III Jornadas sobre Derecho Policial Santander, marzo 2011

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LOS TESTIGOS Y PERITOS PROTEGIDOS EN EL ORDEN PENAL (Ley Orgánica 19/94 de 23 de Diciembre)

INDICE

1.- INTRODUCCION .-2.-REGULACIÓN LEGAL.-3.-AMBITO DE LA LEY.- REQUISITOS LEGALES.-3.-MEDIDAS DE PROTECCIÓN ESTABLECIDAS EN LA LEY.-4.- EL TESTIGO O PERITO EN LA INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA Y EN LA VISTA ORAL. VALORACIÓN Y EFICACIA DE LA PRUEBA.--5.- CONCLUSIONES

INTRODUCCIÓN.-

Esta ponencia intenta ser un instrumento de acercamiento al aspecto legal del testigo protegido, sin mayores pretensiones. El tema, cierto que puede dar para mucho; baste la mera exposición de algunos supuestos de la extensísima casuística existente, para discutir durante horas lo acertado o no de la solución judicial en atención a los derechos en juego, pero no puedo, ni quiero, extenderme demasiado.

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No puedo, porque mis veinticinco años de ejercicio como Fiscal tienen el poder de la humildad para saber reconocer mis limitaciones jurídicas y me ponen en el sitio que me corresponde, y, no quiero, aunque este ejercicio de voluntad es fácil ante la anterior imposibilidad confesada, pues soy persona por profesión, esencialmente práctica, no teórica. ¡Al tajo! Siendo libre el miedo, con harta frecuencia se encuentran en la práctica diaria los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Jueces y fiscales, con personas que se niegan a exponer hechos penales, sensorialmente percibidos por ellos, ante la creencia, temor o posibilidad de sufrir un mal por parte de los posibles autores del delito o de terceros, a consecuencia de su participación como testigos o peritos en el proceso. Muchas son las personas que se entrevistan con los operadores de un proceso penal para hacerles llegar esa preocupación, encontrándose ante el dilema de cumplir con la obligación de colaborar con la Justicia y el miedo, fundado o no, a hacerlo. No existe una especialidad en función de la protección de testigos y peritos en el marco del narcotráfico. Cierto es que las sentencias que comentamos son por delitos contra la salud pública , que será precisamente el campo en el que , como otras muchas pruebas , ha tenido ocasión con mas profusión el T.S. de dictar criterios , pero no es algo , la protección, que en este delito haya de estudiarse de forma apartada . Lo dicho a continuación, en general, sirve cualquiera que sea el delito sujeto a investigación o enjuiciamiento. La Exposición de motivos de la Ley de protección a peritos y testigos que, a continuación, trataremos, aborda el problema y sus consecuencias en los siguientes términos: “La experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la Policía Judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias. Ello conlleva, con frecuencia, que no se pueda contar con testimonios y pruebas muy valiosos en estos procesos. Ante esta Página 2 de 17

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situación el legislador debe proceder a dictar normas que resulten eficaces en la salvaguarda de quienes, como testigos o peritos, deben cumplir con el deber constitucional de colaboración con la Justicia. De no hacerlo así, podrían encontrarse motivos que comportasen retraimientos e inhibiciones por parte de posibles testigos y peritos, no deseables en un Estado de Derecho, con el añadido de verse perjudicada la recta administración del ordenamiento jurídico-penal y facilitada, en su caso, la impunidad de los presuntos culpables”

REGULACION LEGAL.-

A cubrir la laguna existente en relación con el tema, devino la Ley Orgánica 19/1994 de 23 de Diciembre, de Protección a testigos y peritos en causas criminales. Esta ley tiene como características su importancia y necesidad, su brevedad y, en general, su claridad; no obstante no estar exenta de crítica, fundamentalmente en la aparente contradicción entre los párrafos 1 y 3 del artículo 4º que , de alguna manera dificulta , cuando no impide, al decir de nuestra Jurisprudencia, la interpretación de los mismos. La ley regula el ámbito de aplicación en su artículo 1º, dejando el 2º y 3º a las diversas medidas que se pueden aplicar y estableciendo en el 4º, y último, las medidas a tomar en el entorno de la preparación de la vista oral y de su celebración. Sin embargo, la interpretación de la misma en el entorno obvio de la casuística, es cosa que han realizado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, siguiendo al efecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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Por último, existen normas de remisión directa y expresa a la citada ley como el párrafo segundo del artículo 282-bis de la L.E.Crim., introducido por la reforma operada por la ley 5/99, estableciendo la misma aplicable a los supuestos del agente infiltrado, o de remisión indirecta como la establecida en el artículo 61 de la L.O. 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género al compatibilizar las medidas de ésta ley con las aplicables, en todo caso, por la que nos trae hoy aquí.

AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY.REQUISITOS LEGALES

La ley Orgánica 19/94 establece en su artículo 1º que es aplicable a quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales. Por tanto, en primer lugar, se requiere que sean testigos o peritos. Testigo en sentido jurídico es aquella persona que habiendo percibido sensorialmente hechos o datos relacionados con un hecho, declara tal conocimiento ante un juez o Tribunal. Obviamente existirán testigos directos o presenciales, que perciben el hecho de forma personal y directa y testigos de referencia, que lo que conocen del hecho o dato , lo saben a través de la comunicación de un testigo directo u otro de referencia, en su caso. Perito es aquella persona con conocimientos técnicos en una materia, que pone al servicio del proceso su pericia o máxima de experiencia sobre alguno o algunos extremos de importancia en la determinación del hecho o de la autoría. Tal condición de testigo o perito permite excluir de la protección legal a quienes estén implicados en la causa en cualquiera de las formas de Página 4 de 17

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autoría o participación y , por supuesto, al denominado confidente , que en ningún momento tiene condición alguna de testigo, mientras mantenga el anonimato y no participe en el proceso.Las personas que tienen la condición de imputados podrán ser tenidos en cuenta, cuando su declaración supone una prueba de cargo esencial contra otro u otros imputados a los efectos de que puedan acogerse a los beneficios punitivos que el C. Penal establece y en las condiciones en que lo hace, (por ejemplo el caso del arrepentido del artículo 376 del C.P. en relación con el tráfico de drogas), pero nunca perderán su condición de imputados con los derechos y garantías que les son evidentes , entre los que se encuentra uno muy importante, a diferencia del testigo, y es su derecho a no declarar, cosa que aquel no solo no tiene , sino que además de estar obligado , salvo las excepciones legales , a prestar declaración , lo está también a decir verdad, so pena de incurrir en un delito de falso testimonio.-(artículos 410, 416, 417, 418, 420 y 423 de la LECRIM y 458 a 462 del C.P.) Parece también evidente que las reglas de valoración de la prueba testifical son distintas de las de la declaración de un imputado. En segundo lugar, se requiere por la ley en su ámbito de aplicación que los testigos o peritos lo sean en un proceso penal. Cierto que pueden darse situaciones de temor por parte de testigos y peritos en causas civiles , por ejemplo, pero tampoco cabe duda de que la aplicación de las medidas de la ley tiene un carácter excepcional y es el orden penal ese derecho residual , que tiene en su razón de ser la persecución de aquellas conductas mas reprochables socialmente, apoyado en la herramienta del proceso penal que con el complejo contrapeso entre los derechos de la sociedad , de la víctima y del delincuente , ha de buscar la verdad material y real en la aplicación de las penas . Solo en este entorno, se protege a quienes debiendo cumplir el deber del testimonio o pericia, prefiere el derecho ocultarlos, a que mientan o declaren inexactitudes, que pudieran facilitar una condena errónea o una injusta impunidad.

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El testigo protegido no es, a mi juicio, una especial tipología de testigo, como lo pudieran ser los presenciales, los de referencia, los instrumentales etc. Tal diferencia no se la da el hecho o el modo de la percepción o el objeto de su intervención, sino que es alguien a quien la cualidad o adjetivación se le establece “ex post factum”; simplemente se le protege, lo que no le convierte en un testigo naturalmente distinto antes y después de la decisión judicial de protección en relación con el hecho o la pericia. En tercer lugar la condición de perito o testigo protegido se la otorga una decisión judicial ponderativa racionalmente de una serie de circunstancias. De esta manera la autoridad judicial deberá apreciar según el párrafo segundo del artículo 1… ” un peligro grave para la persona , libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes , descendientes o hermanos”. Por tanto, el peligro debe ser grave en apreciación de la autoridad judicial, lo que excluiría situaciones que en análisis de todas las circunstancias del caso no tengan una riesgo de tal adjetiva gravedad.-

MEDIDAS DE PROTECCION ESTABLECIDAS EN LA LEY

El Juez instructor , una vez apreciada la concurrencia de la situación que pueda motivar la protección, bien de oficio o a instancia de parte puede acordar cuantas medidas sean necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos , su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado. Tales medidas nunca serán secretas para el Ministerio Fiscal. Puede, en suma adoptar, como dice la ley 19/94 en su artículo 2:

