Medios de comunicación y pluralismo religioso

marzo 2010

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Medios de comunicación y pluralismo religioso

Medios de comunicación y pluralismo religioso 5 y 6 de marzo de 2009 Consejo del Audiovisual de Cataluña y Universidad Autónoma de Barcelona (Departamento de Derecho Público y Ciencias Historico-Jurídicas)

Primera edición: marzo de 2010 Impresión: ISBN: Depósito legal:

Sumario

- Presentación del seminario. Ramon Font

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- Presentación del seminario. Montserrat Coll

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- Laicidad y religión en el espacio público. Victoria Camps

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- La presencia de las confesiones en el espacio público audiovisual. ¿Un nuevo reto para la laicidad? Silvio Ferrari

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- Acerca de la protección penal de los sentimientos religiosos en los medios de comunicación. Miriam Cugat - Medios de comunicación social y sentimiento religioso. Ricardo García

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- Los sentimientos religiosos en los medios de comunicación: estereotipos, libertad de expresión y espacio público democrático. Daniel Gamper

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- La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión: la experiencia europea. Javier Martínez-Torrón

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- La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión: la experiencia española y europea. Laura Díez

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- El derecho de acceso de las minorías religiosas a los medios públicos de comunicación. Jaime Rosell

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- Pluralismo religioso y acceso a los medios de comunicación. La relevancia del derecho administrativo. Carlos Padrós

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- Intervención de Mònica Terribas

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- Intervención de Antoni Bassas

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- La deontología periodística y el tratamiento de la religión. Salvador Alsius

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- La proyección del pluralismo religióso en los medios de comunicación. Joan Lluís Pérez-Francesch

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- Consideraciones conclusivas. Àlex Seglers

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- Clausura del seminario. Rafael Jorba

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- Clausura del seminario. Josep M. de Dios

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- Conclusiones propositivas

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Sumario

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Presentación del seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso Ramon Font Presidente Consejo del Audiovisual de Cataluña

Señora directora general de Asuntos Religiosos, señor vicerrector de la Universidad Autónoma de Barcelona, amigas y amigos. Abrimos con el presente acto el seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso, promovido desde el Consejo del Audiovisual de Cataluña principalmente gracias a la iniciativa —e incluso diría que el entusiasmo— del consejero señor Rafael Jorba, y que cuenta, asimismo, con la implicación y calidad académica del Departamento de Derecho Público y Ciencias Histórico-Jurídicas de la Universidad Autónoma de Barcelona. El programa compuesto aborda la temática del pluralismo religioso y la regulación de la comunicación audiovisual, desde distintos puntos de vista, que coinciden con los ejes básicos de los debates públicos que tienen lugar en esos momentos sobre esa materia, y no sólo en nuestro país o en Europa, sino a escala casi global. Así, cuestiones como la presencia de las confesiones dentro del espacio público, los términos en los que hay que proteger jurídicamente el sentimiento religioso, hasta qué punto la ofensa religiosa rebasa los límites constitucionales de la libertad de expresión, el acceso de las confesiones religiosas a los medios de comunicación social, o la proyección del pluralismo religioso en los medios de comunicación serán objeto de tratamiento a lo largo de este día y medio de trabajo, con la participación de ponentes de la máxima solvencia, a los que agradezco en este momento su, a buen seguro, valiosa contribución. El Consejo del Audiovisual de Cataluña tiene como una de sus misiones, de acuerdo con la ley, velar por el pluralismo político, religioso, social, lingüístico y cultural en el

