 estableciendo que del desarrollo del acto de apertura de plicas y de su resultado se levantará acta, bajo fe pública y ante dos testigos. Obviamente la fe pública la dará el secretario de la Corporación, por imperativo de los artículos 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 1 y 2.h) del R.D. 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional. 297 No se comprende muy bien esta simple referencia a la fe pública, cuando en el artículo 120.5, párrafo primero, del TRLOTAU, se pone a cargo del Secretario de la Corporación o funcionario a quien corresponda, junto al Alcalde, la obliga297

El artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local establece: “Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional: a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.” Por su parte, el artículo 1 del R.D. 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional reitera el mandato del artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, y el artículo 2.h) de este cuerpo normativo añade que la función de fe pública comprende, entre otras, la de autorizar, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos análogos en que intervenga la entidad.

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ción de dar inmediato conocimiento de las alternativas técnicas que se vayan presentando al órgano municipal correspondiente. Y, esto ya es más grave, aunque no es este el lugar de proceder a su análisis, en el artículo 185 del TRLOTAU se menciona expresamente al Secretario de la Corporación para hacerle uno de los sujetos responsables de la infracciones urbanísticas en los términos en el establecidos. Absurdamente, el TRLOTAU ordena que el acta se levante ante dos testigos. ¿Dos personas cualquiera elegidas al azar?. Habría sido mucho más coherente poner esta función a cargo de la Mesa de Contratación, regulada por el artículo 113.3 del R.D.L. 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las Disposiciones legales Vigentes en Materia de Régimen Local, órgano de asistencia en materia de contratación, ya que en definitiva se trata de un trámite propio de un proceso licitatorio para la adjudicación de un contrato de gestión de servicios públicos Finaliza el artículo 120.6 del TRLOTAU estableciendo que todas las actuaciones podrán ser objeto de consulta y alegación por los interesados durante los diez días siguientes al de apertura de plicas, y que los competidores, durante este período, podrán asociarse uniendo sus proposiciones. 4.2. Tramitación Simplificada El artículo 121 del TRLOTAU titulado «La simplificación del procedimiento de aprobación de Programas de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular», establece, en su número 1, que los particulares que formulen una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora y pretendan su ejecución, podrán obviar las actuaciones reguladas en el artículo anterior, es decir, el procedimiento que hemos denominado ordinario. Tachar de simplificado el procedimiento del artículo 121, no deja de ser cuando menos grandilocuente. Lo único que se obvia es la decisión de la Alcaldía de someter o no la alternativa técnica presentada a información pública, es decir, el trámite del artículo 120.2, ya que el mismo artículo 121.2 declara de aplicación al procedimiento simplificado los números 4 y 6 del artículo 120, relativos a la forma de llevar a cabo el trámite de información pública y de apertura de plicas respectivamente; y del artículo 121.1.c) se deduce la aplicación del número 5 del artículo 120, en lo relativo a los plazos de presentación de alternativas técnicas en competencia y alegaciones, proposiciones jurídico-económicas y prórroga en caso de compromiso de presentación de una alternativa técnica sustancialmente distinta; y el artículo 121.3 declara de aplicación la prórroga de plazos del artículo 120.5 para el caso de que se hubiera iniciado otro trámite simplificado para presentar una alternativa en competencia con una alternativa inicial, que se encontrase expuesta al público. Pero es que, además, este procedimiento denominado simplificado puede encontrar serios problemas para su aprobación ante la falta de conocimiento de

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la postura municipal sobre la programación pretendida, con los consiguientes gastos inútiles, lo que deriva en una escasa utilización de la vía notarial. 298 Hay que tener muy presente, a pesar de muchas opiniones contrarias, que la tramitación simplificada del artículo 121 sólo supone el derecho a la tramitación del Programa, es decir, a que el Ayuntamiento correspondiente proceda a llevar a cabo la apertura de plicas, al que se refiere el artículo 121.2, y a la emisión de los pertinentes informes sobre la adecuación del Programa a la ordenación territorial y urbanística, previstos en el artículo 122.1, segundo y tercer párrafo, pero no concede un derecho indiscutible a su aprobación, pues, el Ayuntamiento Pleno, de acuerdo con el artículo 122.4, puede rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la actuación urbanizadora por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno, y es indudable que entre las razones en que se puede basar el acuerdo de no programación se encuentran las de oportunidad, debidamente motivadas y fundadas. 299 Tampoco será de aplicación la previsión del artículo 122.9, párrafo segundo, respecto de la no reiteración del trámite de información pública del convenio 298

299

En este sentido Fernando Modrego Caballero afirma: “Un aspecto curioso de la tramitación de los Programas es que, frente a los planteamientos tradicionales de lentitud de la tramitación administrativa, se utiliza la vía ordinaria (municipal) en el 75 % de las actuaciones frente a la vía de la notaría, procedimiento simplificado que sólo se emplea en el 25 % de los casos. Este hecho tiene su explicación en que, además de la mayor seguridad de la vía del Ayuntamiento, al contar con una admisión inicial de la propuesta por el Alcalde y del ahorro económico de las publicaciones, la tramitación se realiza en un tiempo menor.”. Modrego Caballero, Fernando: “Cuarenta meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística”. Revista Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales. XXXII nº 123. Primavera 2000. Página 22. La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 781/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 1 junio declara: “Cuarto.- Sentado lo anterior se ha de señalar, por lo que se refiere al alegado derecho a participar en la actividad urbanística y promover suelo urbanizado, recogido en el artículo 44 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, reguladora del actividad urbanística, incluso mediante la presentación del planeamiento desarrollo que resulte necesario, los términos del artículo 16 de la Ley 6/1998, de régimen del suelo y valoraciones, que este derecho se extiende en su contenido precisamente a la presentación, propuesta y promoción de la programación de suelo, incluso de la ordenación pormenorizada y modificación del planeamiento, pero no -como parece entender y pretende la actora-, a que la administración municipal competente necesariamente trámite, acepte y asuma sus propuestas de programación y ordenación, pues si bien es claro que nuestro ordenamiento reconoce este derecho de iniciativa y participación en el proceso urbanizador de las personas privadas, sean propietarias o no, no lo es menos que ello no implica cesación o pérdida de las potestades de ordenación urbana que, en lo que ahora nos ocupa, correspondan legalmente a la administración municipal como se desprende de los artículos 1 y 2 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, reguladora del actividad urbanística entre, especialmente y en punto a la cuestión que ahora nos ocupa de lo establecido en al punto 5 del referido artículo 2 de la misma que prescribe literalmente que “La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular”, lo que se concreta, en punto a la cuestión planteada, en que la administración municipal podrá desestimar razona(continúa en pág. siguiente)

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urbanístico, dado que la falta de negociación previa con la Administración municipal no permitirá la presentación del texto del convenio íntegro y a la vista, requisitos necesarios, como ya hemos visto, para la efectividad de dicha norma. De acuerdo con el artículo 121, los particulares que pretendan acudir al procedimiento simplificado deberán llevar a cabo las siguientes operaciones: a) Depositarán una copia de la alternativa en el Municipio, acompañada, en su caso, de los proyectos de planeamiento y gestión urbanística que la complementen. La alternativa deberá comprender los documentos exigidos por el artículo 110.4.1, al que se remite el artículo 120.3, y se presentará a la vista de acuerdo con este último artículo. b) Protocolizarán la alternativa y los proyectos que la acompañen mediante acta autorizada por Notario con competencia territorial en el Municipio afectado. Es decir, el Notario dará fe de los documentos que componen la alternativa técdamente las propuestas formuladas en este sentido por la iniciativa privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la referida Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, posibilidad legal ésta que quedaría privada de todo contenido de aceptar -lo que no concurre- el presente argumento que la parte actora. Quinto.- Por lo que se refiere al alegado derecho al adjudicación del programa, se han de hacer y reiterar, aplicándolas a este concreto derecho a al adjudicación alegado por la actora, los mismos razonamientos expuestos el fundamento de derecho anterior, a lo que se ha de añadir, en primer lugar, que aun cuanto se admita a trámite la propuesta de alternativa técnica presentada por el particular, en ningún caso ello da derecho a la adjudicación automática al presentador proponente, sino que, en su caso, desencadenará todo un proceso de concurrencia para la selección de quien haya de ser en definitiva el adjudicatario del programa propuesto y que en su caso resulte aprobado, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 concordantes de la meritada Ley de la Generalidad Valenciana 4/1994, reguladora de la actividad urbanística; en segundo lugar, se ha de rechazar asimismo como determinante del derecho al adjudicación del programa de actuación integrada al actor, la alegación del mismo de que en el presente caso la denegación que inadmisión de la tramitación no obedece a ninguna de las causas establecidas en la regulación legal, pues considera que la denegación no viene razonablemente motivada, ni tampoco se establecen criterios de ordenación orientativos, argumento este que igualmente de ser rechazado ya que, aunque así fuera -lo que no concurre, como luego se dirá-, el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45.2.a) de la referida Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994 podría en su caso determinar la anulación del acto de denegación de tramitación, pero ningún caso justifican ni dan base al derecho a la adjudicación del programa alegado y pretendido por la actora.Sexto.Alega asimismo la recurrente, en el quinto de los motivos de fondo del recurso, que la resolución denegatoria objeto de impugnación incurre en la arbitrariedad vedada por el artículo 9.3 del texto constitucional, viniendo a constituir asimismo desviación de poder, por cuanto estima que el ejercicio de las potestades de ordenación del ayuntamiento realizados en el acuerdo impugnado suspenden sine die el derecho de tramitación de programas en reforma del suelo urbanizable, es decir el ejercicio del derecho subjetivo de transformación de programación del suelo antes referido y alegado; tal alegación de arbitrariedad no puede ser acogida por la Sala, pues la denegación de la tramitación del alternativa técnica formulado por la actora se funda pro la administración en causas y motivos que no cabe estimar arbitrarios, como se desprende de los informes y actuaciones obrantes en el expediente administrativo, consistentes en suma en que el ayuntamiento ha decidido iniciar y viene desarrollando el

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nica, de los que se depositará una copia en el municipio, como hemos visto, y otra copia quedará depositada en la notaría. c) Expondrán al público la alternativa técnica por sus propios medios, publicando anuncios en la forma exigida para los edictos municipales por el artículo 120.4, y remitirán al domicilio de los titulares catastrales de derechos afectados por la actuación urbanizadora propuesta los avisos exigidos por el mismo precepto. Será el notario quien dará fe de que dichos avisos han sido remitidos, pues recordemos que, al descartarse expresamente la notificación en el artículo 120.4, no es precisa la constancia de la recepción por los destinatarios del aviso. Tanto los anuncios como los avisos expresarán claramente: a) el objeto y las características esenciales de su iniciativa; b) la Notaría donde estén protocolizados los documentos que la comprenden; estudio del modelo de ordenación territorial para el nuevo plan general de ordenación urbana del municipio, que se viene rigiendo urbanísticamente por unas sencillas Normas Subsidiarias de planeamiento que datan de 1988, y no considera oportuno desarrollar la programación del sector a que viene referido la misma; tampoco cabe estimar su alegación de desviación de poder, pues la actora se limita a señalar que tal decisión se adoptó para un fin distinto al previsto por el ordenamiento, sin especificar, ni mucho menos acreditar, cual sea el fin privado y ajeno a las finalidades públicas propias de la resolución de que se trata y para la que se ha ejercido la potestad de inadmisión y denegación de la programación propuesta, salvo que se entienda, como parece apuntar la actora, que el fin pretendido es suspender la planificación de desarrollo de programas y en su consecuencia de las licencias en estos ámbitos por plazos superiores a los establecidos en la legislación urbanística, lo que de concurrir no constituiría la invocada figura desviación de poder, sino una simple infracción de las reglas sobre la suspensión con motivo de la elaboración y aprobación de planes y proyectos, lo que desde luego no ocurre en el presente caso, pues el acto impugnado no acuerda suspensión ninguna de programas, sino que deniega la propuesta de programa de la actora, ni tal pretendida suspensión, a diferencia de lo que ocurre con las licencias, es necesaria, aunque posible, atendido que la decisión última de ordenación que implica la propuesta de alternativa técnica y de ordenación pormenorizada formulada, en todo caso, corresponde a la administración y no genera -como ya se ha expuesto antes- un derecho a la tramitación, a la ordenación y a la adjudicación propuestas, que deba ser objeto de suspensión.” De igual forma se pronuncia la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 473/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 27 abril, en su Fundamento Jurídico 2º. En este sentido Fernando Modrego Caballero sostiene: “Los Ayuntamientos tienen en última instancia la decisión sobre la oportunidad o no de emprender un determinado proyecto de urbanización, como instancia legitimada por los ciudadanos para interpretar cuál es en cada momento el interés del municipio, que, lógicamente, no tiene por qué coincidir con el interés de quien pretende promover la actuación urbanizadora. Los Ayuntamientos pueden decidir no iniciarla todavía, rechazando la iniciativa, o pueden aceptarla pero acordar su gestión directa, por el propio Ayuntamiento o a través de una empresa municipal, etc. Pero la decisión habrá de ser siempre adoptada mediante acuerdos motivados y fundados en las prioridades públicas que expresa la propia Ley.”. Modrego Caballero, Fernando: “La figura del agente urbanizador. Experiencia y resultados en la Comunidad Valenciana.” Revista Documentación Administrativa. INAP. nº 252-253. Septiembre 98/Abril 99. Página 502.

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c) los datos que permitan identificar el ejemplar depositado en el Municipio; d) la advertencia de que, dentro del plazo de veinte días contados desde la publicación del último anuncio, cualquier persona podrá comparecer en dicha Notaría para obtener copia del acta a que se refiere la precedente letra b) o solicitar que se le exhiba la misma. 300 e) Asimismo, se hará constar la posibilidad de consultar en el Municipio las actuaciones derivadas de la documentación depositada en éste y de presentar en él, para su incorporación a las mismas, tanto alegaciones como alternativas técnicas que pretendan competir con la expuesta al público, así como proposiciones jurídico-económicas para ejecutar cualquiera de las alternativas. El artículo 121.2 declara de aplicación todo lo dispuesto en los números 4 y 6 del artículo 120, añadiendo en la redacción del TRLOTAU, que dicha aplicación de los números 4 y 6 del artículo 120 lo será sobre el anuncio de la información pública, la notificación a los titulares catastrales afectados por la actuación urbanizadora y el acto de apertura de plicas, último párrafo que no estaba en la redacción inicial de la LOTAU y que no fue incluido tampoco por la Ley 1/2003, de 17 de enero. Esta nueva redacción del punto 2 del artículo 121, lejos de aclarar y armonizar, introduce un nuevo elemento distorsionante al declarar de aplicación lo previsto en el artículo 120.4 «sobre el anuncio de la información pública y la notificación a los titulares catastrales afectados por la actuación urbanizadora». Esto no significa que en el procedimiento simplificado del artículo 121 sea necesario notificar a los titulares catastrales afectados, pues ,no solo es de aplicación el punto 4 del artículo 120, que sigue declarando no preceptiva la notificación, sino que también el apartado c) del punto 1 del artículo 121, al regular reiterativamente la forma de llevar a cabo la exposición al público, indica que deberán remitirse los avisos regulados en el artículo 120.4. La declaración de aplicación de lo dispuesto en el número 4 del artículo 120 no deja de ser una reiteración, pues, la letra c) del número 1 del artículo 121 ya

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Recordemos que dijimos al analizar el trámite de información pública en el procedimiento ordinario de aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora que la omisión de la advertencia de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídicoeconómicas en competencia y alternativas técnicas es causa determinante de anulabilidad, toda vez que, como declara la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 887/2005, de 1 julio, la finalidad de la regulación establecida en el art. 46.3 de la L.R.A.U., de idéntica redacción que la del artículo 120.4 del TRLOTAU, «cuando detalla las advertencias que ha de contener la información pública anunciada mediante edictos, es posibilitar y hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia en la selección de alternativas técnicas y proposiciones jurídico- económicas, y esta finalidad no puede entenderse cumplida cuando el contenido de los anuncios es ambiguo e insuficiente y no se ajusta al tenor literal del expresado precepto legal.

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regula expresamente la forma de llevar a cabo el trámite de información pública de idéntica manera a la prevista en el artículo 120.4. 301 Asimismo, es de aplicación al procedimiento simplificado el apartado 6 del artículo 120, relativo al acto de apertura de plicas, pero con la salvedad de que no tendrá lugar hasta que, una vez concluido el plazo para presentarlas, se acredite ante el Municipio el cumplimiento del trámite de información pública. Es decir, que una vez finalizados los plazos de información pública, de presentación de alternativas en competencia y de las correspondientes prórrogas, en su caso, no se podrá proceder al acto de apertura de plicas mientras que el promotor del procedimiento simplificado no acredite ante el Ayuntamiento que ha realizado los pertinentes anuncios, en el Diario Oficial y el periódico, y que ha cursado los avisos exigidos por la ley a los titulares catastrales de derechos afectados. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero 302 mantienen en relación con el artículo 48.2 de la LRAU, de idéntica redacción que el artículo 121.2 del TRLOTAU, que si el promotor que hubiera iniciado la tramitación por vía notarial, no presenta el acta notarial que acredite el cumplimiento del trámite de información pública, el plazo de presentación de proposiciones jurídico-económicas se prorroga sine die hasta que se lleve a cabo tal acreditación. Pero, tal y como afirma Amparo Koninckx Frasquet 303, el tenor de la ley no es ese. Lo que se retrasa sine die es el acto de apertura de plicas, siendo de aplicación las reglas de la caducidad administrativa 304, porque el plazo de presentación de las proposiciones jurídico-económicas es de 10 días de acuerdo con el artículo 120.5, teniendo el procedimiento ordinario carácter supletorio respecto del simplifica301

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Véase el artículo publicado por mí “Modificaciones en la tramitación de los Programas de Actuación Urbanizadora introducidas por el Texto Refundido de la LOTAU de Castilla-La Mancha”. Nº 21 de 15 de noviembre de 2005. Págs. 3.512-3.520. Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 353. Véase “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador” . Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. INAP. 2001. Página 450. El artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, relativo a los requisitos y efectos de la caducidad, establece: “1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes. 2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite. 3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.”

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do del artículo 121, en el que no se menciona ningún plazo diferente de presentación. Si el promotor es diligente y lleva a cabo la acreditación con rapidez, el acto de apertura de plicas se llevará a cabo, de acuerdo con el artículo 120.6, el primer día hábil tras la finalización del último plazo de información pública. Pero si el promotor no fuere diligente o, como consecuencia de las prórrogas que pudieran haberse producido, no acreditase el cumplimiento de los trámites de información pública, por desconocer la fecha de finalización del último plazo de información pública, el acto de apertura de plicas podrá retrasarse indefinidamente. Por ello, el Ayuntamiento, como impulsor de oficio del procedimiento, de acuerdo con el artículo 74.1 LRJPAC 305, se dirigirá al promotor y le advertirá fehacientemente que deberá aportar la acreditación del trámite exigido por la ley y que transcurridos 3 meses sin llevarla a cabo se producirá la caducidad del procedimiento iniciado por él. Nos encontramos ante el supuesto de caducidad del procedimiento recogido en el artículo 92.1 LRJPAC, caducidad que deberá declararse expresamente, acordando el archivo de las actuaciones, y notificarse al interesado, si transcurrieran 3 meses sin llevar a cabo la acreditación del trámite de información pública por el promotor, que, en el tenor del artículo 121.2 del TRLOTAU, se configura como un óbice procesal. Una vez acreditado por el promotor el cumplimiento del trámite de información pública en la forma exigida por la ley, deberá llevarse a cabo por el Ayuntamiento una labor de comprobación de que los trámites se han ajustado a las formas exigidas, especialmente en lo concerniente a los avisos a los titulares catastrales, por lo que respecta a su emisión anterior a la publicación de los edictos y a que se han remitido a todos los titulares que figuran en el Padrón de Bienes Inmuebles elaborado por el Catastro, pues, como ya hemos indicado anteriormente, la falta de sintonía entre los datos catastrales y la realidad, así como, el manejo de distintos padrones, como, por ejemplo, los de concentración parcelaria, producen resultados no queridos por la ley. Así es frecuente que los titulares existentes en los padrones de concentración parcelaria no coincidan con los catastrales, o que el uso por el promotor de padrones catastrales no actualizados conlleve la remisión de avisos a titulares que ya no lo son. Las deficiencias en la remisión de los avisos a los titulares catastrales, deben zanjarse de alguna de las siguientes formas, refrendadas por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 3 de octubre de 2005, que las considera acordes con la legalidad: • para el caso de que existiera un error en la documentación aportada acreditativa de la remisión o falta de ella, mediante la aplicación de los 305

El artículo 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC establece: “El procedimiento sometido al trámite de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”

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apartados 2 y 3 del artículo 76 LRJPAC 306, es decir, la concesión de un plazo de 10 días al promotor para la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos necesarios de su acto de información pública, siempre y cuando se hayan cumplido en el momento procedimental oportuno. • si no aportase dicha documentación, no se hubiera avisado a alguno de los titulares catastrales, o que el trámite se haya llevado posteriormente al momento procedimental señalado por la Ley, que no es otro que con anterioridad a la publicación de los edictos, mediante declaración expresa deberá resolverse tenerle por decaído en su derecho al trámite de apertura de plicas, y consecuentemente el archivo del expediente al no poder continuarse el procedimiento, salvo que se hubieran presentado alternativas en competencia con las que se continuara la tramitación del Programa. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero mantienen en relación con el idéntico trámite previsto en los artículos 46.3 y 48.1.c) LRAU: Si por error u omisión faltara por emitir alguno de los avisos, sería inexcusable subsanar el defecto antes de formalizar la propuesta de aprobación del Programa, y dando audiencia al interesado. Ahora bien, si la omisión es generalizada o persigue maliciosamente minorar la publicidad de las actuaciones para evitar la pública concurrencia de alternativas, lo procedente sería retrotraer las actuaciones al momento de la omisión. Entendemos que esta es la solución más equilibrada, habida cuenta de que la finalidad legal de estos avisos no es tanto reconocer un derecho individualizado de participación en el procedimiento a los “titulares catastrales”, cuanto fomentar la amplia difusión pública del trámite en orden a excitar la competencia de alternativas en el procedimiento y su público debate. 307 Ya hemos podido comprobar la postura de estos autores que resuelven el conflicto de intereses existente entre el derecho de información de los propietarios y la celeridad del procedimiento, dando supremacía a este último con el 306

307

El artículo 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC establece en sus apartados 2 y 3: 2. Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, la Administración lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo. 3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente; sin embargo, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo. Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 348.

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argumento de que así se fomenta la competencia de alternativas. No vamos a repetir aquí lo dicho a propósito de la notificación individual en el trámite de información pública del procedimiento ordinario de aprobación de los Programa de Actuación Urbanizadora. En este sentido, la STSJ de Castilla-La Mancha 146/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 27 de marzo, llega a admitir la revocación de la apertura de plicas, obviando el procedimiento establecido en el artículo 103 LRJPAC, es decir, sin previa declaración de lesividad y postulación ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, por incumplimiento del requerimiento a la mercantil promotora del PAUr para la subsanación de la omisión de la notificación y vista de la alternativa a titulares dominicales incluidos en su ámbito en el momento de su formulación, incluso sin que tuvieran la condición de titulares catastrales, considerando que tal incumplimiento de subsanación equivale a un desistimiento de la proposición. Lo que sí se puede añadir es que no parece lícito permitir la subsanación de un trámite ordenado expresamente por la ley, como es la remisión de los avisos con anterioridad a la publicación de los edictos, con posterioridad a dicho momento procedimental, cuando la irregularidad sólo se puede achacar a la falta de diligencia de quien ha cargado con la obligación de realizar el trámite de información pública para obviar la tramitación municipal. El artículo 47 LRJPAC establece que «los términos y plazos establecidos en ella y otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos». A pesar del espíritu antiformalista que informa el procedimiento administrativo en la actualidad, que supone que el transcurso del plazo no produce, en todo caso, un efecto preclusivo que impida jurídicamente la realización del trámite a que se refiere, la preterición del plazo puede suponer una lesión del principio de igualdad de trato a los administrados. Y esa lesión del principio de igualdad de trato se producirá, sin duda, cuando, como veremos, se haya iniciado una segunda exposición al público y este segundo promotor haya cumplido los requisitos exigidos por la ley diligentemente, al obligarle a esperar, para llevar a cabo el acto de apertura de plicas, a que el promotor menos diligente cumpla los requisitos que por ley debería haber cumplido con anterioridad. Por otra parte, permitir la subsanación de las irregularidades de los avisos contraviene el principio inspirador de la subsanación, principio que supone que cuando es preciso cumplir un trámite en un plazo o término determinado, es posible acreditar su cumplimiento en dicho plazo o término posteriormente, pero no proceder a cumplirlo después de finalizados estos, lo contrario supone la prórroga del plazo o término establecido, con carácter individualizado. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero en su argumentación a favor de la subsanación de las deficiencias de los avisos, olvidan el derecho del titular catastral no avisado o avisado irregularmente a realizar alegaciones, a participar en el proceso urbanizador, a conocer los actos administrativos que afecten a sus

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derechos e intereses, en definitiva, sus derechos de información e iniciativa reconocidos en l propio TRLOTAU. ¿Si se concediese un plazo de subsanación, se abriría nuevamente el plazo de información pública y la posibilidad de presentar alternativas técnicas en competencia? ¿Qué ocurre con aquellos otros promotores que sí han cumplimentado correctamente los trámites exigidos por la ley al presentar alternativas en competencia en el Ayuntamiento o en otra notaría? ¿Deben esperar el retraso en un procedimiento configurado con celeridad a que el promotor menos diligente cumpla los requisitos exigidos?. La subsanación no puede consistir solamente en remitir fuera de plazo el aviso a los titulares que se hayan omitido, en su caso, sin posibilidad de alegar o presentar una alternativa técnica. El hecho de que fuera un solo titular o unos pocos no justifica que se les hurte la posibilidad de participar en el proceso urbanizador, pues con la simple subsanación propuesta se procedería a la apertura de plicas. La solución que proponen estos autores para el caso de que la falta de remisión de avisos sea generalizada o suponga la disminución de la publicidad de las actuaciones, de retrotraer las actuaciones al momento de la omisión, supone reiniciar el procedimiento, pues, el aviso a los titulares catastrales es el primer tramite a cumplimentar tras el depósito de la alternativa técnica en el Ayuntamiento y la notaría, y antes de la publicación de los edictos. Por las razones expuestas, el archivo del expediente iniciado por el promotor incumplidor es la única solución posible ante la falta de la correcta acreditación del trámite de información pública, sobre todo en el caso de que se hayan presentado alternativas en competencia por otros promotores, con los que se seguirá la tramitación del expediente. En el caso de que no se hubieran presentado alternativas en competencia, nada impide al promotor que ha iniciado la exposición pública que vuelva a iniciar el procedimiento desde el principio, con la misma documentación, ya que no ha prescrito su derecho a la programación pretendida. Por último, si durante la exposición al público de una primera iniciativa de Programa de Actuación Urbanizadora, alguien hubiera iniciado una segunda exposición de otra en competencia con aquélla, procederá la prórroga de plazos regulada en el número 5 del artículo 120. La segunda exposición se podrá iniciar tanto en el Ayuntamiento, como en otra notaría con competencia territorial en el municipio afectado. El apartado 5 del artículo 120 es de aplicación en todos sus aspectos, desde la prórroga por compromiso de presentación de una alternativa sustancialmente distinta, como el suplemento del plazo de información pública de las alternativas presentadas, en su caso, en competencia con la inicialmente presentada en la notaría. Por lo tanto, si se ha iniciado el procedimiento simplificado previsto en el artículo 121 del TRLOTAU, cualquier persona podrá dirigirse al Ayuntamiento, en el que se habrá depositado una copia de la alternativa objeto de tramitación nota-

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rial, durante los primeros 10 días del plazo de información pública, y solicitar la prórroga de 20 días adicionales con el exclusivo e improrrogable objeto de la presentación de alternativas en competencia, si se comprometiera a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta a la inicial (cuya tramitación se lleva a cabo por vía notarial) y prestara caución de ello en la cuantía reglamentariamente determinada Igualmente, durante los 20 días desde la última publicación del edicto que anuncie el plazo de información pública de la alternativa técnica, cuya tramitación se lleve a cabo por vía notarial, podrán presentarse en el municipio alternativas técnicas en competencia. En este caso el Ayuntamiento deberá velar porque el plazo de información pública se suplemente en los días necesarios para que todas las alternativas técnicas presentadas en el municipio en competencia con la inicial (cuya tramitación se lleva a cabo por vía notarial), permanezcan expuestas al público un mínimo de 20 días, cada una de ellas. También, en el caso de que, abierto un procedimiento, mediante la vía del artículo 120 de tramitación municipal o mediante la vías del artículo 121 de tramitación notarial, cualquier persona provocara una nueva convocatoria en otra notaria, los plazos de información pública deberán alargarse hasta que todas las alternativas hubieran permanecido expuestas al público, durante 20 días, como mínimo. En este caso, bastaría esperar a que finalizase el plazo de información pública de la alternativa cuya tramitación se lleva a cabo en otra notaría, pues, normalmente, habrá sido la última en iniciar dicho trámite, porque, por ejemplo, le interese ganar tiempo para formalizar mejor su proposición jurídico-económica, pues, en otro caso, le habría sido tan sencillo como depositar su alternativa técnica en competencia ante el municipio, durante los primeros 20 días de información pública. 4.3. Adjudicación Preferente La adjudicación preferente, que regula el artículo 123 del TRLOTAU, no es un procedimiento específico de tramitación y aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora, sino una excepción de los criterios de adjudicación previstos en el artículo 122.2, de tal forma que, cumplidos los requisitos exigidos, se genera una preferencia a favor de quien así lo solicite para llevar a cabo la alternativa técnica propuesta. El hecho de llevar a cabo su análisis en este lugar se debe a que para solicitar la adjudicación preferente, como acabamos de decir, es preciso que el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley se produzcan en la fase de presentación de la alternativa técnica, es decir, durante la fase de tramitación previa a la adjudicación. Sin la concurrencia de esos requisitos en esa fase no es posible la preferencia. El régimen de adjudicación preferente, de acuerdo con el artículo 123.1, tiene por objeto fomentar la elaboración de iniciativas de Programa de Actuación Urbanizadora por los particulares e incentivar su inmediata ejecución.

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Debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo preceptuado por el apartado 4º del mismo artículo, no procederá la adjudicación preferente en aquellos ámbitos concretos de actuación para los que el planeamiento excluya la posibilidad de aplicar ese régimen, por haber reservado los terrenos para la gestión directa por la Administración o con el fin de suscitar necesariamente la competencia entre iniciativas que asuman la realización de mejoras especiales en la urbanización o mayores aportaciones al patrimonio municipal de suelo, para compensar proporcionadamente el mayor y singular aprovechamiento de los terrenos. Por otra parte, es preciso dejar muy claro que el régimen de adjudicación preferente no supone un derecho por el mero hecho de ser propietario de los terrenos afectados. 308 Ya vimos, al analizar las Agrupaciones de Interés Urbanístico, que los propietarios menos informados caen en el error de pensar que es así. A esta misma conclusión llegan Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero que afirman, en relación con el régimen de adjudicación preferente de los Programas de Actuaciones Integradas de la LRAU, idéntico al que nos ocupa del TRLOTAU, que: No es correcto entender el “régimen de adjudicación preferente” como una especie de “derecho a la adjudicación preferente del propietario. La LRAU no protege con este régimen el interés de la propiedad en cuanto tal. El dueño del suelo urbanizable no tiene derechos previos al Programa respecto al desarrollo urbanístico del terreno (art. 2 LRAU). Lo que la Ley protege, es más bien, el interés del inversor que adquiere terrenos con el propósito de acometer su inmediata urbanización. Lo que se prima no es la propiedad, sino la seguridad del tráfico inmobiliario con fines emprendedores encaminados a la iniciativa urbanizadora.,Por eso, aunque la adjudicación preferente sólo puede ser solicitada por quien cuenta con cierto apoyo de los propietarios de terrenos afectados, eso no basta. 309 308

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La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 1541/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 29 diciembre, declara en su Fundamento Jurídico 4º: “La LRAU regula toda una serie de derechos en favor de los propietarios de suelo urbano a fin de que puedan completar la urbanización de los terrenos, tanto mediante actuación aislada como integrada, y muy especialmente, por lo que se refiere a los PAI, en el derecho de adjudicación preferente que establece el artículo 50. Pero del artículo 13 de la Ley 6/1998, en relación con el artículo 12 de la misma, no se desprende que sean los propietarios del suelo quienes siempre y en todo caso tengan el derecho a urbanizar por sí, ni, por lo que ahora interesa, a subrogarse en todo caso en el puesto del adjudicatario particular elegido. Es por ello que este Tribunal no comparte la interpretación a “sensu contrario” que del artículo 47.5 LRAU hace la parte actora, sino que por concluye que la Agrupación de Interés Urbanístico tendrá derecho a la subrogación cuando se den las condiciones y cumpla los requisitos que con carácter general establece tal norma.” Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 369.

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4.3.1.- Requisitos: a) Generales: Que deberán cumplirse en cada una de las dos opciones a las que puede acogerse quien solicite la aplicación del régimen de adjudicación preferente. A tenor del artículo 123.1 del TRLOTAU, para su aplicación será imprescindible que quién solicite su aplicación haya presentado: a.1.- Una alternativa técnica de Programa de Actuación Urbanizadora propia y original. Por lo tanto, sólo se podrá solicitar la aplicación del régimen de adjudicación preferente si quien lo solicita ha presentado la primera alternativa técnica que ha provocado la información pública o ha solicitado la prórroga para la presentación de una alternativa sustancialmente distinta. No podrá solicitarse por quien presente una mera variante o modificación de la alternativa previa presentada por un tercero, con la que se pretende competir, ni tampoco por quien presente simplemente una propuesta jurídico-económica para desarrollar una alternativa presentada por un tercero. 310 a.2.- Ofrecer su ejecución en plazo inferior a tres años. La alternativa técnica de PAUr, además de ser propia y original, deberá ofrecer su ejecución en un plazo inferior a tres años, para poder solicitar la aplicación del régimen de adjudicación preferente. b) Específicos: Además de cumplir los dos requisitos generales, para poder solicitar la adjudicación preferente habrán de cumplirse alguno de los dos requisitos previstos en el artículo 123. 2 del TRLOTAU siguientes: b.1.- Que la proposición se acompañe de alternativa técnica con proyecto de reparcelación, en condiciones de ser aprobado junto con el Programa, para todos los terrenos afectados, suscrito por sus propietarios. Es decir, junto con la documentación expresada en el artículo 110.4.1, conformadora de la alternativa técnica, deberá presentarse el proyecto de reparcelación voluntaria con la aceptación expresa de los propietarios de todos los terrenos afectados, que normalmente se llevará a cabo mediante la protocolización notarial del Proyecto de Reparcelación voluntaria. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero afirman que el proyecto de reparcelación voluntaria deberá presentarse junto con la propuesta jurídicoeconómica 311. Pero, al menos en el TRLOTAU, el proyecto de reparcelación 310

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La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 1541/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 29 diciembre, declara en su Fundamento Jurídico 3º: “…El concepto de alternativa original ha dado lugar a discrepancias, pues por original puede entenderse tanto la inicial, la que ha dado origen al procedimiento, como la diferente y distinta a otra. Este Tribunal, por todas sentencia de 30 de noviembre de 2005 dictada en el recurso número 83/03 de esta sección, concluye que por original hay que entender como lo sustancialmente diferente, y por tanto puede existir más de una alternativa original.” Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 370.

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deberá presentarse junto con la documentación de la alternativa técnica por dos razones: En primer lugar, porque el propio artículo 123.2 del TRLOTAU dice expresamente que se podrá solicitar la adjudicación preferente a favor de la proposición que se acompañe de alternativa técnica con proyecto de reparcelación, en condiciones de ser aprobado junto con el Programa de Actuación Urbanizadora. La alternativa técnica, de acuerdo con el artículo 120.3 que diferencia entre alternativa técnica y proposición jurídico-económica, está constituida por la documentación del artículo 110.4.1, acompañada, en su caso, de proyectos complementarios. En segundo lugar, porque para que el proyecto de parcelación pueda ser aprobado junto con el Programa, habrá de ser sometido a información pública junto con él, dado que el artículo 92.5.c) del TRLOTAU establece que reglamentariamente se determinará el procedimiento de aprobación de la reparcelación que, en todo caso, habrá de ajustarse a la regla de información pública por plazo mínimo de 20 días; y el artículo 95.2 que, por su parte, señala que la propuesta de reparcelación que, de común acuerdo y formalizada en escritura pública, presenten al Municipio los propietarios y, en su caso, éstos en unión del urbanizador será sometida a información pública por veinte días e informada por los servicios competentes. No tiene lógica que si se facilita la adjudicación preferente en aras de una más rápida adjudicación, sea preciso someter a información pública el proyecto de reparcelación posteriormente a la presentación de la proposición jurídico-económica, por no haberlo sido junto con la alternativa técnica, al haber sido presentado junto con ésta última. b.2.- La proposición acompañada de Proyecto de Urbanización, susceptible de aprobarse junto con el Programa y refrendada o concertada con una Agrupación de Interés Urbanístico, cuyos estatutos y acuerdos sociales serán expuestos al público junto con la correspondiente alternativa. 312 En este caso, ya no se exige la concertación entre promotor y la totalidad de los propietarios afectados, porque al exigirse la concertación con los propietarios constituidos en Agrupación de Interés Urbanístico, como ya hemos tenido oportunidad de analizar, basta con que se hayan asociado en ella, en principio, según el artículo 110.5.e).2 del TRLOTAU, los propietarios que representen más de la mitad de la superficie afectada. No obstante, recordemos que el mismo artículo 110, en su apartado 5.e).4, exige que la Agrupación, al constituirse, haya reconocido en sus estatutos el derecho a adherirse como asociado a los restantes propietarios afectados con las mismas condiciones y análogos derechos que los propietarios fundadores. Asimismo, por exigencia legal, la documentación conformadora de la alternativa técnica debe contener el Proyecto de Urbanización completo, no bastando 312

La STSJ de la Comunidad Valenciana 120/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 10 de febrero, entiende que no existe derecho de adjudicación preferente al no quedar acreditada la válida constitución de la Agrupación de Interés Urbanístico.

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el anteproyecto de urbanización al que se refiere el artículo 110.4.1.b), así como, los estatutos y acuerdos sociales de la Agrupación de Interés Urbanístico, a los efectos de aprobación, junto con el Programa, el primero, y de su exposición al público, junto con la alternativa, los segundos. 4.3.2.- Tramitación: No existen excepciones en la tramitación previa a la aprobación cuando se solicita el régimen de adjudicación preferente respecto del régimen general. Podrá llevarse a cabo también por el régimen simplificado del artículo 121. 313 En relación con las alternativas técnicas que cumplan todos los requisitos y soliciten la adjudicación preferente, de acuerdo con el artículo 123.3 del TRLOTAU, tendrán preferencia en la adjudicación respecto de las que, sin cumplirlos, pretendan competir con ellas, tal y como reconoce la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 261/2005, de 1 de marzo. 314 Si concurrieran varias iniciativas que reclamaran fundadamente la adjudicación preferente, continúa el artículo 123.3, se preferirá la que se promueva para una sola unidad de actuación, según delimitación establecida por el planeamiento ya previamente vigente, a la que pretenda abarcar un ámbito distinto o mayor. Podría ocurrir que ninguna de las alternativas que reclamen fundadamente la adjudicación preferente pretendan ejecutar una unidad de actuación delimitada por el planeamiento, y planteen la actuación en ámbitos mayores o distintos de ésta, coincidentes o no entre las respectivas alternativas. En este caso habría que acudir a los criterios de adjudicación generales previstos en el artículo 122.2 del TRLOTAU, dado que el artículo 123.3 sólo contempla un criterio de adjudicación entre alternativas preferentes como es el del ámbito de actuación que acabamos de ver. No obstante, si la alternativa de Programa de Actuación Urbanizadora que reclame la adjudicación preferente conlleva propuestas complementarias de aprobación de otros Planes o de modificación de los vigentes, se podrá adjudicar el Programa a tercero que propugne desarrollar mejor alternativa de planeamiento. Esta norma, recogida en el artículo 123.3, es un claro reflejo de la condición de función pública de la ordenación urbanística que, a tenor del artículo 2.2 del TRLOTAU, supone la atribución a la Administración en cada caso competente de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines. El planeamiento responde a las exigencias del interés público que determina su configuración como una función pública irrenunciable para la 313

314

En este sentido véase: “La Ejecución de Actuaciones Integradas mediante Agente Urbanizador”. Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. Inap. 2001 Página 459. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 1 de marzo de 2005 en su Fundamento Jurídico 3º afirma: “…no basta para ser acreedor del derecho de adjudicación preferente, el aglutinar más del 50 % de la superficie de los terrenos sujetos a programación o en definitiva hallarse avalado por una AIU, sino que tal derecho está vinculado al contexto de la función e interés público a que ha de orientarse la programación, así como –acorde a dicha finalidad– de las alternativas técnicas concurrentes, que pueden resultar más adecuadas”.

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Administración, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de marzo de 1992. Como se afirma en el Memento Práctico de Ediciones Francis Lefebvre: Las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias (LRJPAC ART. 12.1), por lo que no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual. Cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a los que un Ayuntamiento llegue con los administrados, la potestad de planeamiento que se ejerza con carácter posterior ha de actuarse siempre en aras del interés general y según los principios de buena administración, para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, en su caso, puedan corresponder (T.S. 28-8-98). 315 El régimen de adjudicación preferente no supone una merma de la potestad municipal de disponer las correcciones técnicas oportunas en el Programa que se apruebe, ni de la obligación del adjudicatario de garantizar que quedarán realizadas, con cargo a la actuación si fuera preciso, las obras de acometida y extensión imprescindibles para conectar aquélla, en lo que sea necesario, a las redes exteriores de infraestructuras de servicio, así lo dispone el artículo 123.3, segundo párrafo, del TRLOTAU. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 123.4, no procederá la adjudicación preferente en aquellos ámbitos concretos de actuación para los que el planeamiento excluya la posibilidad de aplicar ese régimen, por haber reservado los terrenos para la gestión directa por la Administración. Como afirman Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero, en tanto no se haya aprobado el Programa para su gestión directa, los particulares pueden ser autorizados a promoverlos por gestión indirecta por la Administración que efectuó la reserva. Si la reserva es municipal no se aprecia inconveniente para que esta decisión se adopte en el mismo acuerdo de adjudicación del Programa. Se trata de otra manifestación del hecho de que el régimen de adjudicación preferente no supone una merma de la potestad de la Administración de decidir sobre las características de las obras públicas de urbanización. 316 El régimen de adjudicación preferente que, como ya hemos visto no es un procedimiento específico de tramitación y aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora, es de escasa utilización, al no ser necesaria en la

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Véase Memento Práctico Francis Lefebvre Urbanismo 2002-2003. Pág. 59. Ediciones Francis Lefebvre, S.A. Madrid. Mayo 2001. Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 371. Asimismo “La Ejecución de Actuaciones Integradas mediante Agente Urbanizador”. Koninckx Frasquet, Amparo. Manual de Urbanismo. Inap. 2001 Página 459.

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actualidad, como afirma Fernando Modrego Caballero 317, por la escasa competencia entre alternativas que se suscita, tema sobre el que volveremos más adelante, resurgiendo en caso de que aumente el grado de competencia entre alternativas. En relación con el régimen de adjudicación preferente es muy interesante el comentario a pie de página que hace Francisco Blanc Clavero: Esta adjudicación preferente nada tiene que ver con la preconizada en las Recomendaciones de avance normativo y política de suelo (epígrafes 14 y 27) de la Comisión de Expertos, ni con la contenida en el artículo 20 de la Ley 4/1992, de la Generalitat Valenciana, anterior a la LRAU y de dudosos resultados prácticos. No se trata de que el propietario tenga preferencia, ante igualdad de ofertas, sino que quien presenta la oferta que sirve de base para la adjudicación, no se vea desplazado por terceros que propugnan variantes económicas accesorias respecto a ella si cuenta con contrato con los propietarios. Lo que se prima no es la propiedad per se sino la seguridad del tráfico inmobiliario cuando se inscribe en un proyecto empresarial encaminado a la urbanización inmediata y a la inversión a corto plazo.” 318 4.4.- Aprobación y Adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora Como afirman acertadamente Francisco Blanc Clavero y Gerardo R. Fernández Fernández: 319 El acuerdo de adjudicación es un acuerdo de contenido amplio en el que se resuelven diversas cuestiones bajo los mismos criterios legales. Este acuerdo debe: 1. Decidir sobre la oportunidad de la programación y sobre la suficiencia de las iniciativas formuladas, pudiendo en su caso dejar desierto el concurso. 2. Decidir sobre la gestión directa o indirecta del Programa. 317

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Véase Modrego Caballero, Fernando: “Cuarenta meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística”. Revista Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales. XXXII nº 123. Primavera 2000. Página 23. Véase Blanc Clavero, Francisco: “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanizadora: causas y consecuencias de una transformación”. Revista Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales. XXIX nº 112. Verano 1997. Página 268. Véase Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha Director Parejo Alfonso, Luciano. Varios autores del Instituto Pacual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente Universidad Calos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 1999. Capítulo IX “La Gestión Urbanística y la Urbanización” Autores: Francisco Blanc Clavero y Gerardo R. Fernández Fernández. Pág. 480.

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3. Seleccionar una alternativa técnica acordando, en su caso, modificaciones no sustanciales sobre ella que se estimen de interés general. 4. Seleccionar al Urbanizador eligiendo la proposición jurídico económica que se estime más adecuada para el desarrollo de la alternativa técnica elegida y, en su caso, introducir en dicha proposición jurídico-económica las rectificaciones (no sustanciales, ni defraudatorias) que se estimen inexcusables en definición del interés general. 4.4.1.- Aprobación: Dentro de lo que podríamos denominar fase de aprobación quedarían incluidas las tres primeras cuestiones que acabamos de ver: decisión acerca de la programación o no, decisión sobre la forma de gestión y selección de alternativa técnica. El artículo 122.1 del TRLOTAU establece que concluidas las actuaciones reguladas en los artículos 120 o 121, relativas a la exposición al público de las alternativas técnicas en competencia, presentación y apertura de proposiciones jurídico-económicas, «el Ayuntamiento-Pleno podrá aprobar un Programa de Actuación Urbanizadora previa elección de una alternativa técnica y una proposición jurídico-económica entre las presentadas, con las modificaciones parciales que estime oportunas». 320 El TRLOTAU ha modificado por su cuenta sin base ninguna la redacción de este artículo, que, en su redacción inicial, no modificada por la Ley 1/2003, de 17 de enero, decía: «el Ayuntamiento-Pleno podrá aprobar un Programa de Actuación Urbanizadora definiendo sus contenidos por elección de una alternativa técnica y una proposición jurídico-económica entre las presentadas». La modificación no tiene mucha trascendencia, pero era más esclarecedora la redacción inicial de la finalidad de la elección de una alternativa técnica y una proposición jurídico-económica. Quizás tenga más que ver con la modificación introducida en el párrafo siguiente, de mayor calado, y que a continuación analizaremos, aunque parece más fruto del subconsciente del legislador gubernamental que de la necesidad de introducir una modificación que no aclara, ni refunde nada. Obviamente, la proposición jurídico-económica deberá asumir la alternativa técnica seleccionada. Por otra parte, las modificaciones que pueden introducirse 320

Para la adopción del acuerdo de aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora bastará la mayoría simple, a no ser que el Programa se acompañe de planeamiento de desarrollo modificatorio del Plan de Ordenación Municipal, en cuyo caso se requerirá mayoría absoluta, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 7/1985, de Reguladora de las Bases de Régimen Local, en el que tan solo se requiere mayoría absoluta para los acuerdos que se adopten en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general, en su apartado ll), y los Programas de Actuación Urbanizadora no son instrumentos de planeamiento general.

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tanto en la alternativa técnica como en la proposición jurídico-económica, al ser parciales, no pueden tener carácter sustancial y con tal entidad, que desvirtúen la alternativa técnica o la proposición jurídico-económica seleccionada. El punto 4 del artículo 122 completa el punto primero, en el que la opción de aprobar el Programa se configura de forma dispositiva al utilizar el término podrá, regulando la posibilidad de no aprobar el Programa de Actuación Urbanizadora, y al preceptuar que el Ayuntamiento-Pleno podrá rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la actuación urbanizadora, por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno, convocar concurso sobre la base de unas condiciones urbanísticas definidas o proceder a la ejecución mediante gestión directa, cuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales. 321 Continúa el artículo 122.4, en su segundo párrafo, indicando que los acuerdos municipales en materia de programación deberán ser siempre expresamente motivados y concretarán, razonadamente, las prioridades públicas expresadas en los números anteriores, atemperándolas a las circunstancias propias de cada Actuación. En todo caso, dichos acuerdos habrán de ser congruentes con las previsiones y actuaciones que se hubieran comunicado previamente a los proponentes, según la letra c) del número 5 del artículo 110 y la letra b) del número 2 del artículo 120, cuando las mismas hubieran suscitado la presentación de iniciativas particulares o hubieran servido de bases orientativas con vistas a la selección entre iniciativas en competencia. Además, de acuerdo con el punto 3 del artículo 122, toda decisión pública sobre la programación, tanto la relativa a la modalidad de gestión directa o indirecta, como a la elección del urbanizador y a la oportunidad misma de la Programación de Actuación Urbanizadora deberá fundarse en criterios tales como: 1. 2. 3. 4.

la idoneidad de las obras de urbanización para el servicio público, las garantías y plazos de su ejecución, la proporcionalidad de la retribución del urbanizador y, complementariamente, la facilidad o celeridad con que éste pueda disponer del terreno necesario para urbanizar.