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“a.- Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos , domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave. b.-Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. c.-Que se fije como domicilio, a efectos de notificaciones y citaciones, la sede del órgano judicial interviniente el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.” La forma ordinaria de proceder será normalmente en la instrucción abrir una pieza reservada en la misma causa en la que consten las declaraciones del testigo sujeto a protección así como sus datos de identidad, llevando a la causa principal la parte de aquellas declaraciones en la que no se aporten datos que puedan identificar al testigo, identificando a éste, en éstas, con un simple número. Otras medidas complementarias se expresan en el artículo 3 de la Ley: … “ Los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la Autoridad Judicial cuidarán de evitar que a los testigos y peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esa prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en los que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran ser identificados. A instancia de ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una vez finalizado este, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista en el artículo 1-2 de ´esta ley, se brindará a los testigos y peritos, en su caso, protección policial. En casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán solicitar ser Página 7 de 17

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conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado pasa su exclusivo uso, convenientemente custodiado.

EL TESTIGO O PERITO PROTEGIDO EN LA INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA Y EN LA VISTA ORAL.-VALORACION Y EFICACIA DE LA PRUEBA EN LA VISTA ORAL

La ley 19/94 arbitra las medidas de una forma distinta en función de que la causa esté en periodo de instrucción o en fase de vista oral. Así , como hemos visto, en la fase de instrucción regula ampliamente una situación de anonimato en los elementos protegidos, que permite mantener en todo momento , después, en el artículo cuarto , para la vista oral, limita sustancialmente al establecer la obligación de revelar tal identidad. Así se establece en el referido artículo 4 : “recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente se pronunciara nuevamente sobre mantener, modificar o suprimir alguna o todas las medidas, así como si procede la adopción de otras nuevas previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate. Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica. Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional acusación o Página 8 de 17

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defensa el conocimiento de la identidad de los peritos y testigos propuestos, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley La idea es que, en efecto, el testigo anónimo en la fase de instrucción opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo. Así se manifiesta la sentencia del TEDH de 20 de Noviembre de 1989 (caso Kosovski contra los países bajos), donde se distingue claramente entre la utilidad y eficacia de las declaraciones de un testigo anónimo en la fase de instrucción y en la de enjuiciamiento. En aquella lo depuesto por el testigo anónimo es válido y útil para obtener fuentes de prueba que permitan avanzar en la investigación y acaben aportando otras fuentes susceptibles de operar después con plenitud como medios de prueba en la fase de enjuiciamiento. En cambio en ésta el testimonio anónimo no puede operar como prueba decisiva o determinante para dictar una sentencia condenatoria. Donde han de desarrollarse las pruebas que han de servir a la decisión judicial es en el juicio oral, dentro de los principios de inmediación y contradicción, donde alcanza el culmen la igualdad de armas y el derecho a la tutela efectiva sin indefensión alguna para las partes y a un proceso con todas las garantías.(art.24 Const) y , precisamente aquí es donde surgen los problemas .

La sentencia 649/2010 de la Sala Segunda del T.S. dice al tratar el cuarto motivo objeto de recurso: “el tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 19/94 genera complejas cuestiones en su aplicación práctica , debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen en riesgo con el derecho de defensa de los imputados y más en concreto con Página 9 de 17

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las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical , así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.” “Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio” Recapitulemos a modo de resumen lo hasta ahora mencionado. Los testigos o peritos pueden servir para investigar, esto es , ser medio de investigación y , por tanto, que los mismos ayuden a descubrir nuevos elementos de prueba y esto es esencialmente su cometido en la instrucción, por lo que situaciones de anonimato son perfectamente defendibles sin vulnerar derecho alguno; o pueden servir de prueba en sí mismos, ya en la vista oral, con lo que se plantea el problema de si el anonimato del testigo o cualquier forma de ocultación aun cuando no sea anonimato, son contrarias o respetuosas a los derechos constitucionales a un juicio con todas las garantías y respetuosos con los derechos de contradicción e inmediación. Sigue diciendo la citada sentencia: “…el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física , bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus pariente o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad , credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad , enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La