Presentación del seminario - Ramon Font

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conjunto del sistema audiovisual de Cataluña. Vemos, pues, como el propio legislador determina que el valor del pluralismo, aplicado a la esfera pública audiovisual, no se circunscribe sólo al ámbito político y presenta facetas muy variadas, entre ellas la religiosa, situándolas al mismo nivel de protección. La institución que presido, consciente de ese mandato, ha incluido la tutela del pluralismo religioso dentro de su ámbito de actuación prácticamente desde el principio. En ese sentido, recuerdo aquí que en 2002 se aprobaron por parte del Consejo unas recomendaciones relativas al “tratamiento del hecho religioso en los programas audiovisuales de entretenimiento”. Por otra parte, el Consejo tiene la voluntad de incluir, de forma casi inmediata, y dentro de sus informes trimestrales sobre pluralismo, un análisis desde la perspectiva concreta del tratamiento del pluralismo religioso. En vista de todo, el Consejo ha considerado oportuno, en este momento histórico, abrir una reflexión y una discusión rigurosa a propósito del alcance y el contenido de la protección del pluralismo religioso dentro de la esfera pública audiovisual. Como es evidente, ese debate sobre la extensión y naturaleza de la actuación reguladora del Consejo encuentra el marco idóneo en la universidad. Hoy empezamos, pues, una nueva experiencia, con toda seguridad muy beneficiosa, de intercambio de puntos de vista y de reflexión conjunta, fruto de la voluntad del Consejo de contar con el mundo de la academia cuando se trata de abordar problemas reguladores con un profundo impacto y una gran repercusión e implicaciones sociales. Debe quedar claro, en cualquier caso, que no hemos querido, con este seminario, organizar un debate entre las distintas confesiones religiosas. Ese tipo de discusión tiene lugar en foros de otra naturaleza. Lo que nosotros pretendemos a lo largo de hoy y mañana, insisto, es analizar, con rigor científico y de la mano de expertos en la materia, los retos reguladores y los debates jurídicos que giran en torno a la tutela de la libertad religiosa dentro del espacio público audiovisual. Hablar de la extensión y los límites de la libertad de expresión, así como del alcance de la libertad religiosa, supone, sin duda, situar el debate en el corazón de la democracia. Una sociedad abierta no puede rehuir el debate ni la crítica, incluso cuando eso supone poner sobre la mesa y escuchar ideas, pensamientos y opiniones, que pueden ser contrarios a nuestras convicciones más íntimas. Sólo del debate y de la contraposi-

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Presentación del seminario - Ramon Font

ción de estas expresiones puede surgir una democracia formada por ciudadanos verdaderamente libres. Por su parte, es evidente que el ejercicio de la libertad religiosa supone un elemento central dentro de la tutela de la dignidad y el desarrollo libre de la personalidad de cada individuo. A través de las convicciones religiosas definimos nuestra postura en relación con elementos fundamentales de la existencia humana. Asimismo, las religiones están vinculadas, necesariamente, a determinados comportamientos, actitudes y costumbres que no sólo tienen relevancia dentro de la estricta esfera privada de quienes los practican, sino que inciden en ámbitos importantes del funcionamiento de nuestra sociedad, como la prestación de servicios educativos, la estructura y la composición de las familias, la vida artística y cultural, o la utilización del espacio público y la ordenación urbanística de las ciudades. En consecuencia, la tutela de la libertad religiosa está directamente relacionada, igualmente, con valores democráticos como la diversidad y la tolerancia en una sociedad plural. A buen seguro que estos días tendremos ocasión de discutir sobre esas cuestiones. Debemos tener presente, en cualquier caso, que la tutela de la libertad religiosa no supone, en una democracia, proteger todas las creencias religiosas respecto a cualquier forma de crítica, caricatura o rechazo: la libertad de expresión está recogida y especialmente preservada en las constituciones occidentales, entre otras cosas, porque permite someter los distintos sistemas religiosos a un análisis y una discusión plenamente libre, abierta, si es preciso, a la crítica dura y afilada. No obstante, la sumisión de las distintas creencias religiosas al profundo escrutinio propio de una sociedad plenamente democrática no debe impedir a los poderes públicos imponer determinadas limitaciones en esos casos en los que la crítica supone, más que un ataque a una cierta creencia, una agresión a aquéllos que la profesan. Sería impropio de un sistema político que defiende el pluralismo y las libertades no impedir que determinadas expresiones críticas, provocadoras o, incluso, ofensivas se conviertan en la plataforma a través de la que se acabe diseminando el odio, la intolerancia y el rechazo hacia un individuo o una determinada colectividad. Asimismo, el debate sobre la extensión de la libertad religiosa no abarca sólo una cuestión de “límites”. Quizás cabe plantear, en algunos supuestos, la necesidad de

Presentación del seminario - Ramon Font

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acciones “en positivo” con el fin de facilitar las condiciones necesarias que permiten que el ejercicio de esa libertad sea real y efectivo. Dentro del ámbito específico de la comunicación, seguramente eso nos lleva a la discusión a propósito del papel que deben jugar los medios de comunicación públicos en ese terreno, por contraposición al de los privados. Como vemos, en cualquier caso, hay muchos temas a discutir que son apasionantes, que tienen plena actualidad, y el Consejo tomará buena nota de lo que se diga y de las conclusiones que se formulen. Todo será de una gran utilidad para la institución a la hora de formar su criterio y de adoptar futuras decisiones en ese terreno. Sólo me queda ya agradecer, una vez más, la participación de los ponentes, la implicación de la Universita Autònoma de Barcelona, así como el interés y la asistencia de todos vosotros.