Como ya hemos apuntado anteriormente, entre las motivaciones en que puede fundarse el acuerdo municipal por el que se decide la no programación planteada, se encuentran los de oportunidad, como, por ejemplo, la contemporaneidad en la ejecución de otros Programas que supongan un desarrollo excesivo a corto plazo. Así se desprende del artículo 122.3, que establece los criterios 321

Véase Modrego Caballero, Fernando: “La figura del agente urbanizador. Experiencia y resultados en la Comunidad Valenciana.” Revista Documentación Administrativa. INAP. nº 252-253. Septiembre 98/Abril 99. Página 502.

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sobre los que deberá fundarse la decisión pública sobre la oportunidad misma de la programación de la Actuación Urbanizadora. 322 Será importantísimo, en este sentido, la motivación del acuerdo de no programación para el posible control por los Tribunales de lo Contencioso de una facultad claramente discrecional de la Administración municipal. Debe tenerse en cuenta que dentro del acuerdo de aprobación del Programa deberá incluirse también la aprobación de los instrumentos de planeamiento o de gestión que, en su caso, acompañen a la alternativa técnica, siempre que se encuentren completamente redactados. 322

La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha núm. 162/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 24 marzo, estima ajustada a derecho la desestimación de un PAUr por un Ayuntamiento y, en consecuencia, no programar el terreno, dadas la dificultades y tardanzas que se produciría en la ejecución del mismo, al no disponer de los terrenos necesarios el aspirante urbanizador y no haber suscrito compromiso alguno al respecto con los propietarios, y además considerando que la retribución del urbanizador se fijaba en metálico, no procediendo la ejecución directa del mismo, por no ser prioritario para el interés público municipal. Afirma en su Fundamento Jurídico 4º: “…aunque sea cierto que nuestra Ley Autonómica en materia urbanística incorpora la iniciativa privada en este marco, a través del régimen de gestión, introduciendo la figura del urbanizador que no tiene que ser necesariamente el titular de los terrenos, lo cierto es que la propia ley preserva de manera esencial y prioritaria la actividad pública, constitutiva de la función urbanística, con la valoración de los intereses públicos en juego; que supone con sus facultades de dirección, inspección y control del conjunto de las actividades con relevancia territorial, el reconocimiento de una potestad discrecional, innegable en este terreno para poder desenvolver con eficacia las funciones múltiples que implica la ordenación del territorio. Potestad que, en ningún caso, ha de implicar arbitrariedad en el actuar administrativo, sino con explicitación de las razones que determinan la decisión administrativa con criterios de racionalidad, y que vendrían a legitimarla, como ya señalara nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de Junio de 1991. Y eso es lo que ha hecho la Administración Local demandada, al valorar con criterios legales, racionales y ponderados la propuesta urbanística realizada por la parte demandante; como claramente le habilitaba el propio art. 122 de la Ley 2/98, al emplear la forma verbal “podrá”, como potestad discrecional de aprobar o rechazar el Programa de Actuación Urbanizadora, por considerar que no ofrece base adecuada para ello (art. 122.4), siempre en atención a las circunstancias propias de cada actuación, y valorando o priorizando los intereses públicos”. La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 473/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 27 abril, declara en su Fundamento Jurídico 2º: “Resta sólo por resolver si el Ayuntamiento actuó conforme a derecho al rechazar la iniciativa privada y optar por la gestión directa; y al respecto hay que advertir que la actividad urbanística es una función pública (art.1.1º LRAU) y corresponde a las Administraciones autonómica y municipal, dentro de sus respectivas competencias, definir la política urbanística, que se expresa en la elaboración, revisión o modificación de Planes y Programas (art. 2.1º LRAU); la iniciativa privada tiene la facultad de redactar y promover proyectos de Planes o Programas, pero excede de su derecho el obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación (art.2.5º LRAU); así, el art.47.4º LRAU faculta al Pleno del Ayuntamiento para “rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la Actuación por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno o programarlo, sin adjudicación, optando por su gestión directa cuan(continúa en pág. siguiente)

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4.4.1.1.- Informe Previo: Continúa el artículo 122.1, segundo párrafo, diciendo que en los Municipios de menos de 10.000 habitantes de derecho 323, previamente a la aprobación definitiva, será preceptivo solicitar informe técnico-jurídico de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística sobre la alternativa técnica y la proposición jurídico-económica elegidas, que se pronunciará sobre la adecuación del expediente a las determinaciones de esta última ordenación urbanística aplicable. Por Ley 1/2003, de 17 de enero, recogido en el TRLOTAU, se ha añadido un tercer párrafo al número 1 del artículo 122, en relación con el informe previo y preceptivo, de acuerdo con el cual, previa autorización expresa de la Consejería competente, podrán emitir dicho informe técnico aquellos municipios menores a 10.000 habitantes de derecho que se encuentren agrupados en Mancomunidades urbanísticas que en su conjunto superen esa cifra de habitantes, o que sin estar agrupados así lo soliciten de forma individual, siempre que resulte acreditado, en ambos casos, que disponen de servicios técnicos, jurídicos y administrativos adecuados a tal fin. Dentro de la tramitación previa para la aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora, este es el trámite que más conflictos produce entre las Administraciones actuantes, y entre la Administración municipal y los aspirantes a urbanizador por los retrasos que produce en el procedimiento de aprobación y adjudicación. En la redacción inicial del artículo no se establecía plazo alguno para la emisión del informe técnico de la Consejería, ahora, tras la reforma de la LOTAU por Ley 1/2003, de 17 de enero, el plazo para la emisión del informe se fija en un mes, redacción incorporada al TRLOTAU.

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do ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales”; este Tribunal, en Sentencia de 17/Mayo/04 (rec. Num. 362/02) afirmaba acerca de este punto: “La tesis de la parte recurrente es esencialmente la que de que ajustándose el Programa presentado a lo previsto en el PGOU, procede su aprobación, no pudiendo denegarse si no es por motivos de ilegalidad, o por usar la expresión de la demanda, cuando pretendan alterar el modelo territorial municipal, oficial y vigente, sin mejora o fundamento que justifique la alteración pretendida. Sin embargo, la aprobación por el Ayuntamiento del Programa de Actuación Integrada, o de alguna de las alternativas presentadas, no se rige estrictamente por el principio de legalidad, no tiene carácter reglado como sucede como supuesto típico con las licencias de edificación, sino que existe un amplio margen de discrecionalidad, atendiendo, por lo que ahora interesa, al principio de oportunidad. En la propia exposición de motivos de la Ley, su preámbulo, se señala que “se permite que la Administración opte, en todo momento, por la ejecución directa o que rechace o posponga la programación por ser ella a quien debe corresponder, siempre, la dirección y orientación del desarrollo urbanístico”. El artículo 122.1 del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, reduce de 20.000 a 10.000 habitantes el límite respecto del cual los Municipios deben solicitar previamente a la aprobación definitiva de un Programa de Actuación Urbanizadora, informe técnico preceptivo de la Consejería de Obras Públicas, respecto de la redacción original de la LOTAU.

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La situación creada con la redacción inicial del artículo 122.1 de la LOTAU, sumada al gran retraso con que se emitía dicho informe, era tal que el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha solicitó un dictamen a D. Luis I. Ortega Álvarez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha, en relación con la siguientes cuestiones: • Documentación cuya remisión a la Consejería de Obras Públicas era necesaria a los efectos de evacuar el informe técnico a que se refería el artículo 122.1 de la LOTAU. • ¿De cuanto tiempo disponía la Comisión para emitir el informe, y que sucedía si esta no contestaba en plazo? • Si era, o no, vinculante este informe. • La relación entre este informe y los que se citan en el artículo 38 de la misma ley. El dictamen de Luis I. Ortega Álvarez llegaba a las siguientes conclusiones en las tres primeras cuestiones, que son las que aquí nos interesan: 1º) A los efectos de evacuar el informe a que se refería el artículo 122.1 de la LOTAU, sería necesario que el Ayuntamiento remitiese a la Consejería de Obras Públicas tanto las alternativas técnicas, como las proposiciones jurídicoeconómicas y las propuestas de convenio urbanístico que hubieran sido presentadas. 324 Esto ya no es así, a la vista del nuevo texto del TRLOTAU. A partir del 9 de febrero de 2005 el informe técnico-jurídico preceptivo es sobre la alternativa técnica y la proposición jurídico-económica elegidas, mientras que con anterioridad el informe técnico-jurídico era sobre todo el expediente, es decir, sobre toda la documentación obrante en éste hasta la finalización de la apertura de plicas, incluida el acta levantada de este acto. Es verdad, que la actual redacción del segundo párrafo del artículo 122.1 sigue diciendo que el informe se pronunciará sobre la adecuación del expediente a las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable, pero en el mismo párrafo se acota el alcance del término expediente al decir que el infor-

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A esta conclusión llega al afirmar que la alternativa técnica deberá respetar, entre otras cuestiones, la ordenación estructural establecida en el planeamiento (salvo en los supuestos en los que se lleva a cabo una modificación de ésta última con ocasión de la tramitación de un PAU, en cuyo caso será necesario, a su vez, respetar los preceptos de la LOTAU que prevén tal modificación), así como las determinaciones de la LOTAU relativas a la ordenación detallada allí donde se exige ésta. Por tanto es evidente que los Ayuntamientos deberán remitir las alternativas técnicas presentadas, al efecto de que la Consejería pueda comprobar si el expediente respeta, en cuanto a ellas, la ordenación territorial y urbanística. Y que al ser el informe del artículo 122.1 un informe de legalidad es aspectos de la ordenación territorial y urbanística del expediente, lo que incluye sin lugar a dudas algunos aspectos de las propuestas de convenio urbanístico y de las proposiciones jurídico-económicas también deberán ser remitidos a la Consejería a estos efectos.

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me técnico-jurídico será sobre la alternativa técnica y la proposición jurídicoeconómica. El problema no es sólo que cuando todos teníamos más o menos claro cual era la documentación que debíamos enviar a la Comisión Provincial de Urbanismo, a los efectos de que emitiera el informe técnico-jurídico del artículo 122.1, párrafo segundo, de la LOTAU, esta modificación, introducida sin duda con la finalidad de evitar los retrasos que venían produciéndose en su emisión, venga a establecer que no debe remitirse el expediente completo sino sólo la alternativa técnica y la proposición jurídica elegidas, sino también que desde el punto vista de la práctica administrativa viene a introducir una aprobación inicial del PAUr para los municipios menores de 10.000 habitantes, como comprobaremos más adelante. 2º) Si el informe no fuese evacuado en el plazo de diez días, el Ayuntamiento debería proseguir el procedimiento, pudiendo no tener en cuenta el eventual informe atrasado si lo recibiese antes de la resolución del mismo. 325 El hecho de que tras la modificación de la LOTAU, ahora el plazo para la emisión del informe sea de un mes, no varia la conclusión a la que llega Luis I. Ortega Álvarez, con la única diferencia de que para poder proseguir el procedimiento deberá transcurrir este nuevo plazo de un mes en vez del de diez días referido. Porque lo que sí puede hacer la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha es fijar un plazo distinto para la emisión del informe del establecido, con carácter general, en el artículo 83 de la LRJPAC. Así lo admite el número 2 de dicho artículo, pero lo que no puede variar es la consecuencia jurídica de la falta de emisión del informe en el plazo establecido que, de acuerdo con el artículo 83.4 LRJPAC, es la de proseguir el procedimiento. Lo que sí debe hacer el Ayuntamiento, en aplicación del artículo 75.2 LRJPAC, es hacer constar en su solicitud del informe que éste debe emitirse en el plazo de 1 mes y la advertencia de los efectos de un informe fuera de plazo. 325

La conclusión se funda en el hecho de que el artículo 33 de la Ley 3/1984, de 25 de abril, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de Castilla-La Mancha establece que la Administración Pública de Castilla-La Mancha ajustará su actuación a las prescripciones de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como el Decreto 182/1993, de 11 de diciembre, por el que se adecuan los procedimientos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en lo que se refiere a los informes preceptivos, se remite en su disposición Adicional 2ª al artículo 83 LRJPAC. Y que el artículo 83.2 LRJPAC establece un plazo de 10 días para la evacuación de los informes salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor, sin que el artículo 122.1 LOTAAU determine un plazo distinto al genérico de 10 días, ni la índole del procedimiento de lugar a una variación del mismo. En vista de ello, de acuerdo con el artículo 83.4 LRJPAC, cuando los informes deban ser emitidos por una Administración pública distinta de la que tramita el procedimiento, como es este caso, y transcurra el plazo sin haberse evacuado el informe, pueden proseguirse la actuaciones y el informe que se reciba fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.

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3º) El referido informe del artículo 122.1 LOTAU no debía considerarse vinculante, sin perjuicio de la necesaria motivación en caso de que el Ayuntamiento no atendiera al contenido del mismo. 326 Ahora bien, aun aceptada una función meramente asesora de este informe, es evidente que, en el caso de que la Corporación decida, una vez emitido, apartarse del criterio manifestado en el mismo, ello exigirá una especial motivación del acuerdo municipal, dado que así lo exige el artículo 54.1.c) LRJPAC. Por último, hay que señalar que la ausencia del informe técnico preceptivo de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística sobre la adecuación del expediente a las determinaciones de esta última ordenación, acarrea una causa de nulidad clara, de tipo procedimental, que provoca la invalidez de la tramitación seguida, tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha 325/2003, de 24 de mayo. 4.4.1.2.- Aprobación y Adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora El artículo 122.2 TRLOTAU establece que el acuerdo aprobatorio podrá adjudicar, motivadamente, la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora aprobado en favor de quien hubiera formulado la proposición jurídico-económica y asumido la alternativa técnica más adecuada para ejecutar la actuación. La Ley fija un orden en la tramitación de la aprobación y de la adjudicación. La aprobación del Programa es anterior a la adjudicación, pero, de acuerdo con este artículo 122.2, aprobación y adjudicación podrán llevarse a cabo con unidad de acto en el mismo acuerdo municipal. Aún así no tiene mucho sentido la norma del artículo 122.2, por lo que respecta a la posibilidad de adjudicar la ejecución del Programa en el mismo acuerdo de su aprobación, ya que al aprobarlo ya se está adoptando una decisión sobre la adjudicación aunque no sea esa la intención, puesto que si la aprobación del Programa consiste en la definición de su contenido mediante la elección de una alternativa técnica y de una proposición jurídico-económica, la elección de una proposición jurídico-económica de entre las presentadas supone la designación como urbanizador del promotor que la haya suscrito.

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Esta afirmación se basa en que el artículo 122.1 no dice que el informe de la Consejería sea vinculante. El reconocimiento del carácter vinculante de este informe significaría, en definitiva, que el órgano del que dependería la aprobación de los Programas de Actuación Urbanizadora en los pequeños municipios sería la Consejería. En tal caso, estaríamos privando de hecho a estos municipios de la competencia para la aprobación definitiva de estos Programas de Actuación Urbanizadora que les reconoce expresamente los artículos 122.1 y 122.7 LOTAU, y que se desprende reiteradamente de la lectura de toda la regulación de la gestión indirecta de la actuación urbanizadora (artículos 117 a 125) en la LOTAU. Por ello, atribuir carácter vinculante a dicho informe puede entenderse contrario a la propia sistemática de la LOTAU, de manera que, en una interpretación según el contexto, también deberemos llegar a la conclusión de que el reiterado informe si bien es evidentemente preceptivo no debe ser tenido por vinculante.

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Como ya dijimos, este acuerdo es amplio y encierra entre la aprobación y la adjudicación una amplia gama de decisiones, desde la misma decisión sobre la oportunidad de la programación y la elección de la forma de gestión que, insertas en la elección de una alternativa técnica, tienen incidencia sobre el aspecto del planeamiento del Programa, hasta la selección del urbanizador, en el seno de la elección de la proposición jurídico-económica, dirigida al aspecto de los instrumentos óptimos para la puesta en marcha y ejecución de las obras de urbanización. El artículo 122.2, segundo párrafo, establece los criterios a los que deberá atenerse la decisión de selección de la alternativa técnica y de la propuesta jurídicoeconómica. Debe tenerse en cuenta que, tal y como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 448/2005 (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 2ª), de 22 abril, en su Fundamento Jurídico 3º, «el acuerdo que aprueba y adjudica el Programa, debe expresar cuáles de esos criterios o parámetros ha tenido en cuenta en la elección de la alternativa técnica y proposición jurídico económica, y por ende en la adjudicación del Programa». Así se preferirá la alternativa que: 1. proponga un ámbito de actuación más idóneo u obras de urbanización más convenientes; 2. la que concrete y asuma las más adecuadas calidades de obra para su ejecución, y, en particular, 327 las realizables con los criterios de eficiencia ecológica que reglamentariamente se determinen. Se preferirá la proposición jurídico-económica que: 1. se obligue a plazos de desarrollo más breves o a compromisos más rigurosos; 2. la que preste mayores garantías efectivas de cumplimiento; 3. la que comprometa su realización asumiendo, expresa y razonadamente, un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación; o 4. la que prevea justificadamente, para unas mismas obras, un menor precio máximo para efectuarlas sin mengua de su calidad. 5. complementariamente se preferirá la proposición que oferte más incentivos, garantías o posibilidades de colaboración de los propietarios afectados por la actuación, para facilitar o asegurar su desarrollo, salvo que aquellos se pretendan arbitrar a costa del interés público. En relación con los criterios de selección del artículo 47.2 LRAU, idénticos a los del artículo 122.2 LOTAU, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1782/2002, de 3 de diciembre, considera que consagran 327

Párrafo introducido por la Ley 1/2003, de 17 de enero.

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la más absoluta inseguridad jurídica, por lo que habrá que atender al análisis conjunto de todos los requisitos previstos en dicho apartado, y los Tribunales, al fiscalizar dichos actos han de hacer un juicio sobre la racionabilidad de la solución propuesta teniendo en cuenta todos los parámetros que el precepto permite. 328 Recordemos que ya hemos hecho mención a la “Resolución sobre las alegaciones de aplicación abusiva de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de Valencia y sus repercusiones para los ciudadanos europeos”, que adoptó el Parlamento Europeo el pasado 13 de diciembre de 2005 en la que insta al Gobierno de la Comunidad Autónoma valenciana a adaptar su legislación urbanística al derecho comunitario, debiendo el Gobierno español justificar, en el plazo de 15 días, el cumplimiento de las leyes europeas, pudiendo Bruselas ele-

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1782/2002, de 3 de diciembre, dice literalmente en su Fundamento Jurídico 3º: “TERCERO.- Pues bien, la postura de la demandada consiste esencialmente en negar que se hubiera adjudicado a la recurrente la realización del PAI como consecuencia de las mayores posibilidades de colaboración de los propietarios afectados, aunque no discute que esta condición se da. Esta Sala ha dicho ya anteriormente que el artículo 47.2 no puede entenderse en el sentido de que permita a la Administración la adjudicación en base a cualquiera de los criterios que se establecen en su párrafo segundo, pues aparte de ser criterios jurídicos indeterminados, algunos de ellos auténticos “passe - partout”, de admitir esta posibilidad estaríamos consagrando la más absoluta inseguridad jurídica, pues quienes solicitan hacer una obra pública, que en esto consiste la urbanización, no sabrían de antemano cual sería el criterio por el que la Administración se decidiría, bastando que , por poner un ejemplo la Administración considerara la oferta de una “mas conveniente que la otra . Pues bien una interpretación que salve la colisión con los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad consagrada en el artículo 9.3 de nuestro Texto Constitucional. OBLIGA A ENTENDER QUE ( SIN ENTRAR en la cuestión de que nos encontramos ante una obra pública y se vulnera por la ley autonómica el derecho estatal (legislación de contratación administrativa) y el comunitario , como claramente ha puesto de relieve recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y así lo ha reconocido esta propia Sala la Administración ha de atender al análisis conjunto de todos los requisitos previstos en dicho apartado, y los Tribunales, al fiscalizar dichos actos han de hacer un juicio sobre la racionabilidad de la solución propuesta teniendo en cuenta todos los parámetros que el precepto permite.” Julio Olmedo Álvarez considera excesiva la variedad de lo criterios utilizables por la Administración, y afirma en este sentido: “La excesiva variedad de los criterios utilizables por la Administración comporta una gran indeterminación a la hora de seleccionar la proposición más adecuada. Esta vaguedad legal tendrá que corregirse por la Administración antes de abrirle período de información pública. La Administración puede disponer de un margen excesivo para la discrecionalidad ante potenciales interesados en confeccionar un PAU, si no se les proporciona a éstos información más ajustada al área de actuación que la derivada del artículo 122.2. Por citar un ejemplo, no siempre será fácil hacer compatible un criterio como el de más adecuadas calidades de obra, con el de menor precio, los compromisos más riguroso o la brevedad en el plazo de ejecución”. Véase Olmedo Álvarez, Juli: El Agente Urbanizador en Castilla-La Mancha. Ed. Bomarzo, S.L.. Albacete. 2005. Pág. 62.

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var el caso al Tribunal de Justicia de Luxemburgo si no se garantiza la subsanación de los defectos. 329 Pues bien, el Parlamento Europeo, tras analizar los antecedentes del asunto, basándose en una serie de argumentos, entre los que cabe destacar: «la falta de transparencia y de criterios claros de selección en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, incumpliendo el derecho comunitario»; insta a las autoridades competentes a adoptar una serie de medidas entre las que cabe destacar: La revisión en profundidad de las bases de selección del urbanizador, así como del procedimiento de adjudicación de contratos al urbanizador seleccionado, de forma que esta función sea compatible con la legislación europea, dado que -como se desprende del procedimiento de infracción en curso- existen serias dudas al respecto; todo ello en aras de la transparencia del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos y con el fin de garantizar la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos europeos. Recordemos que en los municipios menores de 10.000 habitantes, antes de la aprobación, deberá haberse emitido el informe técnico de legalidad de la Consejería competente, y que ya hemos dicho que el artículo 122.1, párrafo segundo, del TRLOTAU, introduce una modificación sin base legislativa alguna, sin duda con la finalidad de evitar los retrasos que venían produciéndose en la emisión de dicho informe, estableciendo una aprobación inicial del PAUr para los municipios menores de 10.000 habitantes. 330 Mantengo que se introduce una aprobación inicial, inexistente en el texto inicial de la LOTAU, porque hasta este momento los Ayuntamientos tan sólo hacían una aprobación del PAUr, la definitiva, y con base en el artículo 122.2 adjudicaban su ejecución (el artículo 122.2 del TRLOTAU no modifica en absoluto el texto inicial), teniendo en cuenta que el artículo 38.3 de la LOTAU (artículo 38.2 TRLOTAU) eximía a los Planes Parciales, determinados Planes Especiales y los Estudios de Detalle, de la aprobación inicial, atribuyendo al Ayuntamiento Pleno su aprobación definitiva, y que cuando estos se tramitaran junto con un PAUr, les serían aplicables las reglas correspondientes a éstos, a tenor del artículo 38.1.b) de la LOTAU (no se modifica en el TRLOTAU). Es decir, los Ayuntamientos, hasta ahora, una vez abiertas las proposiciones jurídico-económicas remitían el expediente completo, con todas las alternativas,

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Véase el artículo publicado por mí «Análisis de urgencia del ultimátum de la Unión Europea al Agente Urbanizador valenciano». Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 61 de 30 de marzo de 2006. Págs. 1.068-1.074. Véase el artículo publicado por mí: “Modificaciones en la tramitación de los Programas de Actuación Urbanizadora introducidas por el Texto Refundido de la LOTAU de Castilla-LA Mancha”. Nº 21 de 15 de noviembre de 2005. Págs. 3.512-3.520.

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todas las proposiciones jurídico-económicas y todas las propuestas de convenio, a la Comisión Provincial de Urbanismo, a los efectos de la emisión del informe del artículo 122.1, párrafo segundo, y una vez recibido éste procedían a la aprobación del PAUr, eligiendo una alternativa técnica y una proposición jurídico-económica, que a la vista del informe autonómico eran acordes con el ordenamiento urbanístico, y a la adjudicación de su ejecución a favor de quien hubiera formulado la proposición jurídico-económica y asumido la alternativa técnica más adecuada, de acuerdo con el artículo 122.1 y 2. Pues bien, esto ahora ha cambiado porque deberá hacerse una aprobación inicial del PAUr. Efectivamente, si el informe técnico-jurídico, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 122.1 del TRLOTAU, debe emitirse previamente a la aprobación definitiva del PAUr, y sobre la alternativa técnica y la proposición jurídico-económica elegidas, es evidente que debe existir un acto de elección de la Administración municipal actuante seleccionando cual alternativa técnica y cual proposición jurídico-económica se remiten a la Comisión Provincial de Urbanismo a los efectos de emisión del informe técnico-jurídico. Respecto del órgano municipal que adopte la decisión sobre la alternativa técnica, la respuesta debe ser el Pleno del Ayuntamiento, pues el primer párrafo del artículo 122.1 del TRLOTAU residencia en él la competencia para la aprobación del PAUr previa elección de una alternativa y una proposición jurídico-económica entre las presentadas, sin definir si esa aprobación es inicial o definitiva, como no podía ser de otra manera ya que la voluntad del legislador es que solo existiera una aprobación. Además es coherente con nuestra tradición jurídico-administrativa que el órgano que otorga la aprobación definitiva sea el mismo que otorgó la aprobación inicial, salvo que la aprobación definitiva esté residenciada en otra Administración. 331 Por lo tanto, celebrado el acto de apertura de las proposiciones jurídico-económicas y transcurrido el plazo de diez días para consulta y alegaciones sobre las actuaciones, el Ayuntamiento Pleno, en los municipios de población inferior a 10.000 habitantes, deberá aprobar inicialmente el PAUr previa elección, mediante la aplicación de los criterios de preferencia establecidos en el artículo 122.2, segundo párrafo, de una alternativa técnica y una proposición jurídicoeconómica de entre las presentadas, con las modificaciones parciales que estime oportunas. A continuación, deberá remitir la alternativa técnica y la proposición jurídicoeconómica elegidas a la Comisión Provincial de urbanismo, a los efectos de emisión del informe del artículo 122.2, segundo párrafo, de TRLOTAU. Por último, emitido el Informe Técnico-Jurídico por la Comisión Provincial de Urbanismo correspondiente, el Ayuntamiento deberá proceder a la aproba331

Téngase en cuenta que a pesar de que el artículo 21.1.j) LBRL residencia en la Alcaldía la competencia para la aprobación de los de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización, el TRLOTAU en cuanto legislación especial no permite que esa competencia se ejercida por la Alcaldía.

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ción definitiva del Programa, y podrá a adjudicarlo de acuerdo con el artículo 122.2. Pero esta aprobación definitiva ya no será por elección de una alternativa técnica y una proposición jurídico-económica en los términos del artículo 122.1, sino que deberá limitarse a ratificar las elegidas inicialmente, una vez que el Informe de la Comisión Provincial de Urbanismo se haya pronunciado favorablemente sobre su adecuación a las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable. 4.4.1.3.- Plazo de Aprobación: El artículo 122.7 del TRLOTAU establece que el plazo para que el Ayuntamiento Pleno resuelva sobre la aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora será de cuarenta días desde la fecha en que fuera posible adoptar el acuerdo correspondiente. Obviamente la fecha desde la que se puede adoptar dicho acuerdo será aquella que acaezca tras la finalización del plazo de 10 días para alegaciones tras el acto de apertura de plicas. El problema está en los municipios de menos de 10.000 habitantes, dado que previamente a la aprobación definitiva debe solicitar con carácter preceptivo informe técnico de la Consejería competente sobre la adecuación del expediente a la ordenación territorial y urbanística. En este caso, de acuerdo con el artículo 42.5.b) LRJPAC, el plazo de los cuarenta días podrá suspenderse durante un máximo de 3 meses, o por el plazo que medie entre la petición del informe y su emisión, petición y suspensión que deberá comunicarse a los interesados 332. No obstante, en la práctica, se superan ampliamente estos plazos que exceden de los tres meses, lo que ha motivado quejas y la petición de dictámenes jurídicos, como acabamos de ver. A pesar de todo ello, el artículo 122.7, párrafo tercero, indica que cuando se presente una sola proposición particular solicitando la adjudicación, formalizada con todas las condiciones legalmente exigibles y transcurra el plazo sin resolución expresa, el proponente podrá requerir al Municipio para que proceda directamente según lo dispuesto en los dos números anteriores. Los dos números anteriores son el 5 y 6 del artículo 122, y se refieren al ejercicio de los derechos de subrogación y reembolso y la suscripción de los compromisos correspondientes, pero esto no puede ser así porque no pueden darse derechos de subrogación y de reembolso si hay una sola proposición; ni se pueden suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías 332

El artículo 42.5.c) de la LRJPAC preceptúa: “ El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.”

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correspondientes, si no se ha aprobado y adjudicado el Programa, ya que, por otra parte, el derecho a ejecutar el Programa se adquiere por los particulares en virtud de acto expreso que debe ser publicado. Cuando el punto 7 del artículo 122 dice que se proceda según lo dispuesto en los dos números anteriores, a pesar de su mala técnica jurídica, se está refiriendo a los dos párrafos anteriores del mismo número 7, es decir, a la resolución municipal sobre la aprobación y adjudicación del Programa y a su traslado a la Consejería competente, dado que la iniciativa presentada se entenderá aprobada por silencio administrativo positivo, pero se requiere acto expreso de aprobación y su posterior publicación. En este sentido Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero mantienen: Si el Ayuntamiento no resuelve dentro del plazo y sólo se ha presentado una única iniciativa de programación, ésta se entenderá aprobada, en sede municipal, por silencio administrativo. No hay silencio positivo si hay varias iniciativas en pugna. A nuestro juicio tampoco cabe aplicar el silencio positivo si ha habido alegaciones contra la única iniciativa presentada, pues tanto derecho tiene el promotor a recibir respuesta de la administración, como los alegantes. El silencio positivo sólo es aplicable cuando nadie formule oposición a que se apruebe la única alternativa presentada y el Ayuntamiento deje transcurrir los plazos sin resolver”. 333 Amparo Koninckx Frasquer, por su parte, afirma que no puede mantenerse que el mero hecho de la presentación de una alegación impida la producción del silencio. 334 En todo caso, el silencio sólo será positivo si la alternativa técnica presentada es acorde con la ordenación territorial y urbanística, pues, en caso contrario, no jugará la regla del silencio administrativo positivo, porque en materia urbanística el silencio sólo es positivo cuando el acto o instrumento urbanístico son conformes a la legalidad urbanística. 335 Esta solución no parece muy acorde con el sistema de silencio administrativo establecido con carácter básico por la LRJPAC, en su redacción según Ley 4/1999, 333

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Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 354 y 355. Véase Koninckx Frasquet, Amparo: “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo Inap. 2001 Página 452. Véase Memento Práctico Francis Lefebvre Urbanismo 2002-2003. Pág. 226. Ediciones Francis Lefebvre, S.A. Madrid. Mayo 2001. En él se afirma que en materia urbanística el silencio sólo es positivo cuando el acto o plan de que se trate es conforme a la legalidad urbanística (LS/92 art. 242.6; LS/76 art. 178.3; CEst. Dict. 648/1992), de forma que es preciso, además del transcurso del tiempo sin resolución, la ausencia de vulneraciones legales, ya sean éstas de vicios de nulidad o de mera anulabilidad (TS 13-08-81; 1-12-82), asimilándose a las vulneraciones legales la transgresión de planes de superior jerarquía (TS 27-2-89).

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de 13 de enero 336, según el cual quedan exceptuados del silencio administrativo positivo los procedimientos en virtud de los cuales se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al servicio público. Sentado que, como ya hemos analizado, la gestión urbanística es un servicio público 337, es evidente que la adjudicación, por gestión indirecta, de la actividad administrativa de ejecución a un urbanizador supone la adquisición por éste de facultades relativas al servicio público de gestión urbanística, como se

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El artículo 43 LRJPAC en sus puntos 1,2 y 3 establece respecto del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado: 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo. 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. 3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. En este sentido Francisco Blanc Clavero y Gerardo R. Fernández Fernández dicen: “En el caso de las actuaciones urbanizadoras la LOTAU ha previsto un modo especial de participación de los particulares en la gestión pública, regulando una modalidad específica de concesión del servicio público urbanizador. En efecto, la gestión pública de la actuación urbanizadora admite dos formas: gestión directa e indirecta, según ésta se realice por obra de la propia Administración o por un concesionario de servicio público seleccionado por ella: el agente urbanizador”. Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha Director Parejo Alfonso, Luciano. Varios autores del Instituto Pacual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente Universidad Calos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.. Madrid 1999. Capítulo IX “La Gestión Urbanística y la Urbanización” Autores: Francisco Blanc Clavero y Gerardo R. Fernández Fernández. Pág. 472. Por su parte, Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero al analizar la relación jurídica entre adjudicatario y Administración en la LRAU, mantienen: “calificarlo genéricamente como “concesionario” omitiendo la obligada referencia a las especialidades de este singular servicio público que es la gestión urbanística, tampoco daría cuenta cabal de cuál es el verdadero, y primordial, papel que la ley confiere a la participación privada en el urbanismo y podría connotar una noción errónea, por demasiado simple, de cómo se articulan, en la legislación valenciana, las relaciones entre lo público y lo privado”. Derecho Urbanístico Valenciano. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 390.

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desprende del artículo 117.1 del TRLOTAU 338, ya que el urbanizador ejecuta la actuación urbanizadora por cuenta de la Administración competente para ello, sin perjuicio de las fórmulas de participación privada en la función pública urbanística. Respecto de la adquisición por el urbanizador de atribuciones propias del servicio público en el que consiste la gestión urbanística, Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero sostienen: En suma, su tarea consiste en producir solares edificables, es decir, generar un nuevo espacio urbano en todas sus facetas, realizar integradamente la ordenación urbanística. Y continúan, más adelante: En efecto, el adjudicatario-urbanizador desarrolla una actividad, la urbanística de gestión de la Actuación Urbanizadora Integrada, que es de servicio público, y la ejerce a su riesgo y ventura, como es propio de un concesionario, pues la propia Ley la caracteriza como susceptible de actividad empresarial. Por lo demás, es evidente que la LRAU asume como propios los principios fundamentales que, en nuestra tradición jurídica, rigen la concesión de servicio (selección del concesionario en pública competencia, ordenación pública del régimen de tarifas, regla del mantenimiento del equilibrio económico, etcétera). 339 En consecuencia, la adjudicación de un Programa a un urbanizador supone la adquisición por éste de atribuciones relativas al servicio público de gestión urbanística, que la Administración actuante le encomienda, y que realiza en su nombre. Por ello, a la vista del sistema de silencio administrativo establecido, con carácter básico, por LRJPAC, no es posible la solución del artículo 122.7 del TRLOTAU de que, transcurrido el plazo de 40 días para la aprobación del Programa, si existe una sola proposición, formalizada con todas las condiciones legalmente exigibles, el proponente pueda requerir al Municipio para que proceda a la suscripción del convenio urbanístico, dé traslado del Programa a la Consejería de Obras Públicas, y publique en el Diario Oficial la aprobación, al considerarse que se ha producido la aprobación por silencio administrativo positivo.

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El artículo 117.1 del TRLOTAU establece: “El urbanizador, que podrá ser o no propietario de suelo, es el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora.” Derecho Urbanístico Valenciano. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 391 y 392.

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Lo que el promotor debe hacer es entender desestimada su proposición por silencio administrativo negativo, de acuerdo con el artículo 43.2 LRJPAC, y recurrir en reposición ante el Municipio, sin perjuicio de que, antes de que se resuelva el recurso, recaiga resolución aprobatoria de su proposición, adjudicándole la ejecución del Programa por aplicación del punto 4.b) del mismo artículo 43 LRJPAC. 4.4.2.- Aprobación simultánea del Planeamiento de desarrollo y del Programa de Actuación Urbanizadora Recordemos que las alternativas técnicas pueden ir acompañadas de una propuesta de modificación del planeamiento general, o del correspondiente Plan Parcial, Plan Especial o Estudio de Detalle. Pues bien, si dicho planeamiento de desarrollo se encuentra completamente redactado desde el inicio de la tramitación prevista en los artículos 120 o 121, el acuerdo de aprobación del Programa debe aprobar expresamente el instrumento de planeamiento de desarrollo o complementario que acompañe la alternativa técnica seleccionada. Esta aprobación tendrá carácter definitivo, en todos los municipios, pues los menores de 10.000 habitantes deberán someter a informe previo de la Consejería competente la aprobación del Programa, momento en el que la Administración autonómica se pronunciará sobre el instrumento de planeamiento, cumplimentando el trámite exigido por el artículo 38.1.b), segundo párrafo. Sin embargo, cuando los Programas se acompañen de Planes Parciales o Especiales de Reforma Interior que comporten modificación de la ordenación estructural establecida en el Plan de Ordenación Municipal, deberán ser aprobados inicialmente después del trámite de información pública, con anterioridad a la emisión del preceptivo y vinculante informe por la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística, todo ello de acuerdo con los puntos 3 y 4 del artículo 38 del TRLOTAU. Esto supondrá que los Municipios con una población superior a 10.000 habitantes deberán adoptar dicha aprobación inicial del citado planeamiento, pero en los municipios con una población inferior no supondrá un grave obstáculo, ya que, tal y como acabamos de ver, deberán aprobar inicialmente el Programa, momento en el que deben proceder a la aprobación, también inicial de este planeamiento de desarrollo. La aprobación definitiva de este planeamiento de desarrollo corresponderá al Ayuntamiento Pleno, en todos los casos, una vez emitido el informe de la Consejería competente. 340 340

Téngase en cuenta que, de acuerdo con el artículo 47.2.ll) LBR., requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones la adopción de los acuerdos que corresponda adoptar al Municipio en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística, y este planeamiento de desarrollo supone modificación del Plan de Ordenación Municipal.

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4.4.3.- Derechos de reintegro y subrogación: De acuerdo con el artículo 122.5 del TRLOTAU «cuando no resulte adjudicataria la persona que formuló alternativas, estudios o proyectos técnicos que, total o parcialmente, se incorporen al Programa de Actuación Urbanizadora aprobado o sean útiles para su ejecución, el Municipio garantizará el reembolso, por cuenta del urbanizador, de los gastos justificados de redacción de dichas alternativas, proyectos o estudios en favor de quien los realizó y aportó. Asimismo, en el caso que el promotor de la alternativa técnica que sirva de base para la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora no resulte adjudicatario del mismo, siempre que sea una alternativa propia y original, podrá subrogarse en el lugar y puesto del adjudicatario particular elegido, asumiendo y garantizando los mismos compromisos, garantías y obligaciones impuestos a éste. La subrogación deberá solicitarla al Ayuntamiento dentro de los diez días siguientes a la notificación del acuerdo de adjudicación, entendiéndose ésta, entretanto, otorgada a título provisional». No será de aplicación lo relativo a la subrogación del promotor que hubiera presentado una alternativa propia y original, cuando el primer adjudicatario haya sido seleccionado atendiendo a las mayores posibilidades de colaboración de los propietarios afectados que hubiera ofrecido y garantizado. 341 Tampoco cabrá la subrogación cuando la ejecución del Programa se haya hecho a los propietarios afectados, en virtud del procedimiento de adjudicación preferente. 342 Debe tenerse en cuenta que puede existir más de una alternativa original y que la condición de propietarios no concede ningún derecho mejor, en orden a la posible subrogación en la condición de adjudicatario, tal y como señala la 341

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Véase Koninckx Frasquet, Amparo: “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo Inap. 2001 Página 453. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1782/2002, de 3 de diciembre, dice literalmente en su Fundamento Jurídico 3º: “TERCERO.- ... Pues bien, es la propia Ley 6/1994 de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística la que prima la adjudicación a los propietarios particulares hasta el punto de otorgarle en el artículo 50 , bajo determinados requisitos, un derecho de adjudicación preferente, por eso es congruente la previsión de que cuando se adjudique a los propietarios, en virtud de los dispuesto en el artículo 47.5 de dicha Ley, la exclusión de la subrogación procede siempre, y no sólo cuando fuera el motivo elegido por la Administración, pues el derecho de los propietarios a realizar la obra directamente, , no puede quedar anulado por el criterio que la administración escoja de entre la carta que le da el articulo 47.2 párrafo segundo de la Ley. Máxime, si tenemos en cuenta que el confuso artículo 47.2 de la Ley 6/94 de 15 de noviembre de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, empieza diciendo que los motivos para la adjudicación han de ser o la propuesta jurídico económica , lo que ocurre en el presente caso, o que se trate de la alternativa más adecuada . Bien es verdad que a continuación establece en el párrafo segundo de dicho precepto y apartado y en el apartado 3 del mismo artículo toda una serie de motivos de adjudicación distintos, pero lo cierto es que a las garantías o posibilidades de colaboración no se refiere la ley como uno de los parámetros de la adjudicación, son tan sólo con un valor complementario de los demás.”

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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia valenciano, núm. 1541/2005, de 29 diciembre. 343 Lo dispuesto en el apartado 5º del artículo 122 es consecuencia, como ya hemos apuntado, del hecho de que la aprobación del programa recae básicamente sobre la selección de la alternativa y la adjudicación sobre la selección de la proposición jurídico-económica, que no tienen porque ser las presentadas por el mismo promotor, es más, quien presente una alternativa podría no presentar proposición jurídico-económica, y quien presente proposición jurídico-económica no tiene que haber presentado una alternativa previa, si bien deberá asumir una de las alternativas presentadas. Para el ejercicio del derecho de reintegro no se establece ningún plazo en el TRLOTAU, mientras que para el ejercicio del derecho de subrogación se estable343

La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 1541/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 29 diciembre , declara en su Fundamento Jurídico 4º: “El artículo 47.5 LRAU igualmente dispone que no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior, la subrogación, cuando el primer adjudicatario haya sido seleccionado atendiendo a las mayores posibilidades de colaboración de los propietarios afectados que hubiera ofrecido y garantizado. Así pues lo que establece es una excepción a la norma general sobre subrogación, pues aún dándose los requisitos y condiciones que darían lugar a la subrogación, ésta no procede cuando se dan el supuesto de la excepción, que desde luego comprendería sin duda el supuesto de que el adjudicatario sea la Agrupación de Interés Urbanístico. Evidentemente no es ese el supuesto que ahora examinamos, pues no se trata de que el adjudicatario haya sido la Agrupación de Interés Urbanístico y un tercero pretenda la subrogación, sino que es aquélla la que pretende la subrogación. La parte actora aduce que una interpretación a “sensu contrario” de la norma permite entender que cabe en todo caso la subrogación en favor de la Agrupación de Interés Urbanístico que haya presentado una alternativa original, aunque no sea tal alternativa la elegida o incluso aunque no haya presentado alternativa técnica original, pues tal interpretación es la que permite conciliar la norma autonómica con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones. Esta norma dispone que “los propietarios de suelo urbano tienen el derecho a completar la urbanización de los terrenos para que adquieran la condición de solares y a edificar éstos en las condiciones que en cada caso establezca la legislación”. El artículo 12 de la misma Ley establece que “los derechos y deberes de los propietarios de suelo que se regulan en esta Ley se ejercerán de acuerdo con la normativa que sobre planeamiento, gestión y ejecución del planeamiento establezca la legislación urbanística en cada caso aplicable”. La LRAU regula toda una serie de derechos en favor de los propietarios de suelo urbano a fin de que puedan completar la urbanización de los terrenos, tanto mediante actuación aislada como integrada, y muy especialmente, por lo que se refiere a los PAI, en el derecho de adjudicación preferente que establece el artículo 50. Pero del artículo 13 de la Ley 6/1998, en relación con el artículo 12 de la misma, no se desprende que sean los propietarios del suelo quienes siempre y en todo caso tengan el derecho a urbanizar por sí, ni, por lo que ahora interesa, a subrogarse en todo caso en el puesto del adjudicatario particular elegido. Es por ello que este Tribunal no comparte la interpretación a “sensu contrario” que del artículo 47.5 LRAU hace la parte actora, sino que por concluye que la Agrupación de Interés Urbanístico tendrá derecho a la subrogación cuando se den las condiciones y cumpla los requisitos que con carácter general establece tal norma.”

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ce el plazo de 10 días hábiles siguientes a la notificación del acuerdo de adjudicación. A falta de fijación de plazo del derecho de reintegro, debe ser de aplicación el de 15 años de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil. Los gastos que el urbanizador debe reintegrar podrán repercutirse a los propietarios, ya que el artículo 115.1.e) del TRLOTAU declara como gastos de urbanización, que corren a cargo de los propietarios, la redacción técnica y anuncios preceptivos en la tramitación administrativa de los diferentes instrumentos de planeamiento de desarrollo precisos para la ordenación detallada y de los proyectos de urbanización y de reparcelación. El derecho de subrogación podrá ejercitarse tanto en el caso de que el adjudicatario que ha presentado la proposición jurídico-económica seleccionada no hubiera presentado alternativa técnica, o hubiera presentado una variante de la alternativa inicial. Si la alternativa ligada a la proposición jurídico-económica seleccionada fuera propia y original no se daría el supuesto de hecho de la norma, dado que, lógicamente, la propuesta jurídico-económica asumiría su propia alternativa, y no tomaría como base la alternativa inicial. 4.4.4.- Remisión Programa de Actuación Urbanizadora a la Administración Autonómica. El artículo 122.7 del TRLOTAU, en su segundo párrafo, establece que «sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56 LBRL, para las comunicaciones de todos los actos y acuerdos de las Entidades Locales, una vez aprobado el Programa de Actuación Urbanizadora por el Municipio, se dará traslado del mismo, junto con copia del acuerdo de aprobación, a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística en el plazo reglamentariamente previsto». Pues bien, además de la remisión de la copia del acuerdo de aprobación del Programa que debe remitirse a la Delegación Provincial de la Junta de Comunidades de la respectiva provincia 344, deberá remitirse copia del Programa de Actuación Urbanizadora y con copia del acuerdo de aprobación a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística. Esta remisión a la Administración autonómica se realiza a efectos de la inscripción del Programa aprobado en el registro administrativo de Programas, regula344

El Articulo 1º del Decreto 181/2002, de 26 de diciembre, por el que se regulan los Órganos de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha a los que se deberán remitir los actos y acuerdas de las Entidades Locales, así como los órganos competentes en materia de tráfico jurídica de bienes de las referidas Entidades, establece que a los efectos previstas en los artículos 56, 65 y 66 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen local, las Entidades locales comprendidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla-la Mancha deberán remitir copia o, en su caso, extracto de sus actos y acuerdos a la Delegación Provincial de la Junta de Comunidades de su respectiva provincia. Dicha remisión se efectuará en el plazo previsto en la legislación de Régimen Local, que es de 6 días a tenor del artículo 196.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

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do en el artículo 124 del TRLOTAU, y deberá realizarse en el plazo reglamentariamente previsto, del que no tenemos noticia. Pero, dado que, de acuerdo con el punto 2 del artículo 124, la remisión es condición necesaria para la publicación de la aprobación, como mínimo habrá que esperar para llevarla a cabo a que el convenio urbanístico en el que se formalice la ejecución del Programa esté suscrito y a que, en su caso, el convenio haya sido debidamente aprobado por los trámites establecidos en el artículo 12 del TRLOTAU, si no se encontraba completamente redactado desde el inicio de la tramitación del Programa de acuerdo con los artículo 120 ó 121, ya que junto con la copia completa del Programa y del acuerdo de aprobación, habrá que remitir también copia del convenio definitivo, debidamente suscrito, a los efectos de la inscripción en el registro de Programas. 4.4.5.- Garantías y convenio urbanístico: El artículo 122.6 del TRLOTAU establece que una vez aprobado y adjudicado el Programa, el adjudicatario deberá suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías correspondientes. No obstante, podrá renunciar a la adjudicación si ésta supone compromisos distintos de los que él ofreció. La renuncia por otras causas, no justificadas, conllevará, en su caso, la pérdida de las garantías, provisionales reguladas en el número 4 del artículo 118 y la selección de un nuevo adjudicatario. Este apartado del artículo 122 es un conglomerado de normas que luego se relacionan con otros apartados del mismo artículo. Vamos a desglosarlo para poder analizarlo con cierta sistemática. En primer lugar, dice el precepto que una vez aprobado y adjudicado el Programa, el adjudicatario deberá suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías correspondientes. Este mandato está íntimamente ligado al apartado 9º del mismo artículo que establece que la adjudicación de la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora se formalizará mediante convenio urbanístico a suscribir, de una parte, por el urbanizador y, de otro, tanto por la Administración actuante, como, en su caso, por aquellas otras que hubieran asumido compromisos en dicha ejecución. En él se harán constar las condiciones, los compromisos y los plazos para la ejecución del Programa, las garantías que el urbanizador presta para asegurar su cumplimiento y las penalizaciones a que se somete por incumplimiento. De esta forma el convenio urbanístico se constituye como el contrato que regirá la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora, en el que se reseñaran las matizaciones que han ido surgiendo a lo largo de la tramitación previa a su aprobación y adjudicación. Es decir recogerá las condiciones ofrecidas en la alternativa técnica seleccionada, así como los posibles condicionantes impuestos por la Administración y aceptados por el urbanizador. El convenio deberá suscribirse con anterioridad a la publicación del acuerdo de adjudicación que concede el derecho para la ejecución del Programa. Esto se deduce no sólo de la ubicación de la norma relativa a la necesidad establecida en

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el número 6, de suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías correspondientes, para establecer a continuación en el número 7, la necesidad de publicación del acto expreso de adjudicación, sino porque el convenio forma parte de la documentación que debe remitirse a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística, para su inscripción en el registro de Programas, ya que a tenor del artículo 110 del TRLOTAU, el convenio es uno de los documentos que debe contener un Programa, y, ya hemos visto, que esta remisión es condición necesaria para la publicación de la aprobación y adjudicación. Al convenio urbanístico, de acuerdo con el segundo párrafo del punto 9 del artículo 122, le será de aplicación lo dispuesto en el número 2 del artículo 12, a efectos de evitar la reiteración del trámite de información pública, cuando la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora y la adjudicación de su ejecución se haya producido en una misma resolución. Damos por reproducido aquí lo dicho, respecto de la necesidad de la exposición al público del texto del convenio a la vista junto con la alternativa técnica, para la efectividad de lo preceptuado en este apartado, al comentar, en este mismo trabajo, la documentación que debe presentarse para la tramitación de un Programa de Actuación Urbanizadora. Así mismo, el adjudicatario deberá prestar las garantías correspondientes. La garantía que debe prestarse en este momento es la establecida por el artículo 110.3.d) del siete por cien del coste previsto de las obras de urbanización. Existen otras garantías a prestar durante el desarrollo de la ejecución del Programa, como puede ser el caso de la garantía para asegurar la obligación del urbanizador de convertir en solares las parcelas, que se prestará al aprobarse la reparcelación forzosa o expediente de gestión urbanística de efectos análogos, pero no en este momento, salvo que se tratase de una adjudicación preferente a favor de proposición acompañada de proyecto de reparcelación, en cuyo caso sí deberá prestarse en el momento de la aprobación de éste último. Esta garantía, establecida por el artículo 110.3.d), que puede ser real o financiera, debe ser por importe mínimo del 7% del coste previsto de las obras en el Proyecto de Urbanización, y deberá ser mantenida durante el plazo de ejecución del Programa hasta la recepción de las obras de urbanización por la Administración, ya que los gastos de conservación de la urbanización corresponden al urbanizador y a los propietarios hasta la recepción de las obras realizadas por la Administración, de acuerdo con el artículo 115.2 del TRLOTAU. Como ya hemos visto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1322/2002, de 1 de octubre, considera que el importe a constituir en concepto de garantía definitiva será el 4 %, exigido por el artículo 36 del TRLCAP, dado que, ante la naturaleza contractual del Programa, la normativa contractual estatal habría desplazado y tendría que aplicarse preferentemente a la de la Comunidad Autónoma. La garantía puede ser real o financiera, por lo que debe admitirse cualquier medio de afianzamiento permitido por la legislación sobre contratación adminis-

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trativa, así como, la hipotecaria al admitirse la real. Debe tenerse en cuenta que, en caso de que se trate de aval, debe ser de vigencia superior al plazo de ejecución del Programa, para cubrir, en su caso, una posible ejecución del mismo por incumplimiento de las previsiones del Programa. La garantía debe prestarse antes de la publicación del acuerdo expreso de aprobación y adjudicación del Programa, por las mismas razones expuestas respecto del momento de suscripción del convenio urbanístico. En este sentido afirman Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero: La garantía de promoción (art. 28.9 LRAU) es la caución que debe prestar el Urbanizador ante la Administración en el momento en que ésta lo selecciona y designa como adjudicatario del Programa. Su prestación es un requisito esencial para la eficacia del Programa, lo que pone de manifiesto la voluntad del legislador de vincular la noción misma de programación (que conlleva, ni más ni menos, el inicio del proceso de transformación urbanística del suelo y de atribución a su propiedad de facultades de contenido propiamente urbanístico) a la existencia de un compromiso de inversión, serio, formal y solvente, contraído por una persona jurídicamente individualizada. Mientras no hay inversión comprometida no hay Programa y sin éste la propiedad de los terrenos urbanizables no participa del proceso urbanizador y edificatorio. Por eso, la prestación de esta garantía es condición necesaria para que pueda procederse a la publicación del acto aprobatorio del Programa en el Boletín Oficial y, por tanto, para propiciar la entrada en vigor del Programa. 345 También deberán prestarse en este momento las mayores garantías efectivas de cumplimiento, si ésta fue una de las razones por las que se seleccionó la proposición jurídico-económica del adjudicatario Por último,,deberán quedar garantizados por el urbanizador los compromisos distintos a los ofrecidos en la alternativa técnica, si son asumidos por el adjudicatario, pues, en caso contrario, puede renunciar a la adjudicación. El artículo 122.6 del TRLOTAU termina diciendo que el adjudicatario podrá renunciar a la adjudicación si ésta supone compromisos distintos de los que él ofreció. La renuncia por otras causas, no justificadas, conllevará, en su caso, la pérdida de las garantías provisionales reguladas en el número 4 del artículo 118 y la selección de un nuevo urbanizador. Esta posibilidad de renuncia es consecuencia del hecho, como ya hemos apuntado, de que las modificaciones parciales que puede introducir la Administración en la alternativa técnica y la proposición jurídico-económica, al aprobar el Programa de Actuación Urbanizadora, no pueden tener carácter sus345

Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 428.