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contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa. Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derecho personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede limitar también, en alguna medida, el grado de la contradicción procesal” No deja lugar a dudas que un testigo conocido permite una valoración más adecuada en un juicio. Puede determinarse el grado de relación con el acusado, el grado de conocimiento de los hechos, si existen otras razones al margen de un honrado deber de colaboración en el testimonio o peritaje, etc. De la misma forma, a nadie se le escapa que el hecho de no ver al testigo o perito no permite encontrar matices, en ocasiones muy ilustrativos, que, por sí mismo, suscitan dudas respecto de su veracidad y limpieza en el testimonio o la pericia. Es evidente, y en esto suelo recomendar un ejercicio de reflexión poniéndonos en lugar del acusado, que nunca permitiríamos ser enjuiciados por un testimonio de alguien que no sabemos quién es . O acaso, ¿no nos sentiríamos indefensos? .¿Nos hemos puesto alguna vez a pensar en la posibilidad de que con la única prueba de un testimonio anónimo pudiéramos sufrir una pena de prisión? ¿Donde quedaría el derecho a un juicio con garantías? Sigamos con la interesante sentencia. En ella se distingue entre dos categorías de testigos o peritos protegidos: aquellos que denomina anónimos , de los que ni siquiera se da a conocer a las partes sus datos personales, los que pueden subdividirse , a su vez en aquellos que por contingencias o circunstancias particulares del caso no han podido ser identificados con datos personales y , por lo tanto , se ignora su identidad Página 11 de 17

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dentro del proceso y aquellos otros en los que su identidad es conocida pero por decisión del Tribunal se mantiene secreta y no se da a conocer a las partes y aquellos que denomina ocultos que estando identificados personalmente con nombres y apellidos , deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales, sobre los que , a su vez, cabría diferenciar varios tipos en función de la intensidad de ocultación , ya que pueden simplemente ser oídos, permaneciendo en otra estancia , pueden ser vistos sólo por el Tribunal , Fiscal y defensores y no por los acusados , utilizando un biombo u otra separación, (sistema que es sin duda el de mayor aplicación en la práctica procesal)o pueden ser vistos por todos pero ocultando su rostro y distorsionando su voz etc. Llegado un determinado momento procesal, ¿es absolutamente obligado para el Juez o Tribunal revelar la identidad del testigo que hasta ese momento había permanecido en el anonimato?. De poder mantenerse el anonimato, ¿Qué eficacia y validez tendría tal prueba testifical o pericial? ¿Es lo mismo el testimonio o la pericia en anonimato que la misma prestada por un testigo oculto, pero identificado?

El tema ha sido tratado tanto por el T.C como por el TEDH y por el T.S. Intentemos contestar a la luz de la doctrina de tales tribunales las anteriores preguntas.

En la ley que tratamos se establece la obligación del juez o tribunal de facilitar a las acusaciones y defensas el nombre y apellidos del testigo o perito si así lo solicitan en los correspondientes escritos de calificación, acusación o defensa. Pues bien, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 395/09 de 16 de Abril , después de subrayar que no faltan precedentes que aceptan la negativa de la Audiencia Provincial a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen, dice que:

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“la lectura contrastada de los distintos apartados que integran el artículo 4 de la Ley 19/94,impide interpretar el nº 3 .- que obliga a desvelar la identidad de los testigos, en absoluta desconexión con el nº 1 .- que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción. Habría sido deseable un mayor rigor técnico en la redacción de la ley excluyendo esa aparente contradicción. Pese a todo, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos, no es en modo alguno de carácter absoluto. El propio artículo 4-3 subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia por parte del juez. Es evidente que el Juez o Tribunal puede mantener el anonimato de los testigos, siempre sobre la base de una causa fundada, suficientemente motivada. Así en la sentencia del T.S 828/2005 dice que la restricción de derechos fundamentales dentro del marco del derecho a un proceso público con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, exigen que la decisión se adopte motivadamente por el juez o Tribunal y concretamente cuando se refiere a las medidas que puede adoptar el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos , exige , además que se efectúe por el órgano jurisdiccional una previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate. En esta sentencia se anula la prueba practicada sobre la base de no existir ponderación y razonamiento del Tribunal para mantener el anonimato de los testigos, así como para justificar que prestaran su testimonio en un despacho contiguo y ocultos , al menos para los acusados, si bien estima correcta la condena obtenida sobre la base de otras de cargo suficientes. Vemos pues que los testigos anónimos, evidentemente los ocultos, pueden deponer en el juicio oral. Los primeros pueden hacerlo como tal, Página 13 de 17