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Presentación del seminario - Ramon Font

Presentación del seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso Montserrat Coll Directora general de Asuntos Religiosos Generalitat de Cataluña

Felicito el acierto de los organizadores de este seminario, que promueve una necesaria y urgente reflexión. Comparto la idea expresada en el programa de que “las identidades religiosas reclaman un tratamiento riguroso en los medios de comunicación”. Ése es uno de los temas que me preocupa, aunque el Gobierno no puede incidir directamente en él. Uno de los objetivos de la DGAR es dar a conocer la realidad religiosa de Cataluña para ayudar a superar prejuicios y malentendidos, y para favorecer la convivencia, y los medios pueden ayudar mucho a ello. El seminario que inauguramos plantea cuestiones de interés como “la presencia de las confesiones en los medios” y “la ofensa a la religión”. Pero creo que hay una cuestión previa no resuelta: el vacío o la insuficiencia en los medios (¡con excepciones!) con respecto a la información relativa al hecho religioso (plural). Porque la religión es innegable como hecho cultural y social. Ha habido un intento de reducirla a la esfera íntima y personal; pero, paradójicamente, en una sociedad secularizada (donde ya no es socialmente obligatorio pertenecer a una determinada confesión), las religiones no tan sólo continúan estructurando la vida de muchas personas, sino que se convierten en un factor aglutinador o de cohesión de numerosos grupos. Por eso es preciso que la realidad del hecho religioso (plural) salga a la luz en los medios de comunicación, de la siguiente forma, que intento formular en cinco propuestas que realizo a partir del contraste que constato entre lo que reflejan los medios (o lo que no reflejan) y la realidad religiosa que puedo observar desde el puesto de responsabilidad en el que me encuentro:

Presentación del seminario - Montserrat Coll

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1.

No (o no sólo) en reclusión en los medios o altavoces propios de cada religión, sino también, y principalmente, en los medios generales y públicos.

2.

No en un espacio o rincón de información y comunicación confesional (como si quien tuviese que acceder a los medios fuese cada religión desde la propia confesión) —¡tras haber podido salir del nacionalcatolicismo no pasaremos a la pluriconfesionalidad!—; sino que es preciso un tratamiento auténticamente profesional, hecho por periodistas.

3.

Un tratamiento, por lo tanto, especializado, que no se limite a la anécdota, la excepción o el exotismo, sino que trate de ir un poco a fondo. Y con rigor (que no confunda, por ejemplo, una plegaria con una misa, un evangélico con un evangelista, un musulmán con un islamista, etc.).

4.

Que tenga en cuenta la pluralidad de confesiones y la pluralidad interna dentro de cada religión, y que, por lo tanto, no dé cobertura exclusivamente a las autoridades religiosas o a los “representantes” de una confesión.

5.

Sin herir sensibilidades (por principios de ética profesional y porque el Código Penal prevé penas al escarnio de las confesiones religiosas o de sus practicantes), lo que no significa falta de distanciamiento reflexivo, tan necesario contra los fundamentalismos y contra las absolutizaciones. En resumidas cuentas, creo que es necesaria una normalización de la presencia del

hecho religioso plural en los medios, a partir de criterios profesionales y no confesionales, respetuosa, pero también crítica. Que tengan unas buenas Jornadas.

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Presentación del seminario - Montserrat Coll

Laicidad y religión en el espacio público Victoria Camps Universidad Autónoma de Barcelona

Mi propósito en las páginas que siguen es hablar de la presencia y función de la religión en nuestro mundo. Más concretamente, en las sociedades secularizadas, con estados laicos (o “aconfesionales”, como reza en la Constitución española), donde conviven culturas distintas, lo que hace que empiece a cuestionarse la hegemonía de la religión católica. No voy a referirme de entrada a la visibilidad que la religión o las religiones tienen en las democracias actuales. Es decir, qué aspectos religiosos forman parte de la vida pública en sociedades que han dejado de ser socialmente religiosas, como lo fue la española durante el franquismo. Es un hecho que la proclamación del Estado laico no ha hecho desaparecer, ni en nuestra sociedad ni en las de nuestro entorno, signos religiosos externos como los crucifijos, las misas y los funerales oficiales, las procesiones de Semana Santa y, en general, la necesidad de acudir a ritos religiosos por parte de los ciudadanos en los momentos más significativos de la existencia, aun cuando una mayoría de ellos se declara no creyente o creyente pero no practicante. Sin duda los estados se hacen laicos más rápidamente que las sociedades que los constituyen. Es una muestra más de que las leyes, por sí solas, no cambian la mentalidad de las personas, y de que ciertas inercias y costumbres se mantienen no porque uno crea especialmente en el sentido que tienen, sino por la sencilla razón de que siempre se hizo así y sustituirlo por otra cosa exige un esfuerzo imaginativo que es trabajoso y complicado. Pero no es ese aspecto de la visibilidad de las religiones —y, en especial, de la religión católica— en la vida pública el que me interesa tratar, sino otra cuestión, a mi juicio, de mayor calado para la convivencia de las personas y el buen funcionamiento de la democracia. Me propongo tratar la incidencia de la presencia religiosa en los problemas