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tancial y con tal entidad, que desvirtúen la alternativa técnica o la proposición jurídico-económica seleccionada, por lo que el artículo 122.6 permite al adjudicatario renunciar a la adjudicación, ante las modificaciones introducidas por la Administración. No existe ninguna obligación por parte del adjudicatario de soportar obligaciones distintas de los compromisos ofrecidos en su alternativa técnica y su proposición jurídico-económica si no quiere. La renuncia por otras causas, no justificadas, conllevará, en su caso, la pérdida de las garantías provisionales reguladas en el número 4 del artículo 118 y la selección de un nuevo urbanizador. Obviamente la pérdida de la fianza del artículo 118.4 puede producirse ante una renuncia sobrevenida, una vez que se ha iniciado la ejecución del Programa, como mínimo tras la aprobación del proyecto de reparcelación forzosa o expediente de gestión urbanística de efectos análogos, momento en el que deben prestarse para asegurar la obligación del urbanizador de convertir en solares las parcelas. Para que se produzca la pérdida de la fianza será preciso que las causas de la renuncia sean injustificadas, lo que nos reconduciría a los casos de fuerza mayor. No se comprende muy bien la redacción de este párrafo. Al decir, la renuncia por otras causas, no justificadas, conllevará la pérdida de las garantías provisionales…, la ubicación de este precepto en el apartado dedicado a la formalización de la adjudicación del Programa, a continuación de la renuncia por compromisos distintos a los ofrecidos, lleva a interpretar que no es posible renunciar a la adjudicación antes de haber prestado la fianza del 7 % y haber suscrito el convenio urbanístico, si no es por causas justificadas o porque se hayan introducido compromisos distintos a los ofrecidos, y que la renuncia por esas otras causas lleva aparejada la pérdida, no de la fianza del 7 % que no se ha prestado todavía, sino las del artículo 118.4, prestadas para percibir de los propietarios sus retribuciones. Pero esto no es posible, porque no se puede perder una fianza que tampoco se ha prestado, como es el caso de la fianza del artículo 118.4, que se presta a partir de la aprobación del proyecto de reparcelación forzosa o expediente de gestión urbanística de efectos análogos. La explicación es muy sencilla. Ya hemos dicho en varias ocasiones que el TRLOTAU es de redacción casi idéntica a la LRAU, claro antecedente de la Ley castellano-manchega, pero con algunas pequeñas modificaciones. Estas pequeñas modificaciones, poco meditadas, llevan, en bastantes ocasiones, a que el TRLOTAU sea una mala copia del LRAU. Pues bien, el artículo 47.6 LRAU decía textualmente: «El adjudicatario debe suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías correspondientes. No obstante, puede renunciar a la adjudicación si ésta supone compromisos distintos de los que él ofreció. La renuncia por otras causas, no justificadas, conlleva, en su caso, la pérdida de las garantías provisionales reguladas en el artículo 46.4 y la selección de un nuevo adjudicatario». La garantía regulada en el artículo 46.4 LRAU es la que debe presentar quién solicite la prórroga para la presentación de una alternativa sustancialmente dis-

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tinta, que es la misma que la regulada en el artículo 120.5, párrafo segundo, del TRLOTAU. Ahora sí cobra sentido la norma. Sólo se puede perder una fianza que se haya prestado realmente. Por eso, el adjudicatario que, antes de firmar el convenio urbanístico, hubiera prestado la fianza del 7 % del coste de las obras, por haber solicitado la prórroga para la presentación de una alternativa sustancialmente distinta, renunciara, por otras causas distintas de la no asunción de compromisos distintos de los que ofreció, y esas causas no fueran justificadas, perderá la fianza provisional del 7 % que ya obra en poder de la Administración. El adjudicatario que no hubiera prestado la fianza provisional, por que su alternativa fuera la inicial o una simple variación de la inicial, no tiene ningún impedimento legal para renunciar a la ejecución del Programa, aduzca las razones que aduzca, porque no existirá fianza que incautarle, dado que la garantía del artículo 118.4 tampoco la habrá prestado al no haber iniciado la ejecución de la actuación urbanizadora. 346 Una vez suscrito el Convenio urbanístico y haber prestado la garantía del 7 %, sólo cabrá la renuncia por causas justificadas de fuerza mayor, ya que, en caso contrario, el incumplimiento del convenio llevará aparejada la pérdida de la fianza prestada. Por lo tanto, la renuncia a la adjudicación por no asunción de compromisos deberá ejercitarse antes de prestar la garantía del 7 % y de la suscripción del convenio urbanístico, ya que si la Administración, al aprobar el Programa introduce compromisos distintos a los ofrecidos por el promotor, la suscripción del convenio por éste supondrá la aceptación de tales mayores compromisos. En cambio, la renuncia por causas justificadas o no, distintas de la no asunción de mayores compromisos, podrá ejercitarse también en cualquier momento antes de la suscripción del convenio y de la prestación de las garantías, sin penalización posible ninguna. La aplicación de esa incautación de las garantías del artículo 118.4, en este momento procedimental, no será posible, en la realidad, por renuncia del adjudicatario por razones distintas de las justificadas y de la no asunción de compromisos distintos, salvo en el hipotético caso de que se hubiera aprobado ya, junto con el Programa de Actuación Urbanizadora, el Proyecto de Reparcelación Forzosa o el Expediente de Gestión Urbanística de efectos análogos, en la misma resolución que hubiera procedido a la adjudicación, y el adjudicatario, habiendo prestado la garantía correspondiente, renunciara a la ejecución del Programa en el lapso de tiempo que media entre ese momento y la suscripción del convenio. No tiene sentido traer al artículo 122.6, que regula la formalización de la adjudicación del Programa, la pérdida de las garantías del artículo 118.4 para responder de la renuncia a la ejecución del Programa adjudicado. Y no tiene sentido, porque la garantía del artículo 118.4 responde a la protección de un interés jurídico diferente que surge en el tiempo en un momento posterior. El propio artí346

Véase Koninckx Frasquet, Amparo: “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo Inap. 2001 Página 452.

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culo 118, en su punto 5º, ya regula las consecuencias del incumplimiento por el urbanizador de las obligaciones garantizadas. La garantía del artículo 118.4 responde de la obligación del urbanizador de convertir en solar las parcelas de quienes deban retribuirle, es decir, los propietarios afectados por la actuación urbanizadora. Del propio artículo 118.4 se deduce claramente que esta garantía responde a finalidades distintas de la seriedad de las ofertas de urbanización: 1. El artículo 118.4.a establece que esta garantía se irá constituyendo, con independencia de las previstas en el artículo 110.3.d), que es la del 7 % para responder del cumplimiento de las previsiones del Programa. 2. De acuerdo con el artículo 118.4.a, el momento de constitución de las garantías es distinto, la del artículo 118.4 se constituirá al aprobarse la reparcelación forzosa o expediente de gestión urbanística de efectos análogos, en cuya virtud se adjudiquen al urbanizador terrenos en concepto de retribución y, en todo caso, antes de la liquidación administrativa de la cuota de urbanización, y ya hemos visto, que será excepcional que el proyecto de reparcelación esté aprobado al mismo tiempo que el Programa, al menos desde la interpretación literal del TRLOTAU. 3. La garantía del artículo 118.4, de acuerdo con su apartado b), se presta por valor igual de la retribución que las motive y no tiene ninguna relación con el coste de previsto de las obras de urbanización. 4. De acuerdo con el artículo 118.d), serán canceladas, previa resolución de la Administración actuante, a medida que se realicen, en plazo, cada una de las obras que sean el objeto de la correspondiente obligación garantizada. Procede la cancelación parcial según el precio de la obra realizada conforme al presupuesto de cargas aprobado administrativamente. Mientras que la garantía del 7 % será cancelada tras la recepción por la Administración de las obras de urbanización. En definitiva, si la intención del legislador era castigar la falta de seriedad de un promotor que renunciase a la ejecución del Programa, excepto que dicha renuncia se debiera a las razones vistas de no asunción de compromisos distintos o fuerza mayor, mediante la pérdida de unas garantías prestadas para responder de una decisión caprichosa o injustificada de no ejecutar el Programa que le ha sido adjudicado, debería haber previsto la prestación de una garantía provisional por todo aquel promotor que presentará una proposición jurídico-económica para responder de la seriedad de su oferta, lo que no supondría ninguna merma respecto de la agilidad y flexibilidad del procedimiento de aprobación del Programa. 4.4.6.- Publicación El artículo 122.7, párrafo tercero, del TRLOTAU, señala que el derecho a ejecutar un Programa de Actuación Urbanizadora se adquiere por los particulares en virtud de acto expreso, que deberá ser publicado.

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Esta publicación tiene el carácter de acto a partir del cual entra el vigor el Programa de Actuación Urbanizadora, como se desprende de lo establecido en el artículo 42.2.a) del TRLOTAU, según el cual, se publicará en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial de la Provincia, según corresponda, el contenido íntegro de los acuerdos de aprobación, para su eficacia y la producción por los correspondientes Planes de los efectos, previstos en el número anterior, relativos a su vigencia. La publicación se llevará a cabo en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma, ya que, a falta de determinación del lugar en el que debe hacerse la publicación del acuerdo de aprobación, no tiene sentido que éste se publique en Boletín Oficial de la Provincia, de menor alcance que el Diario autonómico, mientras que la exposición al público de la alternativa inicial se haga en este último. Amparo Koninckx Frasquet sostiene: “cuando la aprobación definitiva corresponde al Ayuntamiento se publica dicho acuerdo mediante edicto en el Boletín Oficial de la Provincia. Pero si al Programa se acompañan instrumentos de planeamiento que deben ser aprobados por la Comunidad Autónoma, el acuerdo de aprobación definitiva se publica en el Diario Oficial autonómico y las normas urbanísticas de dichos planes en el boletín Oficial de la Provincia.” 347 Si el Programa de Actuación Urbanizadora es de aprobación municipal, una vez trasladado al registro, el Ayuntamiento puede proceder a la publicación sin esperar ninguna resolución de la Consejería. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero afirman: «Si el Ayuntamiento es competente para la aprobación definitiva, la remisión tiene puros efectos informativos, es una mera exigencia de transparencia administrativa». 348 El artículo 124.2 LOTAU finaliza diciendo que si el Programa de Actuación Urbanizadora es de aprobación municipal, la publicación de su aprobación definitiva determinará los efectos previstos en el artículo 56 LBRL, lo que supone la apertura del plazo para que la Administración autonómica pueda requerir la anulación del acuerdo de aprobación del Programa por motivos de legalidad. El requerimiento de la Administración autonómica deberá producirse, por tanto, en el plazo de 15 días desde la recepción del Programa de Actuación Urbanizadora y deberá ser motivado, de acuerdo con el artículo 65 del mismo cuerpo normativo. 4.4.7.- Condicionado por la ejecución previa de otro Programa de Actuación Urbanizadora. El artículo 122.8 del TRLOTAU establece que los Programas podrán aprobarse condicionados a la efectiva realización de determinaciones propias de otras actua-

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Véase Koninckx Frasquet, Amparo: “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo Inap. 2001 Página 455. Véase Derecho Urbanístico Valenciano Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. 2ª Edición. Pág. 356. En el mismo sentido véase: Koninckx Frasquet, Amparo: “La Ejecución de Actuaciones Integradas Mediante Agente Urbanizador”. Manual de Urbanismo Inap. 2001 Página 455.

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ciones previa o simultáneamente programadas, siempre que esté suficientemente garantizado el cumplimiento de aquellas condiciones conexas y se prevea una adecuada coordinación entre las respectivas actuaciones. La adjudicación así condicionada impondrá las obligaciones económicas precisas para compensar a los afectados por la actuación más costosa con cargo a los de otras que se beneficien de aquélla por concentrarse en la misma obras o sobrecostes de común utilidad. Las condiciones a las que se refiere esta norma son diferentes de las modificaciones parciales de la alternativa técnica y de la proposición jurídico-económica a las que se refiere el número 1 del mismo artículo. En el caso del número 8 de este artículo 122, lo que se establece es la posibilidad de coordinar la ejecución de dos o más Programa de Actuación Urbanizadora, se ejecuten al tiempo o no. La condición que puede imponerse a la ejecución de un Programa de Actuación Urbanizadora, de acuerdo con esta norma, es externa a la propuesta de programación seleccionada, de tal forma que podrá imponerse al adjudicatario de un Programa de Actuación Urbanizadora, para la ejecución del Programa para el que ha sido seleccionado, la obligación de ejecutar obras que sean de común utilidad con otras programaciones, quedando la eficacia de las programaciones conexas recíprocamente condicionadas. Es decir, a un adjudicatario, urbanizador secundario, se le podrá imponer la condición de que la ejecución del Programa para el que ha sido seleccionado no pueda llevarse a cabo, hasta que por el adjudicatario de otro Programa, urbanizador principal, se lleven a cabo, previamente, determinadas obras de ésta última actuación, por considerarse necesarias o que benefician a aquella otra actuación. No obstante, sí podrá llevarse a cabo la ejecución de ambos Programas simultáneamente, pero siempre bajo la condición, de que de no verificarse las obras, antes o al tiempo, por el urbanizador principal, no será posible que el urbanizador secundario desarrolle su Programa, llegando a la consecuencia de que ambos Programas se suspendan, como veremos a continuación. El urbanizador secundario podrá rechazar la adjudicación, de acuerdo con el artículo 122.6 del TRLOTAU, por suponer compromisos distintos de los que ofreció. El artículo 122.8 del TRLOTAU, en su primer párrafo, preceptúa que para que sea posible esta condición, se deberá haber previsto las fórmulas de coordinación y que se garantice su cumplimiento, para lo que deberá prestarse las oportunas garantías en el momento de la firma del convenio urbanístico. Por otra parte, el acuerdo de adjudicación deberá regular relaciones económicas entre los promotores y afectados por las actuaciones coordinadas para la compensación entre los beneficiados y los que sufran un sobrecoste. Por último, el artículo 122.8, párrafo segundo, prevé las consecuencias del incumplimiento de esta condición, estableciendo que el incumplimiento por el urbanizador principal de las condiciones que afecten al desarrollo de otra actuación conexa podrá dar lugar a la suspensión de ambos Programas de Actuación Urbanizadora. El adjudicatario, urbanizador secundario, de un Programa de Actuación Urbanizadora así condicionado, deberá comprometerse a asumir a su riesgo y ventura esa eventualidad, aunque podrá hacer reserva del derecho a

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subrogarse, llegado el caso, en el puesto del urbanizador principal, con los requisitos establecidos en el número 2 del artículo 117. 349 4.5.- Aprobación del Planeamiento de desarrollo, Proyecto de Urbanización y Proyecto de Reparcelación con posterioridad a la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora 4.5.1.- Planeamiento de Desarrollo Recordemos que dijimos que junto con la alternativa técnica podrá presentarse, como variación a la asunción de la ordenación detallada establecida en el Plan de Ordenación Municipal, cualquier planeamiento de desarrollo, como Plan Parcial, Plan Especial que afecten a elementos integrantes de la ordenación detallada, Plan Especial de Reforma interior o Estudio de Detalle. También dijimos que, de acuerdo con el artículo 110.4.1.a) del TRLOTAU, será suficiente que junto con la alternativa se presente propuesta de ordenación que complete detalladamente la del sector o unidad de actuación, o modifique la determinada en el planeamiento, pero que nada impedía que dicho planeamiento de desarrollo se presentara completamente redactado. Pues bien, si tan sólo se hubiera presentado dicho planeamiento de desarrollo a nivel de propuesta, una vez aprobado y adjudicado el Programa de Actuación Urbanizadora, deberá presentarse por el agente urbanizador el Plan correspondiente y proceder a su tramitación por el procedimiento establecido en el artículo 38 del TRLOTAU. 4.5.2.-Proyecto de Urbanización Hemos visto que el artículo 104.1.b) del TRLOTAU señala que como documentación integrante de un PAUr deberá incluirse un Anteproyecto de Urbanización, pero dijimos también que nada impide que se presente el Proyecto de Urbanización al inicio de la tramitación, con lo que el procedimiento de aprobación será más ágil, al someterse al procedimiento de aprobación propio de los Programas, salvo en lo relativo a la competencia entre iniciativas. Pues bien, si al inicio del procedimiento de aprobación y adjudicación del Programa, ya se tramite por el procedimiento ordinario, de acuerdo con el artículo 120, o por el procedimiento simplificado, de acuerdo con el artículo 121, se presentó sólo el Anteproyecto de Urbanización, tras la aprobación y 349

El artículo 117.2 del TRLOTAU establece: “ El urbanizador podrá en cualquier momento y en escritura pública y previa autorización, ceder su condición en favor de tercero que se subrogue en todas sus obligaciones ante la Administración actuante. Esta podrá denegar la autorización por razón de menoscabo del interés general o defraudación de la pública competencia en la adjudicación, debiendo en tal caso acordar simultáneamente la prosecución de la actuación por gestión directa o proceder a nueva licitación. La cesión parcial, para tramo o porción minoritaria de la actuación, requerirá que entre cedente y adquirente asuman, solidaria o mancomunadamente, una programación debidamente coordinada y un conjunto de compromisos que satisfagan las exigencias de la programación originaria”.

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adjudicación del Programa, el agente urbanizador deberá presentar el Proyecto de Urbanización correspondiente, cuya aprobación deberá tramitarse mediante el procedimiento establecido en el artículo 111.1 del TRLOTAU, que requerirá la aprobación del Proyecto de Urbanización por Decreto de la Alcaldía, de acuerdo con el artículo 21.1 LBRL 350, salvo que el Programa incorpore planeamiento de desarrollo que vaya a ser aprobado en este momento procedimental, en cuyo caso se aprobarán junto con dicho planeamiento por el procedimiento establecido en el artículo 38 del TRLOTAU, tal y como señala el artículo 111.3. Además, debemos volver a señalar que, de acuerdo con el artículo 18 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley de Evaluación del Impacto Ambiental, deben ser sometidos al procedimiento simplificado de Evaluación del Impacto Ambiental, los proyectos contemplados en su anexo 3, entre los que se encuentran los Proyectos de Urbanización, en los que el órgano ambiental haya decidido su sometimiento a dicho procedimiento, en función de los criterios del anexo 4, tales como las características y ubicación de los proyectos, o bien, en su caso, recabar la resolución del órgano ambiental de la innecesariedad de su sometimiento a la Evaluación del Impacto Ambiental. 4.5.3.- Proyecto de Reparcelación También dijimos que el Proyecto de Reparcelación sólo es de presentación obligatoria al principio del procedimiento en el caso de la alternativa técnica presentada por los propietarios que representen la totalidad de la superficie a la que afectará el Programa de Actuación Urbanizadora y soliciten la adjudicación preferente, al amparo del artículo 123.2.a). Por lo tanto, si el Proyecto de Reparcelación no se ha aprobado junto con el Programa, una vez aprobado y adjudicado éste, el agente urbanizador deberá presentar el Proyecto de Reparcelación para su tramitación por el procedimiento establecido en el artículo 95.2 del TRLOTAU, que indica que «la propuesta de reparcelación que, de común acuerdo y formalizada en escritura pública, presenten al Municipio los propietarios y, en su caso, éstos en unión del urbanizador, será sometida a información pública por veinte días e informada por los servicios competentes, y que recaída la aprobación municipal mediante Decreto de la Alcaldía 351, para la inscripción de la reparcelación en el Registro de la Propiedad bastará con la presentación en éste de la correspondiente escritura pública en unión de certificación del acuerdo municipal aprobatorio». 350

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El artículo 21.1.j) LBRL establece que será competencia de la Alcaldía las aprobaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidas al Pleno, así como la de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización. El artículo 21.1.j) LBRL establece que será competencia de la Alcaldía las aprobaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidas al Pleno, así como la de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización. Y no olvidemos que el Proyecto de Reparcelación es un instrumento de gestión urbanística.

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A este respecto, es importante hacer algunas matizaciones: - En primer lugar, aunque el artículo 92.5.c) del TRLOTAU dice que reglamentariamente se determinará el procedimiento de aprobación de la reparcelación, que, en todo caso, habrá de ajustarse a las siguientes reglas: 1. Información pública por plazo mínimo de veinte días. 2. Acreditación de la titularidad y situación de las fincas originarias mediante certificación del Registro de la Propiedad de dominio y cargas. 3. Los titulares registrales no tenidos en cuenta en la elaboración del proyecto de reparcelación y aquellos que resulten afectados por modificaciones acordadas tras el período de información pública, deberán ser oídos por plazo de diez días, sin necesidad de nuevo trámite de información. Sin embargo, los Registradores de la propiedad, que son quienes tienen la última palabra a la hora de inscribir un Proyecto de Reparcelación, aplican los artículos 101 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978, por lo que dicho instrumento deberá ser sometido a información pública por un plazo de 20 días, aprobado por el municipio, y publicada nuevamente la aprobación, de acuerdo con los artículos 108 y 111 del citado Reglamento, en el Boletín Oficial de la provincia (yo recomiendo que la publicación se haga también o, solamente, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha), en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en un periódico de la provincia de difusión corriente en la localidad, tanto en el caso de que la reparcelación sea voluntaria, como si fuera forzosa, si bien en este último caso deberá notificarse el acuerdo definitivo de aprobación a todos los interesados. - En segundo lugar, si el Programa se acompañara de planeamiento de desarrollo y se fuera a aprobar tal planeamiento en esta fase procedimental, tras la aprobación y adjudicación del Programa, el Proyecto de Reparcelación puede tramitarse y aprobarse conjunta y simultáneamente con dicho planeamiento, de acuerdo con el artículo 81 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1978, pero sin olvidar la publicación del acuerdo de aprobación definitiva, en la forma que acabamos de ver, al menos por lo que respecta al Proyecto de Reparcelación, pues el artículo 138 del Reglamento de Planeamiento de 1978 exigía la publicación íntegra del acuerdo de aprobación del Plan Parcial, aunque ni el artículo 38 del TRLOTAU, ni el Reglamento de Planeamiento de la LOTAU prevean esta publicación del acuerdo de aprobación definitiva. - Por último, que, en todo caso, el Proyecto de Reparcelación debe protocolizarse en escritura pública, ya que los registradores de la propiedad son muy reacios a la aplicación, cuando no lo consideran derogado, del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, por lo que no se

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puede considerar título idóneo para la inscripción de la reorganización de la propiedad la certificación de la Administración actuante acreditativa de la aprobación definitiva del proyecto. 4.6. Recepción de las Obras de Urbanización De acuerdo con el artículo 99.2 del TRLOTAU, «las parcelas objeto de una actuación urbanizadora no adquirirán la condición de solares hasta que, además de estar efectivamente dotadas y servidas por los correspondientes servicios, estén ejecutadas y entregadas a la Administración actuante las infraestructuras mínimas de integración y conexión con el entorno de la entera unidad objeto de la actuación, establecidas en la programación de esta última». Pues bien, se considerará finalizada la actuación urbanizadora, cuando, tras la finalización de las obras de urbanización y del proceso reparcelatorio, se produzca la recepción de las obras de urbanización, que corresponderá, de acuerdo con el artículo 136.1 del TRLOTAU, siempre al Municipio, de oficio o a instancia de la persona responsable de la ejecución, conservación y entrega de dichas obras. Según el número 2 del citado artículo 136, la recepción definitiva, cuando en ella se hayan observado deficiencias, deberá concretarlas y fijar un plazo determinado para su subsanación. Mientras no se tenga por producida esta última, de lo cual se levantará acta, la recepción definitiva no producirá los efectos que le son propios. 352 A la vista del número 3 del mismo artículo, incumbirá la entrega de las obras de urbanización a: a) a persona o entidad, pública o privada, responsable de la actuación, incluida la Administración actuante si es distinta de la municipal, cuando se trate de obras resultantes de una unidad de actuación. b) La persona que materialmente las haya ejecutado, en otro caso. El TRLOTAU reserva a un posterior desarrollo reglamentario el procedimiento para la recepción definitiva, incluso para el caso de que la persona responsable no sea localizable. No obstante, establece como plazo máximo para resolver sobre la recepción el de tres meses, aunque será prorrogable por la mitad de ese tiempo por razones justificadas en las necesarias comprobaciones del estado de las obras, cons-

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Los efectos propios de la recepción definitiva son, de acuerdo con el artículo 99.2 del TRLOTAU, que las parcelas objeto de una actuación urbanizadora no adquirirán la condición de solares hasta que, además de estar efectivamente dotadas y servidas por los correspondientes servicios, estén ejecutadas y entregadas a la Administración actuante las infraestructuras mínimas de integración y conexión con el entorno de la entera unidad objeto de la actuación, establecidas en la programación de esta última.

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trucciones e instalaciones. El transcurso de dicho plazo autorizará para entender producida la recepción. Las recepciones se documentarán mediante el otorgamiento de acta. Dado que el posterior desarrollo reglamentario, al que se remite el TRLOTAU en su artículo 136.4, no se ha producido, cualquier incidencia en la recepción de las obras de urbanización deberá resolverse acudiendo a la legislación sobre contratos de las Administraciones públicas, pues, además de remitir el artículo 125 supletoriamente, a las reglas del contrato de gestión de servicios públicos, para regular las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa, hay que tener muy en cuenta que, en definitiva, las actuaciones urbanizadoras tienen como resultado la producción de obras públicas. 4.6.1.- Devolución de la garantía Producida la recepción de las obras de urbanización, se plantea una nueva cuestión, como es la de si en este momento se procede a la devolución de la garantía del artículo 110.3.d) del TRLOTAU, por importe del 7 por cien del coste previsto de las obras de urbanización, o dicha garantía se debe retener, al menos un año, plazo durante el cual el agente urbanizador es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse, por aplicación de los artículos 143.2 y 147.3 del TRLCAP, en relación con el contrato de obras. Recordemos que dijimos que las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 1 de octubre de 2002 y de 9 de noviembre de 2004, como consecuencia de inaplicación de la LRAU que este Tribunal viene sosteniendo, derivada de la legislación comunitaria en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos, que analizaremos más adelante en profundidad, considera que el importe a constituir en concepto de garantía definitiva será el 4 %, exigido por el artículo 36 del TRLCAP, dado que ante la naturaleza contractual del Programa la normativa sobre contratación de las Administraciones públicas habría desplazado y tendría que aplicarse preferentemente a la de la Comunidad Autónoma. 353 También hemos dicho que cualquier incidencia en la recepción de las obras de urbanización deberá resolverse acudiendo a la legislación sobre contratos de las Administraciones públicas, pues, además de remitir el artículo 125, supletoriamente, a las reglas del contrato de gestión de servicios públicos, para regular las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa, hay que tener muy en cuenta que, en definitiva, las actuaciones urbanizadoras tienen como resultado la producción de obras públicas. A la vista de todo ello, hay que concluir que la garantía del artículo 110.3.d) del TRLOTAU, por importe del 7 por cien del coste previsto de las obras de urbanización, se debe retener, al menos un año, plazo durante el cual el agente urbanizador es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertir353

La Sentencia de 9 de noviembre de 2004 del mismo Tribunal Superior de Justicia de Valencia se pronuncia en igual sentido.

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se, por aplicación de los artículos 143.2 y 147.3 del TRLCAP, en relación con el contrato de obras. No obstante, dada la parquedad del TRLOTAU en la definición de la naturaleza jurídica de esta garantía, del futuro desarrollo reglamentario en diversos aspectos que aún no han visto la luz, es recomendable la inclusión de ese plazo de un año de garantía, como mínimo, así como las penalizaciones que se prevean para el caso de incumplimientos parciales o demora en el cumplimiento total, con referencia explícita a los artículos 143.2 y 143.7, en el primer caso, y al artículo 95.3, en el segundo caso, todos ellos del TRLCAP, en el convenio urbanístico en el que se plasman las condiciones, compromisos y plazos para la ejecución del Programa, y que regulará las relaciones derivadas de su ejecución. 4.6.2.- Conservación de las Obras de Urbanización De acuerdo con el artículo 135 del TRLOTAU, la conservación de las obras de urbanización, incluyendo el mantenimiento de las dotaciones y los servicios públicos correspondientes, incumbe a la Administración actuante, salvo en el caso de actuaciones urbanizadoras autónomas de uso turístico o residencial de baja densidad de carácter aislado o complejos industriales o terciarios de similar carácter, en cuyo caso se podrán constituir entidades urbanísticas de conservación integradas por los propietarios de las mismas, de manera voluntaria u obligatoria, en los términos que reglamentariamente se determinen. En las obras de urbanización realizadas por gestión indirecta o por particulares, el deber conservación de las obras de urbanización, incluyendo el mantenimiento de las dotaciones y los servicios públicos correspondientes comenzará desde el momento de la recepción definitiva por la Administración actuante de las correspondientes obras, salvo lo dispuesto para los casos de existencia de deficiencias en las mismas. Hasta el momento de que se produzca la recepción por la Administración de las obras realizadas, según el artículo 115.2 del TRLOTAU, los gastos de conservación de la urbanización corresponden al urbanizador y a los propietarios de los solares resultantes, incluyendo el mantenimiento de todas las obras y los servicios previstos en el número 1 de dicho artículo, tales como: a) Obras de vialidad, comprensivas en todo caso de las de explanación, afirmado y pavimentación de calzadas; construcción y encintado de aceras; y construcción de las canalizaciones para servicios en el subsuelo de las vías o de las aceras. b) Obras de saneamiento, inclusivas de las de construcción de colectores generales y parciales, acometidas, alcantarillas, ramales, sumideros y atarjeas para aguas pluviales y estaciones depuradoras, en la proporción que corresponda a la unidad de actuación. c) Obras para la instalación y el funcionamiento de los servicios públicos de suministro de agua, incluyendo las de captación de ésta cuando sean necesarias y las de distribución domiciliaria de agua potable, de

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riego y de hidrantes contra incendios; de suministro de energía eléctrica, comprendiendo la conducción y la distribución, así como el alumbrado público, comunicación telefónica y cualquiera otra que estuvieran previstas por el planeamiento. d) Obras de ajardinamiento y arbolado, así como de amueblamiento urbano, de parques y jardines y vías públicas.

CAPITULO VII

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Recordemos que dijimos que uno de los principios inspiradores de la LOTAU es la incorporación del agente urbanizador privado, como culminación de la participación privada en la actividad pública urbanística, dando entrada, frente al clásico dualismo Administración-propietario, como únicos agentes del proceso de gestión urbanística, a un tercer agente no propietario, en su caso, en el proceso urbanizador con la finalidad de abaratar el producto final, es decir, el suelo urbanizado, que actúa, como agente público, en nombre de la Administración con carácter concesional o cuasiconcesional. También dijimos que detrás de esta innovación subyace la idea de que al requerir las obras de urbanización una fuerte inversión económica y una ágil actividad de gestión, la actividad urbanizadora es también una típica función empresarial. Hemos sostenido que la LOTAU, hoy TRLOTAU, al calificar de función pública la ordenación de la actividad administrativa urbanística ha configurado ésta como un servicio público, mediante la reserva de la actividad urbanística al sector público, estableciendo un monopolio de iure, que tiene como finalidad crear las condiciones en las que se haga posible el cumplimiento de los derechos constitucionales, a disfrutar del medio ambiente, a la conservación y promoción del patrimonio cultural, histórico y artístico, y a una vivienda digna y adecuada., para lo cual dota a las administraciones competentes de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo, de acuerdo con sus fines. Potestades dirigidas a organizar el servicio y a la regulación de los derechos, deberes y obligaciones de los sujetos implicados, como garantía del cumplimiento de aquellos derechos constitucionales. Pues bien, esa función garantizadora, en la legislación urbanística castellanomanchega, se pone a cargo del agente urbanizador en la fase de ejecución, como responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante. La LOTAU que, como hemos dicho se alinea con la LRAU, incorporó la figura del agente urbanizador con la misma regulación que ésta última, introduciendo importantes diferencias, considerándola una de sus principales innovaciones, y

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afirmando, en su Exposición de Motivos 354, que la figura del agente urbanizador cumple la función principal de garantizar la ejecución del planeamiento eliminando la necesaria y tradicional dependencia de esta actividad respecto de los propietarios del suelo, con la falta de operatividad de éstos, tal y como ha demostrado la experiencia, sin que se impida la ejecución por los propietarios, ni presuponga la eliminación de los mismos, ya que éstos pueden permanecer y apropiarse de las plusvalías derivadas de la legítima transformación del suelo. Y tras finalizar diciendo, que el agente urbanizador desarrolla un papel propio y diferenciado por asumir la ejecución material de la obra urbanizadora y recibir una retribución por ello, define la figura en el artículo 117.1, como el agente, que podrá ser o no propietario del suelo, responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora. Pero, aunque la LOTAU consideraba que la figura del agente urbanizador privado era una de sus principales innovaciones, la novedad no es tal, pues, como afirma Ramón Parada, «la idea ya estaba en CERDÁ y en el urbanismo de obra pública de la Ley de 1879» 355; en la Ley del suelo de 1956 356, como una de las formas de gestión de las obras de urbanización, que en el caso de gestión pública, conforme al sistema de polígonos de expropiación, podía ejecutarse indirectamente mediante concesión a particulares; y en la Ley del Suelo de 1976 357, para la ejecución de Programas de Actuación Urbanística en suelo urbanizable no programado, mediante la adjudicación del concurso convocado al efecto por la Administración actuante a los particulares, incluso no propietarios de los terrenos afectados. Lo que sí es novedoso es el régimen jurídico, que vamos a analizar a continuación, del agente urbanizador introducido por la LOTAU, a imagen y semejanza de la LRAU, aunque con pequeños pero importante matices, que suponen consecuencias, posiblemente no previstas por el legislador, especialmente por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la figura. Régimen jurídico plagado de privilegios, en el que destaca un procedimiento de selección muy peculiar, como hemos visto, alejado del régimen de contratación de las Administraciones públicas y que terminará por causar graves problemas de responsabilidad patrimonial a las Administraciones actuantes. 358

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Apartado VI párrafo 4º de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. Véase Parada, Ramón: Derecho Urbanístico. Ed. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, S.A. Madrid 1999. Pag. 52. Véase el artículo 133.2 de la Ley de 12 de mayo de 1956, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Véase el artículo 146 y sgtes. del R.D. 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. En este sentido, afirma R. Ramos Rodríguez, en relación con el agente urbanizador regulado por la ley urbanística valenciana de 1994: “La solución, en principio, no es tan revolucionaria, pues la legislación delo suelo derivada del 56 ya tenía previsto, como uno de los medios para la ges-

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La figura del agente urbanizador supone la entrada de la iniciativa privada empresarial a un nivel desconocido hasta ahora en nuestro ordenamiento urbanístico, suponiendo, como sostiene Fernando Modrego Caballero 359, un interesantísimo proceso liberalizador de la gestión urbanística, permitiendo, a diferencia de lo que ocurría con el tradicional sistema de compensación, que el agente urbanizador haya podido aspirar a tal condición sin necesidad de haber adquirido previamente ni un solo metro de terreno, es decir, sin que haya tenido necesidad de invertir ni un sólo euro en inmovilizado patrimonial. Y decimos entrada de la iniciativa privada a un nivel desconocido hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico, porque son sensibles las diferencias existentes con los evidentes antecedentes que hemos apuntado, alejándose de aquellos en diversas facetas de sus respectivas regulaciones, como ya apuntara José Ramón Parada, no sin cierta crítica. 360

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tión del suelo, la figura de la gestión pública, por medio del sistema de concesión a favor de los particulares en concurso público. Lo que sí resulta novedoso es la cantidad de privilegios y procedimiento extraño al derecho administrativo de aprobación de los proyectos de urbanización y reparcelaciones, que desconocen los mínimos derechos del propietario, no ya como propietario, sino incluso como ciudadano, y lo hacen, a mi juicio, de muy dudosa constitucionalidad, opinión compartida por ilustres pensadores en la materia.”. Ramos Rodríguez, Rafael:” La competencia urbanística, sujetos públicos y privados que intervienen en la materia”. Revista de Estudios Locales, publicada por COSITAl nº 67. Septiembre 2003. Pág. 93. En este sentido afirma Fernando Modrego Caballero: “Lo que ocurre es que el propietario ya no es, como ha ocurrido en la legislación española tradicional, el protagonista único y exclusivo del proceso urbanizador. La LRAU ha roto el monopolio de la gestión urbanística que tenía atribuido el propietario, admitiendo una nueva posibilidad: la del urbanizador no propietario que, dentro de un proyecto empresarial, asume voluntariamente la condición de agente de la Administración y, con ello, la responsabilidad de desarrollar y ejecutar la urbanización de una determinada porción de suelo urbanizable, dentro de unos plazos y de acuerdo con una condiciones previamente acordadas por la Administración. En definitiva, la LRAU ha puesto en marcha un interesantísimo proceso de liberalización de la gestión urbanística, destinado a facilitar la producción privada de obra pública de urbanización dentro, claro está, de la potestad de la Administración para dirigir y encauzar todo el desarrollo del planeamiento; dentro, además, de unos estrictos términos de libre y pública competencia entre iniciativas empresariales, y dentro siempre, también, de un régimen de garantías jurídicas y económicas para los derechos derivados de la propiedad del suelo. Creo que, de esta manera, la LRAU ha sabido llevar al campo del urbanismo lo que hoy es sin duda un punto central en el debate sobre el futuro de las políticas de infraestructuras públicas: la necesidad de buscar el apoyo de la capacidad financiera y de gestión del sector privado para hacer posible la realización de los grandes fines de interés general, en un contexto de creciente disciplina de gasto público, en el que ya no es posible esperar que los presupuestos públicos cubran por sí solo todas las demandas de los ciudadanos.”. Modrego Caballero, Fernando: “La figura del agente urbanizador. Experiencia y resultados en la Comunidad Valenciana”. Revista Documentación Administrativa nº 252-253. septiembre 1998-abril 1999. Pág. 500. Afirma Ramón Parada en este sentido: “Pero para engrasar bien la concordancia de los intereses recaudatorios de los municipios y de los propietarios favorecidos con rentas de situación hacía falta un ágil intermediario, un comisionista, un casamentero entre el Ayuntamiento y (continúa en pág. siguiente)

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1. DIFERENCIAS

ENTRE LA FIGURA DEL AGENTE URBANIZADOR REGULADO EN EL

CON EL REGULADO EN LA

TRLOTAU

LRAU

A pesar de que, como ya dijimos la LOTAU traspuso el régimen urbanístico establecido por la LRAU, el título habilitante de la figura del agente urbanizador no se encuentra regulada de igual forma en ambas leyes. Mientras que el artículo 7 de la LRAU, relativo a las formas de gestión de las actuaciones, en su apartado 2º, preceptuaba que la ejecución de las Actuaciones Integradas era siempre pública, correspondiendo a la Administración decidir su gestión directa o indirecta, y que la gestión era indirecta cuando la Administración delegaba la condición de Agente urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública competencia. La LOTAU, hoy el TRLOTAU, en su artículo 96, relativo a las esferas de actuación pública y privada en la ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística, tras establecer, en su apartado 1º, que corresponderá a las Administraciones públicas, en todo caso, y dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, la actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en régimen de actuaciones urbanizadoras y de obras públicas ordinarias, señala en su apartado 2º que la actividad administrativa de ejecución podrá gestionarse de forma directa e indirecta mediante concesión a un urbanizador. Es decir, frente a la delegación de la condición de agente urbanizador, mediante su adjudicación a favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública concurrencia que determinaba la legislación valenciana, como expresión, en palabras de Luciano Parejo Alfonso, de un fenómeno calificable de ejercicio privado de función pública en virtud de prescripción legal ligada a la actuación de un los propietarios privilegiados por la clasificación o la calificación de los suelos. Y aquí surge la idea de la Ley valenciana del agente urbanizador, que es una especie de concesionario espontáneo que actúa tanto sobre el suelo urbano como el urbanizable y que salta al ruedo urbanístico planteando un programa que eso sí, dicho sea laudotoriamente para la Ley valenciana de 1994, es objeto de una confrontación a través de un sistema de proyectos en competencia. La idea ya estaba en CERDÁ y en el urbanismo de obra pública de la Ley de 1879 pero, a diferencia de los concesionarios urbanísticos de 1879, el agente urbanizador es compatible con otros muchos que actúan simultáneamente y además expropia los terrenos comprendidos en el programa que aprueba la Administración a precio urbanístico. En todo caso, los propietarios no quedan absolutamente marginados como en aquel sistema porque tienen preferencia para asumir el proceso de urbanización que proyecta el agente urbanizador y, además, éste puede pagarles en terrenos urbanizables ahorrándose el justiprecio. De otra parte, la figura del agente urbanizador responde a la misma filosofía que inspiró el Registro de Solares (si el propietario no construye se le expropia y lo hace otro) pero aplicable, no a la edificación, sino al proceso urbanizador y sin pasar por los trámites de registro alguno: cualquiera que lo desee puede convertirse en concesionario de un proyecto de urbanización si no lo afrontan los propietarios de los terrenos, con lo que ante el riesgo de que aparezca el agente urbanizador o figura similar se combate la tentación de la retención indefinida de terrenos por parte de aquellos.”. Parada, José Ramón: “La privatización del urbanismo español (Reflexión de urgencia ante la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones). Revista Documentación Administrativa nº 252-253 (septiembre 1998-abril 1999). Pág. 142 y 143.

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mecanismo 361, con las consiguientes dudas, aunque este no es el objeto de este trabajo, que surgen respecto del ejercicio privado de una función pública por los particulares 362, figura contraria a nuestra tradición jurídica, la legislación castellano-manchega establece la concesión del servicio público urbanizador. En efecto, como afirman Francisco Blanc Clavero y Gerardo Roger Fernández Fernández 363, en el caso de las actuaciones urbanizadoras, la LOTAU ha previsto un modo especial de participación de los particulares en la gestión pública, regulando una modalidad específica de concesión del servicio público urbanizador. En el fondo subyace una diferente concepción en ambas leyes de la figura del agente urbanizador, pues aunque, como acabamos de ver, la figura del agente urbanizador supone la entrada de la iniciativa empresarial en el urbanismo a un nivel desconocido hasta ahora, en la LRAU, tal y como expresaba su Exposición de Motivos, Apartado III, párrafo 2º, la actividad urbanística es una función pública cuya responsabilidad debe reclamarse a los poderes públicos y no a los propietarios de terrenos, esta función pública requiere una inversión econó361

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Véase Parejo Alfonso, Luciano: “La cuestión de la constitucionalidad de la figura urbanística del «urbanizador» en su concreta versión original de la legislación valenciana”. Revista: Documentación Administrativa nº 261-262. Septiembre 2001-abril 2002. Página 93 El artículo 12.1 de la LRJPAC indica que la competencia es irrenunciable y que se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes. Por su parte, el artículo 13 de la LRJPAC, que establece las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, relativo a la delegación de competencias no prevé la posibilidad de delegación de competencias en los particulares. Por su parte, el artículo 4.3 de la LRSV ordena a la administración actuante promover la participación de la iniciativa privada aunque ésta no ostente la propiedad del suelo. Y será entonces en la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma donde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación pública y, en la misma medida, el grado de participación o iniciativa de los distintos sujetos económicos (no necesariamente propietarios), como tiene declarado el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico 9º de su Sentencia 164/2001, de 11 de julio. Obsérvese que se ordena la participación, pero no el ejercicio privado de la función pública urbanística. En este sentido, ya en 1974, Tomás Ramón Fernández decía: “Esta casi absoluta indeterminación, esta aceptación anticipada de la iniciativa privada en orden a la configuración misma de las nuevas ciudades, implica una renuncia a una competencia pública indeclinable.”. Véase Fernández Rodríguez, Tomás Ramón: El urbanismo concertado y la reforma de la Ley del Suelo. Publicado por la Escuela Nacional de Administración Pública Instituto de Estudios Administrativos. Madrid 1974. Pág. 99-100. En el mismo sentido se pronuncia la Comisión de Expertos sobre Urbanismo, celebrada en 1995, en sus “Recomendaciones de Avance Normativo y Políticas de Suelo” que afirma que la creación del espacio colectivo es una función pública irrenunciable, en cuyo ejercicio es imprescindible la colaboración de los agentes sociales. Véase Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente nº 143. 1995 Pág. 18. Obsérvese que dice colaboración de los agentes sociales y no ejercicio directo de funciones pública, aunque lo fuera por delegación. Véase Capítulo IX La gestión urbanística y la urbanización. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 472 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999.