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bien porque no se ha solicitado levantar tal velo por las partes, bien porque solicitado en tiempo y forma, el Juez o Tribunal de forma motivada, mantiene tal anonimato en un razonamiento ponderativo de los diversos derechos en juego. Tal ponderación y motivación ha de hacerse también para justificar la declaración que hemos llamado oculta. La eficacia de la prueba dependerá de algunos aspectos añadidos. El T.E.D.H. Analiza la cuestión de los testigos protegidos en diversas sentencias y su criterio, entiendo puede resumirse de la siguiente forma. La condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos , cuya identidad es desconocida por el Tribunal, la defensa o ambos, es contraria a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el reconocimiento que en su artículo 6-3 hace respecto del principio de contradicción ; sin embargo en aquellos casos en los que el testigo no es anónimo , sino oculto, en los que la posibilidad de contradicción resulte respetada, se cumplirían las exigencias del precitado convenio (Kostovski de 20 de Noviembre de 1989 , LUDI de 15 de Julio de 1992) . Sin embargo ello no quiere decir que no puedan existir testigos anónimos o que toda prueba por el hecho de estar sujeta a un testigo o perito cuyo nombre no es revelado, es, de por sí, nula. Como establece la S.T.S. 649/10 que venimos citando, en otras resoluciones, posteriores a las citadas, el TEDH establece: “ como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos , aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio y señalándose el importante matiz de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena”.(14 de Febrero del 2002 Wisser c Paises Bajos; 28 de Marzo del 2002 Birutis c Lituania) El T.C ha examinado el problema de forma similar a lo antes mencionado para el T.E.D.H. , en su sentencia 64/94, no obstante , el Página 14 de 17

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Tribunal Europeo ha tenido resoluciones posteriores y , a mi juicio , más claras. La sentencia del T.S. 378/2009 de 27 de Marzo, una vez analizada la doctrina ya referida del T.E.D.H. en relación con los testigos anónimos, concluye afirmando que la compatibilidad de cualquier ponderación incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos dos parámetros : .-a.-que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta; y.- b.-que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva. En esta sentencia se anula la recurrida por fundarse exclusivamente en las manifestaciones de los testigos anónimos. Por lo tanto, a modo de conclusión y siguiendo en ello lo establecido por la sentencia que venimos comentando 649/2010del T.S. : “ Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales, tanto del T.E.D.H. , del T.C. como de esta Sala , se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. (En este caso la afectación se produce sobre el principio de contradicción) Ello genera la devaluación sustancial de la prueba, convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que parece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Página 15 de 17

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En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o credibilidad del testimonio, sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con el principio de inmediación .En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y , por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.” En esta sentencia al igual que en la 828/2005 se anula la prueba practicada sobre la base de no existir razonamiento del Tribunal para mantener el anonimato de los testigos, así como para justificar que prestaran su testimonio de forma oculta, si bien estima correcta la condena obtenida sobre la base de otras de cargo suficientes.-

CONCLUSIONES.-

A modo de conclusiones podemos decir que la ley ha venido a cubrir una laguna importante en la instrumentalización de la prueba testifical o pericial cuando concurren circunstancias de riesgo en tales personas, pretendiendo, pese a todo, que tales personas puedan deponer o prestar su pericia con la finalidad de no permitir esferas de impunidad. Las medidas de protección son variadas y han de hacerse siempre previa valoración de la situación de riesgo por el Juez y en resolución motivada. La intensidad de las mismas no es esencial en fase de instrucción en la que el testigo y perito operan como medio de investigación y sí es esencial en la fase de Juicio oral, pues en esta el testigo o perito opera como medio Página 16 de 17

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de prueba y donde deben respetarse a ultranza los principios de contradicción e inmediación, corolarios del principio constitucional a un juicio con las debidas garantías. La norma general es que el Juez o Tribunal que haya de enjuiciar la causa , si previamente lo piden las partes , facilite la identidad del testigo o perito, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en la ley, si bien en todo caso deberá motivadamente mantener o suprimir las tomadas en la instrucción. De esta forma podría, razonándolo, mantener el anonimato del testigo o perito, pero en este caso para que la prueba pueda tener alguna aunque mínima eficacia, pues estaría afectado el principio de contradicción, sería necesario que el testigo o perito anónimo no fuera la única prueba de cargo, de forma que la condena no se basase únicamente en el testimonio o pericia anónima y pudiera realizarse sobre él un juicio de fiabilidad. En general en estos casos la prueba del testigo o perito anónimo serviría cuanto más a corroborar otras pruebas principales de cargo. No ocurre lo mismo con los testigos o peritos ocultos, en cuyo caso en función de la intensidad de este ocultamiento podría quedar afectado el principio de inmediación, pero difícilmente podría ser nula la prueba al poder realizar sobre el testigo o perito un juicio de fiabilidad y credibilidad.-

Santander. Marzo del 2011

Angel González Blanco Fiscal Antidroga

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