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mica importante y una actividad gestora de dicha inversión, por tanto, sin perjuicio de su carácter público es también una típica función empresarial. El artículo 7.2 de la LRAU señalaba que la gestión era indirecta cuando la Administración delega la condición de Agente urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública competencia, lo que nos haría dudar si en la ley valenciana es posible que la condición de agente urbanizador recaiga en una persona física no empresaria. El TRLOTAU no hace tamañas declaraciones. Simplemente preceptúa, en su artículo 96.2, que la actividad administrativa de ejecución podrá gestionarse de forma indirecta, mediante concesión a un urbanizador, huyendo de la alambicada necesidad de respaldo empresarial de la actuación urbanizadora, aunque sí es cierto que presupone que, en definitiva, el agente urbanizador será un empresario, pues incluye en su artículo 115.1.f) la retribución empresarial del urbanizador como gasto de la urbanización; y establece en su artículo 122.2 un criterio de preferencia en la adjudicación de la ejecución del PAUr a la alternativa que comprometa su realización asumiendo, expresa y razonadamente, un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación. Hay que señalar, como colofón a esa diferente regulación de la figura del agente urbanizador en ambas leyes, que mientras el artículo 29.13 LRAU preceptuaba que las relaciones derivadas de la adjudicación del programa se regirían por las normas rectoras de la contratación administrativa, en lo que éstas no se opusieran a lo dispuesto por la LRAU, ni fueran incompatibles con los principios de la misma en los términos que reglamentariamente se desarrollaran; el artículo 125 de la ley castellano-manchega declara expresamente que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en la LOTAU y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas. 364 364

En la actualidad, la LUV, que ha sustituido a la LRAU como consecuencia de la presión ejercida por las autoridades europeas ante el incumplimiento de los principios de contratación pública de la Unión Europea de ésta última, intenta compatibilizar la regulación autonómica del agente urbanizador con la legislación europea, y hace la siguiente declaración los párrafos 10 a 13 del apartado III de su Exposición de Motivos: «La Ley define la actividad urbanística como una función pública atribuida a la Generalitat y a los municipios reservando la tramitación y aprobación de los programas de actuación integrada a los municipios. El objeto, pues, de los programas de actuación integrada está vinculado al giro o tráfico específico de la administración municipal, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la administración ‘contratante’, lo que, para el supuesto presente, implica el reconocimiento de que la relación entre la administración y el urbanizador es un contrato especial, en los términos establecidos por la legislación estatal reguladora de la contratación pública. El régimen jurídico de estos contratos, de acuerdo con el artículo 7.1 del Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de contratos de

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El TRLOTAU, frente a la ley valenciana de 1994, que admite la aplicación de las reglas de la contratación administrativa a las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa, hace una declaración de principios al inclinarse por la aplicación supletoria de las normas de contratación de las Administraciones públicas relativas a una concreta figura de éstas, como son las del contrato de gestión de servicios públicos. Esta distinta regulación ha llevado a la Sección 1ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a sostener, que la norma del artículo 125 de la LOTAU avala la calificación del agente urbanizador como concesionario de servicio público, en cualquiera de sus distintas regulaciones, bien sea la LRAU, la LOTAU, o la Ley 10/1998, de 2 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Rioja. 365 Esta calificación como concesionario de servicio público, como tendremos ocasión de analizar a continuación, tiene la importantísima consecuencia, tal y

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las administraciones públicas, está constituido por sus propias normas preferentemente, quedando como supletoria la legislación estatal en materia de contratos de las administraciones públicas. Así se compatibiliza la legislación urbanística autonómica y la legislación estatal en materia de contratos de las administraciones públicas, puesto que la Ley urbanística valenciana contiene su propia regulación y, remite, para su aplicación supletoria, a las normas rectoras de la contratación administrativa. Se respeta, asimismo, el contenido patrimonial del derecho de propiedad constitucionalmente reconocido, expresado en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. En consecuencia, la legislación de contratos de las administraciones públicas no resulta directamente aplicable a los programas de actuación integrada, sino sólo en la medida en que la administración con competencia legislativa en la materia ha decidido su aplicación en ejercicio de su competencia normativa. Partiendo de tales premisas, no ha de perderse de vista el contexto jurídico, social y económico en que se desenvuelve la actividad urbanística, cuyo desarrollo ha provocado un incremento importante de los operadores económicos encargados de la gestión y ejecución del planeamiento urbanístico en la Comunidad Valenciana, constituyendo en la actualidad uno de los sectores en alza en la configuración de su producto interior bruto. Ello exige de los poderes públicos la adopción de instrumentos que promuevan y garanticen una competencia efectiva entre todos los agentes económicos implicados, eliminando aquellos obstáculos que impidan la materialización de los principios que rigen actualmente en el derecho de la contratación pública, recogidos en el ámbito europeo en la recién Directiva 2.004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consell, de 31 de marzo de 2004, pendiente aún de transposición al ordenamiento jurídico interno. Partiendo de la competencia autonómica en la materia, y desde el reconocimiento y respeto escrupuloso a la competencia del Estado para la transposición de la normativa europea en materia de contratación pública, la ley ha apostado decididamente por adherir la regulación jurídica de la actividad de ejecución del planeamiento urbanístico con los principios reguladores de la contratación pública, convencida de que así se mejoran la transparencia y la competitividad en el procedimiento de selección y adjudicación de los programas de actuación integrada». Véanse, entre otras, Auto de 15 de octubre de 2001 (F.J. 3º); Sentencia 1322/2002, de 1 de octubre (F.J. 4º); Sentencia 137/2003, de 31 de enero (F.J. 3º); Sentencia 156/2003, de 5 de febrero (F.J. 3º); Sentencia 538/2003, de 10 de abril; Sentencia 515/2003, de 14 de abril; Sentencia 609/2003, de 8 de mayo; Sentencia 13 de octubre de 2003; Sentencia 405/2005, de 31 de mayo.

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como ha señalado acertadísimamente Cesar Herrero Pombo 366, de suponer la aplicación en bloque de las normas de contratación de las Administraciones públicas, lo que limitaría, si no eliminara, el derecho de los propietarios del suelo urbanizable a promover su urbanización, derecho reconocido con carácter básico en el artículo 15.1 de la LRSV.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL AGENTE URBANIZADOR EN EL TRLOTAU Acabamos de apuntar que la naturaleza jurídica de la figura del agente urbanizador, puede tener distintas consecuencias según la calificación que se haga de ella, algunas de suma gravedad, no previstas por el legislador castellano-manchego, entre las que destacan, como hemos apuntado, en su caso, la eliminación o limitación del derecho de los propietarios del suelo urbanizable a promover su urbanización, y la aplicación de la normativa de la Unión Europea sobre contratación pública, ambas, en el caso de que se concluya que el agente urbanizador es un concesionario de servicio público cuya relación con la Administración actuante sea de tipo contractual. Lógicamente, estas graves consecuencias han abierto un importante debate acerca de la cuestión. Como afirma Cesar Herrero Pombo, tanto la doctrina más autorizada (Parejo Alfonso y Blanc Clavero) como la propia exposición de motivos de la LRAU propugnan una configuración del agente urbanizador como algo muy cercano al concesionario de obra o servicio. 367 Efectivamente, incluso respecto del agente urbanizador valenciano, a pesar de que la LRAU contiene una regulación menos clara, al considerar que la gestión es indirecta cuando la Administración delega la condición de Agente urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial, son muy numerosos los autores que consideran que es un concesionario, cuya relación con la Administración concedente es de naturaleza contractual. 368 366

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Véase Herrero Pombo, César: “Los Programas para el desarrollo de actuaciones integradas en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU).” Revista el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 18-30 septiembre 2003. Pág. 3117. Véase Herrero Pombo, César: “Los Programas para el desarrollo de actuaciones integradas en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU).” Revista el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 18-30 septiembre 2003. Pág. 3117. Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero califican la relación jurídica entre adjudicatario-urbanizador y Administración actuante de relación concesional de servicio público atípica, en cuanto no encuadrable en las de origen contractual, y especial, puesto que, por ser atípica, se rigen por una normación específica. Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. Página 395. Ricard Escrivá Chordá se muestra contrario a las tesis del profesor Parejo y asume la postura del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana al calificar la relación entre el urbaniza-

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El propio Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, concretamente la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, califica la naturaleza jurídica del Agente Urbanizador de concesionario de obra pública, por la vía indirecta de su calificación de concesionario de servicio público que ejecuta obra pública de urbanización, en una reiterada jurisprudencia iniciada con el Auto de 15 de octubre de 2001, y continuada en Sentencias, de 1 de octubre de 2002, 31 de enero de 2003, 5 de febrero de 2003, 10 de abril de 2003, 8 de mayo de 2003, 13 de octubre de 2003 y 31 de mayo de 2005. Son muy esclarecedoras las afirmaciones siguientes de Ricard Escrivá Chordá 369, que pone el dedo sobre la llaga, y permite comprender el fondo de la cuestión: Sin perjuicio del hecho que deba reconocerse que en la LRAU se eludió conscientemente el conceptuar expresamente a la naturaleza de la relación que une al «urbanizador» con la Administración Urbanística, lo bien cierto es que los propios autores materiales del proyecto de ley no pudieron totalmente obviarla, ante las dudas que sobre la misma surgieron desde el primer momento. Prueba de ello es que el propio profesor Parejo, en el informe que realizó por encargo de la Generalitat Valenciana en el año 1994, bajo el título

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dor y la Administración de contractual de carácter concesional. “Compatibilidad de la figura del «urbanizador» regulado en la Ley Urbanística Valenciana de 1994 con la legislación estatal y con las Directivas Europeas sobre contratación Administrativa: Situación actual tras la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de julio de 2001 y el Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de octubre de 2001”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 8. 30 abril 2002. Silvestre Martínez García afirma que “el agente urbanizador puede ser conceptuado como un concesionario de la función urbanística (Gómez-Ferrer), y que puede también identificarse como un concesionario del sistema de cooperación, ya que guarda bastantes similitudes con este sistema de la legislación del Estado”, más adelante recoge la tesis de Parejo sobre la tipificación de contractual de carácter concesional de la relación entre Administración Urbanística y Agente Urbanizador. “El urbanizador en la Ley 6/98, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 17. 15 septiembre 1998. Pág. 2443. Fernando Modrego Caballero se inclina por la caracterización del agente urbanizador como concesionario, y, aunque no lo diga expresamente, por el carácter contractual de la relación de éste con la Administración, pues afirma “...la LRAU ha venido a «recuperar» para el ámbito de la gestión urbanística una figura tan tradicional y típica de la actividad pública ?y que tan buenos resultados ha dado en España en muchos sectores? como es la figura del concesionario, en su doble carácter de agente de la Administración, y, a la vez, empresario que aporta una organización de medios materiales, personales y financieros para gestionar el servicio, y que garantiza su buena prestación, a cambio de lo cual se le reconoce el derecho a obtener un legítimo margen de beneficio.” .“La figura del agente urbanizador. Experiencia y resultados en la Comunidad Valenciana”. Revista Documentación Administrativa nº 252-253. septiembre 1998abril 1999. Pág. 502. Véase Escrivá Chordá, Ricardo: “La figura del Urbanizador”. Cuadernos de urbanismo nº 10. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid 2003. Pág. 98 y 99.

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“Dictamen emitido sobre la naturaleza de la relación jurídica entre la Administración urbanística actuante y el urbanizador, derivada de la adjudicación de uno de los Programas previstos para el desarrollo de Actuaciones Integradas previstos por la Ley 6/1994” —se puede consultar el texto íntegro del mismo en el apéndice incorporado a la publicación editada por la Conselleria de Obras Públicas Valenciana— reconoció expresamente que “La relación entre la Administración urbanística actuante y el urbanizador, derivada de la adjudicación de la ejecución de un Programa para el desarrollo de Actuaciones integradas es, substantivamente hablando, una relación contractual de carácter concesional...”. Ante esta afirmación inicial del profesor Parejo, resulta curioso poner de manifiesto que, evidentemente sin atender a las mismas premisas de partida que sirven de sustento a la tesis legal del mismo, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el reciente Auto de 15 de octubre de 2001, haya coincidido en la valoración inicial de dicha relación al establecer en fundamento de derecho tercero, que “...el urbanizador...participa de la condición de concesionario de servicio público...”. Sin embargo, el profesor Parejo, no cabe duda que consciente desde el primer momento del hecho que la traslación en bloque de la normativa contractual aplicable a las Administraciones Públicas hubiese supuesto una dificultad añadida a la aprobación de una ley como la que se analiza, intentó por todos los medios justificar, en el ya referido «dictamen», la «huida» de la institución prevista en la ley valenciana de dicha normativa estatal. La tesis utilizada para sustentar su posición fue establecer como premisa básica que la relación conveniada surgida entre el particular urbanizador y la Administración urbanística es un «contrato administrativo especial», y en modo alguno un contrato típico de los previstos en la legislación de contratos administrativos de ámbito estatal”. 370 Efectivamente, el legislador valenciano, y posteriormente el castellanomanchego, redactaron unas leyes, en las que se incluían unas figuras, como el caso de los Programas y del agente urbanizador, tan forzadas, con el fin de superar los ancestrales problemas del urbanismo español, cuyas consecuencias, o no se previeron, o no se valoraron en su justa medida. Y ahora al albur de los acontecimientos, en lugar de rectificar los evidentes errores, se preten370

Ya hemos visto en la nota a píe de página 364 que la LUV insiste en calificar la relación entre la administración y el urbanizador como un contrato especial, en los términos establecidos por la legislación estatal reguladora de la contratación pública.

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den justificar con forzadas interpretaciones doctrinales de los mentores de ambas leyes. Lógicamente, respecto de la LOTAU, hoy TRLOTAU, la polémica es mucho menos intensa, por cuanto, como hemos apuntado, la regulación del agente urbanizador en la ley castellano-manchega es más concreta en lo referente a su configuración concesional, sin que apenas se oigan voces discordantes acerca de la tipificación contractual de carácter concesional de la relación que une al agente urbanizador castellano-manchego y la Administración actuante. 371 El problema que surge, y del que la Sección 1ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia Valenciano no alberga ninguna duda, es que, si dada la naturaleza concesional de agente urbanizador, podemos concluir que el tipo de relación entre el agente urbanizador y la Administración actuante es contractual, porque se pueden reconocer en él los elementos propios del contrato de concesión de obras públicas por la vía indirecta del contrato mixto de concesión de servicios y de obras, ello conduciría inexorablemente a la aplicación en bloque de la regulación básica en materia de contratación pública que, ex artículo 149.1.18 CE, le corresponde al Estado, y que se encuentra representada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que recoge las reformas sufridas por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de 371

Francisco Blanc Clavero y Gerardo Roger Fernández califican la participación de los particulares en la gestión pública, en el caso de las actuaciones urbanizadoras, como una modalidad específica de concesión del servicio público urbanizador. Capítulo IX “La gestión urbanística y la urbanización”. Autores: Blanc Clavero, Francisco y Fernández Fernández, Gerardo R.. Página 472 del libro Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999. Juan Antonio Del Valle Casitas se inclina por el carácter de concesionario del agente urbanizador. “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 14. 30 julio 2003. Marcos Sánchez Adsuar sostiene, en relación con la regulación del agente urbanizador en las leyes valenciana, castellano-manchega y riojana, la relación contractual que une al Agente Urbanizador con la Administración, tipificándola como un contrato de obras, aunque por vía indirecta de gestión de servicios públicos que incluya la ejecución de obra pública. “La aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a los Programas de actuación integrada de la legislación urbanística valenciana. (Comentario a propósito de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de octubre de 2002)”. Cuadernos de Administración Local nº 28. julio 2003. Ed. Federación Española de Municipios y Provincia. Rafael Ramos Rodríguez afirma en relación con las calificación que hace el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de octubre de 2002 sobre el agente urbanizador valenciano: “El urbanizador, por tanto, es un concesionario de un servicio público, o titular de un contrato de concesión de obra y servicio, como aprecia dicha sentencia y acoge con mejor criterio la Ley Castellano-Manchega”. “La competencia urbanística, sujetos públicos y privados”. Revista de Estudios Locales nº 67. Septiembre 2003. Pág. 95.

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Contratos de las Administraciones Públicas que tuvo como principal objetivo el adecuar la legislación española sobre contratos públicos al ordenamiento jurídico comunitario. 372 No obstante, en el seno de lo que hemos calificado de una grave situación de inseguridad jurídica, la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia valenciano, viene discrepando de la jurisprudencia de la Sección 1ª, y desde la Sentencia 1761/2004, de 23 de diciembre, sostiene que «la asimilación entre agente urbanizador y contratista de la Administración no se compadece ni con las funciones recíprocamente asignadas a uno y otro, ni con su correspondiente régimen económico -con cargo a los particulares en el primer caso y a la Administración en el segundo-, por lo que no hay más referencia a la normativa contractual contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que la aplicación supletoria de las normas rectoras de dicha contratación en lo que no contradigan lo previsto en la LRAU ni sean incompatibles con los principios de la misma, en los términos que sean desarrollados reglamentariamente (art. 29.13º LRAU)». 373 Pero los acontecimientos, que hemos apuntado, especialmente la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de diciembre de 2005, hacen muy difícil sostener la jurisprudencia de la citada Sección 2ª. Por lo tanto, debemos analizar, en principio, desde la óptica de la legislación comunitaria, si en el agente urbanizador podemos encontrar los elementos propios del concesionario de gestión de servicios públicos, o de concesión de obras públicas, dada la realidad del objeto de la actividad de ejecución de la función pública urbanística, para, posteriormente, comprobar si se dan en la legislación española, adaptada a la normativa comunitaria. 2.1. El Agente urbanizador y la legislación comunitaria sobre contratación pública Pues bien, vamos a analizar si, desde la óptica de la legislación comunitaria, en el agente urbanizador podemos encontrar los elementos propios del conce372

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Alejandro Javier Criado Sánchez afirma que “dado que se trata de un particular adjudicatario de una actuación urbanizadora, no por su condición de propietario (aunque lo sea) sino por su concurrencia en un concurso público, la naturaleza contractual en base a la cual se convierte en agente público está total y absolutamente fuera de toda duda”. Mas adelante señala: “…entendemos que la actuación urbanizadora por un particular no por razón de propiedad, sino por su condición de adjudicatario de un concurso público, debe regularse por las normas de la contratación administrativa, competencia estatal, sin perjuicio de entender que dicha relación es de contrato administrativo de naturaleza especial…”. Criado Sánchez, Alejandro Javier: El agente urbanizador en el Derecho Urbanístico Español. Ed. Reus, S.A. Madrid 2005. Pág. 113 y 114. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Sección 2ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia siguientes: Sentencia 1805/2004, de 27 de diciembre; 724/2005, de 17 junio; Sentencia 1130/2005, de 5 octubre; Sentencia 1105/2005, de 7 octubre; Sentencia 1520/2005, de 27 diciembre; Sentencia 1553/2005, de 29 diciembre; Sentencia 1554/2005, de 29 diciembre; Sentencia 1563/2005, de 30 diciembre.

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sionario de gestión de servicios públicos, o de concesión de obras públicas, dada la realidad del objeto de la actividad de ejecución de la función pública urbanística, y si la relación Administración Actuante-Agente Urbanizador es de tipo contractual. Tras la aparición de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, de 12 de julio de 2001, recaída en el asunto C-399/98 “Scala 2001”, se ha abierto un intenso debate sobre su repercusión en el ordenamiento urbanístico español. Ya han sido varias las voces que se han dejado oír, todas ellas de prestigiosísimos autores, y algunas de ellas furibundas, manteniendo que la doctrina que sienta dicha sentencia no es de aplicación al caso español de ejecución del planeamiento urbanístico por privados, esgrimiendo diversos argumentos. Las reacciones contrarias a la proyección de esta Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en nuestro ordenamiento urbanístico se centran, básicamente, en negar la aplicación de la doctrina sentada por el alto tribunal europeo a la gestión privada de la ejecución del planeamiento, representada por el sistema de compensación en la legislación urbanística estatal, y por la figura del urbanizador en la legislación valenciana contenida en la LRAU. Pero de momento no se ha planteado, al menos yo no tengo noticias de ello, el efecto de la sentencia de 12 de junio de 2001 en la figura del agente urbanizador previsto en la LOTAU, que aunque transpone el sistema ideado por la ley valenciana de 1994, contiene una regulación diferente de la figura del agente urbanizador, como hemos comprobado. En el interesantísimo debate abierto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de junio de 2001, se desprende de la opinión de algunos autores, que esta jurisprudencia supone una injerencia en nuestro ordenamiento jurídico-urbanístico, que se considera inmune a la legislación europea. Pero si alguna virtud tiene la mencionada sentencia, al menos a la vista del debate abierto, es el poner sobre la mesa nuevamente la aplicabilidad directa y la supremacía del derecho comunitario 374, cosa que, con demasiada frecuencia, parecemos olvidar en nuestro quehacer diario. Aplicabilidad directa y supremacía del derecho comunitario que ha llevado a la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de 374

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ya se ha pronunciado en otras ocasiones acerca de la naturaleza jurídica del Derecho comunitario, su aplicabilidad directa, su eficacia y supremacía, entre otras las sentencias recaídas en el Asunto 26/62: Van Gend & Loos (Recopilación 1963, I); Asunto 6/64: Costa/ENEL (Recopilación 1964, 1251); Asunto 14/68: Walt Wilhem u.a. (Recopilación 1969, II); Asunto 106/77: Simmenthal (Recopilación 1978, 629); Asunto 826/79: Mireco (Recopilación 1980, 2559); Asunto C-213/89: Factortame (Recopilación 1990, I-2466); Asunto C-6: Francovich, y 9/90: Bonifaci (Recopilación 1991, I-5403); Asuntos C-13 y 113/91: Debus (Recopilación 1992, I-3636); Asunto C-393/92: Gemeente Almelo (Recopilación 1994, I1477); Asuntos C-46/93: Brasserie de pêcheur, y C-48/93: Factortame (Recopilación 1996, I1029); Asunto C-10/97-C-22/97: IN.CO.GE ´90 Srl. (Recopilación 1998, I-6307); Asunto C-212/97: Centros Ltd. (Recopilación 1999, I1459).

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Justicia de la Comunidad Valenciana a declarar la inaplicación de la LRAU, por lo que respecta al agente urbanizador, por contrariedad al Derecho Comunitario. 375 Aunque recordemos que esta postura se encuentra en franca contradicción con las tesis de la Sección 2ª, tal y como hemos apuntado. 2.1.1.- La doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de julio de 2001 Aunque a estas alturas ya todos conocen la doctrina sentada por la Sentencia de 12 de julio de 2001 del Tribunal de Luxemburgo, recordémosla brevemente, aún cuando no es el objeto de este trabajo. El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, en su Sentencia de 12 de julio de 2001, recaída en el asunto C-399/98 “Scala 2001”, resuelve en el sentido de que la Directiva 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras 376, se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por esta Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adeudada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva. En otras palabras, y como afirma Ricard Escrivá Chordá, en su excelente artículo: 377 La tesis del Tribunal entiende que en el caso de la realización coordinada (por un particular) de un conjunto de obras mediante un plan de urbanización, y siempre que el valor de la obra sea igual o superior al del umbral fijado por la Directiva (5.000.000 € ), existe un contrato público de obras, y que la circunstancia de que la disposición de derecho nacional que prevé la realización directa de las obras forme parte de un conjunto de reglas en materia de urbanismo que tiene características propias y que persigue una finalidad 375

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Véanse las Sentencias de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana1322/2002, de 1 de octubre; F.J. VII 137/2003, de 31 de enero, F.J. VII; Sentencia 156/2003, de 5 de febrero (F.J. 3º); Sentencia 515/2003 de 14 de abril; Sentencia 609/2003, de 8 de mayo; Sentencia 13 de octubre de 2003; Sentencia 405/2005, de 31 de mayo. La Directiva 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, ha sido derogada y refundida en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Véase Escrivá Chordá, Ricard: “Compatibilidad de la figura del «Urbanizador» regulado en la Ley Urbanística Valenciana de 1994 con la legislación Estatal y con las Directivas Europeas sobre contratación administrativa: Situación actual tras la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de julio de 2001 y el Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de octubre de 2001”. Revista: El Consultor nº 8. Abril 2002. Páginas 1408 y 1409.

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específica distinta de la directiva, no basta para excluir la realización directa del ámbito de aplicación de la directiva cuando se cumplen los requisitos exigidos para incluirla en dicho ámbito, todo ello sin que obste el hecho, como ocurría en la norma regional italiana juzgada, del hecho de que la administración municipal no tiene la posibilidad de elegir a su contratante porque, según establece la ley, esta persona debe ser necesariamente el propietario de los terrenos que se van a urbanizar, ya que, entre otras matizaciones que deberían tenerse en cuenta, en virtud de los compromisos adquiridos por el urbanizador en dicho convenio, el Ayuntamiento dispondrá de un título jurídico que le garantizará la disponibilidad de las obras de que se trate, a los efectos de su afectación pública. 2.1.2.- Legislación comunitaria sobre prestación de servicios Sentado que en la LOTAU la actividad administrativa de ejecución del planeamiento de ordenación territorial y urbanística, mediante gestión indirecta, constituye la concesión de un servicio público urbanizador a un «agente urbanizador», la legislación comunitaria de aplicación venía determinada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, siempre que el servicio público urbanizador estuviese incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva, hoy derogada y refundida en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. La Directiva 92/50/CEE, relativa a los contratos públicos de servicios, se aplicaba a los contratos públicos de servicios, definidos como contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora, pero no contenía ninguna definición del concepto de concesión de servicios. La Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario, de 29 de abril de 2000 378, declaraba que a los efectos exclusivos de distinguir entre el fenómeno económico de la concesión de servicios y la noción de contrato público de servicios, y de delimitar así el ámbito de aplicación de la presente Comunicación, era importante determinar los rasgos esenciales de tal fenómeno. En este sentido la Comunicación afirmaba lo siguiente: A este fin, parece oportuno basarse en ciertos elementos que se inspiran en el concepto ya citado de concesión de obras y que tienen en cuenta tanto la jurisprudencia del Tribunal a este respecto como la opinio iuris. 378

Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario Diario Oficial de la Comunidad Europea n° C 121 de 29/04/2000 Páginas 0002 - 0013.

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El objeto de las concesiones de obras es, por definición, distinto del de las concesiones de servicios. Esto puede suscitar diferencias en términos de inversión y de duración entre los dos tipos de concesión. Sin embargo, considerando los criterios antes citados un contrato de concesión presenta, en general, las mismas características, cualquiera que sea el objeto al que haga referencia. En efecto, tal como sucede con las concesiones de obras, el criterio de explotación constituye una característica esencial para determinar si se trata de una concesión de servicios. En virtud de este criterio, existe concesión cuando el operador asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo), cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario, en particular mediante la percepción de tarifas, en cualquiera de sus formas. El modo de remuneración del operador es, como en la concesión de obras, un elemento que permite determinar la asunción del riesgo de explotación. La concesión de servicios, del mismo modo que la concesión de obras, se caracteriza por una transferencia de la responsabilidad de explotación. Por último, la concesión de servicios incide normalmente en actividades que, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que están sujetas, pueden ser competencia del Estado y para las cuáles pueden existir derechos exclusivos o especiales. Es más, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que deroga y refunde la Directiva 92/50/CE, en su artículo 1.2.d), cuyo texto no formaba parte de ésta, introducido por la Directiva de 2004, establece que «son “contratos públicos de servicios” los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II». El anexo II de la Directiva 2004/18/CE incluye en la categoría 12 los «servicios de planificación urbana» El apartado 4 del mismo artículo 1 de la Directiva de 2004, también de nueva redacción, ya que no estaba en la Directiva 92/50, define la «concesión de servicios» como un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio. Pues bien, de acuerdo con el concepto de concesión de servicios que fija la Comisión en su comunicación interpretativa de 29 de abril de 2000 y el artículo 1.4 de la Directiva 2004/18, la ejecución de actuaciones urbanizadoras, regulada en el TRLOTAU, gestionada indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador», queda incluida en dicho concepto.

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Efectivamente, en la gestión de actuaciones urbanizadoras gestionadas indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador» encontramos los elementos conformadores del concepto comunitario de concesión de servicios: a) El operador (agente urbanizador) asume el riesgo del establecimiento y explotación del servicio ya que, de acuerdo con el artículo 118.1.a) del TRLOTAU, deberá soportar la totalidad de los gastos derivados de la urbanización. b) La asunción del riesgo por el operador (agente urbanizador) se evidencia en los dos hechos siguientes establecidos en el artículo 118, números 5 y 7: 1. El urbanizador que incumpla la obligación de asegurar su obligación de acometer la urbanización ante la Administración actuante adeudará a ésta: 1.1.En caso de resolución del Programa, el valor de las retribuciones ya percibidas, previo descuento del de las obras realizadas; 1.2.Cuando incurra en mora en su obligación de urbanizar, los intereses de la cantidad que resulten conforme a la letra anterior, según el tipo de interés legal. La deuda será declarada mediante resolución de la Administración actuante previa audiencia del interesado y, en caso de impago, podrá ser recaudada por vía de apremio. Las cantidades así recaudadas se destinarán preferentemente a garantizar o sufragar la total ejecución de las obras o, subsidiariamente, a compensar a los propietarios por los perjuicios sufridos. 2. El urbanizador será responsable de los daños causados a los propietarios o a otras personas como consecuencia de su actividad o por falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando aquéllos tuvieran su origen en una orden directa de la Administración actuante o en el cumplimiento de una condición impuesta por ella. c) El operador económico (agente urbanizador) cobra una parte significativa de los usuarios ya que, de acuerdo con el mismo artículo 118.1.a) del TRLOTAU, soporta la totalidad de los gastos derivados de la urbanización en la medida en que le sean compensados mediante retribución en terrenos edificables o en metálico, por los propietarios de terrenos edificables resultantes de la actuación urbanizadora (usuarios del servicio). d) El riesgo de la explotación que se determina en función del modo de remuneración del operador (agente urbanizador), y que requiere que esa remuneración sea mayoritariamente a cargo del usuario del servicio, se evidencia en el hecho de que, a tenor del artículo 115 del TRLOTAU, los gastos de la urbanización son todos aquellos requeridos para

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la ejecución de la obras necesarias para la conversión de las parcelas incluidas en la actuación en solares, incluso los gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora, así como el beneficio o la retribución empresarial del urbanizador. Gastos que, en su totalidad, son a cargo de los propietarios de los solares resultantes en su condición de usuarios del servicio público urbanizador. e) La transferencia de la responsabilidad de la explotación al concesionario, que en el TRLOTAU se evidencia cuando, de acuerdo con su artículo 117.1, se califica al urbanizador, que podrá ser o no propietario del suelo, como el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante. En consecuencia, la ejecución de actuaciones urbanizadoras, regulada en el TRLOTAU, gestionada indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador», debe ser calificada como contrato de concesión de servicios bajo el prisma de la legislación comunitaria, pues, como señalaba la comunicación interpretativa de la Comisión de 29 de abril de 2000: La presente Comunicación se refiere, por lo tanto, a aquellos actos imputables al Estado por los que una autoridad pública confía a un tercero -ya sea mediante un acto contractual o mediante un acto unilateral con el consentimiento del tercero- la gestión total o parcial de servicios que normalmente son de su competencia y para los que dicho tercero asume el riesgo de explotación. La presente Comunicación sólo afecta a estos servicios si se pueden interpretar como prestación de actividades económicas según lo dispuesto en los artículos 43 a 55 (antiguos artículos 52 a 66) del Tratado. 379 Dichos actos del Estado se designarán en adelante como “concesiones”, independientemente de su calificación jurídica en el Derecho nacional.

379

El artículo 50 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957. Versión consolidada tras la modificación del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, establece: Con arreglo al presente Tratado, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán, en particular: a) actividades de carácter industrial; b) actividades de carácter mercantil; c) actividades artesanales; d) actividades propias de las profesiones liberales. Sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento, el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales.

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2.1.3.- Legislación comunitaria sobre contratos públicos de obras Lo que ocurre es que la ejecución de actuaciones urbanizadoras gestionadas indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador», se quiera o no, consisten básicamente en la ejecución de las obras de urbanización, al margen de otras operaciones jurídicas como las de obtención para la Administración actuante de las infraestructuras y de los suelos dotacionales, así como de los aprovechamientos que excedan del susceptible de apropiación por los propietarios, en el cumplimiento de sus deberes de equidistribución. Pero estas operaciones jurídicas requieren la ejecución previa de las obras de urbanización. El artículo 99.1 de la LOTAU, en su redacción inicial 380, definía a las actuaciones urbanizadoras como las que supongan la realización material de obras públicas para la urbanización conjunta de dos o más parcelas, desarrollada de una sola vez o por fases conforme a una única programación. Los PAUr que, de acuerdo con el artículo 110 del TRLOTAU, determinan y organizan la actividad de ejecución, fijando la forma de gestión de ésta deberán abarcar una o varias unidades de actuación completas y satisfacer los siguientes objetivos funcionales básicos: a) Conectar e integrar adecuadamente la urbanización a que se refieran con las redes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes. b) Suplementar las infraestructuras y dotaciones públicas en lo necesario para no disminuir sus niveles de calidad o capacidad de servicio existentes o deseables. c) Urbanizar completamente la unidad o unidades de actuación que constituyan su objeto y realizar las obras públicas complementarias que se precisen para cumplir lo dispuesto en las letras anteriores, haciendo todo ello con sujeción a plazos pormenorizados. Asimismo, los PAUr describirán las obras de urbanización a realizar y, en su caso, las de edificación con el grado de detalle, al menos, de anteproyecto. Anteproyecto de urbanización que deberá presentarse como documento integrante de la alternativa técnica correspondiente para instar la adjudicación del Programa, sin que nada obste a que ya se presente el Proyecto de Urbanización completo. Proyecto de Urbanización que, en su caso, deberá presentarse una vez aprobado y adjudicado el Programa por la Administración actuante y que, en virtud del artículo 111 del TRLOTAU, define los detalles técnicos de las obras públicas previstas por los Planes, redactándose con precisión suficiente para poder ser ejecutados, eventualmente, bajo la dirección de técnico distinto a su redactor, y conteniendo una Memoria descriptiva de las características de las obras, planos de proyecto y de detalle, mediciones, cuadro de precios, presupuesto y pliego de condiciones de las obras y servicios. Pues bien, dado que la ejecución de actuaciones urbanizadoras gestionadas indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador», consiste básicamente en la ejecución de las obras de urbanización, al margen de otras operaciones jurídicas, nos encontramos ante lo que en la legislación comunitaria se denominan contratos mixtos. 380

El artículo 99.1 de la LOTAU ha sido modificado por la Ley 1/2003, de 17 de enero.

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En este sentido la Comunicación de la Comisión de 29 de abril de 2000 sobre concesiones en el Derecho Comunitario, y en relación con la delimitación entre concesión de obras y concesión de servicios, manifiesta lo siguiente: Dado que la Directiva 93/37/CEE es la única que prevé un régimen especial para los procedimientos en caso de adjudicación de una concesión de obras, es útil determinar cuáles son los supuestos para que se trate de una concesión de ese tipo, sobre todo en casos de contrato mixto que incluye también un aspecto de prestación de servicios. Además, en la práctica, es casi siempre esto lo que ocurre, ya que el concesionario de obras públicas presta muchas veces un servicio al usuario sobre la base de la obra que ha realizado. En materia de delimitación del ámbito de aplicación de los preceptos de las Directivas sobre “obras” y “servicios”, el considerando 16 de esta última especifica que si las obras son accesorias y no constituyen el objeto del contrato, no se justifica la clasificación del contrato como contrato público de obras. Dichos preceptos fueron interpretados por el Tribunal de Justicia, en el asunto Gestión Hotelera Internacional, en el sentido de que “cuando las obras (...) sólo tienen un carácter accesorio en relación con el objeto principal de la licitación, la totalidad de esta licitación no puede calificarse de contrato público de obras (...)”. 381 El Tribunal de Justicia abordó también el problema de los contratos mixtos en otro proceso, 382 del cual resulta que cuando un contrato contiene dos objetos disociables (por ejemplo, suministros y servicios), conviene aplicar a cada uno de ellos las correspondientes normas específicas. Aunque estos principios se hayan desarrollado con respecto a los contratos públicos, la Comisión considera que es conveniente adoptar un enfoque similar para determinar si una concesión está sujeta o no a la “Directiva sobre obras”. El ámbito de aplicación «ratione materiae» de ésta es en efecto el mismo, tanto si se trata de un contrato de obras como de una concesión de obras. 383 Por lo tanto, según la Comisión, sobre todo se trata de saber si el objeto principal del contrato es la construcción de una obra o la ejecución y realización de trabajos por cuenta del concedente o si, por el contrario, esos trabajos o la construcción de esa obra son sólo accesorios en relación con el objeto principal del contrato. 381

382

383

Sentencia del Tribunal de 19 de abril de 1994 en el asunto C-331/92: Gestion Hotelière (Recopilación, p. I-1329). Sentencia del Tribunal de 5 de diciembre de 1989 en el asunto 3/88: Data Processing Recopilación, p. 4035). El Tribunal por otra parte aplicó el mismo principio para delimitar contratos de suministro y servicios en su sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-107/98: Teckal Srl contra Commune di Viano y AGAC di Reggio Emilia (Teckal).

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Si el contrato se refiere principalmente a la construcción de una obra por cuenta del concedente, se trata, según la Comisión, de una concesión de obras. En tal caso debe aplicarse el régimen previsto por la “Directiva sobre obras”, siempre que se alcance el umbral de aplicación de dicha Directiva (5.000.000 de euros), aunque estén presentes aspectos vinculados a los servicios. El hecho de que los trabajos o las obras los realicen en realidad terceros no cambia la naturaleza del contrato básico. El objeto del contrato sigue siendo el mismo. Por el contrario, un contrato de concesión que implique la realización de obras sólo con carácter accesorio, o que se refiera solamente a la explotación de una obra existente, se interpreta como concesión de servicios. El concepto de contrato mixto se llevó a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras de 30 de enero de 2001 384, que, tras la fase de enmiendas, reformuló las enmiendas 7, 142 y 171-145 en un único considerando, que en la Directiva 2004/18/CE, que deroga y refunde la Directiva 93/37/CEE, constituyen los considerandos 9 y 10, con el siguiente tenor literal: Habida cuenta de la diversidad que presentan los contratos públicos de obras, es conveniente que los poderes adjudicadores puedan prever tanto la adjudicación por separado como la adjudicación conjunta de los contratos para el proyecto y la ejecución de las obras. La presente Directiva no pretende imponer una adjudicación separada o conjunta. La decisión relativa a una adjudicación separada o conjunta debe basarse en criterios cualitativos y económicos que podrían definirse en las legislaciones nacionales. Un contrato debe considerarse un contrato público de obras sólo si su objeto abarca específicamente la ejecución de alguna de las actividades que se detallan en el anexo I, si bien el contrato puede conllevar la prestación de otros servicios necesarios para la realización de dichas actividades. Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de propiedades, podrán incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia o complemento del mismo, el contrato no podrá considerarse como un contrato público de obras.

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Publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea nº C029 E de 30/01/2001. Páginas 11 a 111.

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El anexo I de la Directiva 2004/18/CE, recoge obras como construcción; preparación de obras; demolición de inmuebles y movimientos de tierras; construcciones de obras de ingeniería civil, como instalaciones urbanas de tuberías, de redes de energía y de comunicación, obras urbanas anejas, obras, todas ellas, propias de urbanización de terrenos. 2.1.4.- El agente urbanizador concesionario de obra pública En aplicación del criterio, según el cual la inclusión de lo contratos mixtos de obras y de servicios en una u otra categoría depende de la calificación que deba darse al objeto principal del contrato, habrá que concluir que la ejecución de actuaciones urbanizadoras gestionadas indirectamente mediante concesión a un agente urbanizador debe calificarse como contrato público de obras en el seno de la legislación comunitaria, pues, como ya hemos visto, su objeto principal es la ejecución de las obras de urbanización, obras de urbanización que se encuentran comprendidas en los Anexos I de la Directiva 2004/18/CE. Igualmente, a la vista de la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario, de 29 de abril de 2000, la ejecución del planeamiento mediante «agente urbanizador» del TRLOTAU debe calificarse de contrato público de concesión de obras, ya que establece: El legislador comunitario optó por definir la noción de concesión de obras a partir de la noción de contrato público de obras. El texto de la “Directiva sobre obras” prevé, en efecto, que los contratos públicos de obras son “contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador (...), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra (...), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador” [letra a) del artículo 1]. La letra d) del artículo 1 de la misma Directiva define la concesión de obras como un “contrato que presenta los caracteres contemplados en la a), con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio. Resulta de esta definición que la principal característica distintiva del concepto de concesión de obras es que otorga el derecho de explotación de la obra como contrapartida de la construcción de la misma; este derecho de explotación puede también estar acompañado de un precio. Ya vimos al analizar la concesión de servicios como el «agente urbanizador» asume el riesgo de la explotación, también hemos visto que al ser el objeto principal de la ejecución del planeamiento la realización de obras se califica como

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contrato público de obras. En consecuencia, la ejecución del planeamiento en el TRLOTAU, al consistir en la ejecución de obras contempladas en el anexo I de la Directiva 2004/18/CE, teniendo como contrapartida por la ejecución de las obras la percepción del coste de las mismas, más los gastos de gestión y el beneficio empresarial, en forma de cuotas de urbanización a cargo de los usuarios del servicio urbanizador, debe calificarse como contrato público de concesión de obras a los efectos de la aplicación de la legislación comunitaria. Es verdad que la Comunicación interpretativa de 29 de abril de 2000 señalaba que la duración de la concesión constituye un elemento importante de la remuneración del concesionario, que no es directamente remunerado por el órgano de contratación sino que obtiene de éste el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilización de las obras realizadas, pero está pensando en el ejemplo más conocido de concesión de obras públicas, como es el contrato por el cual un Estado asigna a una sociedad el derecho a construir y a explotar una autopista y le permite percibir su remuneración cobrando un peaje al usuario. Pero el apartado 3 del artículo 1 de la Directiva 2004/18/CE establece como criterio diferenciador entre el simple contrato público de obras y el contrato de concesión de obras públicas, tan sólo el derecho de explotación de la obra con o sin derecho a percibir un precio, sin hacer mención en absoluto a que esa explotación requiera una duración determinada. 385 Nada impide que la explotación de la obra finalice al acabar las obras de urbanización, pues el criterio de explotación se da en la ejecución del planeamiento, al permitir la legislación castellano-manchega que las cuotas de urbanización remuneren los gastos de gestión y los beneficios empresariales. Julio Olmedo Álvarez afirma que, a su juicio, «estamos ante una figura concesional que ha evolucionado para hacer posible la existencia de un empresario particular a quien se encomienda por la Administración –y bajo su control– la defensa de los intereses colectivos, y a quien se le asegura un beneficio económico por su desempeño». 386 385

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En este sentido, Alfonso Vázquez Oteo afirma: “Desde nuestra modesta opinión, el error se fundamenta en tomar el servicio público desde una perspectiva micro urbanística y no global. Es decir, el servicio público de la gestión urbanística se confiere a la Administración local como único y global, no adherido a cada una de las actuaciones singulares que se produzcan en el Municipio. Por ello el servicio público de gestionar la ejecución de planeamiento preexiste a la actuación concreta y sobrevive a la finalización de la ejecución de ésta, bien se realice por un particular o por la propia Administración. Podemos señalar que el servicio de transporte público no es incompatible con que se conceda una concesión de dicho servicio para, por ejemplo, trasladar a los atletas de un país en una olimpiada concreta. Esta micro concesión de transporte público en la globalidad del servicio de una gran ciudad, nace y muere con su concreto objeto, entendemos no es incompatible con su naturaleza de contrato típico de concesión del servicio público de transporte.”. Véase Vázquez Oteo, Alfonso: El agente urbanizador. Especial referencia al urbanizador particular no propietario. Ed. La Ley –Actualidad, S.A. Madrid 2005. Pág. 227 y 228. Véase Olmedo Álvarez, Julio: El Agente Urbanizador en Castilla-La Mancha. Ed. Bomarzo, S.L.. Albacete. 2005. Pág. 73 y 74.

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No obstante, la calificación de la ejecución del planeamiento gestionado indirectamente mediante la concesión a un «agente urbanizador» como contrato público de obras o como contrato de concesión de obras públicas, no tiene mayor relevancia, pues la consecuencia, en ambos casos, es la aplicación de las normas establecidas en la Directiva 2004/18/CE, siempre que se den los requisitos exigidos en ella. 2.1.5.- Aplicación de la Directiva 2004/18/CE a la figura del agente urbanizador La consecuencia de lo analizado hasta el momento es la aplicación a la ejecución del planeamiento gestionada indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador», regulada en el TRLOTAU, de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que deroga y refunde la Directiva 93/37/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, siempre que en aquella se den los requisitos establecidos por la Directiva para quedar incluido en su ámbito de aplicación. Conclusión a la que igualmente llega la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencias de 1 de octubre de 2002; 5 de febrero, 10 y 14 de abril y 13 de octubre de 2003; y 31 de mayo de 2005, en relación con el «agente urbanizador» regulado en la LRAU. Aplicación que se llevará a cabo indirectamente, mediante su sometimiento a la legislación española de transposición de dicha Directiva. Veamos si en la ejecución del planeamiento gestionada indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador», regulada en el TRLOTAU, podemos encontrar los requisitos establecidos en la Directiva 2004/18/CE, para que quede incluida en su ámbito de aplicación. El artículo 1.2.a) de la Directiva 2004/18/CE establece que se entenderán por contratos públicos: los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, definidos en el apartado 9 del mismo artículo, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva. Igualmente, en el artículo 1.2.b), se definen los «contratos públicos de obras» como los contratos públicos cuyo objeto sea bien la ejecución, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecución de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I o de una obra, bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador. Una «obra» es el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica. Por lo tanto, los requisitos que deben cumplirse para que un contrato público de obra quede incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva son los siguientes:

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a) contratos de carácter oneroso, b) celebrados por escrito, c) entre uno o varios operadores económicos, por una parte, y uno o varios poderes adjudicadores, definido en apartado 9, por otra, d) que tengan por objeto sea bien la ejecución, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecución de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I o de una obra, bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador. Veamos si en la ejecución del planeamiento gestionada indirectamente mediante la concesión a un «agente urbanizador», regulada en el TRLOTAU, se dan estos requisitos: 387 a) Contrato de carácter oneroso: De acuerdo con el artículo 1.254 del Código Civil el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. Como declara la STJCE, de 12-7-2001, en sus Fundamentos Jurídicos 71 y 73: El hecho de que la administración municipal no tenga la posibilidad de elegir a su contratante, porque, según establece la ley, esta persona debe ser necesariamente el propietario de los terrenos que se van a urbanizar. Sin embargo, dicha circunstancia no basta para excluir el carácter contractual de la relación que se establece entre la administración municipal y el urbanizador, puesto que el convenio de urbanización celebrado entre ambos determina las obras de urbanización que el encargado de ejecutarlas debe realizar en cada caso, así como los requisitos correspondientes, incluida la aprobación de los proyectos de dichas obras por el Ayuntamiento. Además, en virtud de los compromisos adquiridos por el urbanizador en dicho convenio, el Ayuntamiento dispondrá de un título jurídico que le garantizará la disponibilidad de las obras de que se trate, a los efectos de su afectación pública. …Por último, a diferencia de lo que alegan la demandada y las partes coadyuvantes en el litigio principal, la circunstancia de que el convenio de urbanización se rija por el Derecho público y resulte del ejercicio del poder público no se opone al cumplimiento del requisito contractual previsto en el artículo 1, letra a), de la Directiva, es más, aboga en su favor. En efecto, en varios Estados miembros, el contrato celebrado entre una entidad adjudicadora y un contratista es un contrato administrativo, regulado como tal por el Derecho público. 387

Alfonso Vázquez Oteo hace un acertado análisis de la cuestión en: El agente urbanizador. Especial referencia al urbanizador particular no propietario. Ed. La Ley –Actualidad, S.A. Madrid 2005. Pág. 133 a 148.

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En nuestra tradición jurídica son contratos onerosos, por contraposición a los gratuitos, aquellos contratos en los que la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la prestación de la otra. En el caso de la legislación castellano-manchega existe contrato, por cuanto, de acuerdo con la definición del artículo 1.254 en relación con el artículo 1.274 del Código Civil, el «agente urbanizador» consiente en la prestación del servicio de urbanización, suscribiendo el correspondiente convenio, de acuerdo con el artículo 122.9 del TRLOTAU, entre él, la Administración actuante y, en su caso, aquellas otras personas que hubieran asumido compromisos en la ejecución del Programa, y en el que se hará constar las condiciones, compromisos y plazos para la ejecución, garantías prestadas por el urbanizador para asegurar su cumplimiento y las penalizaciones a que se comete por incumplimiento, y como declara el Tribunal europeo, la circunstancia de que el convenio de urbanización se rija por el Derecho público y resulte del ejercicio del poder público no se opone al cumplimiento del requisito contractual previsto en el artículo 1.2.a), de la Directiva 2004/18/CE. José Eugenio Soriano García y Carlos Romero Rey afirman que «no puede sostenerse el carácter oneroso, ya que al ser los propietarios los obligados a costear la urbanización, la contraprestación del agente urbanizador la satisfacen los titulares del terreno por su propia obligación legal, no actuando por cuenta de la Administración». Según estos autores «la relación onerosa no la traba el agente urbanizador con la Administración, sino con los propietarios». 388 Pero sí se cumple el requisito del carácter oneroso del contrato, dado que el convenio urbanístico, en el que se formaliza la ejecución del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora y de acuerdo con el cual se ejecuta la actuación urbanizadora, es un contrato a tres bandas, ya que, tal y como señala el artículo 110.4.2 del TRLOTAU, en la redacción dada por la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU, en el caso de gestión indirecta se formulará una propuesta de convenio urbanístico a suscribir entre el adjudicatario, la Administración actuante y los propietarios afectados que voluntariamente quieran ser parte en él, puesto que los propietarios que declinen participar serán expropiados. De esta forma la relación sinalagmática se produce a tres niveles: 1. La Administración actuante realiza como prestación la ejecución del servicio urbanizador mediante el «agente urbanizador» y recibe como contraprestación la contribución de los propietarios a las cargas de urbanización, que servirán para retribuir al urbanizador, que, de acuerdo con el artículo 117.1 del TRLOTAU, es el responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante, así como, los terrenos de cesión obligatoria para su afección a los fines públicos establecidos por la ley. En este sentido la STJCE, de 12 de julio de 2001, declara en su Fundamento 388

Véase Soriano García, José Eugenio y Romero Rey, Carlos: El agente urbanizador. Ed. IUSTEL. Madrid 2004. 1ª Edición. Pág. 200.

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Jurídico 84 “…el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado que realiza las obras de urbanización no efectúa ninguna prestación a título gratuito, puesto que queda liberado de una deuda del mismo valor, salvo que exista complemento en dinero, de la que es acreedor el Ayuntamiento, a saber, la contribución a las cargas de urbanización, sin que el carácter alternativo de la obligación, contribución en dinero o la ejecución directa de las obras, permita diferenciar su causa dependiendo del procedimiento de ejecución escogido (o preestablecido por el legislador).” 2. El «agente urbanizador» realiza como prestación la ejecución de la actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante, y recibe como contraprestación las cuotas de urbanización o los terrenos edificables suficientes para compensarle de los gastos de la urbanización, de acuerdo con el artículo 118.1.a) del TRLOTAU, entre los que se incluyen los gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora, incluso el beneficio o la retribución empresarial que se deriven de ella, de acuerdo con el artículo 115.1.f) del TRLOTAU. 3. Los propietarios que realizan como prestación la aportación de sus fincas originarias sin urbanizar o el abono de las cuotas de urbanización correspondientes, y reciben como contraprestación solares urbanizados en proporción a los terrenos aportados, en el caso de que hayan colaborado en la ejecución de la actuación, o bien, el pago del valor expropiatorio de sus terrenos, si han declinado expresamente colaborar en dicha ejecución. b) Contrato celebrado por escrito: Requisito que ni tan siquiera se discutía en el asunto C-399/98 “Scala 2001”, y que en el caso de la legislación castellanomanchega también es evidente a la vista del artículo 122.9 del TRLOTAU, cuando señala que la adjudicación de la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora se formalizará mediante convenio urbanístico a suscribir entre el urbanizador, la Administración actuante y los propietarios que voluntariamente colaboren con su ejecución. c) Entre uno o varios operadores económicos, por una parte, y uno o varios poderes adjudicadores, definido en apartado 9, por otra: Requisito que igualmente se cumple en el caso que estamos analizando, dado que el Ayuntamiento, en el supuesto típico de adjudicación de los Programas en el TRLOTAU, y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el caso de Programas promovidos por ella o por cualquiera de los organismos o entidades, públicos o privados, de ella dependientes o adscritos a ella o de los que forme parte, son poderes adjudicadores de los definidos por el artículo 1 apartado 9 de la Directiva 2004/18/CE, entre los que se encuentran los entes territoriales, que, de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución Española de 1978, son el municipio, la provincia y las Comunidades Autónomas en los que el Estado se organiza territorialmente.

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Asimismo, existe un contratista u operador económico que en el caso que nos ocupa es el «agente urbanizador». En el caso de la STJCE, de 12 de julio de 2001, se aducía por la demandada y las partes coadyuvantes en el litigio principal que no se cumplía el requisito de la condición de contratista del urbanizador, porque no se identifica por ser empresario o por tratarse de una empresa de construcción, sino simplemente tomando como base el título de propiedad de los terrenos que son objeto de la urbanización en la legislación italiana. No se le exige que reúna los requisitos particulares relativos a la capacidad técnica, la capacidad patrimonial, etc., salvo la obligación de presentar las garantías suficientes al Ayuntamiento, habida cuenta de los compromisos adquiridos en virtud del convenio de urbanización. Además, de las respuestas recibidas a una pregunta planteada por el Tribunal de Justicia, resulta que la tarea de elegir a los contratistas, que se encargarán del proyecto y la realización de las obras, corresponde únicamente al urbanizador titular de la licencia urbanística. Éste realiza las obras en nombre propio y no por cuenta del Ayuntamiento, al que se compromete a cederlas una vez terminadas. El Tribunal europeo declaraba a este respecto, en su Fundamento Jurídico 90, que procede destacar que el artículo 1, letra a), de la Directiva 389 no exige que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos para que pueda ser calificado de contratista. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello. Efectivamente, en el caso de la legislación castellano-manchega tampoco se le exige al urbanizador la acreditación de los requisitos particulares relativos a la capacidad técnica, la capacidad patrimonial, etc., salvo la obligación de presentar las garantías suficientes al Ayuntamiento, habida cuenta de los compromisos adquiridos en virtud del convenio de urbanización. Pero, a diferencia de la legislación italiana, el urbanizador castellano-manchego sí realiza las obras por cuenta de la Administración actuante, como establece el artículo 117.1 del TRLOTAU. Asimismo, en el caso del TRLOTAU, el urbanizador no propietario tiene carácter empresarial, como demuestra el hecho de que en los gastos de urbanización se incluyan los gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora, incluyendo el beneficio o la retribución empresarial del urbanizador, de acuerdo con el artículo 115.1.f) del TRLOTAU; incluso en el caso de que la actuación urbanizadora sea promovida por los propietarios afectados, que deberán asociarse como agrupación de interés urbanístico, se da la situación que la STJCE de 12 de julio de 2001 considera suficiente para que se cumpla la condición de operador

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El Tribunal europeo se refiere al artículo 1. letra a) de la Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, vigente en aquel momento. Hoy la remisión debe entenderse hecha al artículo 1.apartado 2 letra b) de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que deroga y refunde la Directiva 93/37/CEE.

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económico exigida por el apartado 2 letra a) del artículo 1 de la Directiva 2004/18, de que basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello, sin que la lleven a acabo por sí mismos. Todo ello debido a que en el TRLOTAU, a diferencia de la legislación italiana objeto de la Sentencia de 12 de julio de 2001, la ejecución del planeamiento no es un derecho exclusivo del propietario, sino que a éste solo se le reconoce un derecho de adjudicación preferente, d) Que tengan por objeto sea bien la ejecución, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecución de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I o de una obra, bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador: Requisito que igualmente se cumple en el TRLOTAU por las razones que ya hemos apuntado en el apartado “Legislación comunitaria sobre contratos públicos de obras” , y que damos aquí por reproducidos. Añadir en este punto, tan sólo, que dado que la finalidad de las obras de urbanización, a tenor del artículo 99.2 del TRLOTAU, consiste en la conversión en solares de las parcelas objeto de una actuación urbanizadora, y que, según la Disposición Preliminar 2.3 del TRLOTAU, solar es la parcela ya dotada con los servicios que determine la ordenación territorial y urbanística y, como mínimo, los siguientes: 1º Acceso por vía pavimentada. 2º Suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficientes para la edificación, construcción o instalación prevista. 3º Evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado o a un sistema de tratamiento con suficiente capacidad de servicio. 4º Acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público en, al menos, una de las vías que lo circunden. Las obras de urbanización necesarias para la conversión de las parcelas en solares, se encuentran comprendidas en la lista de actividades profesionales correspondiente a la nomenclatura general de actividades económicas en las Comunidades europeas (NACE), e incluidas en el Anexo I de la Directiva 2004/18/CE, entre las que se encuentran las obras de ingeniería civil sin especialización; demolición; movimiento de tierras a cielo abierto; construcción de calles, vías urbanas y carreteras; construcción e instalación de redes de energía, comunicación y conducción de larga distancia, instalaciones urbanas de tuberías, redes de energía y de comunicaciones: obras urbanas anejas; obras todas ellas propias de urbanización de terrenos para su conversión en solares. Además, el «agente urbanizador» adjudicatario del Programa normalmente será el encargado de redactar el Proyecto de Urbanización que lo habrá presentado, al menos a nivel de anteproyecto, como documento integrante de la alternativa técnica, y en el caso, previsto por el artículo 122.5 del TRLOTAU, de que el Proyecto de Urbanización formase parte de otra alternativa técnica, no presentada por el adjudicatario, pero asumida por él, éste deberá reembolsar los gastos justificados de su redacción a quien los realizó y aportó.

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2.2. El Agente urbanizador y la legislación española sobre contratación de las Administraciones Públicas Una vez sentado que el «agente urbanizador» regulado en el TRLOTAU es concesionario de un contrato de obra pública, por la vía indirecta de su calificación de contrato mixto de concesión de servicios y concesión de obras, por la mayor entidad de ésta última en su conjunto, cuya relación con la Administración es de tipo contractual onerosa, hemos de analizar si tiene cabida en la misma categoría de contrato de la legislación española sobre contratación de las Administraciones públicas, mediante la cual se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno la legislación comunitaria en materia de contratación administrativa, como consecuencia de la obligaciones asumidas por España en relación con su pertenencia a la Unión Europea y con la preeminencia y eficacia directa del Derecho comunitario. Para ello analizaremos los argumentos de los autores que niegan la naturaleza contractual de la relación «agente urbanizador»Administración actuante, y, obre esa base, comprobar que tesis es más cierta. Ya señalamos que la regulación básica en materia de contratación pública que, ex artículo 149.1.18, le corresponde al Estado, y que se encuentra representada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 390 que 390

El preámbulo del R.D.L. 2/2000, de 16 de junio, dice: “La disposición final única, apartado 2, de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, autoriza al Gobierno para que en el plazo de seis meses a partir de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” elabore un texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, incluyendo la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales, al que se incorporen las modificaciones que en el texto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se introducen por la propia Ley 53/1999, antes citada y por la disposición adicional primera de la Ley 9/1996, de 15 de enero, por la que se adoptan medidas extraordinarias, excepcionales y urgentes en materia de abastecimientos hidráulicos como consecuencia de la persistencia de la sequía ; por el artículo 2 de la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, de Medidas de Disciplina Presupuestaria ; por los artículos 72, 148 y 149 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; por el artículo 77 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; por el artículo 56 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y por el artículo 30 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro. Por otra parte, la Decisión de la Comisión Europea (1999/C 379/08), publicada en el “Diario Oficial de las Comunidades Europeas”, número C 379, de 31 de diciembre, y reflejada en la Orden del Ministro de Hacienda de 10 de febrero de 2000, impone nuevas alteraciones en el texto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al tener que ser sustituidas, a partir del 1 de enero de 2000, las cifras que figuran en la misma, para aplicación de las Directivas comunitarias y del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, por las cifras que en euros, derechos especiales de giro y pesetas se incorporan a las disposiciones reseñadas. Además, el artículo 30 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro, establece que, desde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre del año 2001, los importes monetarios utilizados como expresiones finales

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recoge las reformas sufridas por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, tuvo como principal objetivo el adecuar la legislación española sobre contratos públicos al ordenamiento jurídico comunitario. 391

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en las normas que a partir de dicha fecha se dicten, deberán hacer constar a continuación el importe equivalente en la unidad de cuenta euro al tipo de conversión. Además, la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que se refunden justifican otras modificaciones que se inspiran en diversos criterios, tales como la introducción de determinadas precisiones terminológicas y aclaraciones del texto que tienen como finalidad contribuir a la aclaración de sus preceptos, corrigiendo errores de concordancia, ajustando la numeración de los artículos, y coordinando los preceptos y las remisiones y referencias entre artículos. En consecuencia, se ha elaborado un texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que se incorpora como anexo a este Real Decreto Legislativo y que tiene por objeto, en cumplimiento del mandato legal, recoger las modificaciones que han quedado detalladas.” El apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se lleva a cabo la justificación de la ley, señala en sus números 1 y 2: “1.1 El artículo 149.1.18.ª de la Constitución española atribuye al Estado competencia exclusiva para promulgar la legislación básica sobre contratación administrativa, lo que hace obligado proceder a una nueva redacción de la Ley de Contratos del Estado para darle un contenido acomodado al imperativo de dicha norma superior, a la vez que sustituir su actual denominación por la que se considera más adecuada a su actual propósito, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La nueva Ley no pretende abarcar toda la normativa de la contratación pública de manera uniforme, sino recoger un común denominador sustantivo que asegure, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales de todos los españoles, pero reconociendo, al mismo tiempo, a las Comunidades Autónomas que puedan introducir en la regulación de la materia, las peculiaridades que las competencias de su propia autonomía les permite. 1.2 Además, la pertenencia de España a la Comunidad Europea exige la adecuación de nuestra legislación interna al ordenamiento jurídico comunitario, recogido, en materia de contratación administrativa, en diversas Directivas sobre contratos de obras, suministros y servicios, aplicables, precisamente por su carácter de Derecho comunitario, a todas las Administraciones Públicas. Inicialmente, ante la urgencia del plazo para efectuar la aludida adecuación, se promulgó el Real Decreto legislativo 931/1986, de 2 de mayo, por el que se dio nueva redacción a ciertos artículos y se añadieron otros al texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, haciendo su aplicación extensiva a todas las Administraciones Públicas, tanto en cumplimiento de las obligaciones contraídas por España por su pertenencia a la Comunidad Europea, como por el mandato constitucional antes indicado. El mismo criterio fue seguido por el Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, por el que se reforma el Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Posteriormente la Comunidad Europea modificó sensiblemente las Directivas 77/62/CEE, sobre contratos de suministro y 71/305/CEE, sobre contratos de obras, que fueron el objeto principal de la incorporación a la legislación interna precedentemente señalada, por las Directivas 88/295/CEE y 89/440/CEE. Igualmente la Comunidad Europea ha adoptado la Directiva 92/50/CEE, sobre contratos de servicios y por incorporación de los textos primitivos y sus modificaciones posteriores, ha adoptado las Directivas 93/36/CEE y 93/37/CEE que constituyen los textos refundidos de las Directivas vigentes en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, siendo el contenido de las tres últimas citadas Directivas el que resulta pro(continúa en pág. siguiente)

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Texto Refundido que ha sufrido una nueva modificación por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que gira en torno a los cuatro conceptos o notas fundamentales que caracterizan la figura de la concesión, tal como la concibe esta Ley, conceptos que constituyen el núcleo de ésta, imprimiéndole carácter, y cuyo contenido o significado pretende precisar para una mejor comprensión de la norma, respondiendo así, sin ambigüedades, a las exigencias de la doctrina y conclusiones de la Comisión Europea, expuestas en su Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02, publicada en el «Diario Oficial de la Comunidad Europea» de 29 de abril de 2000, a la que antes hemos hecho referencia. Estos conceptos son los de «obra pública», «riesgo concesional», «equilibrio económico de la concesión» y «diversificación de la financiación». 392 Contrato de concesión de obras públicas de plena aplicación al «agente urbanizador». La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en lo que ya puede considerarse una línea jurisprudencial reiterada y afianzada, 393 aunque en clara contradicción con la postura, igualmente reiterada y afianzada, de la Sección 2ª de la misma Sala, tal y como ya hemos señalado, en relación con el «agente urbanizador» regulado en la LRAU, considera que el Urbanizador, cuando no lo sea la propia Administración es una persona, pública o privada que asume la realización de una función pública cual es la urbanización del suelo, la producción de infraestructuras públicas de urbanización, y que, partiendo de dicha fundamental premisa, en cuanto el Urbanizador gestione indirectamente una función pública, en cuanto desarrolla una actividad que es de servicio público, participa de la condición de concesionario de un servicio público. Pero en cuanto asume la realización de la obra pública de urbanización, el objeto de su cometido será el del con-

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cedente incorporar, y así se realiza, al texto de la Ley. Igualmente se han tomado en consideración los aspectos relativos a la contratación pública resultantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que entró en vigor el 1 de enero de 1994 y algunos derivados del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio. No se incorpora, por el contrario, el contenido de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y respecto a la primera, además, porque nuestro ordenamiento jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido. Tampoco se ha estimado procedente, por el carácter privado de la mayor parte de las entidades a las que afecta, la incorporación de la Directiva 90/531/CEE, sobre los denominados “sectores excluidos” hoy sustituida por el Texto Refundido que constituye la Directiva 93/38/CEE, aunque se prevén las medidas necesarias para su aplicación a Entidades Públicas sujetas a la Ley, en las fechas que la propia Directiva señala para los contratos de obras, suministros y servicios.” Véase la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, apartado II. Véanse, entre otras, Auto de 15 de octubre de 2001; Sentencia 1322/2002, de 1 de octubre; Sentencia 336/2003, de 31 de enero; Sentencia 156/2003, de 5 de febrero; Sentencia 538/2003, de 10 de abril; Sentencia 515/2003, de 14 de abril; Sentencia 609/2003, de 8 de mayo; Sentencia de 13 de octubre de 2003; Sentencia 405/2005, de 31 de mayo.

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trato de obras, pues, según el artículo 120 de la LCAP, se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia de1 terreno o del subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos. La Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal valenciano, continúa su argumentación sosteniendo que la LCAP contempla específicamente la figura del contrato de concesión de obras públicas, en su artículo 130, diciendo que queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y, en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el artículo 139, y que el concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra, a lo establecido en el artículo 162; y que, por su parte el artículo 159.2 de la misma LCAP entiende de aplicación los preceptos establecidos para la concesión de obras públicas en el supuesto de que el contrato de gestión de servicios públicos incluya la realización de obras. 394 Asimismo, esta Sección del alto Tribunal valenciano considera que el vínculo que existe entre el Urbanizador y la Administración es de naturaleza contractual, como se deduce del artículo 29.13 de la LRAU cuando dice que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa, si bien supedita la aplicación de tales normas a lo dispuesto en la ley reguladora de la actividad urbanística. Recordemos que el artículo 125 del TRLOTAU es mucho más concreto que el artículo 29.13 de su antecesora, pues declara expresamente que las relaciones 394

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, lógicamente, hace referencia al articulado de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, pero, actualmente, la Ley 13/2003 de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, ha dado nueva redacción al artículo 130, trasladando el concepto del contrato de concesión de obras públicas al artículo 220 del R.D.L. 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este último texto ya había suprimido el punto 2 del artículo 159.2 que, ahora, se puede considerar incluido en el artículo 220 igualmente. El artículo 220, relativo al contrato de concesión de obras públicas, del R.D.L. 2/2000, en su redacción dada por la Ley 13/2003, establece en su número 1: “Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquél en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título.” Los artículos 139 y 162 de la Ley 13/1995 a que hace referencia el Tribunal valenciano, cobran sustantividad propia, por mor de la Ley 13/2003, en los artículos 235, procedimientos y formas de adjudicación del contrato de concesión de obras públicas, y 243, obligaciones del concesionario, ambos del R.D.L. 2/2000.

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derivadas de la adjudicación del PAUr se regirán, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas. Es más, considera el órgano jurisdiccional valenciano que la cuestión de la naturaleza contractual de la adjudicación de un Programa Urbanizador ha quedado resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001, al entender que la adjudicación a un particular de un plan de urbanización, que permite a su titular la realización directa de una obra pública, es un contrato de obra, debiendo respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa. 2.2.1.- Argumentos contrarios a la aplicación de la legislación sobre contratación administrativa al agente urbanizador Recordemos las afirmaciones de Ricard Escrivá Chordá, de las que nos hemos hecho eco anteriormente, cuando decía que el profesor Parejo, mentor de la LRAU y también de la LOTAU, en el “Dictamen emitido sobre la naturaleza de la relación jurídica entre la Administración urbanística actuante y el urbanizador, derivada de la adjudicación de uno de los Programas previstos para el desarrollo de Actuaciones Integradas previstos por la Ley 6/1994” reconoció expresamente que «la relación entre la Administración urbanística actuante y el urbanizador, derivada de la adjudicación de la ejecución de un Programa para el desarrollo de Actuaciones integradas es, substantivamente hablando, una relación contractual de carácter concesional...». Y que ante esta afirmación inicial el profesor Parejo, no cabe dudar que consciente desde el primer momento del hecho de que la traslación en bloque de la normativa contractual aplicable a las Administraciones Públicas hubiese supuesto una dificultad añadida a la aprobación de una ley como la que se analiza, intentó por todos los medios justificar, en el ya referido «dictamen», la «huida» de la institución prevista en la ley valenciana de dicha normativa estatal. La tesis utilizada para sustentar su posición fue establecer como premisa básica que la relación conveniada surgida entre el particular urbanizador y la Administración urbanística es un «contrato administrativo especial», y en modo alguno un contrato típico de los previstos en la legislación de contratos administrativos de ámbito estatal. Los argumentos utilizados por los defensores de esta posición para justificar la inaplicación de la normativa estatal sobre contratación administrativa a la figura del «agente urbanizador», encabezados por el profesor Parejo, son básicamente los siguientes, 395 sobre los que yo me permito contrargumentar a continuación de cada uno de ellos:

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Véase Parejo Alfonso, Luciano: “La cuestión de la constitucionalidad de la figura urbanística del «urbanizador» en su concreta versión original de la legislación valenciana”. Revista: Documentación Administrativa nº 261-262. Septiembre 2001-abril 2002.

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a) La LRAU, sobre la base de la competencia plena sobre el urbanismo, define un sistema urbanístico completo, haciendo un desplazamiento expreso de la legislación general-estatal no básica, por razón de su incompatibilidad con la propia. La LOTAU se limita, en su Disposición Derogatoria, a derogar, además de la Ley 5/1997, de 10 de julio, de Medidas urgentes en materia de Suelo y Ordenación Urbana de Castilla-La Mancha, las demás disposiciones de carácter general que se opongan a ella. Pero no puede existir un ordenamiento jurídico sectorial tan cerrado en el que no puedan penetrar el ordenamiento comunitario, dada la preeminencia y eficacia directa del Derecho comunitario, como ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia Europeo, como consecuencia de las obligaciones asumidas por España en relación con su pertenencia a la Unión Europea. Pues, tal y como afirma Ricard Escrivá Chordá, 396, tesis sostenida por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia valenciano, «el ordenamiento jurídico de la Unión Europea goza de carta de primacía sobre las normas nacionales, a las cuales puede llegar a desplazar, tanto a las preexistentes en el momento de su entrada en vigor como a las que posteriormente se aprueben en los Estados miembros.....a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 4 de diciembre de 1974 (la también muy conocida sentencia dictada en el asunto “Van Duyn”), se reconoce que las Directivas europeas tienen “efecto directo” sobre los ordenamientos jurídicos nacionales respectivos, y por ende para sus ciudadanos, y también son de aplicación preferente en virtud de la aplicación del principio de “primacía”, sobre las disposiciones de los mismos en tanto aparezcan en su contenido como incondicionales y suficientemente precisas frente a cualquier disposición nacional no conforme a ellas (sentencia del Tribunal Europeo en el asunto “Ursula Becker” de 29 de enero de 1982 y en el asunto “Simenthal” de 9 de marzo de 1978)». En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 22 de Abril de 1993, en relación con el RD 2528/1986, que tenía por finalidad modificar el Reglamento de Contratos del Estado para adaptarlo a las directivas de la CEE y al RDLEG. 931/1986 que, a su vez, adaptó la Ley de Contratos del Estado a esas directivas, tiene declarado: A este respecto, conviene recordar que, como este Tribunal ha reiterado en sucesivas ocasiones, ”la traslación de la normativa comunitaria derivada al Derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias 396

Véase Escrivá Chordá, Ricardo: “La figura del Urbanizador”. Cuadernos de urbanismo nº 10. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid 2003. Pág. 32 y 33.

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entre el Estado y las CC.AA., criterios que (...) no resultan alterados ni por el ingreso de España en la CEE ni por la promulgación de normas comunitarias“, pues ”la cesión del ejercicio de competencias en favor de organismos comunitarios no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas, en cuanto poderes públicos, a la CE y al resto del ordenamiento jurídico, como establece el art. 9.1º CE“ (SSTC 252/1988, 64/1991, 76/1991, 115/1991, y 79/1992). Por consiguiente, la ejecución del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostenta la competencia según las reglas de Derecho interno, puesto que “no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario” (SSTC 236/1991 y 79/1992). Quiere ello decir que el presente conflicto de competencia ha de ser resuelto exclusivamente conforme a las reglas de Derecho interno. Pues bien, desde este punto de vista, el hecho de que las directivas de la CEE sean de obligado cumplimiento por todas las autoridades, centrales y descentralizadas, de los Estados miembros y que incluso puedan tener un “efecto directo” -lo que no corresponde enjuiciar a este Tribunal- no significa que las normas estatales que las adaptan a nuestro ordenamiento deban ser consideradas necesariamente básicas. Aquellas normas comunitarias vinculan, desde luego, a las CC.AA., pero por su propia fuerza normativa y no por la que les atribuye su traslación al Derecho interno como normas básicas.” b) La inserción de la figura del urbanizador en el campo de la gestión pública de la ejecución del planeamiento, mediante actuaciones urbanizadoras, se explica por la necesidad técnica de articular la intervención colaboradora, la participación de privados en aquella ejecución desde el título de la libertad de empresa. Así, el objetivo del sistema es lograr que la acción urbanizadora cumpla siempre la función pública, cualquiera que sea el agente, público o privado, que la lleve a cabo. La actividad del urbanizador es estrictamente privada y la única actividad administrativa que resta en la ejecución del planeamiento, con entrega de dicha ejecución a la acción desplegada en ejercicio de la libertad de empresa, se repliega a la dimensión de la dirección y supervisión. Pero es que, aunque el «agente urbanizador» ejecute una actividad estrictamente privada, no puede desposeerse, sin más, del carácter público de la actuación, pues, de acuerdo con el artículo 96.1 del TRLOTAU, corresponderá a las Administraciones públicas, en todo caso y dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, la actividad de ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en régimen de actuaciones urbanizadoras y de obras públicas ordinarias.

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La situación es muy parecida a la enjuiciada por el Tribunal de Justicia Europeo, en su Sentencia de 12 de julio de 2001, pues allí la Administración municipal suscribe un convenio de urbanización con el urbanizador titular de la licencia y no escoge al operador material de las obras de urbanización. El urbanizador realiza las obras en nombre propio y no por cuenta del Ayuntamiento, al que se compromete a cederlas una vez terminadas. Pues bien, aún así el Tribunal Europeo declara que el hecho de que el titular de la licencia efectúe las obras de urbanización en su propio nombre, antes de cederlas al Ayuntamiento, no puede despojar a este último de su calidad de entidad adjudicadora con respecto a la realización de tal obra; y que no se puede excluir la concurrencia del requisito de contratista en el urbanizador por el hecho de que no pueda realizar con sus propios recursos las obras de que se trata y ni porque el operador que estará encargado de llevar a cabo dichas obras haya sido escogido por el urbanizador titular de la licencia urbanística y no por la Administración municipal. Es decir, aún cuando el «agente urbanizador» sea un propietario no promotor, que no vaya a llevar a cabo la ejecución del PAUr por su propios medios, en cuyo caso, la Administración actuante suscribirá un convenio con él, pero no podrá elegir al contratista encargado de la obras de urbanización, el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18/CE, no exige que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos, para que pueda ser calificado de contratista. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello, para que sea de aplicación la citada Directiva. Pero es que, además, en el TRLOTAU, de acuerdo con el artículo 117.1, el urbanizador, que podrá ser o no propietario de suelo, es el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante. Respecto de la única actividad administrativa que resta en la ejecución del planeamiento, con entrega de dicha ejecución a la acción desplegada en ejercicio de la libertad de empresa, y que se repliega a la dimensión de la dirección y supervisión, hay que decir que, obviamente, conlleva el establecimiento de las condiciones en que debe ejecutarse el PAUr, pues, como señala el artículo 122.9, párrafo 1º, la adjudicación de la ejecución del PAUr se formalizará mediante convenio urbanístico a suscribir, de una parte, por el urbanizador y, de otra, tanto por la Administración actuante como, en su caso, por aquellas otras que hubieran asumido compromisos en dicha ejecución. En él se harán constar las condiciones, los compromisos y los plazos para la ejecución del Programa, las garantías que el urbanizador presta para asegurar su cumplimiento y las penalizaciones a que se somete por incumplimiento.

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En este sentido, la Comunicación interpretativa de la Comisión de 29 de abril de 2000 sobre las concesiones en el derecho comunitario, anteriormente mencionada, establece: “Sin embargo, como todo acto del Estado por el que se fijen las condiciones que debe cumplir una prestación de actividades económicas, las concesiones están sujetas a las disposiciones de los artículos 28 a 30 (antiguos artículos 30 a 36) y 43 a 55 (antiguos artículos 52 a 66) del Tratado, así como, a los principios sentados por la jurisprudencia del Tribunal. Se trata, en particular, de los principios de no discriminación, igualdad de trato, transparencia, reconocimiento mutuo y proporcionalidad. Es evidente que los actos y la conducta del concesionario están sujetos a las normas y principios citados, en la medida en que sean imputables al Estado, en el sentido expresado por el Tribunal de Justicia. Y continúa: “El Tratado no limita la libertad de un Estado miembro para hacer uso de las concesiones siempre y cuando las modalidades de adjudicación sean compatibles con el ordenamiento jurídico comunitario. Tal como resulta de la jurisprudencia del Tribunal, aunque, en virtud del Tratado, los Estados miembros conserven la libertad de establecer normas materiales y procesales, deben cumplir todas las disposiciones pertinentes del ordenamiento jurídico comunitario y, en particular, las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados por el Tratado sobre derecho de establecimiento y libre prestación de servicios. 397. El Tribunal subrayó además la importancia de los principios y normas que se derivan del Tratado y precisó, en particular, que las directivas de contratación pública tienen por objeto, por una parte, “facilitar la realización en el interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios” y, por otra parte, “garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras y de suministros”. 398 Algunos Estados miembros han considerado a veces que la adjudicación de una “concesión” no estaba sometida a las normas del Tratado porque se trata de una delegación de un servicio público que sólo puede concederse sobre la base de la confianza recíproca (intuitu personae). Como se desprende del Tratado y de la reiterada jurisprudencia del Tribunal, las únicas razones que permiten que los actos del Estado susceptibles de transgredir los artículos 43 y 49 (antiguos artículos 52 y 59) del Tratado eludan la prohibición dispuesta en éstos son las contempladas en los artículos 45 y 55 (antiguos artí397 398

Véase Sentencia de 9 de julio de 1987, asuntos acumulados 27/86, 28/86 y 29/86, Bellini. Véanse Sentencias de 10 de marzo de 1987, en el asunto 199/85: Comisión contra Italia, y de 17 de noviembre de 1993 en el asunto 71/92: Comisión contra España.

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culos 55 y 66), cuyas condiciones de aplicación, muy restrictivas, han sido indicadas por el Tribunal y se exponen a continuación. 399 Nada en el Tratado o en la jurisprudencia del Tribunal permite considerar que sea de otro modo en el caso de las concesiones.” c) Que las obras incluidas en el concepto urbanístico de urbanización pueden ser por supuesto obras integrantes del objeto típico del contrato a que se refiere el artículo 120 TRLCAP. Así sucede en el caso de la gestión directa por la propia Administración, porque en este caso todas las actividades en que se desagrega la ejecución, además de las que implican imperium, dirección y supervisión, y decisorias relativas a la reorganización de la propiedad, equitativa distribución de beneficios y cargas, y resolutivas de las cuestiones surgidas en la relación urbanizador-propietarios, a la hora de la realización material de obras, dicha Administración ha de recurrir al «mercado de la construcción», que es cabalmente el supuesto de aplicación del TRLCAP. Pero que esa situación no es aplicable a toda actividad de ejecución dirigida a cumplir materialmente la función pública urbanística; porque si así fuera, valdría también ?por identidad de razón? para la hipótesis del urbanizador, individual o colectivo, propietario de los terrenos y, por tanto, igualmente para el propietario ejecutor en los sistemas de actuación tradicionales, con la consecuencia de quedar sentadas las bases para la puesta en cuestión de la especificidad y compleción del entero ordenamiento urbanístico. 399

Sentencia del Tribunal de 26 de Abril de 1994, asunto C-272/91: Comisión contra Italia (Lottomatica) Recopilación, p. I-1409, antes citado. En esta Sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que, habida cuenta de los hechos, las tareas del concesionario se limitaban a actividades de carácter técnico y, como tales, quedaban sujetas a las disposiciones del Tratado. La Comunicación interpretativa de la comisión de 29 de abril de 2000, señala en relación con las excepciones previstas por el Tratado: “No pueden admitirse restricciones a la libre circulación de las mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios a menos que estén justificadas por una de las razones indicadas en los artículos 30, 45, 46 y 55 (antiguos artículos 36, 55, 56 y 66) del Tratado. Por lo que se refiere en especial al artículo 45 (antiguo artículo 55) (que permite restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios para las actividades relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público), el Tribunal ha destacado en varias ocasiones(59) que “en cuanto excepción a la regla fundamental de la libertad de establecimiento, el artículo 55 del Tratado debe ser interpretado de tal modo que quede limitado el alcance de este artículo a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les esté permitida a los Estados miembros por esta disposición”. Tal excepción debe limitarse, entre las actividades contempladas por los artículos 43 y 49 (antiguos artículos 52 y 59), a aquellas que por su propia naturaleza impliquen de manera directa y específica un ejercicio del poder público.”

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Tanto en la gestión directa como en la indirecta, mediante concesión a un urbanizador, de la actividad administrativa de ejecución – formas de gestión admitidas expresamente por el artículo 96.2 del TRLOTAU –, las obras de urbanización a ejecutar son indudablemente las mismas en uno y otro caso. Por eso, salvo que se trate de «agente urbanizador», promotor profesional, el urbanizador propietario, no promotor profesional, también deberá recurrir al mercado de la construcción. Además, esta última es la hipótesis de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de 12 de julio de 2001, y, en ese caso, afirmaba que el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE (hoy artículo 1 apartado 2 letra b) de la Directiva 2004/18/CE), no exige que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos para que pueda ser calificado de contratista. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello. Y el urbanizador, sea capaz de llevar a cabo por sí mismo o no las obras de urbanización, debe asegurar el cumplimiento de las previsiones del PAUr, mediante garantía financiera o real, de acuerdo con el artículo 110.3.d) del TRLOTAU, así como, asegurar ante la Administración actuante su obligación específica de convertir en solar las parcelas, para poder percibir de los propietarios sus retribuciones, de acuerdo con el artículo 118.4 del TRLOTAU. Por ello, el Tribunal de Justicia Europeo, en la mencionada Sentencia de 12 de julio de 2001, en un supuesto de gran parecido con las legislaciones valenciana y castellano-manchega, llega a la conclusión de que la realización directa de una obra de urbanización en las condiciones previstas por la legislación italiana en materia de urbanismo constituye un «contrato público de obras», en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE (hoy artículo 1 apartado 2 letra b) de la Directiva 2004/18/CE). d) Que no cabe la identificación de la actividad de gestión de un Programa con un servicio público en sentido estricto, en la que la elección por la gestión indirecta para su prestación pudiera tener las implicaciones que con carácter general se atribuyen a la misma. La actividad de ejecución es reductible, todo lo más, a la categoría de servicio público, en sentido lato u objetivo, objeto de intensa regulación e intervención administrativas. Recordemos que hemos afirmado que la LOTAU ha establecido un servicio público, en el ámbito del nuevo concepto de servicio público prestacional, consecuentemente con el establecimiento del Estado social y democrático de derecho que hace el artículo 1 CE, y con la obligación de servicio a los intereses generales, que el artícu-

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lo 103.1 CE impone a las Administraciones públicas; obligación que reitera el artículo 3.1 LRJPAC, y que tiene como misión encomendada por el propio texto constitucional hacer efectivos los derechos establecidos en el Capítulo 3º del Título I CE, derechos en su mayor parte de contenido prestacional. Servicio público prestacional que se identifica en gran parte con el concepto amplio de servicio público, aún cuando el monopolio de iure establecido por la LOTAU a favor del sector público, se encuentre más cerca del concepto estricto de servicio público. Reserva de la actividad urbanística al sector público que, como ya dijimos, se encuentra bastante próximo a lo que Alfonso J. Villagómez Cebrian denomina publificación puramente formal dirigida a permitir una mejor y más expedita ordenación de la iniciativa privada que ya, «ab initio», se sabe que es la que va a operar. En este sentido, la Comunicación interpretativa de la Comisión, de 29 de abril de 2000, sobre las concesiones en el derecho comunitario señala: “Por lo tanto, el alcance de la excepción introducida en el artículo 45 (antiguo artículo 55) debe limitarse a aquellos casos en los que el concesionario participe de manera directa y específica en el ejercicio del poder público. 400 Así pues, las actividades realizadas en virtud de una obligación o de una exclusividad establecida por ley o calificada por las autoridades nacionales de servicio público no quedan incluidas automáticamente en esta excepción. Es cierto que cualquier actividad delegada por las autoridades públicas tiene, en principio, una connotación de utilidad pública, pero ello no significa que esta actividad esté necesariamente relacionada con el ejercicio del poder público. 400

La propia Comunicación interpretativa de 29 de abril de 2000 dice en otro punto: “No pueden admitirse restricciones a la libre circulación de las mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios a menos que estén justificadas por una de las razones indicadas en los artículos 30, 45, 46 y 55 (antiguos artículos 36, 55, 56 y 66) del Tratado. Por lo que se refiere en especial al artículo 45 (antiguo artículo 55) (que permite restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios para las actividades relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público), el Tribunal ha destacado en varias ocasiones que “en cuanto excepción a la regla fundamental de la libertad de establecimiento, el artículo 55 del Tratado debe ser interpretado de tal modo que quede limitado el alcance de este artículo a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les esté permitida a los Estados miembros por esta disposición”. Tal excepción debe limitarse, entre las actividades contempladas por los artículos 43 y 49 (antiguos artículos 52 y 59), a aquellas que por su propia naturaleza impliquen de manera directa y específica un ejercicio del poder público.”

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Por ejemplo, el Tribunal de Justicia descartó la aplicación de la excepción del artículo 45 (antiguo artículo 55) sobre la base de constataciones como las siguientes: - la autoridad pública mantenía el control de las actividades transferidas y disponía de medios para garantizar la protección de los intereses que estaban a su cargo. - las actividades transferidas eran de carácter técnico y, por consiguiente, ajenas al ejercicio del poder público. Como ya hemos visto, el principio de proporcionalidad exige que toda medida por la que se limite el ejercicio de las libertades previstas en los artículos 43 y 49 (antiguos artículos 52 y 59) sea a la vez necesaria y apropiada a los objetivos perseguidos, 401, lo que implica, en particular, que, al elegir las medidas que garanticen la realización del objetivo perseguido, el Estado miembro debe preferir las que menos obstaculicen el ejercicio de estas libertades.” e) Que en el caso del agente urbanizador de la LRAU no se cumple ninguno de los supuestos del contrato de concesión de obra pública, puesto que no se le otorga derecho alguno a la explotación de las obras de urbanización ejecutadas, y, mucho menos aún, se le otorga tal derecho con el de percepción de un precio a cargo de la Administración. Recordemos que dijimos que el «agente urbanizador» es en realidad un concesionario de servicio público, pero dado que las actuaciones urbanizadoras consisten esencialmente en la ejecución de obras de urbanización, le son de aplicación la Directiva 93/37/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, derogada y refundida por la Directiva 2004/18/CEE, como ya hemos visto, porque se trata de un contrato mixto en el que es preponderante la ejecución de obras públicas. Ya hemos podido comprobar como en el «agente urbanizador» se encuentran presentes las señas de identidad del concesionario de servicio público, según la definición de esta figura que establece la Comunicación Interpretativa de la Comisión, de 29 de abril de 2000, sobre las concesiones en el Derecho comunitario, y como, de acuerdo con el concepto de contrato mixto de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras, de 30 de enero de 2001, las actuaciones urbaniza401

Sentencia Asunto T-260/94: Air Inter. Por ejemplo, el Tribunal descartó la aplicación de la excepción relativa al orden público cuando no estaba suficientemente justificada y el objetivo que se perseguía podía lograrse por otros medios que no implicaban una restricción de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios (véase el apartado 15 de la sentencia del asunto C-3/88: Data Processing,).

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doras deben ser calificada como contratos públicos de obras, por lo que nos remitimos a las afirmaciones allí vertidas. f) Que si bien es indudable la naturaleza materialmente contractual de la relación que une al urbanizador y a la Administración actuante, puesto que se formaliza en un convenio de tal naturaleza. Dicho convenio no es reconducible a ninguna de las categorías de contratos típicos previstos en el TRLCAP, así como a ninguna normativa administrativa reguladora de contratos administrativos. De acuerdo con el artículo 5.2.b) TRLCAP, el convenio Administración-urbanizador debe conceptuarse como contrato administrativo especial, dado que la relación convencional está calificada expresamente como administrativa, se encuentra prevista y dispuesta por una Ley formal y guarda relación directa con una responsabilidad-función pública, es decir, con el giro o tráfico propio de la Administración Urbanística. Para tales contratos especiales, el inciso final del número 1 del artículo 7 TRLCAP, determina un régimen jurídico en el que es preferente la aplicación de sus normas reguladoras propias. El TRLCAP ha sido modificado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Ley que, tal y como establece en su Exposición de Motivos, respondiendo, sin ambigüedades, a las exigencias de la doctrina y conclusiones de la Comisión Europea, expuestas en su Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02, publicada en el «Diario Oficial de la Comunidad Europea» de 29 de abril de 2000, introduce expresamente el contrato de concesión de obras públicas en la enumeración de los contratos típicos administrativos, contenida en el artículo 5.2.a) del TRLCAP al que modifica, e introduciendo igualmente modificaciones en el artículo 7 del TRLCAP, relativo al régimen jurídico de los contratos administrativos, que queda redactado de la siguiente manera: 1. Los contratos administrativos, con la salvedad establecida en el apartado siguiente, se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente. 2. El contrato de concesión de obras públicas se regirá, con carácter preferente a lo dispuesto en el apartado anterior, por las disposiciones contenidas en el título V del libro II de esta Ley, sus disposiciones de desarrollo y por la legislación sectorial específica en cuanto no se oponga a dicho título, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 125

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y 133 a 135 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. En consecuencia, si hemos llegado a la conclusión de que el «agente urbanizador» es un concesionario de obras públicas, por las razones hasta ahora esgrimidas, a partir de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, ya no hay duda de su expresa sumisión a los principios básicos de la contratación administrativa, regulados en la legislación estatal, como consecuencia de la transposición de la legislación comunitaria a nuestro ordenamiento jurídico interno.

3. ESTATUTO JURÍDICO DEL AGENTE URBANIZADOR EN EL TRLOTAU De acuerdo con el artículo 117 del TRLOTAU, el urbanizador, agente gestor por adjudicación de la ejecución de un PAUr, que podrá ser o no propietario de suelo, es el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente PAUr. 3.1. Adquisición de la condición de agente urbanizador Recordemos que la condición de agente urbanizador, de acuerdo con los números 7 y 9 del artículo 122 del TRLOTAU, se adquiere en virtud de la publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma del acto expreso de aprobación y adjudicación de un PAUr, en su favor; y de la formalización del correspondiente convenio urbanístico a suscribir, de una parte, por el urbanizador y, de otro, tanto por la Administración actuante como, en su caso, por aquellas otras personas que hubieran asumido compromisos en dicha ejecución, en el que se harán constar las condiciones, los compromisos y los plazos para la ejecución del Programa, las garantías que el urbanizador presta para asegurar su cumplimiento y las penalizaciones a que se somete por incumplimiento. 3.2. Pérdida de la condición de agente urbanizador La condición de agente urbanizador se pierde por tres causas establecidas en el TRLOTAU, la primera de las cuales denominaremos normal y las dos siguientes irregulares, constituyendo la tercera de ellas causa de resolución de la adjudicación del PAUR. Esas tres causas de pérdida de la condición de agente urbanizador son: a) Finalización de la actuación urbanizadora dentro de los plazos establecidos en el convenio regulador de la actuación. Se considerará finalizada la actuación urbanizadora, cuando, tras la finalización de las obras de urbanización y del proceso reparcelatorio,

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se produzca la recepción de las obras de urbanización, que corresponderá siempre al Municipio, de oficio o a instancia de la persona responsable de la ejecución, conservación y entrega de dichas obras. La recepción definitiva, cuando en ella se hayan observado deficiencias, deberá determinarlas y fijar un plazo determinado para su subsanación. Mientras no se tenga por producida esta última, de lo cual se levantará acta, la recepción definitiva no producirá los efectos que le son propios. 402 Incumbirá la entrega de las obras de urbanización a: A´) La persona o entidad, pública o privada, responsable de la actuación, incluida la Administración actuante si es distinta de la municipal, cuando se trate de obras resultantes de una unidad de actuación. B´) La persona que materialmente las haya ejecutado, en otro caso. El TRLOTAU reserva a un posterior desarrollo reglamentario el procedimiento para la recepción definitiva, incluso para el caso de que la persona responsable no sea localizable. No obstante, establece como plazo máximo para resolver sobre la recepción el de tres meses, aunque será prorrogable por la mitad de ese tiempo por razones justificadas en las necesarias comprobaciones del estado de las obras, construcciones e instalaciones. El transcurso de dicho plazo autorizará para entender producida la recepción. Las recepciones se documentarán mediante el otorgamiento de acta. b) Cesión de la condición de agente urbanizador: El urbanizador, de acuerdo con el artículo 117.2 del TRLOTAU, podrá en cualquier momento y en escritura pública y previa autorización, ceder su condición en favor de tercero que se subrogue en todas sus obligaciones ante la Administración actuante. La Administración podrá denegar la autorización por razón de menoscabo del interés general o defraudación de la pública competencia en la adjudicación, debiendo en tal caso acordar simultáneamente la prosecución de la actuación por gestión directa o proceder a nueva licitación. La cesión parcial, para tramo o porción minoritaria de la actuación, requerirá que entre cedente y adquirente asuman, solidaria o mancomunadamente, una programación debidamente coordinada y un conjunto de compromisos que satisfagan las exigencias de la programación originaria.

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Los efectos propios de la recepción definitiva son, de acuerdo con el artículo 99.2 de la LOTAU, que las parcelas objeto de una actuación urbanizadora no adquirirán la condición de solares hasta que, además de estar efectivamente dotadas y servidas por los correspondientes servicios, estén ejecutadas y entregadas a la Administración actuante las infraestructuras mínimas de integración y conexión con el entorno de la entera unidad objeto de la actuación, establecidas en la programación de esta última.

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Esta circunstancia significa que la condición de agente urbanizador no es personalísima. Las condiciones impuestas por el TRLOTAU para que tenga lugar la cesión del contrato son muy similares, aunque menos exigentes que las establecidas en el artículo 114 TRLCAP 403, aunque éstas últimas se pueden considerar de aplicación, pues, recordemos que el artículo 125 establece que las relaciones derivadas de la adjudicación del PAUr se regirán, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas. De acuerdo con el artículo 117.3, para que el urbanizador particular pueda contratar prestaciones accesorias de su gestión con tercero, sin transmitirle sus responsabilidades ante la Administración actuante, bastará que dé cuenta de ello a ésta. c) Resolución de la adjudicación: que se acordará por la Administración actuante, previo dictamen de la Comisión Regional de Urbanismo, y que podrá ser instado también por el urbanizador. Sin perjuicio de las responsabilidades económicas que procedan, la resolución determinará la cancelación de la programación. El correspondiente acuerdo de resolución deberá, además y cuando proceda: A´) Declarar, de conformidad con el referido dictamen, la edificabilidad de aquellos terrenos que hubieren alcanzado la condición de solar y cuyo propietario haya contribuido suficientemente a las cargas de urbanización. B´) Iniciar el procedimiento para la reclasificación de aquellos terrenos en los que, dado lo avanzado de las obras de urbanización,

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El artículo 114 TRLCAP, relativo a la cesión de los contratos, establece: “1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato. 2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión. b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de servicios públicos. c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible de conformidad con los artículos 15 a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente. d) Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública. 3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente. 4. La Administración no autorizará la cesión del contrato en favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar.”

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sea posible concluirlas en el régimen propio de las actuaciones edificatorias. C´) Incoar, si se estima oportuno, el procedimiento pertinente para acordar una nueva programación del terreno en la que un nuevo urbanizador asuma las obligaciones del antiguo, afectando los bienes y recursos resultantes de la liquidación de la programación cancelada a ejecutar la que la sustituya o, en otro caso, y salvo perjuicio para el interés público o tercero sin culpa, disponer: - La devolución de las contribuciones a los gastos de urbanización, efectivamente satisfechas y no aplicadas a su destino, a los propietarios de terrenos en los que no se vaya a acometer una nueva programación, previa modificación por el mismo procedimiento seguido para su adopción de los correspondientes actos administrativos dictados para la ejecución del Programa cancelado; o - La compensación que sea pertinente a los propietarios que hayan contribuido a los gastos de urbanización con cargo a la ejecución de las garantías prestadas por el antiguo urbanizador, cuando ésta proceda. D´) Comenzar, en su caso, la tramitación de los procedimientos declarativos del incumplimiento de deberes urbanísticos que sean pertinentes. Dado que el TRLOTAU no señala causas específicas de resolución de la adjudicación del PAUr, excepto en el caso de denegación de la autorización para la cesión de la condición de agente urbanizador por razón de menoscabo del interés general o defraudación de la pública competencia en la adjudicación. De acuerdo con la previsión del artículo 125 del TRLOTAU, sobre la aplicación supletoria de las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas a las relaciones derivadas de la adjudicación del PAUr, debemos considerar como causas de resolución las previstas en el TRLCAP, y, en especial, la de sus artículos 167 a 169, en los que se regula la resolución del contrato de gestión de servicios públicos, en 404

Estos artículos establecen Artículo 167. Causas de resolución. (NO BASICO) Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las señaladas en el artículo 111, con la excepción de sus letras e) y f), las siguientes: a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. b) El rescate del servicio por la Administración. c) La supresión del servicio por razones de interés público.146 d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato. Artículo 168. Aplicación de las causas de resolución. (NO BASICO) (continúa en pág. siguiente)

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la medida en que sean de aplicación a la ejecución de actuaciones urbanizadoras mediante gestión indirecta. 404 3.3. Personalidad del agente urbanizador El TRLOTAU, al contrario que la LRAU, no califica la actividad urbanística de típica función empresarial. 405

1.

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Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores, salvo disposición expresa en contrario de la legislación específica del servicio. 2. Por razones de interés público, la Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente. Artículo 169. Efectos de la resolución. (NO BASICO, excepto apdo. 1) 1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión. 2. Con independencia de lo dispuesto en el artículo 113, el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos. 3. En el supuesto del artículo 167, letra a), el contratista tendrá derecho al abono del interés legal de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos. 4. En los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 167, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización. Artículo 111, relativo a las causas de resolución. (BASICO), por su parte señala: Son causas de resolución del contrato: a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. b) La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera. c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista. d) La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo. e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el artículo 71.2, letra d). f) La falta de pago por parte de la Administración en el plazo de ocho meses, conforme al artículo 99.6. g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley. Recordemos que la LRAU en el apartado III párrafo 3º de su Exposición de Motivos dice expresamente: “La actividad urbanística es una función pública cuya responsabilidad debe reclamarse a los poderes públicos y no a los propietarios de terrenos. Esta función pública requiere una inversión económica importante y una actividad gestora de dicha inversión. Por tanto, sin perjuicio de su carácter público es también una típica función empresarial.”

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Tampoco cabe deducir de su tenor literal la exigencia de que el agente urbanizador sea un empresario, mientras que en la LRAU encontramos evidentes declaraciones de principios, al decir en su Exposición de Motivos, que exigir al urbanizador que adquiera el terreno, ni civilmente ni por expropiación, restringiría mucho el número de empresarios concurrentes en urbanizar, limitándolo a los de mayor potencia financiera; o que en la actualidad es infrecuente la existencia de empresarios dedicados a producir suelo urbanizado (con independencia de la promoción de edificios), pero esta carencia, cuya superación sería enormemente deseable para un ordenado desarrollo urbanístico basado en propiciar una oferta suficiente de suelo urbanizado, es directa consecuencia de la dificultad de encajar ese papel empresarial dentro de la legislación histórica. 406 El TRLOTAU no hace ninguna declaración de principio de tal calado, tan solo, como consecuencia de su demasiado y poco meditado tributo a la ley valenciana, habla del carácter empresarial del agente urbanizador en los siguientes puntos: 1. En el artículo 115.1.f), al establecer que entre los gastos de urbanización que corren a cargo de los propietarios de los terrenos comprendidos en una unidad de actuación, se encuentran los gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora, incluyendo el beneficio o la retribución empresarial del urbanizador. 2. En el artículo 115.4, al prever que el Municipio podrá aprobar, previa audiencia de los propietarios, la modificación de la previsión inicial de gastos de urbanización en el caso de aparición de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización, sin que la retasación de los costes pueda suponer modificación o incremento en la cuantía del beneficio empresarial del urbanizador. 3. En el artículo 118.8, al señalar que el propietario que contribuya a los gastos de la urbanización podrá exigir que el urbanizador la ejecute con la diligencia de un buen empresario y que la Administración actuante supervise la ejecución de la actuación en los términos previstos por la Ley. 4. En el artículo 122.2, al recoger como criterio de selección de una alternativa técnica para la aprobación y adjudicación de un PAUr, la que comprometa su realización asumiendo, expresa y razonadamente, un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación. Aparte de estas menciones, nada en el texto del TRLOTAU permite sostener que el agente urbanizador deba ser un empresario. No se exige tal acreditación entre la documentación exigida por el artículo 110.4.1, conformadora de la alternativa técnica. Tampoco se exige tal acreditación, una vez adjudicado el PAUr, para la suscripción del correspondiente convenio urbanístico en el que se plasmarán las condiciones, los compromisos y los plazos para la ejecución del 406

Véase Exposición de Motivos LRAU apartado III.

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Programa, las garantías que el urbanizador presta para asegurar su cumplimiento y las penalizaciones a que se somete por incumplimiento. La LUV, con la intención de dar cumplimiento a las exigencias de la legislación comunitaria sobre contratación pública, ahora sí exige a todos los aspirantes a urbanizador y a empresario constructor el cumplimiento de los criterios de solvencia económica y financiera, técnica y profesional establecidos por los ayuntamientos en las bases particulares reguladoras de cada programa, aplicándoles las mismas prohibiciones para contratar que las establecidas en el artículo 20 del TRLCAP. 407 Curiosamente, en el artículo 36 del Reglamento de Suelo Rústico de la LOTAU, aprobado por Decreto 242/2004, de 27 de julio, se exige la acreditación de la personalidad del solicitante, así como justificación de la solvencia técnica y económica con que cuenta para el desarrollo y ejecución de la actua-

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La LUV distingue entre las figuras del agente urbanizador y el empresario constructor. De acuerdo con el artículo 119.1 el urbanizador es el agente público responsable del desarrollo y ejecución de las actuaciones urbanísticas, que comprenderán en todo caso la de redactar los documentos Técnicos que se establezcan en las bases, proponer y gestionar el correspondiente proyecto de reparcelación y contratar al empresario constructor encargado de la ejecución del proyecto de urbanización, en los supuestos y conforme a las condiciones establecidas en esta ley. El urbanizador está obligado a financiar el coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del programa, que deberá ser garantizado en forma y proporción suficientes, pudiendo repercutir dicho coste en la propiedad de los solares resultantes. De acuerdo con el artículo 120.1 el empresario constructor será responsable de ejecutar el proyecto de urbanización aprobado por la administración. El artículo 36 del Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico de la LOTAU, relativo a la consulta previa para realizar actuaciones urbanizadoras en suelo rústico de reserva, establece: “1. Los interesados que deseen llevar a cabo actuaciones urbanizadoras en suelo rústico de reserva deberán, de conformidad con el artículo 64.7 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística y el artículo 13 de este Reglamento, consultar previamente al municipio sobre la viabilidad de la actuación urbanizadora. 2. En la solicitud de consulta previa deberán especificarse y aportarse los siguientes extremos y documentos: a) Propuesta de ámbito espacial de la actuación que se propone. Su delimitación geométrica responderá a criterios de racionalidad acordes con la estructura urbana aledaña y su perímetro se determinará por relación al viario o a otros elementos definitorios que garanticen en todo caso la continuidad armónica con los suelos contiguos, prohibiéndose, en consecuencia, su delimitación con el exclusivo propósito de ajustarse a límites de propiedad o límites de carácter administrativo. b) Propuesta de parámetros urbanísticos que defina el producto inmobiliario, basados en un estudio de mercado, rigurosamente justificados en función, por un lado, de las previsiones establecidas en el planeamiento municipal vigente respecto del modelo de ocupación y crecimiento del municipio y la secuencia temporal lógica para su desarrollo urbanístico, y, por otro, del estado en que se encuentra efectivamente dicho desarrollo. c) Indicaciones acerca de la calidad, suficiencia y funcionalidad de las infraestructuras y servicios proyectados para la actuación, así como de su conexión con las redes exteriores, e incidencia en la suficiencia y funcionalidad de éstas.

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ción urbanizadora, cuando efectúe una consulta previa sobre su viabilidad en suelo rústico de reserva, 408 acreditaciones que luego no tendrán ninguna repercusión sobre la personalidad del agente urbanizador responsable de la ejecución de la actuación urbanizadora, una vez aprobado el correspondiente PAUr, ya que éste podrá ser adjudicado a persona distinta de la que entabló la consulta previa, por el juego de los criterios de adjudicación del artículo 122 del TRLOTAU. Pues bien, el agente urbanizador, en el TRLOTAU, que puede ser una persona pública o privada, será persona pública cuando el PAUr se gestione directamente por la Administración actuante, 409 o cuando el PAUr se formule y promueva por otras Administraciones diferentes a la municipal. 410 Será persona privada cuando la actuación urbanizadora se gestione indirectamente. En definitiva, cabe afirmar que el agente urbanizador privado podrá ser una persona física o jurídica. 411 Efectivamente, tal y como señala el artículo 8.3 del TRLOTAU, relativo a la participación de los sujetos privados en la actividad administrativa urbanística, corresponde a todos, en ejercicio de la libertad de empresa, el derecho a participar, en igualdad de condiciones, en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento mediante la realiza-

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d) Informe de la Consejería competente en materia de medio ambiente, sobre los valores naturales de la zona donde se pretende desarrollar realizar la actuación urbanizadora. e) Acreditación de la personalidad del solicitante, así como justificación de la solvencia técnica y económica con que cuenta para el desarrollo y ejecución de la actuación urbanizadora por cualquiera de las formas previstas para la contratación administrativa.” De acuerdo con el artículo 110.5.a) del TRLOTAU, podrán formular y promover Programas de Actuación Urbanizadora, los Municipios o cualquiera de los organismos o entidades de ellos dependientes o de los que formen parte, para la ejecución del planeamiento municipal. De acuerdo con el artículo 110.5 del TRLOTAU podrán formular y promover Programas de Actuación Urbanizadora, además de la Administración Municipal: b) La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o cualquiera de los organismos o entidades, públicos o privados, de ella dependientes o adscritos a la misma o de los que forme parte, para el desarrollo de las competencias propias con relevancia territorial y, en todo caso, la promoción de suelo con destino a dotaciones públicas o a actuaciones urbanizadoras que fomenten la industrialización o la vivienda social, de promoción pública o sujeta a cualquier régimen de protección pública. En este caso, su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los Planes Especiales y su aprobación corresponderá a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística. En la ejecución de los Programas de Actuación Urbanizadora así aprobados se tendrá como Administración actuante a la de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. c) Las restantes Administraciones públicas, para el ejercicio de sus competencias mediante la realización de actuaciones urbanizadoras. En este caso, la Administración que promueva el Programa podrá optar por que se tramite, apruebe y ejecute conforme a lo dispuesto en la letra b) anterior. Véase Del Valle Casitas, Juan Antonio: “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 14. 30 julio 2003. Pág. 2552.

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ción de las pertinentes obras de urbanización y, en su caso, edificación o rehabilitación de la existente. Por lo tanto, el agente urbanizador puede ser una persona física, un empresario individual o una persona jurídica, pudiendo adoptar ésta última cualquier forma societaria de acuerdo con las normas civiles o mercantiles. No olvidemos que agente urbanizador puede serlo también una agrupación de interés urbanístico, como adjudicataria del PAUr, persona jurídica con fines concretos y determinados, cuya existencia se liga a la consecución de sus fines y a cuyas características ya nos hemos referido en páginas anteriores. Es evidente, como afirma Mercedes Fuertes, 412 que para contratar con las Administraciones Públicas no es necesario ser empresario, pues, de acuerdo con el artículo 15.1 TRLCAP, podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional. Además, debemos recordar que, tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001, en su Fundamento Jurídico 90, procede destacar que el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE, hoy artículo 1 apartado 2 letra b) de la Directiva 2004/18/CE, no exige que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos para que pueda ser calificado de contratista. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello. 3.4. Capacidad del agente urbanizador Afirma Juan Enrique Serrano López 413 que “el urbanizador puede ser una persona física o jurídica en condiciones objetivas de contratar con la Administración, según se desprende de lo establecido en el artículo 29.13 LRAU y artículo 117 LOTAU, de tal manera que no podrá estar incurso en ninguna de las prohibiciones establecidas por el artículo 20 de la Ley 13/1995, de 28 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.” 414 Pero nada en el artículo 117 del TRLOTAU permite realizar esa afirmación. El artículo 117, relativo al urbanizador como agente gestor por adjudicación de la ejecución de un PAUr, dedica su primer párrafo a definir al urbanizador, que 412

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Véase Fuertes López, Mercedes: “El Contratista y el subcontratista ante las Administraciones Públicas”. Ed. Marcial Pons. Madrid 1997. Pág. 22. Obra citada por Del Valle Casitas, Juan Antonio: “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 14. 30 julio 2003. Pág. 2553. Véase Serrano López, Juan Enrique: “Los Programas de Actuaciones Integradas establecidos por la Ley valenciana urbanística”. Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 104 OctubreDiciembre 1999. Ed. Civitas. Pág 620 En la actualidad esta afirmación debe referirse al artículo 20 del TRLCAP.

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podrá ser o no propietario de suelo, como el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente Programa. 415 El segundo párrafo del artículo 117 prevé la posibilidad de subrogación de un tercero en la condición de agente urbanizador, en cualquier momento y en escritura pública y previa autorización, asumiendo éste todas sus obligaciones ante la Administración actuante. Asimismo, establece que se podrá denegar la autorización por razón de menoscabo del interés general o defraudación de la pública competencia en la adjudicación, debiendo en tal caso acordar simultáneamente la prosecución de la actuación por gestión directa o proceder a nueva licitación. Regula, por último, la cesión parcial, para tramo o porción minoritaria de la actuación urbanizadora, que requerirá que entre cedente y adquirente asuman, solidaria o mancomunadamente, una programación debidamente coordinada y un conjunto de compromisos que satisfagan las exigencias de la programación originaria. Finalmente, el párrafo tercero del artículo 117 no exige más que la comunicación a la Administración actuante para que el urbanizador particular pueda contratar prestaciones accesorias de su gestión con tercero, sin transmitirle sus responsabilidades ante la Administración actuante. El artículo 29.13 LRAU contiene una norma muy parecida a la del artículo 125 del TRLOTAU. En la LRAU, de acuerdo son su artículo 29.13, las relaciones derivadas de la adjudicación del programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por esta Ley ni sean incompatibles con los principios de la misma en los términos que reglamentariamente sean desarrollados. Por su parte, el TRLOTAU es más concreto, pues, de acuerdo con su artículo 125, las relaciones derivadas de la adjudicación del PAUr se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas 415

Ahora el artículo 121 LUV, relativo a los requisitos para la promoción de programas de actuación integrada mediante gestión indirecta, establece: Podrán ser urbanizadores y, si procede, promover programas de actuación integrada todas las personas, naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, sean o no propietarias de los terrenos afectados y reúnan las condiciones de solvencia económica y financiera, técnica y profesional exigibles en cada caso, conforme a algún o algunos de los criterios de admisión señalados en esta Ley, que tendrán que ser establecidos en las bases reguladoras y debidamente identificados por los ayuntamientos en los anuncios del concurso. En ningún caso podrán ser urbanizadores ni promover programas de actuación integrada las personas en las que concurra alguna prohibición de contratar de las previstas en el artículo 20 del texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio.

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Recordemos que, como ya hemos dicho, esta distinta regulación ha llevado a la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a sostener, que la norma del artículo 125 de la LOTAU avalaba la calificación del agente urbanizador como concesionario de servicio público, en cualquiera de sus distintas regulaciones, bien sea la LRAU, la LOTAU, o la Ley 10/1998, de 2 de julio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Rioja. 416 Pues bien, de las normas recogidas en el artículo 29.13 LRAU 417 y 117 del TRLOTAU no se desprende que el agente urbanizador se encuentre afectado por las prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, previstas en el artículo 20 TRLCAP. La aplicación supletoria de las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas a las relaciones derivadas de la adjudicación del PAUr, no implica que en el contexto de las leyes autonómicas, el agente urbanizador se encuentre afectado por las prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas por dos razones: 1. porque la aplicación de las reglas del contrato de gestión de servicios públicos es supletoria, desplegando sus previsiones en defecto de lo dispuesto en el TRLOTAU y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, y 2. porque su aplicación supletoria se prevé para las relaciones derivadas de la adjudicación del PAUr, es decir, para sus efectos y extinción, pero no para su preparación y adjudicación. Considerar que las reglas del contrato de gestión de servicios públicos, aunque fuera supletoriamente, son de aplicación a la preparación y adjudicación del PAUr, llevaría a concluir, necesariamente, que el agente urbanizador, no solo está afectado por las prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, sino que también debería acreditar su capacidad de obrar, así como su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, de acuerdo con los artículos 15 a 20 del TRLCAP. Pero, ni entre la documentación conformadora de la alternativa técnica que debe presentar un particular para formular y promover un PAUr, prevista en el artículo 110.4.1 del TRLOTAU, ni entre los requisitos que debe cumplir el adjudicatario del PAUr —prestación de las garantías correspondientes y suscripción del correspondiente convenio urbanístico— para proceder a la ejecución del mismo, 416

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Véanse, entre otras, Auto de 15 de octubre de 2001 (F.J. 3º); Sentencia 1322/2002, de 1 de octubre (F.J. 4º); Sentencia 336/2003, de 31 de enero (F.J. 3º); Sentencia 156/2003, de 5 de febrero (F.J. 3º); Sentencia 405/2005, de 31 de mayo. El artículo 121 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, que deroga la LRAU, relativo a los requisitos para la promoción de programas de actuación integrada mediante gestión indirecta, establece que en ningún caso podrán ser urbanizadores ni promover programas de actuación integrada las personas en las que concurra alguna prohibición de contratar de las previstas en el artículo 20 del texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio.

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encontramos ninguno relativo a su capacidad de obrar, así como a su solvencia económica, financiera, técnica o profesional. 418 No obstante, y aunque el TRLOTAU no lo diga, como mínimo debe exigirse la acreditación de la capacidad de obrar en el caso de las personas jurídicas, mediante la comprobación de que quien suscribe el convenio tiene poder bastante para obligar a la persona a la que representa. La explicación de porqué el TRLOTAU no exige ningún requisito de capacidad y solvencia es muy sencilla. Recordemos que ya dijimos que la aplicación en bloque de las normas de contratación de las Administraciones Públicas, impediría el derecho de los propietarios del suelo urbanizable a promover su urbanización, derecho reconocido con carácter básico en el artículo 15.1 de la LRSV. Por eso, como ya dijimos también, los redactores de la LOTAU y de su antecesora la LRAU sostienen que la relación conveniada surgida entre el particular urbanizador y la Administración urbanística, es un «contrato administrativo especial», y en modo alguno un contrato típico de los previstos en la legislación de contratos administrativos de ámbito estatal. Y que el inciso final del número 1 del artículo 7 TRLCAP, determina un régimen jurídico en el que es preferente la aplicación de sus normas reguladoras propias para estos «contratos administrativos especiales». 419 Sin embargo, la jurisprudencia de la Sección 1ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, a la que nos venimos refiriendo, propugna que el amparo que la regulación del Programa para el desarrollo de las Actuaciones Integradas puede encontrar en la competencia que la

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Recordemos que hemos apuntado que La LUV, con la intención de dar cumplimiento a las exigencias de la legislación comunitaria sobre contratación pública, ahora sí exige a todos los aspirantes a urbanizador y a empresario constructor el cumplimiento de los criterios de solvencia económica y financiera, técnica y profesional establecidos por los ayuntamientos en las bases particulares reguladoras de cada programa, aplicándoles las mismas prohibiciones para contratar que las establecidas en el artículo 20 del TRLCAP Así, de acuerdo con el artículo 120.2 LUV el empresario constructor será seleccionado mediante concurso o subasta, de conformidad con los que disponen los artículos 82 y siguientes del TRLCAP La capacidad del empresario constructor, incluyendo los requisitos de solvencia económica y financiera, técnica y profesional, prohibiciones de contratar y clasificación necesaria se regirán por lo que establece el mismo cuerpo legal. Por otra parte, de acuerdo con 122 y 123 LUV el agente urbanizador deberá acreditar su solvencia económico-financiera, técnica y profesional por uno o varios de los medios establecidos en dichos artículos, muy similares a los establecidos en los artículos 15 a 20 TRLCAP. Véase, en relación con la capacidad y solvencia del urbanizador y la explicación de su no exigencia, Del Valle Casitas, Juan Antonio: “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 14. 30 julio 2003. Pág. 2552 a 2554. Ya hemos apuntado en la nota 364 que, en la actualidad, la LUV, que ha sustituido a la LRAU como consecuencia de la presión ejercida por las autoridades europeas ante el incumplimiento de los principios de contratación pública de la Unión Europea de ésta última, intenta compatibilizar la regulación autonómica del agente urbanizador con la legislación europea, se pronuncia expresamente por la calificación como contrato especial la relación entre la administración y el urbanizador, en el apartado III de su Exposición de Motivos.

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Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo, no puede hacerse extensivo a la regulación que se hace del Urbanizador, que ha de quedar regulada en función de su auténtica naturaleza contractual. En consecuencia, esta línea jurisprudencial sostiene que las posibles contradicciones entre la LRAU y la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, deberán resolverse siempre desde la perspectiva de esta última, de tal modo que la adjudicación, prevista en la LRAU, es contraria al procedimiento establecido en la Ley de Contratos del Estado, y sin sujeción a la publicidad impuesta por la misma, produciéndose una vulneración de los principios de no discriminación y libre concurrencia. Por ello, en caso de confirmarse la citada jurisprudencia por el Tribunal Supremo, el agente urbanizador, no solo se encontraría afectado por las prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, sino que también debería acreditar su capacidad de obrar, así como su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, de acuerdo con los artículos 15 a 20 del TRLCAP. 3.5. Derechos del «Agente Urbanizador» Los derechos del «agente urbanizador» suponen una serie de facultades y prerrogativas, atribuidas a éste, diseminadas por diferentes artículos del TRLOTAU, que pueden englobarse en las siguientes, según su inserción sistemática en la Ley: a) De acuerdo con el artículo 115.1.f), el urbanizador tiene derecho a percibir, a cargo de los propietarios, los gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora, incluyendo el beneficio o la retribución empresarial del urbanizador. El TRLOTAU no dice nada sobre el importe de dichos gastos. Pero este caso es uno de aquellos en los que debemos aplicar supletoriamente las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas, de acuerdo con el artículo 125 del TRLOTAU, pues, nos encontramos ante relaciones derivadas de la adjudicación del PAUr. Pues bien, el artículo 118.2 TRLCAP establece que en los contratos de gestión de servicios públicos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y de las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto, serán de aplicación los preceptos establecidos en esta Ley para la concesión de obras públicas. Por su parte el artículo 229, relativo al proyecto de la obra y su replanteo, en el contrato de concesión de obras públicas, señala en su número 4, que en las concesiones de conservación y explotación de obras públicas, los proyectos de las obras que deba ejecutar el concesionario se ajustarán, asimismo, por lo que respecta a su exigencia, contenido, supervisión y replanteo, a lo dispuesto para el contrato de obras en esta Ley.

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En definitiva, debemos remitirnos al artículo 131 del RGLCAP, 420 en el que se establecen los porcentajes de gastos generales y de beneficio industrial que deben incluirse en el presupuesto base de licitación del contrato de obras. En consecuencia, el urbanizador tendrá derecho a percibir, a cargo de los propietarios: 1. Como gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora: del 13 al 17 por 100 en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato, excluyéndose los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas. 2. Como beneficio o la retribución empresarial del urbanizador: el 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista. b) De acuerdo con el artículo 115.3 del TRLOTAU, el urbanizador tendrá derecho a resarcirse, con cargo a las entidades concesionarios o prestadoras de los correspondientes servicios, de los gastos correspondientes a las obras precisas para el primer establecimiento y el mantenimiento de los servicios de abastecimiento de agua potable, suministro de energía eléctrica y, en su caso, telefonía, en la parte que, conforme a la reglamentación o las condiciones de prestación de éstos no deba ser asumida por los usuarios. Los costes de establecimiento y de conservación se acreditan mediante certificación expedida por la Administración actuante. c) De acuerdo con el artículo 115.4 del TRLOTAU, el urbanizador tendrá derecho a la retasación de los costes de urbanización. En este caso, el Municipio o Administración actuante, podrá aprobar, previa audiencia 420

El artículo 131 del R.D. 1098/2001 de 12 Octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativo al presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación, establece en su número 1: “Se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas. El presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos: 1. Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material: a) Del 13 al 17 por 100, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas. b) El 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista. Estos porcentajes podrán ser modificados con carácter general por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos cuando por variación de los supuestos actuales se considere necesario.

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d)

e)

f)

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de los propietarios, la modificación de la previsión inicial de gastos de urbanización en el caso de aparición de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización. La retasación de los costes no podrá suponer modificación o incremento en la cuantía del beneficio empresarial del urbanizador. De acuerdo con el artículo 117.2 del TRLOTAU, el urbanizador podrá en cualquier momento y en escritura pública y previa autorización, ceder su condición en favor de tercero que se subrogue en todas sus obligaciones ante la Administración actuante. Esta podrá denegar la autorización por razón de menoscabo del interés general o defraudación de la pública competencia en la adjudicación, debiendo en tal caso acordar simultáneamente la prosecución de la actuación por gestión directa o proceder a nueva licitación. La cesión parcial, para tramo o porción minoritaria de la actuación, requerirá que entre cedente y adquirente asuman, solidaria o mancomunadamente, una programación debidamente coordinada y un conjunto de compromisos que satisfagan las exigencias de la programación originaria. De acuerdo con el artículo 117.3 del TRLOTAU, el urbanizador particular podrá contratar prestaciones accesorias de su gestión con tercero, sin transmitirle sus responsabilidades ante la Administración actuante, bastando que dé cuenta de ello a ésta. De acuerdo con el artículo 118.3.a) del TRLOTAU, el urbanizador puede someter a aprobación administrativa proyectos de urbanización, presupuestos de cargas de urbanización y, a falta de acuerdo con los afectados, uno o varios proyectos de reparcelación forzosa dentro del ámbito de la actuación, así como tiene derecho a ser oído, antes de dicha aprobación. De acuerdo con el artículo 118.3.b) del TRLOTAU, el urbanizador puede oponerse a la parcelación y a la edificación en el ámbito de la actuación, hasta el pleno cumplimiento de las previsiones del Programa. El otorgamiento de las licencias precisas para tales actos requerirá la previa audiencia del urbanizador. No podrán otorgarse licencias de parcelación o edificación en las unidades de actuación o para terrenos sometidos a actuaciones urbanizadoras hasta que, una vez aprobado el correspondiente Programa, se cumplan las condiciones legales previstas para ello, debiendo el titular de la parcela haber contribuido proporcionadamente a las cargas de la actuación y haber quedado garantizada la urbanización de dicha parcela simultánea, al menos, a su edificación. De acuerdo con el artículo 118.3.c) del TRLOTAU, el urbanizador puede exigir que los propietarios le retribuyan pagándole cuotas de urbanización o cediendo en su favor terrenos edificables de los que han de ser urbanizados en desarrollo de la actuación.

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El urbanizador podrá optar por la retribución mediante la cesión de terrenos edificables cuando asuma el compromiso de promover, sobre los terrenos que reciba en pago de su retribución, viviendas sujetas a un régimen de protección pública u otros usos de interés social, siempre que estos destinos atribuyan a los terrenos un valor máximo legal que permita determinar con objetividad su equivalencia con los gastos de urbanización. Salvo en el caso de que el urbanizador asuma el compromiso de promover viviendas sujetas a un régimen de protección pública o uso de interés social, de acuerdo con el artículo 119 del TRLOTAU, procederá la retribución en metálico de la actuación urbanizadora: 1 Cuando así se determine en la adjudicación del PAUr correspondiente. Determinación a la que debe subordinarse el Proyecto de Reparcelación. 421 2 Cuando, habiéndose determinado la retribución en terrenos edificables, algún propietario exprese su disconformidad con la proporción de terrenos que le corresponda ceder. En este supuesto, el propietario podrá solicitar el pago en metálico por conducto notarial dirigido al urbanizador y al Municipio dentro de los diez días siguientes a la aprobación del PAUr, asegurando dicho pago mediante la prestación de garantía financiera o real proporcional a la restada por el urbanizador, de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del número 3 del artículo 110. 422 3 Cuando, tras la aprobación del proyecto de reparcelación, se produzcan variaciones en los gastos de urbanización debidas a cambios en el proyecto de urbanización no imputables al urbanizador. En este supuesto, las diferencias se aprobarán por la Administración actuante y se saldarán mediante compensaciones en metálico, pudiendo procederse a su recaudación mediante cuotas de urbanización cuando sean positivas. En el caso de que los propietarios formulen oposición, justificada en informe técnico, a la previsión de gastos del correspondiente

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Véase la STSJ de Catilla-La Mancha 71/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 8 de mayo que en su Fundamento Jurídico Único señala: «De aquí que deba de extraerse la conclusión lógico-jurídica, de que establecido en un instrumento de gestión urbanística superior, como es el PAU, el régimen y modalidad retributiva, el Proyecto subordinado de Reparcelación, al que tiene que acomodarse, no puede alterarse unilateralmente, deviniendo, en caso contrario, en este concreto aspecto como antijurídico, y más cuando ha quedado consentido y firme en su juridicidad inicial; pues no se olvide que los propietarios afectados, no han realizado, en ningún caso, una manifestación expresa en sentido contrario». Recordemos que de acuerdo con el artículo 110.3.d) el adjudicatario seleccionado como urbanizador asegurará las previsiones del PAUr mediante garantía, financiera o real, prestada y mantenida por el importe mínimo que reglamentariamente se determine, que nunca podrá ser inferior al 7% del coste previsto de las obras de urbanización.

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proyecto de urbanización, la Administración actuante deberá solicitar de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística la emisión de un informe pericial contradictorio sobre la corrección de dichos gastos en los términos que reglamentariamente se precise. 423 De acuerdo con el artículo 119.2 del TRLOTAU, la retribución mediante cuotas de urbanización se adecuará a las reglas siguientes: ‚ El importe de las cuotas y la forma de su liquidación serán aprobados por la Administración actuante, sobre la base de una memoria y una cuenta detallada y justificada y previa audiencia de los interesados. El importe deberá corresponderse con la previsión inicial de gastos de urbanización o, en su caso, con la modificada aprobada por la Administración actuante, de conformidad con lo dispuesto en el número 4 del artículo 115, relativo a la retasación de costes, que ya hemos visto. La aprobación deberá tener lugar en el plazo máximo de un mes, transcurrido el cual sin efecto podrá entenderse producida por acto presunto, cuya acreditación surtirá efectos para la reclamación por el urbanizador de las correspondientes cuotas líquidas en vía judicial civil. ƒ La tramitación del procedimiento correspondiente podrá hacerse conjuntamente con la del proyecto de reparcelación. En todo caso, una vez aprobado el proyecto de reparcelación: 1) El urbanizador podrá exigir también, en su caso, el desembolso de las indemnizaciones sustitutivas a que se refiere la letra f) del artículo 93, destinadas a compensar los excesos o defectos en la adjudicación del proceso reparcelatorio. 424 423

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La Ley 1/2003, de 17 enero, de modificación de la LOTAU, modificó el tercer párrafo del artículo 119.1.c), que introduce en su redacción inicial los términos informe pericial contradictorio y en los términos que reglamentariamente se precise, incluidos, ahora en el TRLOTAU. El artículo 93 del TRLOTAU, relativo a los criterios de reparcelación, en su apartado f), cuya redacción proviene de la modificación de la LOTAU por la Ley 1/20003, de 17 de enero, establece: “Cuando la cuantía del derecho de un propietario no alcance o supere la necesaria para la adjudicación de uno o varios solares resultantes como fincas independientes, el defecto o el exceso en la adjudicación podrán satisfacerse en dinero. La adjudicación se producirá en todo caso en exceso cuando se trate de mantener la situación del propietario de finca en la que existan construcciones compatibles con el planeamiento en ejecución. Los propietarios y el urbanizador, cuando sea distinto a éstos, así como unos y otros y la Administración actuante podrán formularse requerimientos fehacientes para determinar a quien corresponde pagar o percibir las indemnizaciones sustitutorias de defectos o excesos en la adjudicación, en la forma prevista en el párrafo anterior. El requerimiento deberá formalizarse por conducto notarial y ofrecer simultánea y alternativamente, el pago o el cobro de la indemnización en metálico mediante oferta de precio, dando un plazo de diez días al requerido para elegir si prefiere pagar o cobrar a un mismo precio unitario. En el caso de no atención a un requerimiento debidamente formulado se entenderá que el requerido prefiere cobrar y la reparcelación se aprobará en consecuencia”.

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2) Las parcelas sujetas a pagos de cuotas de urbanización y de las indemnizaciones a que se refiere el número anterior se afectarán a dichos pagos, como carga real que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, por el importe cautelar estipulado en la cuenta de liquidación provisional. El urbanizador podrá solicitar, en cualquier momento posterior, que se practique nueva afección en la cuantía que apruebe la Administración actuante, hasta cubrir el importe total adeudado con cargo a cada parcela, con excepción de los débitos que sus dueños tengan afianzados o avalados. „ Podrá reclamarse el pago anticipado de las inversiones previstas para los seis meses siguientes a los propietarios de las parcelas directamente servidas por las obras correspondientes, así como también a los de las indirectamente afectadas por éstas, en este último caso, en proporción estimada a dicha afectación. Las liquidaciones que así se giren se entenderán practicadas con carácter provisional, a reserva de la liquidación definitiva a tramitar conforme hemos visto en el apartado ‚. … Sin perjuicio de la reclamación por el urbanizador de las correspondientes cuotas líquidas en vía judicial civil, el impago de las cuotas dará lugar a su recaudación mediante apremio sobre la finca correspondiente por la Administración actuante y en beneficio del urbanizador. La demora en el pago devengará el interés legal del dinero en favor del urbanizador. Incurrirá en mora la cuota impagada al mes de la notificación de la resolución que autorice su cobro inmediato. 425 † El urbanizador podrá convenir con los propietarios obligados un aplazamiento en el pago de las cuotas de urbanización, sin que pueda postergarse al inicio de la edificación, salvo fianza o aval que garantice dicho pago. De acuerdo con el artículo 119.3 del TRLOTAU, el importe final de las cuotas devengadas por cada parcela se determinará repartiendo entre todas las resultantes de la actuación, en directa proporción a su aprovechamiento urbanístico, las cargas totales del Programa o 425

Téngase en cuenta que si las cuotas de urbanización se hubieran garantizado mediante aval bancario no cabría la utilización de la vía de apremio. Véase en este sentido la STSJ de Castilla-la Mancha nº 71/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 8 de mayo, que, en relación con un PAUr en el que se establecía el pago de las cuotas de urbanización en metálico, debiéndose de garantizar su pago mediante aval bancario, declara «…si el Proyecto de Reparcelación ha de contemplar la modalidad de retribución de los gastos de urbanización en metálico, lo ha de ser con garantía a través de aval bancario. Dicha exigibilidad haría innecesario, por congruencia, resolver sobre la problemática sobre la cuestión de la utilización de la vía de apremio, que quedaría vaciada de contenido…».

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unidad de ejecución; aunque excepcionalmente podrá corregirse este criterio de reparto según reglas objetivas y generales, estipuladas en el Programa o al aprobarse el proyecto de urbanización o de reparcelación, para compensar las situaciones diferenciales que reporten para determinadas parcelas su proximidad respecto de equipamientos o servicios comunes u otras circunstancias urbanísticas que se determinen reglamentariamente. De acuerdo con el artículo 119.4 del TRLOTAU, también podrá imponer y liquidar las cuotas de urbanización, la Administración que ejecute cualquier obra de infraestructura que dote de los servicios propios de la condición de solar a parcelas determinadas. Si las obras así financiadas sirvieran para una posterior actuación urbanizadora, los propietarios que las hubieran sufragado tendrán derecho a que se les compense en el marco de ésta por el valor actual de aquéllas. Igual derecho tendrán los propietarios afectados por programaciones sucesivas, como consecuencia de la resolución de la programación inicial, conforme al artículo 125. h) De acuerdo con el artículo 118.3.d) del TRLOTAU, el urbanizador podrá solicitar la ocupación directa de los terrenos sujetos a reparcelación y necesarios para desarrollar las infraestructuras de urbanización, en los términos previstos por la legislación general. 3.6. Obligaciones del Agente Urbanizador Las obligaciones del «agente urbanizador» suponen una serie de actuaciones y responsabilidades, a cargo de éste, sensiblemente inferiores en número y magnitud que sus derechos, diseminadas por diferentes artículos del TRLOTAU, que pueden englobarse en las siguientes, según su inserción sistemática en la Ley: 1) De acuerdo con el artículo 115.2, los gastos de conservación de la urbanización corresponden al urbanizador y a los propietarios de los solares resultantes hasta la recepción por la Administración de las obras realizadas, son los correspondientes al mantenimiento de todas las obras y los servicios previstos en el artículo 115.1. 426 426

De acuerdo con el artículo 115.1 del TRLOTAU el mantenimiento que corresponde al urbanizador y a los propietarios de los solares resultantes es el de las obras y servicios siguientes: a) Obras de vialidad, comprensivas en todo caso de las de explanación, afirmado y pavimentación de calzadas; construcción y encintado de aceras; y construcción de las canalizaciones para servicios en el subsuelo de las vías o de las aceras. b) Obras de saneamiento, inclusivas de las de construcción de colectores generales y parciales, acometidas, alcantarillas, ramales, sumideros y atarjeas para aguas pluviales y estaciones depuradoras, en la proporción que corresponda a la unidad de actuación. c) Obras para la instalación y el funcionamiento de los servicios públicos de suministro de agua, incluyendo las de captación de ésta cuando sean necesarias y las de distribución domiciliaria

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2) De acuerdo con el artículo 117.1, el urbanizador es el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado. Ya hemos visto que esa responsabilidad se asegura mediante garantía prestada por el urbanizador por un importe no inferior al 7 % del coste previsto de las obras de urbanización. También hemos visto que, de acuerdo con el artículo 122.6 del TRLOTAU, el adjudicatario del PAUr deberá suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías correspondientes. No obstante, dado que ya hemos analizado el régimen de garantías a prestar por «agente urbanizador» al tratar “las garantías y el convenio urbanístico”, damos por reproducido lo que allí afirmamos. 3) De acuerdo con el artículo 118.1.a), el urbanizador deberá soportar la totalidad de los gastos derivados de la urbanización, en la medida en que le sean compensados mediante retribución en terrenos edificables o en metálico por los propietarios de terrenos edificables resultantes de la actuación urbanizadora. Para percibir de los propietarios sus retribuciones, el urbanizador, de acuerdo con el artículo 118.4, ha de ir asegurando, ante la Administración actuante, su obligación específica de convertir en solar las parcelas de quienes deban retribuirle, mediante garantías, que: 3.1. Se irán constituyendo, con independencia de las garantías prestadas por el urbanizador por un importe no inferior al 7 % del coste previsto de las obras de urbanización, a las que se refiere la letra d) del número 3 del articulo 110, al aprobarse la reparcelación forzosa o expediente de gestión urbanística de efectos análogos, en cuya virtud se adjudiquen al urbanizador terrenos en concepto de retribución y, en todo caso, antes de la liquidación administrativa de la cuota de urbanización. 3.2. Se prestarán por valor igual al de la retribución que las motive y, en su caso, por el superior que resulte de aplicar el interés legal del dinero en función del tiempo que previsiblemente vaya a mediar entre la percepción de la retribución y el inicio efectivo de las obras correspondientes. de agua potable, de riego y de hidrantes contra incendios; de suministro de energía eléctrica, comprendiendo la conducción y la distribución, así como el alumbrado público, comunicación telefónica y cualquiera otra que estuvieran previstas por el planeamiento. d) Obras de ajardinamiento y arbolado, así como de amueblamiento urbano, de parques y jardines y vías públicas. e) Cuando así se prevea expresamente en el planeamiento a ejecutar o en el Programa de Actuación, además, las obras de infraestructura y servicios exteriores a la unidad de actuación que sean precisas tanto para la conexión adecuada de las redes de la unidad a las generales municipales o supramunicipales, como para el mantenimiento de la funcionalidad de éstas, así como cualesquiera otras cargas suplementarias que se impongan a los terrenos.

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3.3. Consistirán en primera hipoteca sobre los terrenos adjudicados al urbanizador o en garantía financiera prestada con los requisitos exigidos por la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas. 3.4. Serán canceladas, previa resolución de la Administración actuante, a medida que se realicen, en plazo, cada una de las obras que sean el objeto de la correspondiente obligación garantizada. Procediendo la cancelación parcial, según el precio de la obra realizada conforme al presupuesto de cargas aprobado administrativamente. 4) De acuerdo con el artículo 118.5, y sin perjuicio de las demás medidas procedentes, el urbanizador que incumpla la obligación de ir asegurando, ante la Administración actuante, su obligación específica de convertir en solar las parcelas de quienes deban retribuirle, adeudará a la Administración actuante: 4.1. En caso de resolución del Programa, el valor de las retribuciones ya percibidas, previo descuento del de las obras realizadas; y 4.2. Cuando incurra en mora en su obligación de urbanizar, los intereses de la cantidad que resulte de descontar las obras realizadas de las retribuciones percibidas, según el tipo de interés legal. La deuda será declarada mediante resolución de la Administración actuante previa audiencia del interesado y, en caso de impago, podrá ser recaudada por vía de apremio. Las cantidades así recaudadas se destinarán preferentemente a garantizar o sufragar la total ejecución de las obras o, subsidiariamente, a compensar a los propietarios por los perjuicios sufridos. 5) De acuerdo con el artículo 118.6, las obligaciones referidas en los números 3 y 4 anteriores no serán de aplicación: 5.1. en los casos de gestión indirecta en los que el urbanizador y el propietario así lo hubieran convenido, a reserva de las acciones civiles que les asistan, 5.2. en los casos en los que se haya declarado resuelta la adjudicación del Programa, mientras la retribución del urbanizador se encuentre depositada a disposición de la Administración actuante o sujeta a afección real que impida al urbanizador disponer libremente del terreno con que se le haya retribuido y bajo condición resolutoria que asegure su retorno al dueño inicial. Esta última afección se establecerá en la resolución aprobatoria de la reparcelación, siempre que el urbanizador así lo solicite, y se cancelará, a instancia de la Administración actuante, tan pronto aquél asuma el régimen de responsabilidades y garantías regulado en los números 3.1 y 4 anteriores. 6) De acuerdo con el artículo 118.7, el urbanizador será responsable de los daños causados a los propietarios o a otras personas como conse-

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cuencia de su actividad o por falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando aquéllos tuvieran su origen en una orden directa de la Administración actuante o en el cumplimiento de una condición impuesta por ella. 7) De acuerdo con el artículo 118.9, el urbanizador, cuando sea beneficiario legal de la expropiación de terrenos, deberá compensar al erario público por el mayo aprovechamiento urbanístico que éstos presenten respecto al valorable para fijar el justiprecio. El urbanizador será beneficiario legal de la expropiación forzosa de terrenos: 7.1. Cuando se trate de actuaciones excepcionales de singular rentabilidad por su gran aprovechamiento o por el destino lucrativo atribuido a los terrenos por el Plan de Ordenación, que éste deberá identificar al efecto, y se opte por la expropiación forzosa con pago en metálico para la ejecución del Programa. 7.2. Cuando los propietarios, afectados por una actuación urbanizadora, expresamente declinen cooperar, por entender inconveniente el desarrollo urbanístico de sus terrenos, renunciando a ello y pidiendo, mediante solicitud formalizada en documento público y presentada antes del acuerdo aprobatorio del PAUr, la expropiación y el pago según el valor que corresponda legalmente al suelo. En este caso el acuerdo aprobatorio del PAUr determinará la incoación del expediente de determinación del justiprecio para la finca correspondiente. 7.3. En todo caso, en las expropiaciones que sea necesario llevar a cabo para la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico por unidades mediante actuaciones urbanizadoras.

CAPITULO VIII

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Recordemos, como ya dijimos, que la posición del propietario del suelo ha cambiado radicalmente en la legislación urbanística autonómica representativa de la tendencia alternativa, y que, en este sentido, es determinantemente expresiva de esta nueva situación la afirmación que hace la Exposición de Motivos de la LRAU, en su apartado II, párrafo 10º, de que el propósito central de la gestión urbanística debe ser mejorar la calidad de vida ciudadana en términos compatibles con el fomento del desarrollo económico comunitario. Si ello se consigue haciendo, además, justicia a los propietarios, tanto mejor. LA LRAU, antecedente de la LOTAU, y hoy del TRLOTAU, como afirma Francisco Blanc Clavero, «ya no se basa en el derecho a urbanizar de los propietarios, propio del sistema de compensación, sino que arbitra una fórmula novedosa de participación del sector privado en la inversión urbanística». 427 La LOTAU no era tan agresiva, al menos en su Exposición de Motivos, pero, no obstante, en ella el propietario desaparecía del centro de la actividad urbanística. En la ley castellano-manchega el propietario depende de la ejecución de dicha actividad, incluso en los supuestos de adjudicación preferente. La ejecución del planeamiento territorial y urbanístico, corresponde, en todo caso, a las Administraciones Públicas, y requiere una decisión de éstas acerca de su programación, mediante la aprobación y adjudicación del correspondiente PAUr, momento, a partir del cual, el propietario podrá patrimonializar el aprovechamiento otorgado por el planeamiento. 428 427

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Véase Blanc Clavero, Francisco: “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanística urbanizadora: causas y consecuencias de una transformación”. Revista Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXIX nº 112. 1997. Pág. 257. En este sentido Enrique Sánchez Goyanes afirma en relación con la Ley 10/1998, de 2 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Rioja: “Desde el punto de vista filosófico-político, es reseñable la preferencia otorgada expresamente al sistema de compensación sobre todos los demás (art. 115 LOTUR), decisión que enfatiza la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar que «parece lo más acorde con una regulación en la que el propietario y su iniciativa se sitúan en el centro de la actividad urbanística» (punto 9). (continúa en pág. siguiente)

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Así, como ya hemos visto también, el PAUr se convierte en el instrumento de gestión urbanística que permite la patrimonialización de los derechos del propietario, que, hasta el momento de su aprobación, permanecen en estado latente. Sostienen numerosos autores, en relación con la LRAU, que, en dicha legislación, el clásico binomio Administración-propietario sobre el que se apoyaba nuestra legislación urbanística tradicional, desaparece para dar entrada al agente urbanizador, con el que se abre el ordenamiento urbanístico a un triple protagonismo simbiótico del proceso urbanizador, representado por la colaboración Administración-propietario-agente urbanizador. 429 Pero en la legislación urbanística alternativa, representada por la LRAU y el TRLOTAU, más que un triple protagonismo Administración actuante-propietarioagente urbanizador se produce, en realidad, una sustitución del propietario por el agente urbanizador. Esta legislación alternativa ya no se basa en el derecho a urbanizar del propietario, sino que se pretende fomentar la actividad empresarial

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Esa es, hoy, una opción que, en efecto, puede legítimamente ser ejercitada por el legislador autonómico, como lo son las divergentes, las que no sitúan al propietario en el centro de la actividad urbanística sino remolque de ésta, como es el caso de las legislaciones valenciana y castellano-manchega. Tal es el efecto de la STC 61/1997, de 20 de marzo, que explícitamente proclamó el derecho a las regulaciones autonómicas «divergentes» y aún «desproporcionadas» en esta materia.”. Sánchez Goyanes, Enrique: “La Gestión Urbanística”. Tema 5º. Manual de Urbanismo. INAP. Madrid 2001. Pág. 338. En este sentido, Gerardo Roger Fernández afirma: “Dicho de otra manera: la actual legislación contempla la urbanización como un problema que sólo afecta a dos sujetos: la Administración y el Propietario. Esta nueva concepción la contempla como un problema que reclama la simbiótica colaboración de tres sujetos: la Administración actuante, el Urbanizador y los Propietarios.”. Roger Fernández, Gerardo: “La Ley del Suelo de la Comunidad Valenciana: una ordenación territorial integrada.”. Rev. Catastro n 22. Octubre 1994. Pág. 51. El mismo Gerardo Roger Fernández también afirma: “Como ya sabemos, la ley vigente regula el proceso urbanizador como una relación jurídica entre tan sólo dos sujetos: la Administración actuante y el propietario (individual o colectivamente asociado). Nuestra legislación ha considerado la urbanización como un simple y frontal conflicto y los privado, entendiendo que “lo privado” es “la propiedad” del terreno. La alternancia que presentamos, por el contrario, regularía la urbanización como una relación entre tres sujetos: La Administración actuante, el Urbanizador y el Propietario (individual o colectivamente asociado). Puede que dos de estos tres sujetos coincidan accidentalmente entre sí o que todos sean una misma persona. Pero en principio es posible y muy probable que sean tres personas distintas.”. Roger Fernández, Gerardo: “Necesidad y oportunidad de una visión alternativa al tratamiento legal del proceso urbanístico”. Rev. Ciudad y Territorio Estudios Territoriales nº 95-96. Primavera-verano, 1993. Pág. 91 y 92. Por su parte, Francisco Blanc Clavero afirma: “El juego triangular de relaciones entre Ayuntamiento, propietario y urbanizador, tiende a un cierto equilibrio espontáneo. Por el momento, la experiencia observada permite decir que es más estable y menos conflictivo o litigioso que el tradicional juego dual de relaciones Administración-Administrado, característico del urbanismo anterior a la LRAU.”. Blanc Clavero, Francisco: “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanizadora: causas y consecuencias de una trasformación.”. Rev. Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXIX nº 112. Verano 1997. Pág. 280.

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en el sector urbanístico 430. Este planteamiento alternativo que descarta de plano el derecho a urbanizar del propietario, curiosamente pone a cargo de éste, preste o no su colaboración con la actuación urbanizadora aprobada, la asunción del riesgo de la misma, pues, no olvidemos que, de acuerdo con el artículo 115 del TRLOTAU, corren a cargo de los propietarios los gastos de urbanización de la unidad de actuación, entre los que se incluyen, de acuerdo con el apartado f) de dicho artículo, los gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora, incluyendo el beneficio o la retribución empresarial del urbanizador. Efectivamente, como vamos a comprobar a continuación, y como afirma Gerardo Roger Fernández: El objeto prioritario de la nueva regulación sería la potestad de urbanizar. El principal sujeto protagonista de la acción urbanística no sería ya el «propietario», sino el URBANIZADOR, y el final de proceso urbanístico no es la edificación sino que sería un continuo que abarca la urbanización, la edificación, la conservación, la rehabilitación, la sustitución y reurbanización, y en el que la producción de las infraestructuras y servicios públicos de urbanización tendría un papel principal. 431 Como contrapartida a esa exclusión del derecho a urbanizar del propietario, éste tampoco tiene la obligación de urbanizar, pues recordemos que, como ya dijimos, al consistir la actividad pública urbanística en la prestación de un servicio público, según las regulaciones contenidas en la LRAU y el TRLOTAU, la responsabilidad de la función pública de ordenación urbanística es de los poderes públicos, y es a ellos a quienes debe reclamarse y no a los propietarios de los terrenos. Pues bien, veamos cual es la posición jurídica del propietario de suelo urbanizable en el TRLOTAU. Nos vamos a referir al propietario del suelo urbanizable dado que es el principalmente afectado por los PAUr, sin perjuicio de que los propietarios del suelo urbano no consolidado también deban llevar a cabo la ejecución del planeamiento, preceptivamente, al amparo de un PAUr. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con los artículos 50.1.4 y 51.1.2 del TRLOTAU, los derechos del propietario de suelo urbano no consolidado, por no 430

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Francisco Blanca Clavero sostiene en este sentido: “La LRAU arbitra una fórmula novedosa de participación del sector privado en la inversión urbanística, pues ya no se basa en el «derecho a urbanizar de los propietarios», propio del «sistema de compensación», sino en la actuación de empresas «urbanizadoras», seleccionadas en concurso público como agentes de la Administración.”. Blanc Clavero, Francisco: “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanizadora: causas y consecuencias de una trasformación.”. Rev. Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXIX nº 112. Verano 1997. Pág. 259. Véase Roger Fernández, Gerardo: “Necesidad y oportunidad de una visión alternativa al tratamiento legal del proceso urbanístico”. Rev. Ciudad y Territorio Estudios Territoriales nº 95-96. Primavera-verano, 1993. Pág. 91.

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contar con la urbanización necesaria o porque ésta deba ser reformada, y los deberes del propietario de suelo urbano consolidado o no consolidado, son exactamente los mismos que los de los propietarios del suelo urbanizable. Al mismo tiempo analizaremos si los derechos y deberes, establecidos por el TRLOTAU para el propietario del suelo urbanizable, son compatibles con el marco establecido por la legislación estatal que, con carácter básico, se regulan en la LRSV.

1. ESTATUTO JURÍDICO DEL PROPIETARIO DE SUELO URBANIZABLE EN EL TRLOTAU La Exposición de Motivos de las LOTAU, en su apartado V, párrafo tercero, señalaba: La propiedad del suelo, de acuerdo con la presente Ley, queda delimitada por las determinaciones contenidas en la ordenación territorial y urbanística. Esta operación implica su descomposición en un haz de derechos y deberes, que concretan su estatuto, y que constituye la plasmación del debido equilibrio entre el derecho particular de explotación económica de los propios bienes, y los deberes que se derivan precisamente de dichos derechos. Tal estatuto tiene un contenido común, pero también diferenciado por razón de su clasificación -en sus tres especies tradicionales de suelo urbano, suelo urbanizable y suelo rústico- y su calificación, por su relación, en ambos casos, con la función urbanística de los distintos terrenos dentro del sistema de ordenación territorial y urbanística. La definición de este contenido es desarrollada de forma muy pormenorizada en la Ley dada su importancia para el desarrollo de las funciones públicas de gestión del territorio y para los intereses de los particulares, persiguiendo la creación de un marco claro y preciso en el que se puedan desarrollar dichas funciones y derechos.” El estatuto jurídico del propietario del suelo urbanizable en el TRLOTAU, viene representado por una serie de derechos, reconocidos con carácter genérico en los artículos 8 y 50, y de deberes, establecidos igualmente con carácter genérico en el artículo 51. No obstante, este elenco de derechos y deberes debe completarse con los derechos y deberes que a dicho propietario se le reconocen e imponen frente a la presentación de un PAUr, comprensivo de una actuación urbanizadora que afecte a los terrenos de su propiedad. Así lo reconocía la Exposición de Motivos de la LOTAU, en su apartado V, párrafo cuarto, al decir que «en los suelos urbanos y urbanizables se definen los derechos de los titulares del suelo en relación con el proceso de urbanización, así como el régimen del aprovechamiento tipo como mecanismo específico al servicio de la distribución equitativa de los

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beneficios y cargas urbanísticas de los propietarios de tales terrenos en el ámbito territorial que, con arreglo a los criterios contenidos en la misma Ley, se definan». 1.1. Derechos de los propietarios de suelo urbanizable en el TRLOTAU El Artículo 8 del TRLOTAU, insertado en el Título I, “Disposiciones Generales”, y relativo a la participación de los sujetos privados en la actividad administrativa urbanística, establece en su número 2 que corresponden a todos, además de los reconocidos por la legislación general básica de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, los siguientes derechos: a) Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones en cualesquiera procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento o de ejecución de éstos. b) Formular y presentar a la Administración competente propuestas de instrumentos de planeamiento, salvo los de planeamiento municipal general. c) Promover la urbanización, interesando la adjudicación de la ejecución de la misma en los términos de esta Ley, salvo que la Administración actuante opte por la gestión directa. d) Exigir el cumplimiento de la legislación urbanística. El número 3 del mismo artículo 8 señala que corresponde asimismo a todos, en ejercicio de la libertad de empresa, el derecho a participar, en igualdad de condiciones, en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento mediante la realización de las pertinentes obras de urbanización y, en su caso, edificación o rehabilitación de la existente. Por último, el número 4 del artículo 8, más concretamente, determina que corresponden a los propietarios de suelo, además de los enunciados en los dos números anteriores, los derechos de: a) Preferencia respecto de los no propietarios en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, en los términos dispuestos por esta Ley. b) Edificación, cuando el planeamiento urbanístico autorice directamente la construcción en las unidades finales de aprovechamiento urbanístico, por tener éstas ya la condición de solares, o la edificación sea legítima, tras la ejecución de las obras de nueva urbanización o reforma de la existente, realizadas con arreglo al referido planeamiento y la materialización de la atribución del aprovechamiento correspondiente a la Administración actuante y de la transferencia de excedente que de éste prevea el planeamiento, en su caso.

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c) Ejecución de las obras de urbanización necesarias, previa o simultáneamente a la edificación, para convertir la parcela en solar, siempre que el suelo no deba quedar sujeto a actuaciones urbanizadoras con arreglo al TRLOTAU, a las normas que la desarrollen y al planeamiento. Por su parte, el artículo 50, incluido en el Título IV, “ El régimen urbanístico de la propiedad del suelo”, Capítulo II, “El régimen de las distintas clases de suelo”, Sección 1ª, “El contenido urbanístico de la propiedad del suelo”, regula los derechos que forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, estableciendo en su número 1 que, sin perjuicio del régimen que sea de aplicación al derecho de propiedad del suelo por razón de su clasificación, corresponden a todos los propietarios, con carácter general, el uso y disfrute y la explotación normales de la finca a tenor de su situación, características objetivas y destino, conformes o, en todo caso, no incompatibles con la legislación que le sea aplicable por razón de su naturaleza, situación y características, y en particular de la ordenación territorial y urbanística. En el apartado 3º del número 1 del artículo 50 1.3 se indica que, cuando se trate de terrenos clasificados como suelo urbanizable, los derechos que corresponden a todos los propietarios, con carácter general, de uso y disfrute y la explotación normales de la finca a tenor de su situación, características objetivas y destino, conformes o, en todo caso, no incompatibles con la legislación que le sea aplicable por razón de su naturaleza, situación y características, y en particular de la ordenación territorial y urbanística, comprenden, específicamente, los siguientes, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 68,c) del TRLOTAU, 432 para que sea posible su ejercicio será precisa la aprobación por la Administración del correspondiente PAUr: a) Competir, en la forma determinada en esta Ley y en unión con los restantes propietarios afectados cuando ésta así lo exija, por la adjudicación de la urbanización en régimen de gestión indirecta de la actuación y con preferencia sobre cualquier otra oferta formulada por no propietarios, siempre que ésta no sea, a su vez, preferible de conformidad con los criterios establecidos en el número 2 del artículo 122. Ya vimos, al analizar las agrupaciones de interés urbanístico que la redacción de esta norma, lleva a los propietarios a interpretar que

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El artículo 68.c) del TRLOTAU, cuya redacción proviene de la Ley 1/2003, de 17 de enero, establece: “La aprobación por la Administración del correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora determina: c) El derecho de los propietarios a aprovechamiento urbanístico resultante de la aplicación a la superficie de sus fincas respectivas del 90% del aprovechamiento tipo de área de reparto y la posibilidad del ejercicio de tos derechos determinados en el artículo 50.”

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siempre tendrán preferencia, y que contiene una contradicción en sus propios términos, al señalar que la alternativa presentada por propietarios tendrá preferencia sobre los que no lo sean, para finalizar estableciendo que esa preferencia no existirá, si la alternativa presentada por un no propietario es preferible de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 122.2, criterios entre los que no se encuentra la condición de propietario, sino tan sólo, con carácter complementario, en el caso de los mayores incentivos, garantías o posibilidades de colaboración de los propietarios afectados. Es decir, una alternativa técnica de PAUr presentada por los propietarios se encuentra en pie de igualdad con las alternativas presentadas por no propietarios, y sólo si aquella fuera preferible de acuerdo con los criterios de selección del artículo 122.2 tendrá preferencia, pero esa preferencia no se basa en el hecho que sea presentada por los propietarios. Por eso, y ante la jurisprudencia surgida de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que ya hemos visto, si se confirma el carácter contractual de la relación Administración actuante-agente urbanizador, y, en consecuencia, triunfa la tesis de la aplicación al proceso de adjudicación de la ejecución del PAUr de la normativa sobre contratación pública, un propietario no empresario, ni tan siquiera estaría ya en pie de igualdad con los no propietarios, al no poder acreditar la solvencia técnica y económica exigida por ella. Ya hemos apuntado que el TRLOTAU, con el fin de dar cumplimiento al reconocimiento del derecho de los propietarios del suelo urbanizable a promover su transformación, establecido en el artículo 15.1 LRSV, crea un sistema de adjudicación preferente a favor de los propietarios. Pero la adjudicación preferente no pretende proteger el derecho de propiedad, sino, como afirma Francisco Blanc Clavero 433, la seguridad del tráfico inmobiliario.

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Afirma Francisco Blanc Clavero: “Esta «adjudicación preferente» nada tiene que ver con la preconizada en las «Recomendaciones finales de avance normativo y política de suelo» de la «Comisión de Expertos», ni con la contenida en el art. 20 de la Ley 4/1992 de la Generalitat Valenciana anterior a la LRAU y de dudosos resultados prácticos. No se trata de que el propietario tenga siempre «preferencia» ante igualdad de ofertas, sino que quienes representan la oferta que sirve de base para la adjudicación, no se vea desplazado por terceros que propugnen variantes económicas accesorias respecto a ella si cuenta con contrato con los propietarios. Lo que prima no es la propiedad per se sino la seguridad del tráfico inmobiliario cuando se inscriben en un proyecto empresarial encaminado a la urbanización inmediata y a la inversión a corto plazo.”. Blanc Clavero, Francisco: “Los efectos de la LRAU sobre la actividad urbanizadora: causas y consecuencias de una trasformación.”. Rev. Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXIX nº 112. Verano 1997. Pág. 268. Nota 5 a pie de página.

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b) Participar, en unión forzosa con los restantes propietarios afectados y en la forma y condiciones, determinados en esta Ley, en la gestión indirecta de la actuación en las condiciones libremente acordadas con el adjudicatario de la misma. De acuerdo con el artículo 110.5.e) del TRLOTAU, los propietarios de terrenos afectados por una iniciativa urbanizadora podrán asociarse como agrupación de interés urbanístico que tenga por objeto colaborar con su urbanizador legal en la forma convenida con él. c) Ceder voluntariamente por su valor o percibir, en el caso de no participar en la ejecución de la urbanización, el correspondiente justiprecio. La redacción de esta norma no puede ser más desafortunada, ya que al decir “ceder voluntariamente por su valor” no identifica qué es lo que se cede. En realidad, este apartado se refiere a las dos únicas posiciones en que se puede encontrar un propietario frente a la presentación de una alternativa técnica de PAUr. Como ya hemos visto, el propietario sólo tiene dos opciones: colaborar voluntariamente con la ejecución del PAUr u oponerse expresamente a su ejecución. Es decir, los propietarios, individualmente y sin necesidad de constituir una agrupación de interés urbanístico, de acuerdo con el artículo 118.1.b) del TRLOTAU, podrán cooperar con el urbanizador, de acuerdo con los compromisos que hayan alcanzado, 434 mediante la aportación de sus fincas originarias sin urbanizar y con arreglo a las dos modalidades genéricas siguientes: a) Abonando en metálico y como retribución en favor del urbanizador su cuota parte de las cargas de la urbanización y garantizando esta deuda, para recibir a cambio las parcelas urbanizadas que le correspondan de acuerdo con el Programa. b) Contribuyendo proporcionadamente a los gastos de urbanización mediante cesión de terrenos edificables. En este caso les corresponderá recibir, libre de cargas, menor superficie de solar que en la modalidad anterior, constituyendo la diferencia la retribución del urbanizador. En caso contrario, de acuerdo con el artículo 118.2, los propietarios que expresamente declinen cooperar, por entender inconveniente el desarrollo urbanístico de sus terrenos, podrán renunciar a ello si 434

Recordemos que si ya se han alcanzado acuerdos entre el aspirante a urbanizador y los propietarios antes de la aprobación y adjudicación del PAUr, a tenor del artículo 110.4.4.3.a), esos acuerdos ya alcanzados formarán parte de la proposición jurídico-económica. Si lo acuerdos no se alcanzasen tras la aprobación y adjudicación del PAUr, el urbanizador goza de la prerrogativa, de acuerdo con el artículo 118.3.a) someter a la aprobación de la administración actuante uno o varios proyectos de reparcelación forzosa dentro del ámbito de actuación, pudiendo ser oído antes de la aprobación.

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piden, mediante solicitud formalizada en documento público, y presentada antes del acuerdo aprobatorio del PAUr, la expropiación y el pago según el valor que corresponda legalmente al suelo. En este caso el acuerdo aprobatorio del PAUr determinará la incoación del expediente de determinación del justiprecio para la finca correspondiente. 435 Hemos dicho que el número 1 del artículo 50 establece que, sin perjuicio del régimen que sea de aplicación al derecho de propiedad del suelo por razón de su clasificación, corresponden a todos los propietarios, con carácter general, el uso y disfrute y la explotación normales de la finca a tenor de su situación, características objetivas y destino, conformes o, en todo caso, no incompatibles con la legislación que le sea aplicable por razón de su naturaleza, situación y características, y en particular de la ordenación territorial y urbanística. 435

Este apartado, en su redacción original decía: “...la expropiación y el pago según el valor que corresponda legalmente al suelo, sin consideración del aprovechamiento urbanístico patrimonializable en virtud de la ejecución del planeamiento de que se trate.” fue objeto de Recurso de inconstitucionalidad, admitido a trámite por Providencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 1998, promovido por el Presidente del Gobierno contra el inciso: “sin consideración del aprovechamiento urbanístico patrimonializable en virtud de la ejecución del planeamiento de que se trate”. La suspensión de este artículo fue levantada por Auto del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 1999. La cuestión que planteaba la abogacía del Estado era que este inciso es inconstitucional al no permitir tener en cuenta el aprovechamiento urbanístico patrimonializable del suelo según el planeamiento, cuando este se expropie por declinar su propietario participar en su desarrollo urbanístico, por contravenir las reglas básicas de valoración de los artículos 23 y siguientes de la LRSV. El letrado de la Junta de Comunidades en su escrito de alegaciones mantenía que debía tenerse en cuenta que la ley estatal para objetivar los valores del suelo toma como base la clasificación del suelo, distinguiendo ente suelo urbanizable con ámbito o condiciones establecidas por el planeamiento para su desarrollo y suelo urbanizable en el que no exista tal delimitación y suelo urbano. Continuaba alegando la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que respecto del primero, el suelo urbanizable delimitado, al renunciar el propietario a integrarse ab initio en el proceso urbanizador, no puede entenderse que el suelo haya alcanzado las condiciones para ser clasificado como suelo urbanizable delimitado de acuerdo con los criterios de la LRSV, pues si lo que diferencia ambas clases de suelo, a tenor del art. 16 de la Ley estatal, es el derecho a promover la transformación de esta clase de suelo, y éste derecho se renuncia desde su inicio por el propietario, es evidente que éste no adquirirá tal cualidad y quedaría degradado a suelo urbanizable no delimitado y, por tanto, su valoración sería la prevista en el art. 27.1 LRSV. Terminaba el escrito de alegaciones argumentando que no es que el art. 18.2 de la LOTAU contravenga los arts. 27 y 28 LRSV, sino que atiende a un supuesto no previsto en ellos, pero perfectamente compatible con los criterios que inspiran tales preceptos. Puesto que la tesis que sustenta la abogacía del Estado interpretada a sensu contrario llevaría a la ilógica solución de incluir en el justiprecio el aprovechamiento urbanístico patrimonializable en virtud de la ejecución del planeamiento de que se trate, ejecución en la que el propietario se niega a participar. Se estaría, en definitiva, atribuyendo una plusvalía urbanística a quien se niega a cumplir los deberes que justifican la misma. No obstante, la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU, suprimió el inciso cuestionado, que ha desparecido también, lógicamente, en el TRLOTAU.

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Este uso, disfrute y explotación normales del suelo clasificado como urbanizable por el planeamiento, tiene en el TRLOTAU un doble régimen, según que se encuentre programado mediante la aprobación del correspondiente PAUr, o bien, que se encuentre sin programar por no haberse promovido todavía el correspondiente PAUr 436. No obstante, debe quedar claro que todo el suelo clasificado como urbanizable por el planeamiento es objetivamente programable, mediante la aprobación del correspondiente programa. Pues bien, en éste suelo urbanizable sin programar, de acuerdo con el artículo 67 del TRLOTAU, en tanto no se haya aprobado el correspondiente PAUr, será aplicable el régimen propio del suelo rústico de reserva, previsión absolutamente respetuosa con lo preceptuado en los artículos 15.1, primera parte, y 17 de la LRSV. 437 En el suelo urbanizable sin programar sólo podrán autorizarse: • Las obras correspondientes a infraestructuras y sistemas generales. • Las obras provisionales respecto de las que se haya asumido, con inscripción en el Registro de la Propiedad, la obligación de su demolición, sin derecho a indemnización, en el momento en que así lo requiera la Administración actuante. En consecuencia, sólo podrán autorizarse de entre los permitidos por el planeamiento territorial y urbanístico, a que se refiere el artículo 54.2 del TRLOTAU, relativo a los actos permitidos en el suelo rústico de reserva, los siguientes:

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La Exposición de Motivos de la Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificación de la LOTAU, señala en su apartado 2, párrafos 6 y 7, a este respecto, lo siguiente: “ Así, en tanto no se apruebe el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora que establezca con carácter definitivo el ámbito pertinente y las condiciones de desarrollo, el suelo queda sometido al régimen jurídico reconducible, en lo pertinente, al artículo 16.2 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril. Una vez aprobado dicho Programa, los propietarios del suelo cuentan con el reconocimiento de su derecho a la transformación mediante la presentación ante la Administración competente del instrumento pertinente para su tramitación en la forma determinada por la legislación urbanística, siendo este el único contenido que podía legítimamente establecer el hoy declarado inconstitucional número 1 del artículo 16 de la misma Ley estatal.” El artículo 15.1, primera parte de la LRSV establece: “Los propietarios del suelo clasificado como urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos de su propiedad conforme a su naturaleza rústica.” El artículo 17 de la LRSV establece: “En el suelo comprendido en sectores o ámbitos ya delimitados con vistas a su desarrollo inmediato, en tanto no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo, sólo podrán autorizarse excepcionalmente usos y obras de carácter provisional que no estén expresamente prohibidos por la legislación urbanística o sectorial ni por el planeamiento general, que habrán de cesar, y en todo caso, ser demolidas sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. La autorización, bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, se hará constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislación hipotecaria.”

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• Los relativos a instalaciones desmontables para la mejora del cultivo o de la producción agropecuaria, que no impliquen movimiento de tierras. • Los vallados y cerramientos de parcelas. • La reforma o rehabilitación de edificaciones existentes dirigidas a su conservación y mantenimiento, que no afecte a elementos estructurales o de fachada o cubierta, así como la reposición de sus elementos de carpintería o cubierta y acabados exteriores. También le corresponden al propietario del suelo urbanizable, los siguientes derechos que el TRLOTAU establece en desarrollo del mandato incluido en el artículo 16.2 LRSV, 438 relativo a las reglas básicas para el ejercicio del derecho a promover la transformación del suelo urbanizable: - De acuerdo con el artículo 110.5.d), a entablar consultas con cualquier Administración Pública, sobre el contenido de los PAUr a elaborar, así como solicitar y obtener de las Administraciones completa información sobre las resoluciones y previsiones oficiales que condicionen el desarrollo de cada actuación. - De acuerdo con el artículo 110.5.d), cuando pretendan elaborar una propuesta de PAUr podrán ser autorizados por el Municipio para ocupar temporalmente terrenos a fin de obtener la información precisa, en los términos dispuestos por la legislación expropiatoria. - Asimismo, de acuerdo con el artículo 110.5.d), tendrá acceso a la información y documentación que obre en los registros y archivos de las Administraciones Públicas, conforme a la legislación general sobre régimen jurídico de éstas. - De acuerdo con el artículo 8.2, los derechos reconocidos por la legislación básica contenida en la LRJPAC, artículos 35 a 37. No obstante, debe tenerse en cuenta que, tal y como afirma la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) núm. 781/2005, de 1 junio, «el derecho a participar en la actividad urbanística y promover suelo urbanizado, incluso mediante la presentación del planeamiento de desarrollo que resulte necesario, en los términos del artículo 16 de la Ley 6/1998, de régimen del suelo y valoraciones, se extiende en su contenido precisamente a la presentación, pro438

El artículo 16.2 de la LRSV establece: “A tales efectos, las comunidades autónomas, a través de su legislación urbanística, regularán la tramitación, determinaciones y contenido de la documentación necesaria para proceder a esa transformación. Asimismo, esta legislación regulará los efectos derivados del derecho de consulta a las Administraciones competentes sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, de los planes y proyectos sectoriales, y de las obras que habrán de realizar a su costa para asegurar la conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 18 de esta Ley. Dicha legislación fijará, igualmente, los plazos de contestación a la referida consulta.”

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puesta y promoción de la programación de suelo, incluso de la ordenación pormenorizada y modificación del planeamiento, pero no a que la Administración municipal competente necesariamente trámite, acepte y asuma sus propuestas de programación y ordenación, pues si bien es claro que nuestro ordenamiento reconoce este derecho de iniciativa y participación en el proceso urbanizador de las personas privadas, sean propietarias o no, no lo es menos que ello no implica cesación o pérdida de las potestades de ordenación urbana que, en lo que ahora nos ocupa, correspondan legalmente a la Administración municipal». 439 Por las mismas razones, la misma sentencia señala, respecto del derecho a la adjudicación del programa, que, aun cuanto se admita a trámite la propuesta de alternativa técnica presentada por el particular, en ningún caso ello da derecho a la adjudicación automática al presentador proponente, sino que, en su caso, desencadenará todo un proceso de concurrencia para la selección de quien haya de ser, en definitiva, el adjudicatario del programa propuesto y que, en su caso, resulte aprobado. Por último, hay que señalar que, una vez aprobado el correspondiente PAUr, a los propietarios del suelo urbanizable objeto de la actuación urbanizadora, les corresponden, en relación con la ejecución del programa, los siguientes derechos: a) De acuerdo con el artículo 68.c) del TRLOTAU, tendrán derecho al aprovechamiento urbanístico resultante de la aplicación a la superficie de sus fincas respectivas del 90% del aprovechamiento tipo del área de reparto, una vez ejecutado el programa y cumplidos sus deberes. b) De acuerdo con el artículo 115.3 del TRLOTAU, los propietarios de los solares resultantes tendrán derecho a resarcirse, con cargo a las entidades concesionarios o prestadoras de los correspondientes servicios, de los gastos correspondientes a las obras precisas para el primer establecimiento y el mantenimiento de los servicios de abastecimiento de agua potable, suministro de energía eléctrica y, en su caso, telefonía, en la parte que, conforme a la reglamentación o las condiciones de prestación de éstos no deba ser asumida por los usuarios. Los costes de 439

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana núm. 1541/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 29 diciembre, en su Fundamento Jurídico 4º, al declarar: “La LRAU regula toda una serie de derechos en favor de los propietarios de suelo urbano a fin de que puedan completar la urbanización de los terrenos, tanto mediante actuación aislada como integrada, y muy especialmente, por lo que se refiere a los PAI, en el derecho de adjudicación preferente que establece el artículo 50. Pero del artículo 13 de la Ley 6/1998, en relación con el artículo 12 de la misma, no se desprende que sean los propietarios del suelo quienes siempre y en todo caso tengan el derecho a urbanizar por sí, ni, por lo que ahora interesa, a subrogarse en todo caso en el puesto del adjudicatario particular elegido.”

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establecimiento y de conservación se acreditan mediante certificación expedida por la Administración actuante. c) De acuerdo con el artículo 118.8 de la LOTAU, los propietarios tendrán derecho: • a recibir, en todo momento, información debidamente documentada sobre los gastos de urbanización que hayan de asumir. • a cooperar en la actuación, en los términos establecidos por la Ley y el Programa, siempre que asuman las cargas y los riesgos de su desarrollo. • podrán, asimismo y para la mejor ejecución de dicho Programa, someter a consideración de la Administración actuante sugerencias y enmiendas para la elaboración, corrección o modificación de los proyectos y presupuestos expresados en la letra a) del número 3, siempre que las pongan también en conocimiento del urbanizador. Es decir, de los Proyectos de Urbanización, Presupuestos de cargas de urbanización y Proyectos de Reparcelación forzosa. • el propietario que contribuya a los gastos de la urbanización podrá exigir que el urbanizador la ejecute con la diligencia de un buen empresario y que la Administración actuante supervise la ejecución de la actuación en los términos previstos por la Ley. d) De acuerdo con el artículo 119.1 del TRLOTAU, a abonar preferentemente los gastos de urbanización de la actuación mediante cuotas de urbanización, salvo en el caso de que el urbanizador asuma el compromiso de promover viviendas sujetas a un régimen de protección pública o uso de interés social. e) De acuerdo con el artículo 119.1 del TRLOTAU, a formular oposición, justificada en informe técnico, a la previsión de gastos del correspondiente proyecto de urbanización, en cuyo caso, la Administración actuante deberá solicitar de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística la emisión de un informe sobre la corrección de dichos gastos. En definitiva, frente a este elenco de derechos, sin un contenido concreto por lo que respecta al derecho del propietario de suelo urbanizable a su transformación, se plantea el problema, que ya hemos apuntado, de si en el TRLOTAU el propietario del suelo urbanizable puede ejercer su derecho a transformarlo mediante la presentación del correspondiente planeamiento de desarrollo, o si ese derecho, a la vista de la legislación castellano-manchega, queda vacío de contenido. Y es que de acuerdo con el artículo 15 LRSV el eje central del derecho del propietario de suelo urbanizable se centra en su derecho a promover la urbanización de sus terrenos. Pero veamos si en el TRLOTAU este derecho se asegura en los términos establecidos por la LRSV.

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1.2. El derecho a urbanizar de los propietarios de suelo urbanizable en el TRLOTAU El artículo 15 de la LRSV, relativo a los derechos de los propietarios de suelo urbanizable, establece, en su apartado 1, que los propietarios del suelo clasificado como urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos de su propiedad conforme a su naturaleza rústica. Además, tendrán derecho a promover su transformación instando de la Administración la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, de conformidad con lo que establezca la legislación urbanística. Acabamos de ver que en el TRLOTAU se asegura el derecho de los propietarios de suelo urbanizable a usar, disfrutar y disponer de los terrenos de su propiedad conforme a su naturaleza rústica. Pero para comprobar si en el TRLOTAU se respeta el derecho del propietario a la transformación de sus terrenos, instando la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, debemos precisar si el derecho del artículo 15 LRSV es un derecho amplio, aplicable en toda su extensión, y por tanto incondicionado, o se trata de un derecho de contenido mínimo, que se respeta en la legislación urbanística autonómica permitiendo, tan solo, que el propietario tenga la posibilidad de promover la urbanización de los terrenos, sin que dicho derecho se extienda a la prerrogativa de convertirse en adjudicatario de un PAUr y, en consecuencia, en «agente urbanizador» de sus terrenos, con preferencia sobre otros aspirantes a urbanizadores. 1.2.1.- Alcance del artículo 15.1 LRSV La Exposición de Motivos de la LRSV en su apartado 2º, párrafo 6º, señala: La flexibilidad que la Ley persigue con el fin de evitar la escasez de suelo no debe, sin embargo, conducir a un régimen de absoluta discrecionalidad de las autoridades urbanísticas a la hora de decidir acerca de la viabilidad de las iniciativas que se promuevan en el ámbito del suelo urbanizable. Por ello, la Ley ha previsto que el derecho a promover la transformación de dicho suelo instando de la Administración la aprobación del planeamiento de desarrollo, se podrá ejercer desde el momento en que el planeamiento general haya delimitado los correspondientes ámbitos o se hayan establecido las condiciones para su desarrollo, correspondiendo en otro caso a las Comunidades Autónomas la regulación de las citadas condiciones, así como de los efectos derivados del derecho de consulta, tanto sobre los criterios y previsiones del planeamiento territorial y sectorial como de las obras adicionales que la actuación exija. De este modo, se pretende asegurar un mínimo de consistencia al derecho del propietario del suelo clasificado por el planeamiento como urbanizable, que como tal mínimo, debe entenderse compren-

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dido sin discusión dentro de las condiciones básicas del estatuto jurídico de la propiedad, sin perjudicar la libertad de la que han de gozar las Administraciones competentes para valorar, en cada caso, los intereses públicos en juego. El artículo 16 de la LRSV, relativo a las reglas básicas para el ejercicio del derecho a promover la transformación del suelo urbanizable por los propietarios, reconocido en el artículo 15.1, en su redacción dada por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, establece, en su número 1, que el derecho a promover la transformación del suelo urbanizable, mediante la presentación del planeamiento que corresponda o, en su caso, de la previa propuesta de delimitación del correspondiente ámbito para su tramitación y aprobación, se ejercerá de conformidad con lo establecido por la legislación urbanística. A la vista del artículo 16.1 LRSV, tal y como afirma Enrique Sánchez Goyanes 440, prima facie, se podría afirmar que se produce aquí un cierto refuerzo en la regulación del derecho de los particulares a la transformación del suelo urbanizable porque esa formulación parece suponer —en el contexto sistemático de la LRSV— que se les reconoce también —en puridad, ya en la versión reformada tras el Real Decreto Ley 4/2000, de 23 de junio— un derecho a anticipar el accionamiento del proceso de transformación —antes retardado hasta que el planeamiento general contuviera determinadas precisiones (delimitación de ámbitos o fijación de condiciones para su desarrollo)—. El Estado, al amparo del título competencial del artículo 149.1.1 CE, para regular las condiciones básicas que aseguren la igualdad de los españoles en el ejercicio de la propiedad urbana, 441 establece un inequívoco derecho de los propietarios de suelo urbanizable a promover su transformación instando de la Administración la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, de conformidad con lo que establezca la legislación urbanística. 440

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Véase Sánchez Goyanes, Enrique: “El Heráclito devenir del Derecho Urbanístico Español: comentarios a la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario (y transportes).”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 12. Junio 2003. Pág. 2.209. En el mismo sentido de reforzamiento de la posición del propietario del suelo, véase Martínez García, Silvestre: “El urbanizador en la Ley 6/198, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 17. Septiembre 1998. Pág. 2.446. Igualmente véase Sarmiento Acosta, Manuel J.: “El suelo urbanizable sectorizado en la Ley Canaria de Ordenación del Territorio”. Rev. Derecho Urbanístico y Medio Ambiente. Septiembre-Octubre 2000. Pág. 136 La STC 61/1997, de 20 de marzo, en su Fundamento Jurídico 8º declaraba: “Dicho esto, y centrándonos en el derecho a la propiedad privada que reconoce el art. 33.1 CE, también debemos reiterar que al Estado le compete regular las «condiciones básicas» que garanticen la «igualdad» de todos los propietarios del suelo en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, es decir, la «igualdad básica» en lo que se refiere a las valoraciones y al régimen urbanístico de la propiedad del suelo.”

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Este derecho a la transformación del suelo urbanizable se incardina en el principio de participación de los particulares, propietarios o no, en la acción pública urbanística, establecido en el artículo 4 LRSV. Principio que, tal y como declara la STC 164/2001, de 11 de julio, en su Fundamento Jurídico 9º, establece, con carácter general, límites al posible juego de los derechos de propiedad (art. 33.1 CE) y, en su caso, de libre empresa (art. 38 CE), en relación con un bien escaso como es el suelo, estableciendo condiciones básicas de ejercicio de los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de empresa. Correspondiendo, en el marco de esta regulación, a cada Comunidad Autónoma la concreta articulación de la acción urbanística pública con la participación o iniciativa privadas (así, mediante la regulación de los sistemas o técnicas de ejecución del planeamiento y, en relación con ello, del derecho a promover la transformación de suelo urbanizable). Es precisamente en el marco de la legislación autonómica donde han de quedar delimitados los ámbitos de participación e iniciativa propios del propietario y, en su caso, del empresario urbanizador. La participación o iniciativa de los propietarios en la transformación del suelo (urbanización) vendrá determinada, entonces, según la interpretación dada por la STC 164/2001, de 11 de julio, en su Fundamento Jurídico 9º, por la regulación de los sistemas o instrumentos de ejecución en cada legislación urbanística autonómica. Esa participación podrá ir desde el reconocimiento de un derecho a la transformación del suelo (en sistemas de ejecución privada) hasta la situación jurídica del interesado (en sistemas de ejecución pública). Por otra parte, el artículo 4.3 LRSV establece que en los supuestos de actuación pública, la Administración actuante promoverá, en el marco de la legislación urbanística, la participación de la iniciativa privada aunque ésta no ostente la propiedad del suelo. El Tribunal Constitucional en la Sentencia 164/2001, de 11 de julio, en su Fundamento Jurídico 9º, al que nos venimos refiriendo, entiende que el artículo 4.3 LRSV regula la participación de la iniciativa urbanística privada que deriva del derecho de propiedad (art. 33.1 CE) y, en su caso, de la libertad de empresa (art. 38 CE), y que se limita a prever la posible participación de propietarios y empresarios, pero que no regula ninguna concreta forma de participación, lo que permite concluir que estamos ante una condición básica para la igualación de los propietarios y empresarios urbanísticos de España. El mandato de promoción de la participación privada se establece, según la interpretación del Alto Tribunal, para los casos de «actuación pública». Y que la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística es competencia de las Comunidades Autónomas. Será entonces en la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma donde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación pública y, en la misma medida, el grado de participación o iniciativa de los distintos sujetos económicos (no necesariamente propietarios). Pues bien, recordemos que en el TRLOTAU se reserva al sector público la entera actividad urbanística y que desaparece cualquier sistema de gestión privada de ella, dado que, de acuerdo con su artículo 2.1, la actividad administrativa de orde-

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nación de la ocupación, transformación uso y aprovechamiento del suelo se define como una función pública, cuyo cumplimiento corresponde a la Administración de la Junta de comunidades de Castilla-La Mancha y a los Municipios. Por lo tanto, nos encontramos ante un caso de «actuación pública», en el que de acuerdo con el mandato del artículo 4.3 LRSV debe promocionarse la participación privada. Siendo en el TRLOTAU, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional, donde se precise el grado de participación o iniciativa de los distintos sujetos económicos, sean propietarios o no. Por todo ello, debemos concluir que el derecho de los propietarios del suelo urbanizable, reconocido en el artículo 15.1 LRSV, es simplemente un derecho a promover su transformación en urbano, instando de la Administración la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, sin más trascendencia. Es decir, no existe derecho del propietario a ejecutar por sí mismo la urbanización, sino a promoverla en las condiciones fijadas por la legislación autonómica, pues, como acabamos de ver, según la interpretación del Tribunal Constitucional, es precisamente en el marco de la legislación autonómica donde han de quedar delimitados los ámbitos de participación e iniciativa propios del propietario y, en su caso, del empresario urbanizador. 442 Pues bien, a primera vista, y desde una perspectiva formal, se puede decir que el TRLOTAU cumple con el derecho del artículo 15.1 LRSV, pues, en su artículo 110.5.d), se reconoce el derecho de los propietarios a formular y promover un PAUr, con el fin de organizar la actividad de ejecución del planeamiento, pero equiparados en pie de igualdad con los no propietarios. Por lo que cabe concluir que, en principio, como afirma Marta Lora-Tamayo Vallvé, «los propietarios no quedan totalmente marginados del proceso». 443 No obstante, el TRLOTAU, en su artículo 123, regula un procedimiento de adjudicación preferente que, en muchos casos, lleva a pensar que se trata de un dere-

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Afirma, en este sentido, Francisco Perales Mandueño: “Por tanto, no sería exacto decir que los derechos y obligaciones de los propietarios de las distintas clases de suelo son exclusivamente los que determinan los artículos 12 a 22 de la Ley(6/98), porque la legislación autonómica podrá y deberá, a partir de esta Ley completar el régimen de cada clase de suelo. Así, a primera vista, queda por regular el régimen legal de la renovación o reforma interior en el suelo urbano, que no está contemplada por los artículos 13 y 14 de la Ley y que admite distintas soluciones; el régimen de creación y desarrollo del suelo urbanizable, remitido expresamente por el artículo 16 a la legislación autonómica: o el régimen de utilización del suelo no urbanizable que, en modo alguno, puede entenderse acabado por el artículo 20, que igualmente se remite a la legislación urbanística. La Sentencia del Tribunal Constitucional (61/97) obliga a hacer una interpretación de esta regulación mínima, de acuerdo con los criterios constitucionales que señala, razón por la que no pueden verse bloqueadas las facultades de las Comunidades, aunque sí deban respetar los mínimos establecidos por la Ley estatal.”. Perales Mandueño, Francisco: “La tercera reforma del régimen del suelo y de las valoraciones”. Revista Documentación Administrativa nº 252253. Septiembre 1998-abril 1999. Pág. 93 y 94. Véase Lora-Tamayo Vallvé, Marta: “Las nuevas legislaciones urbanísticas de las Comunidades Autónomas.”. Revista de Administración Pública nº 151. Año 2000. Pág. 419.

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cho de los propietarios, interpretación a la que lleva el artículo 8.4.a) del propio TRLOTAU, al indicar que corresponde a los propietarios de suelo el derecho de preferencia respecto de los no propietarios en los concursos para la adjudicación de la actividad de ejecución del planeamiento, en los términos dispuestos por esta Ley. 444 En realidad, existe una contradicción entre el artículo 8.4.a) y el artículo 123. Como afirma José Antonio Del Valle Casitas, 445 «esta adjudicación preferente parece chocar con la propia lógica del modelo instaurado por la ley castellano-manchega». Del artículo 123 del TRLOTAU no puede extraerse un derecho a la adjudicación preferente a favor de los propietarios. Como establece el número 1 del artículo 123, el régimen de adjudicación preferente tiene por objeto fomentar la elaboración de iniciativas de PAUr por los particulares e incentivar su inmediata ejecución. Reparemos en que dice la elaboración de iniciativas de PAUr por los particulares, no por los propietarios. Esta afirmación se refuerza en el mismo número 1 del artículo 123, cuando señala que para la aplicación del régimen de adjudicación preferente será imprescindible que quién solicite su aplicación haya presentado una alternativa técnica de PAUr propia y original y ofrecido su ejecución en plazo inferior a tres años. Nuevamente el pronombre relativo quien hace mención a los particulares en general, sean propietarios o no. Además, establece como condiciones básicas para que sea de aplicación el régimen de adjudicación preferente que se presente una alternativa técnica de PAUr propia y original y ofrecido su ejecución en plazo inferior a tres años, no que sea presentado por los propietarios afectados. A mayor abundamiento, el número 2 del artículo 123 regula a favor de quiénes se podrá solicitar la adjudicación preferente, que será en favor de: - La proposición que se acompañe de alternativa técnica con proyecto de reparcelación, en condiciones de ser aprobado junto con el PAUr, para todos los terrenos afectados, suscrito por sus propietarios. Es decir, se podrá solicitar la adjudicación preferente para la proposición que se acompañe de proyecto de reparcelación voluntaria, no por el hecho de que la alternativa técnica sea presentada por los propietarios. 446 444

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Consideran que el régimen de adjudicación preferente es un derecho Luciano Parejo Alfonso en “El significado de la Ley Valenciana 6/94, de 15 de noviembre en la evolución del derecho urbanístico.”. Revista de Derecho Urbanístico y Medio ambiente nº 113. Mayo-junio 1995. Pág. 122; y en Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha. Obra Colectiva. Director: Parejo Alfonso, Luciano. Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente. Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1999. Pág. 351 Véase Del Valle Casitas, José Antonio: “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 14. Julio 2002. Pág. 2.556. El artículo 95 de la LOTAU, relativo a la reparcelación voluntaria y la forzosa, establece: 1. La reparcelación podrá ser voluntaria y forzosa. 2. La propuesta de reparcelación que, de común acuerdo y formalizada en escritura pública, presenten al Municipio los propietarios y, en su caso, éstos en unión del urbanizador, será sometida a información pública por veinte días e informada por los servicios competentes.

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La proposición acompañada de Proyecto de Urbanización, susceptible de aprobarse junto con el PAUr y refrendada o concertada con una Agrupación de Interés Urbanístico, cuyos estatutos y acuerdos sociales serán expuestos al público junto con la correspondiente alternativa. Para poder solicitar la adjudicación preferente la proposición de alternativa técnica acompañada de Proyecto de Urbanización, susceptible de aprobarse junto con el PAUr, debe encontrarse refrendada o concertada con una Agrupación de Interés Urbanístico. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 110.5.e) del TRLOTAU, los propietarios de terrenos afectados por una iniciativa urbanizadora podrán asociarse como agrupación de interés urbanístico para colaborar con su urbanizador legal de forma convenida con él. Lógicamente, nada impide que la adjudicación preferente sea solicitada por los propietarios afectados, pues de acuerdo con el artículo 110.5.e), podrán asociarse como agrupación de interés urbanístico para competir por la adjudicación de un Programa, pero deberán cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 123, es decir, que su proposición sea propia y original, que ofrezca su ejecución en plazo inferior a tres años, y que, o bien se acompañe con proyecto de reparcelación, en condiciones de ser aprobado junto con el PAUr, para todos los terrenos afectados, suscrito por sus propietarios, o bien se acompañe de Proyecto de Urbanización, susceptible de aprobarse junto con el PAUr y refrendada por la propia Agrupación de Interés Urbanístico. No cabe que los propietarios, por el sólo hecho de serlo, solicitasen la adjudicación preferente a favor de su alternativa, si, por ejemplo, ofreciese un plazo de ejecución superior a tres años. Por último, el número 4 del artículo 123, refuerza la tesis de la no existencia de un derecho de los propietarios a la adjudicación preferente, por el mero hecho de serlo, al prever que no procederá la adjudicación preferente en aquellos ámbitos concretos de actuación para los que el planeamiento excluya la posibilidad de aplicar ese régimen, por haber reservado los terrenos para la gestión directa por la Administración o con el fin de suscitar necesariamente la competencia entre iniciativas que asuman la realización de mejoras especiales en la urbanización o mayores aportaciones al patrimonio municipal de suelo, para compensar proporcionadamente el mayor y singular aprovechamiento de los terrenos. Si existiera ese pretendido derecho de los propietarios a la adjudicación preferente, no cabría que el planeamiento excluyera tal posibilidad en casos concretos, porque nos encontraríamos ante situaciones de discriminación, análogas a las vinculaciones singulares, ciertamente indemnizables. La adjudicación preferente no se basa en el derecho de propiedad de quienes presentan la alternativa, sino en los principios de flexibilidad, eficacia y mayor celeridad del procedimiento, que ya vimos son principios inspiradores del TRLOTAU, por contar con la colaboración de los propietarios, sin que ésta sea suficien-

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te para su puesta en marcha, teniendo por finalidad evitar retrasos en el proceso de ejecución del planeamiento y lograr que dicha ejecución se produzca en los plazos más breves posibles, previendo a tal fin aprobaciones simultáneas del proyecto de reparcelación o del proyecto de urbanización junto con la alternativa técnica de PAUr. 447 Así pues, cabe concluir que en el TRLOTAU se respeta el derecho del propietario del suelo urbanizable a promover su transformación en urbano, instando de la Administración la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, que con el carácter de mínimo se reconoce en el artículo 15.1 LRSV, como garantía de las condiciones básicas que aseguren la igualdad de los españoles en el ejercicio de la propiedad urbana, no existiendo derecho del propietario a ejecutar por sí mismo la urbanización, sino a promoverla en las condiciones fijadas por le legislación autonómica, ya que, como hemos visto, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional, es precisamente en el marco de la legislación autonómica donde han de quedar delimitados los ámbitos de participación e iniciativa propios del propietario y, en su caso, del empresario urbanizador. Pero una cosa es reconocer el derecho de los propietarios del suelo urbanizable a promover su transformación, estableciendo una regulación de acuerdo con la cual deba ejercerse ese derecho, y otra muy distinta es que en la realidad ese derecho sea ejercitable o no, porque esa regulación, en su práctica diaria, lo propicie o no. 447

En este sentido José Antonio del Valle Casitas afirma: “...hay que señalar que esta adjudicación preferente parece chocar con la propia lógica del modelo. Porque si se considera que el fracaso del anterior sistema legal se encuentra en el hecho de otorgar facultades de gestión a los propietarios del suelo, y que es necesario sustituir a éstos por un empresario profesional que consiga urbanizar, no se entiende que al final se acabe devolviendo la gestión a aquellos por mucha unanimidad que consigan. Lo que ocurre es que para ka LOTAU la auténtica necesidad parece encontrarse en desbloquear la gestión suprimiendo lo que en realidad ha sido el auténtico del sistema anterior; que es, no la inactividad de los propietarios, sino la suma de dos inactividades, la de los propietarios y la de la Administración.”. Del Valle Casitas, José Antonio: “La gestión indirecta de la actuación urbanizadora en la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 14. Julio 2002. Pág. 2.556. En el mismo sentido, Luciano Parejo Alfonso y Francisco Blanc Clavero sostienen: “ No es correcto entender el régimen de adjudicación preferente como una especie de derecho a la adjudicación preferente del propietario. La LRAU no protege con este régimen el interés de la propiedad en cuanto tal. El dueño de suelo urbanizable no tiene derechos previos al Programa respecto al desarrollo urbanístico del terreno (art. 2 LRAU). Lo que la Ley protege es, más bien, el interés del inversor que adquiere terrenos con el propósito de acometer su inmediata urbanización. Lo que se prima no es la propiedad, sino la seguridad del tráfico inmobiliario con fines emprendedores encaminados a la iniciativa urbanizadora. Por eso, aunque la adjudicación preferente sólo puede ser solicitada por quien cuenta con un cierto apoyo de los propietarios de terrenos afectados, eso no basta.”. Parejo Alfonso, Luciano y Blanc Clavero, Francisco: Derecho Urbanístico Valenciano. 2ª Edición. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. Página 369.

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Y es que, como venimos comprobando, ese derecho a la promoción de la transformación del suelo urbanizable se desnaturaliza en el TRLOTAU, porque las condiciones para su ejercicio, en el momento de su puesta en práctica, lejos de propiciarlo lo dificultan intensamente. Tal y como afirma Enrique Sánchez Goyanes: Desde la perspectiva del estatuto jurídico del respectivo propietario, es obvio que suscita reflexiones esta opción legal tras la constatación de una cierta caracterización peyorativa de dicho estatuto en relación con el estándar medio resultante del resto de sistemas urbanísticos: Las relativas a la perentoriedad del plazo en que deben tomar la decisión de adherirse o no a la iniciativa del urbanizador no propietario, a los criterios y metodología de valoración de los terrenos aportados (que no garantizan ni siquiera su aproximación a los valores del mercado), a la fijación del coste de la obra urbanizadora -que deberán asumir los propietarios- (fijación entregada, pura y simplemente, al urbanizador, que, usualmente, tendrá su propia empresa para acometerla abaratando sensiblemente el verdadero coste para él, pero no para los propietarios), a la difícil viabilidad práctica de las iniciativas -por la renuencia del urbanizador- cuando los propietarios han decidido sumarse con dinero y no con sus terrenos (avisados ya del detrimento patrimonial a que virtualmente les aboca esta segunda modalidad -pensada y seguida como la regla general en la materia-), etc. 448 448

Afirma en este sentido Enrique Sánchez Goyanes: “Sin duda hay dos casos en los que la desnaturalización del derecho del propietario en el objetivo perseguido por la legislación estatal liberalizadora se hace manifiesta, por lo que merecen una atención más detallada: Extremadura y Castilla-La Mancha, como antes la Comunidad Valenciana? adoptan virtualmente una sola categoría de suelo urbanizable, todo él «programable» por así decir, al servicio de la específica estrategia de gestión asumida, que gira en torno al «agente urbanizador». Si a esta constatación relativa al estatuto disminuido de los propietarios del suelo sumamos factores como la configuración virtual de un verdadero oligopolio en el sector de la actividad urbanizadora -en gran medida, nutrido por el ya existente en el sector tradicional de la obra pública (trasvasado ahora al nuevo sector)- o el de la incapacidad real para abaratar mínimamente el precio de las viviendas (en la Comunidad Valenciana, pionera en la nueva modalidad de gestión, ese precio no sólo no ha bajado sino que se ha disparado en los últimos años, muy por encima de Comunidades que mantienen los sistemas tradicionales de gestión), abaratamiento de precio que debería ser el objetivo fundamental -pues es ahí donde radica un verdadero interés general o público que se pueda ver satisfecho-, surge la cuestión de dónde está, pues, el “éxito” pregonado respecto del desenvolvimiento de esta modalidad de gestión.” Sánchez Goyanes, Enrique: “El Heráclito devenir del Derecho Urbanístico Español: comentarios a la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario (y transportes).”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 12. Junio 2003. Pág. 2.216. El sentido de este comentarios ya se adelantaba por el mismo autor en “Reflexiones sobre el desigual estatuto del propietario de suelo urbanizable (después y a pesar de las Medidas Liberalizadoras de 23 de junio de 2.000)”, publicado en la revista electrónica Urbs.net/La Revista, número 2. Enero 2001.

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Situaciones a las que debe añadirse la falta de obligatoriedad de notificación fehaciente a los propietarios afectados de la presentación de una alternativa técnica de PAUr, para la urbanización de sus terrenos, dificultando el ejercicio de los derechos reconocidos a los propietarios del suelo urbanizable. Recordemos la contradicción existente en el TRLOTAU, como hemos apuntado, consistente en que en el artículo 50.1.3.a) se reconoce a los propietarios del suelo urbanizable el derecho a competir, en la forma determinada en esta Ley y en unión con los restantes propietarios afectados cuando ésta así lo exija, por la adjudicación de la urbanización en régimen de gestión indirecta de la actuación, para después, en su artículo 68.c), relativo al régimen del suelo urbanizable con PAUr, establecer que la aprobación por la Administración del correspondiente PAUr determina la posibilidad del ejercicio de los derechos determinados en el artículo 50. La interpretación literal de estas dos normas, nos llevaría a la conclusión de que en el TRLOTAU, el propietario del suelo urbanizable tiene absolutamente vetado el ejercicio del derecho de promoción, reconocido en el artículo 15.1 LRSV. Pero una interpretación favorable a los propietarios de esta clase de suelo, y al cumplimiento de ese derecho que, con carácter de garantía mínima de las condiciones básicas aseguradoras de la igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, se les reconoce en el artículo 15.1 LRSV, debe llevarnos a interpretar que la posibilidad de ejercicio de los derechos del artículo 50 que determina la aprobación del PAUr, son, precisamente, aquellos que pueden ejercerse después de la aprobación del mismo, es decir, de colaboración con el urbanizador legal y de indemnizabilidad de sus derechos de propiedad, sea por la vía de la expropiación o de su cesión por su valor. Dejando a salvo el ejercicio del derecho a competir por la adjudicación de la urbanización en régimen de gestión indirecta, que, por aplicación expresa del artículo 15.1 LRSV, se podrá ejercer antes de la aprobación del correspondiente PAUr. Además, ya hemos visto también, que si se impone la tesis propugnada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, 449 acerca de la naturaleza contractual del «agente urbanizador», como concesionario de obra pública y, en consecuencia, la aplicación de la normativa de contratación de las Administraciones Públicas, desde ese mismo instante se impedirá de raíz el derecho del propietario del suelo urbanizable a instar la transformación de ese suelo, dado que no podrá acreditar los requisitos de solvencia técnica y económica, exigidos por la legislación sobre contratación de las Administraciones Públicas para poder contratar con la Administración, lo que colocará a las leyes autonómicas representativas de la corriente alternativa, es decir, la valenciana, la castellano-manchega y la extremeña, en un clara situación de incumplimiento del derecho reconocido en el 449

Auto 15 de octubre de 2001, y Sentencias de 1 de octubre de 2002, 31 de enero de 2003, 5 de febrero de 2003, 10 de abril de 2003 y 13 de octubre de 2003.

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artículo 15.1 LRSV a los propietarios del suelo urbanizable, despareciendo para ellos en esas comunidades autónomas la garantía de las condiciones básicas que aseguren la igualdad de los españoles en el ejercicio de la propiedad urbana. En definitiva, tal y como afirma Julio Olmedo Álvarez, «globalmente el estatus de la propiedad ha debido ceder al resto de sujetos en aras quizá de una discutible ágil y económica gestión urbanística o a lo mejor, en pos solo de unas líneas ideológicas capaces de exaltar unas ventajas que luego no se revelan tan espectaculares en la práctica». 450 1.3. Deberes de los propietarios de suelo urbanizable en el TRLOTAU De acuerdo con el número 1 del artículo 51 del TRLOTAU, relativo al contenido urbanístico legal del derecho de propiedad del suelo, forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del régimen a que éste esté sujeto por razón de su clasificación, los siguientes deberes: 1.1. Con carácter general: • Destinar el suelo al uso previsto por la ordenación territorial y urbanística y conservar las construcciones e instalaciones existentes, así como, en su caso, levantar las cargas impuestas por la ordenación urbanística para el legítimo ejercicio de la facultad de realización de obras y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que excedan de la realización de los actos no constructivos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados los terrenos clasificados como rústicos. • Conservar y mantener el suelo y, en su caso, su masa vegetal en las condiciones precisas para evitar riesgos de erosión y para la seguridad o salud públicas y daños o perjuicios a terceros o al interés general, incluido el ambiental, así como realizar el uso y la explotación de forma que no se produzca contaminación indebida de la tierra, el agua y el aire, ni tengan lugar inmisiones ilegítimas en bienes de terceros. En caso de incendio o agresión ambiental que produzcan la pérdida de masas forestales preexistentes, quedará prohibida la reclasificación como suelo urbano o urbanizable o su recalificación para cualquier uso incompatible con el forestal. • Realizar las plantaciones y los trabajos y obras de defensa del suelo y su vegetación que sean necesarios para mantener el equilibrio ecológico, preservar el suelo de la erosión, impedir la contaminación indebida del mismo y prevenir desastres naturales. En particu450

Véase Olmedo Álvarez, Julio: El Agente Urbanizador en Castilla-La Mancha. Ed. Bomarzo, S.L. Albacete. 2005. Pág. 27 y 28

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lar, proceder a la reforestación precisa para la reposición de la vegetación en toda la superficie que la haya perdido como consecuencia de incendio, desastre natural o acción humana no debidamente autorizada, en la forma y condiciones prevenidas en la legislación correspondiente y los planes o programas aprobados conforme a la misma. • Respetar las limitaciones que deriven de la legislación administrativa aplicable por razón de la colindancia con bienes que tengan la condición de dominio público natural, en los que estén establecidos obras o servicios públicos o en cuyo vuelo o subsuelo existan recursos naturales sujetos a explotación regulada. • Cumplir los planes y programas sectoriales aprobados conforme a la legislación administrativa reguladora de las actividades a que se refiere el punto tercero anterior, así como los aprobados para la protección de los espacios naturales, la flora y la fauna. • Permitir la realización por la Administración Pública competente de los trabajos de plantación que sean necesarios para prevenir la erosión. Toda restricción por tales trabajos de usos reales y actuales desarrollados en los terrenos dará lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración. 1.2. Cuando los terrenos pertenezcan a la clase de suelo urbanizable: • Solicitar y obtener las autorizaciones administrativas preceptivas y, en todo caso, la licencia municipal con carácter previo a cualquier acto de transformación o uso del suelo. • Realizar la edificación en las condiciones fijadas por la ordenación urbanística, una vez el suelo tenga la condición de solar y se haya legitimado, en la forma dispuesta. en esta Ley, la materialización del aprovechamiento correspondiente a la Administración actuante y, en su caso, del excedente de aprovechamiento previsto por la ordenación urbanística. El artículo 68.c), segundo párrafo, establece que antes de la ultimación de las obras de urbanización no será posible, con carácter general, la realización de otros actos edificatorios o de implantación de usos que los permitidos en el suelo urbanizable sin programar. Sin embargo, en los supuestos que se precisen reglamentariamente, podrá autorizarse la edificación vinculada a la simultánea ultimación de la urbanización, en las mismas condiciones que en el suelo urbano. Esta previsión no es disconforme con el deber de los propietarios de suelo urbanizable, a los que el artículo 18.7 LRSV supedita la transformación del suelo clasificado como urbanizable, como es el de edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento.

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Por su parte, el artículo 130.2 del TRLOTAU establece que las parcelas y los solares deberán edificarse en los plazos máximos que fije el planeamiento de ordenación territorial y urbanística pertinente o, en su defecto, el Municipio al establecer, conforme a esta Ley, la precisa orden de ejecución. Dichos plazos no podrán superar los veinticuatro meses desde que fuera posible solicitar la licencia municipal. Debemos entender que el plazo desde el que es posible solicitar la licencia de edificación, es desde el momento en el que las parcelas objeto de una actuación urbanizadora adquieran la condición de solar, condición que no adquirirán, de acuerdo con el artículo 99.2 del TRLOTAU, hasta que además de estar efectivamente dotadas y servidas por los correspondientes servicios, estén ejecutadas y entregadas a la Administración actuante las infraestructuras mínimas de integración y conexión con el entorno de la entera unidad objeto de la actuación, establecidas en la programación de esta última». • Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración municipal los terrenos destinados por la ordenación urbanística a dotaciones públicas. De acuerdo con el artículo 68.b).1, las cesiones de terrenos destinados a dotaciones públicas comprenden: la superficie total de los viales, parques y jardines públicos, zonas deportivas y de recreo y expansión públicos, equipamientos culturales y docentes públicos y los precisos para la instalación y el funcionamiento de los restantes servicios públicos previstos. Deber de cesión de terrenos destinados a dotaciones públicas, absolutamente coincidente con los deberes de los propietarios de suelo urbanizable, a los que el artículo 18.1 y 2 LRSV supedita la transformación del suelo clasificado como urbanizable. 451 • Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración municipal los terrenos en que se localice la parte de aprovechamiento urbanístico que corresponda a dicha Administración en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías. 452 451

452

El artículo 18 LRSV, relativo a los deberes de los propietarios de suelo urbanizable, establece: “La transformación del suelo clasificado como urbanizable comportará para los propietarios del mismo los siguientes deberes: 1. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos. 2. Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya o adscriba al ámbito correspondiente. Este apartado proviene de la redacción dada por la Ley 1/2003, de 17 de enero de modificación de la LOTAU.

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De acuerdo con el artículo 68.b).2 y 3, las cesiones de terrenos destinados a patrimonios públicos de suelo, comprenden: • La superficie de suelo urbanizado con aprovechamiento lucrativo, capaz para materializar el 10% del aprovechamiento tipo del área de reparto. 453 • La superficie de suelo con aprovechamiento lucrativo que corresponda a la diferencia entre el aprovechamiento tipo del sector y el aprovechamiento tipo del área de reparto en la que se integra. 454 Deberes de cesión a patrimonios públicos de suelo que coincide con el deber de cesión de los propietarios de suelo urbanizable, al que el artículo 18.4 LRSV supedita la transformación del suelo clasificado como urbanizable. 455 Las cesiones obligatorias de terrenos a los Ayuntamientos que se efectúen en virtud de lo dispuesto por la LRSV, de acuerdo con la Resolución 2/2000, de 22 de diciembre, de la Dirección General de Tributos, no constituyen entregas de bienes ni prestaciones de servicios a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, no existiendo por tanto ninguna operación sujeta al citado tributo por dicha cesión. 456 453

En los supuestos previstos en esta Ley, esta cesión puede sustituirse por el abono en dinero a la Administración municipal de su valor, tasado por ésta en aplicación del procedimiento establecido en el artículo 75 de la LOTAU, que deberá destinarse al patrimonio público de suelo. 454 Esta cesión se realizará con carácter fiduciario a la Administración municipal, debiendo cuantificarse el excedente a los efectos de compensar a los propietarios de suelo integrado en el área de reparto cuyo aprovechamiento resulte inferior al tipo. Este excedente de aprovechamiento solo podrá sustituirse por su equivalente en metálico cuando los suelos afectados por el aprovechamiento deficitario no estuvieran adscritos expresa y concretamente al sector o ámbito de actuación correspondiente, determinándose su valoración análogamente al procedimiento establecido en el artículo 75 de esta Ley. Cuando el aprovechamiento tipo del sector sea inferior al del área de reparto, la Administración actuante podrá autorizar, sin modificar las determinaciones del planeamiento, una reducción de la contribución de los propietarios o una compensación económica a cargo de la misma, procurando equiparar los costes de la actuación a las de otras análogas que hayan resultado viables. 455 El artículo 18 LRSV, relativo a los deberes de los propietarios de suelo urbanizable, establece: “La transformación del suelo clasificado como urbanizable comportará para los propietarios del mismo los siguientes deberes: 4. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del sector o ámbito correspondiente; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.” 456 La Resolución 2/2000, de 22 de diciembre, de la Dirección General de Tributos, relativa a las cesiones obligatorias de terrenos a los Ayuntamientos efectuadas en virtud de los artículos 14 y 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y a las transmisiones de terrenos por parte de los mismos, establece a continuación:

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• Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización, incluyendo, en todo caso, la parte que proceda de las precisas para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones públicas, siempre que la ordenación territorial y urbanística sujete los terrenos a una actuación urbanizadora. 457 De acuerdo con el artículo 115.1 de la LOTAU, corren a cargo de los propietarios de los terrenos comprendidos en una unidad de actuación, la totalidad de los gastos de urbanización que se corresponden con los siguientes conceptos: - Obras de vialidad, comprensivas en todo caso de las de explanación, afirmado y pavimentación de calzadas; construcción y encintado de aceras; y construcción de las canalizaciones para servicios en el subsuelo de las vías o de las aceras. - Obras de saneamiento, inclusivas de las de construcción de colectores generales y parciales, acometidas, alcantarillas, ramales, sumideros y atarjeas para aguas pluviales y estaciones depuradoras, en la proporción que corresponda a la unidad de actuación. - Obras para la instalación y el funcionamiento de los servicios públicos de suministro de agua, incluyendo las de captación de ésta cuando sean necesarias y las de distribución domiciliaria de agua potable, de riego y de hidrantes contra incendios; de suministro de energía eléctrica, comprendiendo la conducción y la distribución, así como el alumbrado público, comunicación telefónica y cualquiera otra que estuvieran previstas por el planeamiento. Segundo.- Los propietarios de terrenos que efectúen las referidas cesiones tienen derecho a la deducción de las cuotas soportadas por la urbanización de los terrenos incluidos en las unidades de ejecución correspondientes, siempre que concurran las condiciones y requisitos generales que regulan el derecho a la deducción, sin que el hecho de que efectúen las cesiones gratuitas de terrenos a las que se refiere el número anterior perjudique en modo alguno su derecho a la deducción. Tercero.- Los terrenos que se incorporan al patrimonio municipal en virtud de la citada cesión obligatoria forman parte, en todo caso y sin excepción, de un patrimonio empresarial, por lo que la posterior transmisión de los mismos habrá de considerarse efectuada por parte del Ayuntamiento transmitente en el desarrollo de una actividad empresarial, quedando sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido sin excepción. Cuarto.- Las transmisiones a que se refiere el número anterior, en cuanto -tengan por objeto terrenos edificables, bien sea por tener la condición de solares, bien por disponer de la correspondiente licencia administrativa de edificación, quedan fuera de la exención que se regula en el artículo 20.uno.20.1 de la Ley 37/1992, siendo, por tanto, preceptiva la repercusión del citado tributo. Quinto.- El tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable a las operaciones sujetas a las que se refiere esta resolución es, sin excepción, el general del impuesto, es decir, el 16 por 100. 457 Este apartado proviene de la redacción dada por la modificación de la LOTAU por la Ley 1/2003, de 17 de enero.

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Obras de ajardinamiento y arbolado, así como de amueblamiento urbano, de parques y jardines y vías públicas. - Redacción técnica y anuncios preceptivos en la tramitación administrativa de los diferentes instrumentos de planeamiento de desarrollo precisos para la ordenación detallada y de los proyectos de urbanización y de reparcelación. - Gastos de promoción y gestión de la actuación urbanizadora, incluyendo el beneficio o la retribución empresarial del urbanizador. - Indemnizaciones que procedan en favor de propietarios o titulares de derechos, incluidos los de arrendamiento, referidos a edificios y construcciones que deban ser demolidos con motivo de la ejecución del planeamiento, así como de plantaciones, obras e instalaciones que deban desaparecer por resultar incompatibles con éste. - Cuando así se prevea expresamente en el planeamiento a ejecutar o en el PAUr, además, las obras de infraestructura y servicios exteriores a la unidad de actuación que sean precisas tanto para la conexión adecuada de las redes de la unidad a las generales municipales o supramunicipales, como para el mantenimiento de la funcionalidad de éstas, así como cualesquiera otras cargas suplementarias que se impongan a los terrenos. • Además, de acuerdo con el número 2 del mismo artículo 115, les corresponde a los propietarios de los solares resultantes, junto con el urbanizador, los gastos de conservación de la urbanización hasta la recepción por la Administración de las obras realizadas, esos gastos de conservación son los correspondientes al mantenimiento de todas las obras y los servicios previstos cuyos conceptos se corresponden con los gastos de urbanización puestos a cargo del propietario. • De acuerdo con el número 4 del mismo artículo 115, a los propietarios les corresponde sufragar la modificación de la previsión inicial de gastos de urbanización en el caso de aparición de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización. Esa retasación de los costes es a cargo de los propietarios, a quienes deberá concedérseles audiencia previa a la aprobación de la misma por la Administración actuante, en su totalidad, excepto en la parte que pueda suponer modificación o incremento en la cuantía del beneficio empresarial del urbanizador. Ya hemos visto cuales son las posibilidades de transformación del suelo urbanizable, en el TRLOTAU, de los propietarios de suelo

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urbanizable, que cabe calificar de las mismas que cualquier otro aspirante a urbanizador no propietario. Estos deberes de satisfacción de los costes de urbanización a cargo de los propietarios de suelo urbanizable, se corresponden enteramente con el deber de los propietarios de suelo urbanizable, al que el artículo 18.3 y 6 LRSV supedita la transformación del suelo clasificado como urbanizable. 458 • Proceder, en su caso, a la distribución equitativa de beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo. Antes de la ejecución material del correspondiente Proyecto de Urbanización, deberá presentarse y aprobarse el Proyecto de Reparcelación de la unidad o unidades de actuación objeto de la actuación urbanizadora, sin que nada impida su presentación junto con la alternativa de PAUr para su aprobación simultánea con éste, en aras de los principio de flexibilidad y celeridad que informan el TRLOTAU. La distribución equitativa de beneficios y cargas, que se lleva a cabo por el clásico Proyecto de Reparcelación , es igualmente exigido a los propietarios de suelo urbanizable por el artículo 18.5 LRSV como deber al que supedita la transformación del suelo clasificado como urbanizable. 459 El número 2 del artículo 51 de la LOTAU establece que el cumplimiento de los deberes que acabamos de analizar, es condición del legítimo ejercicio de los derechos enumerados en el artículo 50, relativos a la promoción de la transformación del suelo urbanizable. En definitiva, nos encontramos con la vuelta al sistema de adquisición gradual de facultades urbanísticas, establecido en su momento por el TRLS92, Capítulo III, “Régimen del suelo urbano y urbanizable”, Título I, “Régimen urbanístico de la propiedad del suelo”, nuevamente, podemos comprobar en 458

459

El artículo 18 LRSV, relativo a los deberes de los propietarios de suelo urbanizable, establece: “La transformación del suelo clasificado como urbanizable comportará para los propietarios del mismo los siguientes deberes: 3. Costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades de uso que ésta genere, de conformidad con los requisitos y condiciones que establezca el planeamiento general. 6. Costear o ejecutar la urbanización del sector o ámbito correspondiente.” El artículo 18 LRSV, relativo a los deberes de los propietarios de suelo urbanizable, establece: “La transformación del suelo clasificado como urbanizable comportará para los propietarios del mismo los siguientes deberes: 5. Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.”

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otro de sus aspectos que la legislación autonómica alternativa no es tan novedosa. 460 Hemos visto que la situación de los propietarios frente al sistema del «agente urbanizador» es sumamente débil, no solo debe cargar con todos los gastos de urbanización, asumiendo el riesgo de las actuaciones urbanizadoras, sino que su poder de decisión sobre la oportunidad y el diseño de la urbanización de sus terrenos es digna de una mejor protección, o, cuando menos, de un mejor tratamiento. La «Resolución sobre las alegaciones de aplicación abusiva de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de Valencia y sus repercusiones para los ciudadanos europeos», de 13 de diciembre de 2005, a la que nos hemos referido en varias ocasiones en este trabajo, 461 es contundente con la situación de los propietarios frente al sistema del «agente urbanizador», sistema que califica como expropiación, y considera las quejas planteadas ante las autoridades europeas en relación con la LRAU, como cuestiones relacionadas con los derechos humanos y los derechos fundamentales de los propietarios. La citada resolución considera que los Programas de Actuación Integrada constituyen un procedimiento que escapa por completo al control del propietario; reconoce la constatación de perjuicios a propietarios, reconocidos por las autoridades locales; y hace constar la existencia de métodos de expropiación, en algunos casos leoninos. 460

461

El artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, relativo a los deberes legales para la adquisición gradual de facultades, establece: “1. La ejecución del planeamiento garantizará la distribución equitativa de los beneficios y cargas entre los afectados e implicará el cumplimiento de los siguientes deberes legales: a) Ceder los terrenos destinados a dotaciones públicas. b) Ceder los terrenos en que se localice el aprovechamiento correspondiente a los Ayuntamientos, por exceder del susceptible de apropiación privada o, en su caso, adquirir dicho aprovechamiento por su valor urbanístico en la forma que establezca la legislación urbanística aplicable. c) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización en los plazos previstos. d) Solicitar la licencia de edificación, previo el cumplimiento de los deberes urbanísticos correspondientes, en los plazos establecidos. e) Edificar los solares en el plazo fijado en la preceptiva licencia. 2. El cumplimiento de estos deberes determina la gradual adquisición de las facultades urbanísticas que se definen y regulan en la Sección siguiente.” En este sentido José Manuel Melero Abela, en relación con el Programa y el urbanizador de la LRAU afirma: “A modo de resumen sí debe señalarse que la regulación de la ejecución del planeamiento que en sus líneas más generales se ha analizado, no difiere esencialmente, por muchos que sean sus matices diferenciadores y cambios formales, de un procedimiento de ejecución que se apoyara en los siguientes puntos básicos de la normativa estatal: expropiación, gestión indirecta mediante concesión, tasación conjunta y, en su caso, liberación de la expropiación.”. Melereo Abela José Manuel: “Régimen del Suelo y Gestión Urbanística”. Ed. Praxis. Barcelona 1995. Pág. 68. Véase el artículo publicado por mí «Análisis de urgencia del ultimátum de la Unión Europea al Agente Urbanizador valenciano». Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 61 de 30 de marzo de 2006. Págs. 1.068-1.074.

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El Parlamento Europeo ante la comprobación de tal situación, insta a las autoridades competentes a adoptar una serie de medidas entre las que cabe destacar las comprendidas entre la 5 a 11, que son del siguiente tenor literal: 6.Con el fin de resolver los problemas que plantea la actual legislación en los aspectos relacionados con la protección de los derechos de propiedad, que suscitan cuestiones relacionadas con los derechos humanos y los derechos fundamentales, así como respecto a la normativa comunitaria en materia de contratación pública, insta a las autoridades competentes a que tengan en cuenta las siguientes recomendaciones: – la inclusión en la nueva ley de una definición clara del concepto de “interés público”, de forma que descarte sin ambigüedades toda posibilidad de que la justificación del interés público de una expropiación -que constituye una condición sine qua non de cualquier expropiación, de acuerdo con las normas europeas de los derechos humanos y los derechos fundamentales- pueda utilizarse para la promoción de intereses con un carácter más privado que público; – el establecimiento de criterios obligatorios para el cálculo de las indemnizaciones en casos de expropiación, sobre la base de las normas y principios reconocidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; – la adopción de medidas que garanticen que todo propietario inmobiliario afectado por cualquier plan de urbanización sea informado, de forma individual, efectiva y a su debido tiempo, tanto del plan en cuestión como de todos aquellos aspectos del mismo que puedan afectar a su propiedad y a sus derechos fundamentales, con el fin de garantizar plenamente la posibilidad de utilizar las vías de recurso pertinentes.

CAPITULO IX

EL ESTADO DE LA CUESTIÓN

Una vez finalizado el análisis objeto de este trabajo estamos en disposición de afirmar, que, en definitiva, los procedimientos arbitrados por el TRLOTAU para la aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora, presididos por los principios de flexibilidad y celeridad, con base en el principio constitucional de eficacia, no consiguen fomentar la pretendida competencia, sino que, por el contrario inducen a situaciones de oligopolio. Y no es sólo eso, es que para lograr la pretendida competencia dirigida a dotar de mayor operatividad la puesta en el mercado de suelo urbanizable, con la finalidad de abaratar el precio del suelo y de las viviendas, se sacrifican otros intereses en conflicto, tan dignos de protección jurídica como éstos, como es el caso de los derechos de los propietarios a que les sea notificada la presentación de las alternativas técnicas para la ejecución de actuaciones urbanizadoras que afecten a sus terrenos. En este sentido dice Fernando Modrego Caballero: 462 La conveniencia de que se produzca la competencia entre alternativas debe llevarnos a una doble reflexión, cuáles son las causas y cuáles son los remedios. Sin perjuicio de profundizar más en la materia en otra ocasión, podemos avanzar que uno de los motivos de la falta de competencia se encuentra, sin duda, en la escasez del tiempo otorgado para formalizar nuevas propuestas frente a la inicial. El plazo de 40 días que como máximo se establece para llevar a cabo la propuesta de alternativa es excesivamente reducido para permitir su efectiva formalización. La solución debe venir dada, entre otras medidas, en la ampliación de plazos para la redacción de los proyectos alternativos. La fase de presentación de alternati-

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Véase Modrego Caballero, Fernando: “Cuarenta meses de aplicación de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana”. Revista Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, XXXII, nº 123. Año 2000. Pág. 22.

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vas es la más laboriosa de todo el procedimiento, la elaboración del proyecto o anteproyecto de urbanización y de la proposición jurídico-económica requiere más tiempo que la decisión sobre su aprobación y adjudicación. Sin embargo, de los 220 días en que tarda en tramitarse un programa sólo 40 se destinan a la elaboración y presentación de nuevas alternativas. Se aprecia la desproporción existente entre ambas cifras, siendo por el contrario esta la fase que más requeriría. Es lógico por lo tanto que se produzca una mejor distribución del tiempo de elaboración, tramitación y aprobación. Efectivamente, unos plazos tan perentorios para la presentación de alternativas a la alternativa inicial no generan competencia, por el contrario generan oligopolio, pues solamente las grandes empresas del sector, muy profesionalizadas, pueden acometer la tarea de elaborar la documentación exigida en tan poco tiempo, gracias a la alta disponibilidad de medios humanos y materiales. Esa situación, por otra parte, pone en tela de juicio las posibilidades de ejercicio del derecho a promover la transformación del suelo urbanizable, que, con carácter básico, reconoce el artículo 15 LRSV a los propietarios de dicha clase de suelo, puesto que, normalmente, los propietarios no podrán entrar en competencia con los profesionales de la promoción urbanística en plazos tan exiguos. En conclusión, el sistema alternativo iniciado por la LRAU, del cual el TRLOTAU es su más fiel seguidora, falla, al no cumplir sus objetivos finales de reducción de los precios de las viviendas, a pesar de poner a su servicio una serie de herramientas que, incluso en aras de aquellos objetivos, incumplen principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. Así, según la Sociedad de Tasación, S.A., el precio de la vivienda en Castilla-La Mancha ha sufrido un aumento de un 17,4 % en el año 2003 respecto del año 2002, frente a otras Comunidades Autónomas con regulaciones urbanísticas más clásicas en las que ese aumento es inferior, como por ejemplo el caso de Castilla y León en la que ese aumento se reduce a un 12,5 %, y frente a la media nacional que es de un 15,8 %. Más recientemente, según informe del Ministerio de la Vivienda, de 20 de enero de 2006, relativo a la desaceleración del precio de la vivienda, se concluye que, «respecto al índice general de vivienda, los mayores incrementos interanuales se producen en la Comunidad Valenciana, con un 16, 2 %, Galicia, 14,4 %, Castilla-La Mancha, 14,3 % y La Rioja 13,1 %». 463 463

En este sentido Enrique Sánchez Goyanes afirma: “Si a esta constatación relativa al estatuto disminuido de los propietarios del suelo sumamos factores como la configuración virtual de un verdadero oligopolio en el sector de la actividad urbanizadora –en gran medida, nutrido por el ya existente en el sector tradicional de la obra pública (trasvasado ahora al

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También es fácil comprobar, a la vista de todo lo puesto de manifiesto a lo largo del trabajo, que existe una cierta obstinación en justificar la inaplicación del TRLCAP a la figura del «agente urbanizador», por las consecuencias apuntadas anteriormente. Pero, incomprensiblemente, se obvia la aplicación directa de la legislación comunitaria sobre contratación pública al mismo. Es cierto, que la radical postura de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana a favor de la inaplicación de la LRAU por contradicción con la legislación comunitaria, está pendiente de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, y además, tal y como venimos recordando, se encuentra en contradicción con la jurisprudencia de la Sección 2ª de la misma Sala al respecto. Pero el problema no es que el agente urbanizador esté incluido o no en el ámbito del TRLCAP, sino que se encuentra afectado por la Directiva 2004/18/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 22 de abril de 2003, las normas comunitarias vinculan, desde luego, a las CC.AA., pero por su propia fuerza normativa y no por la que les atribuye su traslación al Derecho interno como normas básicas. Tal y como afirma la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 9 de julio de 1987, los Estados miembros tienen la libertad de dictar, o conservar normas materiales o procedimentales sobre contratos públicos, siempre y cuando sean respetadas las normas comunitarias y, muy especialmente, las prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. Por ello, la figura del «agente urbanizador» debe adaptarse a dicha legislación comunitaria, bien mediante la adaptación de la legislación autonómica a ésta, o bien mediante su sumisión a la legislación estatal en bloque dictada en cumplimiento de la obligación de transposición de la legislación comunitaria, asumida por el gobierno español como consecuencia de la pertenencia de España a la

nuevo sector)– o a la incapacidad real para abaratar mÓnimamente el precio de las viviendas (en la Comunidad Valenciana, pionera en la nueva modalidad de gestión, ese precio no sólo no ha bajado sino que se ha disparado en los últimos años, muy por encima de Comunidades que mantienen los sistemas tradicionales de gestión), abaratamiento de precio que debería ser l objetivo fundamental –pues es ahí radica un verdadero interés general o público que se pueda ver satisfecho–, surge la cuestión de dónde está, pues, el «éxito» pregonado respecto del desenvolvimiento de esta modalidad de gestión”. Sánchez Goyanes, Enrique: “El Heraclitiano devenir del Derecho Urbanístico Español: comentarios a la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario (y transportes)”. Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 12. Junio 2003. Pág. 2.216 y 2.217.

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Unión Europea. 464 Transposición que puede no ser correcta e incumplir, igualmente, la normativa comunitaria, como en el caso de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 15 de mayo de 2003, recaída en el asunto C-214/2000, que ha declarado que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras. 465 464

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Julio Olmedo Álvarez sostiene: “Concluimos, en definitiva, que la intervención del concesionario agente urbanizador en sus variantes, debe regularse teniendo en cuenta la legislación básica de la LCAP. A partir de aquí tendrá pleno vigor el TRLOTAU, pero en aquello que escape al contenido de esta en las relaciones Administración-agente urbanizador, será preciso tomar con carácter supletorio las disposiciones de uno de los contratos típicos regulados en la LCAP. Según nuestro parecer ese contrato típico ha de ser el de concesión de obras públicas. Nos apoyamos en el doble carácter de obra pública que supone la trasformación ndel suelo, y en la nota de servicio público que acompaña a todo proceso de gestión, de delimitación de suelo y de adjudicación del mismo. Igualmente, entendemos que la contraprestación que va a recibir el urbanizador servirá para costear toda su actividad, y muy especialmente la obra urbanizadora, en sentido amplio, que ha debido llevarse a acabo en cumplimiento del contrato”. Véase Olmedo Álvarez, Julio: “El Agente Urbanizador en Castilla-La Mancha”. Ed. Bomarzo, S.L.. Albacete. 2005. Pág. 84. En este sentido, José Bermejo Vera afirma: “La Unión Europea se ha visto, pues, compelida a intervenir normativamente en la ordenación de los diferentes sectores económicos. Y, en este contexto, la desigualdad de trato de los licitadores en la contratación de carácter público suponía un obstáculo para la construcción de un auténtico mercado interior europeo, en la medida en que el tratamiento desigual de supuestos iguales impide la aplicación efectiva de las condiciones equitativas en el mercado. Se trata, pues, no solo de armonizar las diferentes legislaciones de los Estados miembros, sino, mucho más, de proceder a una uniformización de los distintos Ordenamientos nacionales. En definitiva, constatada la importancia que tiene para la consecución de un efectivo mercado común, universalizar e igualar las posibilidades de los agentes económicos en relación con el sector público en el ámbito de la contratación pública constituye una auténtica piedra de toque. Tanto es así que ha causado en España una auténtica conmoción la decisión judicial dictada en el «Asunto Proyecto Scala 2001», porque el TJCE ha considerado contraria a Directivas de la UE sobre contratación pública (en concreto, la Directiva 93/37CEE, sobre contratos públicos de obras) la adjudicación por el Ayuntamiento de Milán de ciertas obras de urbanización a una serie de Entidades. Cierto es que no se hallaba aquí en juego directamente el concepto de «Poder adjudicador», sino la naturaleza jurídica del Convenio o contrato adjudicado, pero el resultado de la cuestión prejudicial planteada no deja lugar a dudas sobre la fuerza expansiva del Derecho comunitario de la contratación pública”. Y añade en nota a pie de página: “Todavía en 2001 se sigue constatando esta inaplicación, por defectuosa trasposición de las Directivas. Véase, al respecto, el comunicado de prensa de la Comisión Europea IP01/299, de 2 de marzo de 2001, según el cual la Comisión decidió recurrir ante el Tribunal de Justicia contra el Reino Unido y enviar peticiones formales (en forma de dictamen motivado —segunda etapa de los procedimientos de infracción, según el artículo 226 del TCE—) a España, Alemania, Bélgica e Irlanda. El dictamen contra España obedece a la inadecuada trasposición de las Directivas de obras y suministros, en lo que concierne a la definición de Entidades de derecho público («Poderes adjudicadores»), a pesar de las modificaciones de la Ley 53/99 introducidas en la LCAP de 1995.”

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Recordemos que nos hemos referido a la «Resolución sobre las alegaciones de aplicación abusiva de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de Valencia y sus repercusiones para los ciudadanos europeos», adoptada por el Parlamento Europeo el pasado 13 de diciembre de 2005, en la que insta al Gobierno de la Comunidad Autónoma valenciana a adaptar su legislación urbanística al derecho comunitario. 466 Dicha Resolución, tras analizar los antecedentes del asunto, basándose en una serie de argumentos, entre los que cabe destacar: - la falta de transparencia y de criterios claros de selección en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, incumpliendo el derecho comunitario; y - el cometido del agente urbanizador, los medios inadecuados de determinación y publicación de los contratos que son objeto de adjudicación, la notificación insuficiente a los propietarios de los terrenos y la falta de definiciones claras de los conceptos de «interés público» y «compensación pertinente», insta a las autoridades competentes a adoptar una serie de medidas entre las que cabe destacar la sexta, que es del siguiente tenor literal: Con el fin de resolver los problemas que plantea la actual legislación en los aspectos relacionados con la normativa comunitaria en materia de contratación pública, insta a las autoridades competentes a que tengan en cuenta las siguientes recomendaciones:

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Bermejo Vera, José: “Objetivos, Principios y Prospectiva de la Política Comunitaria de Contratos Públicos”. Revista digital espublico.com. nº 3. Mayo 2002. www.espublico.com. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en Sentencia de 15 de mayo de 2003, recaída en el asunto C-214/2000, ha declarado que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, al no haber adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de dicha Directiva y, en particular: al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurídica, y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstas, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público; y al someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora. Véase el artículo publicado por mí «Análisis de urgencia del ultimátum de la Unión Europea al Agente Urbanizador valenciano». Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Nº 61 de 30 de marzo de 2006. Págs. 1.068-1.074.

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– la revisión en profundidad de las bases de selección del urbanizador, así como del procedimiento de adjudicación de contratos al urbanizador seleccionado, de forma que esta función sea compatible con la legislación europea, dado que -como se desprende del procedimiento de infracción en curso- existen serias dudas al respecto; todo ello en aras de la transparencia del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos y con el fin de garantizar la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos europeo. En todo caso, la adaptación de la legislación autonómica deberá tener en cuenta las directrices de la Comunicación interpretativa de 29 de abril de 2000, teniendo presente que las referencias que hace a la Directiva 93/37/CEE deben entenderse referidas, en la actualidad, a la Directiva 2004/18/CE, que en este sentido dice: La Comisión considera útil recordar que las normas y principios antes enunciados son aplicables a las concesiones de obras. Para éstas, la Directiva 93/37/CEE fija, además, un régimen especial que contiene, en particular, normas de publicidad. Es obvio que para las concesiones que no alcanzan el umbral previsto por la Directiva 93/37/CEE, solamente son aplicables las normas y los principios del Tratado. 3.2.1. Fase preliminar: elección del concesionario 3.2.1.1. Normas de publicidad y de transparencia Por lo que se refiere a las concesiones de obras, los órganos de contratación se ven obligados a publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un anuncio de concesión según el modelo previsto en la Directiva 93/37/CEE, con el fin de que este contrato quede abierto a la competencia en el ámbito europeo. Un problema que se le planteó a la Comisión es el de la adjudicación de concesiones entre personas públicas. Algunos Estados miembros parecen haber considerado que los preceptos de la Directiva 93/37/CEE aplicables a las concesiones de obras no lo eran en los contratos firmados entre una colectividad pública y una persona jurídica de Derecho público. Sin embargo, en la Directiva 93/37/CEE se impone la publicidad previa para la adjudicación de todo contrato de concesión de obras públicas independientemente de que el futuro concesionario sea privado o público. Por otra parte, en el apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 93/37/CEE se dispone expresamente que el concesionario pueda ser uno de los órganos de contratación contemplados por la Directiva, lo que implica que este tipo de relación debe ser publicado previamente, a tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 de esta misma Directiva.

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3.2.1.2. Elección del tipo de procedimiento Por lo que se refiere a las concesiones de obras, el concedente es libre de elegir el procedimiento más conveniente, y, en particular, de emprender el procedimiento negociado. 3.2.2. Fase posterior: contratos celebrados por el concesionario La Directiva 93/37/CEE definió algunas normas sobre contratos celebrados por un concesionario de obras públicas para obras cuyo valor sea superior o igual a cinco millones de euros. Estas normas varían, sin embargo, en función del tipo de concesionario. Si el concesionario es al mismo tiempo un órgano de contratación con arreglo a la definición de la Directiva, los contratos para la ejecución de estas obras deberán asignarse cumpliendo estrictamente todos los preceptos que la Directiva dispone para los contratos públicos de obras. Si el concesionario no es al mismo tiempo un órgano de contratación, la Directiva impone solamente respetar ciertas normas de publicidad. Estas normas no son aplicables, sin embargo, cuando el concesionario celebre contratos de obras con empresas vinculadas a él con arreglo a la definición del apartado 4 del artículo 3 de la Directiva. Por otro lado, en la Directiva se dispone que se deberá adjuntar a la candidatura para la concesión la lista exhaustiva de estas empresas y que esta lista se actualizará conforme a las modificaciones que se produzcan posteriormente en la relaciones entre las empresas. Como esta lista debe ser exhaustiva, el concesionario no podrá alegar que no se aplican las normas de publicidad para la celebración de un contrato de obras con una empresa que no aparezca en la lista antes citada. Por lo tanto, independientemente de que el concesionario sea o no sea a su vez órgano de contratación según la Directiva, seguirá estando obligado a hacer pública a escala comunitaria su intención de celebrar un contrato de obras con un tercero. Por último, la Comisión considera que, por lo que se refiere a obras realizadas por terceros, un Estado miembro incumple las disposiciones de la Directiva 93/37/CEE cuando utiliza como intermediaria una sociedad vinculada a él para adjudicar sin licitación alguna contratos de obras a terceras empresas. No obstante, una vez que hemos establecido que la ejecución del planeamiento, gestionada indirectamente mediante concesión a un «agente urbanizador», regulada en el TRLOTAU, queda sometida a la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, por las razones apuntadas, y como consecuencia, la preeminencia y aplicabilidad directa de la legislación comunitaria, la conclusión a la que nos lleva la Sentencia del Tribunal de Justicia de la

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Comunidad Europea, de 12 de julio de 2001, es que la realización de las obras de urbanización, cuando su importe sea igual o superior a 5.923.000 € (985.504.278,00 Ptas.) 467, sin IVA, deberán someterse a las reglas de publicidad establecidas en dicha Directiva, reglas aplicables igualmente a las concesiones de obra pública, de acuerdo con sus artículo 6 y 3 respectivamente. 468 En la legislación castellano-manchega lo normal será que el «agente urbanizador» no propietario sea un empresario que ejecute directamente las obras de urbanización, en cuyo caso, debería ser la propia Administración actuante quien diese cumplimiento a las reglas de publicidad de la Directiva 2004/18/CE. Pero en el caso, más excepcional, en el que el «agente urbanizador» sea un no propietario y no empresario, que no vaya a ejecutar directamente las obras de urbanización, como declara la STJCE de 12 de julio de 2001, en sus Fundamentos Jurídicos 99 y 100: Esta consideración implica que la administración municipal tiene la obligación de respetar los procedimientos previstos por dicha Directiva cada vez que celebra un contrato público de obras de este tipo. Esto no significa que, para que se respete la Directiva en caso de realización de una obra de urbanización, la propia administración municipal deba necesariamente aplicar los procedimientos de contratación previstos por dicha Directiva. La eficacia de esta última se garantiza igualmente si la legislación nacional permite que la administración municipal obligue al encargado de la urbanización titular de la licencia, mediante los acuerdos que celebra con él, a realizar las obras convenidas recurriendo a los procedimientos previstos por la Directiva, para cumplir las obligaciones que incumben a este respecto a la administración municipal en virtud de dicha Directiva. En efecto, en este caso, con arreglo a los acuerdos celebrados con el Ayuntamiento que lo exoneran de la contribución a las cargas de urbanización como contrapartida por la realización de una obra de urbanización pública, debe considerarse que el urbanizador ha recibido un mandato expreso del Ayuntamiento para la construcción de dicha obra. Esta posibilidad de aplicación de las reglas de publicidad de la Directiva por personas distintas de la entidad adjudicadora está, por otra parte, expresamente prevista en su artículo 3, apartado 4, en caso de concesión de obras públicas.

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Umbral establecido por el Reglamento (CE) n° 1874/2004 de la Comisión, de 28 de octubre de 2004, por el que se modifica las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos. Diario Oficial n° L 326 de 29/10/2004 p. 0017 – 0018. Véase Vázquez Oteo, Alfonso: El agente urbanizador. Especial referencia al urbanizador particular no propietario. Ed. La Ley –Actualidad, S.A. Madrid 2005. Pág.91 y 92.

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En definitiva, y como añade la citada sentencia en su Fundamento Jurídico 101, el legislador castellano-manchego, tal y como está hoy definida en el TRLOTAU la figura del «agente urbanizador», debe adoptar las medidas necesarias para que en lo referente a los procedimientos previstos por la Directiva, de la lectura conjunta de sus artículos 28, párrafo segundo, y 30, apartado 2, las entidades adjudicadoras que deseen adjudicar un contrato público de obras den a conocer su intención publicando un anuncio en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, salvo si se trata de uno de los casos limitativamente enumerados en el artículo 31, apartado 4, de la Directiva, en los que están autorizadas a recurrir al procedimiento negociado, sin publicar previamente un anuncio de licitación. Esto que puede parecer tan dificultoso para la celeridad y flexibilidad de los procedimientos de aprobación y adjudicación de los PAUr, en realidad no lo es. De acuerdo con la comunicación interpretativa de la Comisión, de 29 de abril de 2000, sobre las concesiones en el derecho comunitario, solamente deberán adoptarse dos medidas: 469 1º En la fase preliminar de elección del concesionario: los órganos de contratación se ven obligados a publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un anuncio de concesión según el modelo previsto en la Directiva 93/37/CEE, con el fin de que este contrato quede abierto a la competencia en el ámbito europeo. En el caso del TRLOTAU, esto sería tan sencillo como disgregar los procedimientos de aprobación y adjudicación del Programa, de tal forma que la Administración actuante, una vez aprobado el Programa mediante la elección de una alternativa técnica, en aplicación del procedimiento previsto para la presentación de alternativas en competencia de los artículo 120 y 121, procediese a realizar la publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Europea del anuncio para la adjudicación de la ejecución de las obras, siempre que el coste de las misma fuera igual o superior a 5.923.000 € (985.504.278,00 Ptas.), 470 sin IVA. Alternativa técnica que serviría de Pliego de Condiciones para la ejecución de las obras, manteniéndose el derecho de reembolso, por cuenta del adjudicatario, de los gastos justificados de redacción de la alternativa aprobada, proyectos o estudios a favor de quien los realizó y no haya resultado adjudicatario. 2º En la fase posterior de ejecución del contrato, para los contratos celebrados por el concesionario adjudicatario: Inserción de la obligación de que cuando el concesionario pretenda contratar la ejecución de las obras con tercero, y el coste de estas sea igual o superior a 5.923.000 € (985.504.278,00 Ptas.), sin IVA, aplique las obligaciones de publicidad impuestas en los artículos 58, 64 y 65 de 469

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Yo ya apuntaba esta solución en el año 2003. Véase “La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001 y el urbanizador de la ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. Nº 10. 30 de mayo de 2003. Págs. 1.862-1.863. Umbral establecido por el Reglamento (CE) n° 1874/2004 de la Comisión, de 28 de octubre de 2004, por el que se modifica las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos. Diario Oficial n° L 326 de 29/10/2004 p. 0017 – 0018.

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la Directiva 2004/18/CE. Esta situación se dará normalmente en el caso de adjudicación a los propietarios, que habrán de haberse asociado como agrupación de interés urbanístico. No obstante, en la adjudicación del Programa a los propietarios, es posible, y cada vez se produce con mayor frecuencia, que se haya incorporado a la agrupación de interés urbanístico, como miembro de pleno derecho, una empresa urbanizadora, o que la agrupación de interés urbanístico haya surgido para colaborar con el urbanizador con el fin de solicitar la adjudicación preferente, en cuyo caso, las obras se realizarán directamente por el concesionario adjudicatario, y no se dará el supuesto de contratación de la ejecución de las obras de urbanización con terceros, y no será precisa ninguna publicidad más que la inicial a cargo del órgano de contratación. El supuesto de realización directa de las obras de urbanización por el concesionario adjudicatario, es el supuesto normal en el caso del urbanizador no propietario, pues la experiencia muestra que los aspirantes a la ejecución de un Programa son empresas urbanizadoras, incluso constituidas ad hoc. Téngase en cuenta que la Directiva 2004/18/CE solamente impone el requisito de publicidad al concesionario cuando pretenda contratar la obra de urbanización con un tercero, pero no la exige cuando ejecute directamente la obra o celebre contratos de obras con empresas vinculadas a él, con arreglo a la definición del apartado 2 de su artículo 63. Por último, y a modo de colofón, es preciso resaltar que, en la actualidad, el sistema instaurado por la denominada legislación alternativa, al menos en la Comunidad valenciana se resquebraja por momentos, puesto que la figura del agente urbanizador se encuentra en franca controversia, como consecuencia de la jurisprudencia surgida de la Sección 1ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y de las Recomendaciones del Parlamento Europeo, respecto del incumplimiento de la legislación comunitaria sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, y, como consecuencia de ello, de la legislación estatal sobre contratación de las Administraciones públicas, mediante la cual se ha adaptado la legislación española a esas normas europeas. Todo ello, según la referida jurisprudencia, conlleva la inaplicación de la regulación valenciana urbanística y supondrá la aparición de supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones actuantes por el incumplimiento de los principios europeos, al continuar aplicando la ley urbanística, y, de momento, ha llevado a la derogación de la LRAU por la LUV, aunque queda por ver si las modificaciones introducidas en ésta última son suficientes para subsanar los incumplimientos señalados. Debe tenerse en cuenta que en relación con la LUV la Comisión europea ha iniciado, el pasado 4 de abril de 2006, procedimiento de infracción de la legislación comunitaria, que en estos momentos se encuentra en trámite de sustanciación, en el que, ya en una segunda fase, el 12 de octubre de 2006, ha instado, nuevamente, a España a modificar la actual LUV por considerar que viola la

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Directiva comunitaria sobre contratación europea 2004/18/CE, y que puede terminar ante el Tribunal Europeo de Justicia. La nueva ley valenciana establece una separación nítida entre las figuras del urbanizador y del empresario constructor de las obras de urbanización, en términos parecidos a la solución que planteo para la adaptación del TRLOTAU a la Directiva 2004/18/Ce, y que yo ya propugnaba en 2003. 471 Mientras que al urbanizador le corresponderá redactar todos los documentos técnicos necesarios para la gestión del programa en su integridad, el empresario constructor tendrá que ejecutar las obras previamente definidas en el proyecto de urbanización aprobado por el Ayuntamiento. Pero, incluso reconociendo el carácter privado de la relación jurídica que une a ambos operadores económicos, el empresario constructor tendrá que ser seleccionado por el urbanizador por medio de concurso o subasta, siguiendo un procedimiento en el que quede garantizada la efectividad de todos y cada uno de los principios reguladores de la contratación pública, estableciendo un sistema ágil de tutela administrativa que ratifique con plenas garantías jurídicas el cumplimiento de la normativa de contratación pública. Tal y como afirma Alejandro Javier Criado Sánchez «debería reformarse la legislación urbanística, primero estableciendo en su articulado la existencia de una relación de contrato administrativo entre la Administración y el adjudicatario del programa o de la obra pública urbanizadora, en el caso del sistema de concesión de obra urbanizadora, así como la aplicación de la legislación de contratos de las Administraciones públicas de conformidad con la naturaleza jurídica que la legislación urbanística atribuye al agente urbanizador. Concretamente en la legislación urbanística reguladora del sistema de concesión de obra urbanizadora, debería incluirse entre los artículos reguladores de dicho sistema de actuación, un apartado del siguiente tenor: “El sistema de concesión de obra urbanizadora se regulará por la presente sección, de conformidad con lo establecido en la legislación estatal de contratos de las Administraciones públicas y, en especial, respecto al contrato administrativo de obra”.» 472

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Véase “La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001 y el urbanizador de la ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha”. El Consultor, Nº 10. 30 de mayo de 2003. Págs. 1.862-1.863. Alejandro Javier Criado Sánchez que entiende que la verdadera naturaleza jurídica del agente urbanizador es la de contrato administrativo especial, añade que “debería reformarse la legislación urbanística del resto de Comunidades que configura al agente urbanizador como el responsable de la actuación por su condición de adjudicatario del concurso públicos para la adjudicación de la actuación urbanizadora, en cuanto debería establecerse expresamente dicha naturaleza jurídica, así como la naturaleza jurídica especial de dicha legislación urbanística”. Criado Sánchez, Alejandro Javier: El agente urbanizador en el Derecho Urbanístico Español. Ed. Reus, S.A. Madrid 2005. Pag. 181 y 182.

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Imagen cubierta: casco urbano de Calera (Toledo) en 1891, según el Instituto Geográfico Nacional.