Laicidad y religión en el espacio público - Victoria Camps

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de carácter ético. Dicho de otra forma, los conflictos que a menudo se dan entre posiciones y puntos de vista contrarios respecto a problemas que afectan a la vida y la muerte de las personas, conflictos que suelen contraponer a creyentes y no creyentes en unos términos que no sólo hacen difícil el acuerdo, sino la misma discusión para alcanzarlo. El paso de un Estado confesional, incluso nacional-católico, a un Estado laico nos ha dejado, de algún modo, con una normatividad moral difusa y desorientada para la mayoría de la población, y tan doctrinaria como antes para los fieles seguidores de la doctrina de la Iglesia católica. Muchas de las cuestiones que hoy centran el debate público, y que deben ser objeto de regulación legislativa, enfrentan a dos sectores de la ciudadanía, que hablan lenguajes distintos y discurren con argumentos divergentes. Ante temas como la regulación del aborto y la eutanasia, o ante los problemas que derivan de los avances de la investigación biomédica, el sector más ortodoxo de la Iglesia católica responde con afirmaciones contundentes e inmunes a la duda: la vida es sagrada y debe preservarse en cualquier caso por encima de cualquier otra opción, por buena que sea para la existencia concreta de muchas personas. Los laicos, por su parte, se mueven en un mar de confusiones y perplejidades, pero su posición se radicaliza fácilmente y elude la duda por el hecho de tener que replicar a sus oponentes. Ayuda a la exacerbación de los debates la inevitable simplificación de unos medios de comunicación que no sólo no pueden permitirse el lujo de profundizar en exceso ni de darles mil vueltas a los temas porque perderían la actualidad de la noticia, sino que buscan mayormente la confrontación y el espectáculo, con lo que las posturas más extremistas son las que, aparentemente, reflejan el sentir y la división de la sociedad, lo que de ningún modo refleja la realidad misma. En efecto, la sociedad es mucho más compleja de lo que tales enfrentamientos ponen de manifiesto. Pero es sabido que sólo adquiere categoría de existencia lo que aparece en los medios de comunicación. La opinión pública, que se forma a partir de la información y opinión vertida en los medios, se alimenta casi exclusivamente de la confrontación y de una supuesta necesidad de tomar partido siempre entre dos opciones contrarias e irreconciliables. Nada más negativo para la profundidad y maduración de unos debates que se refieren a cuestiones de gran importancia para la sociedad y para las vidas de las personas que la constituyen y que adquieren matices y tonalidades grises y no blancos o negros.

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Laicidad y religión en el espacio público - Victoria Camps

Pero antes de entrar en las diferencias que se encuentran en la base de tales conflictos y que separan y hacen estéril el diálogo entre creyentes y no creyentes, veamos qué debe entenderse por laicidad, un concepto fundamental si aceptamos de entrada la hipótesis de que los estados de derecho y democráticos, formados por sociedades plurales, deben hacer profesión de laicidad.

Qué debe entenderse por laicidad El concepto de laicidad no es nuevo, lo nuevo es la reflexión que empieza a ser necesaria sobre el mismo, especialmente en el mundo occidental. La reflexión es necesaria por dos razones claras. La primera es que el proceso de secularización que empieza con la modernidad ilustrada y va de la mano de la voluntad de encontrar razones suficientes para afrontar y resolver cualquier problema humano no ha culminado felizmente y ni siquiera se ha logrado del todo. Es cierto que los pensadores de hoy no acuden a Dios como el garante y apoyo final de todas sus propuestas. Pero también lo es que no han tenido más remedio que mantener una herencia cultural que pone de relieve la influencia que ha tenido el cristianismo durante siglos. La transmutación de los valores que propuso Nietzsche no es posible sino a riesgo de acabar con la propia moral, la cual se nutre de muchos conceptos e ideales claramente cristianos. El tema al que de paso me he referido más arriba sobre la presencia de signos religiosos en las sociedades supuestamente secularizadas (y el que no he mencionado, relativo a la educación religiosa en las escuelas públicas) es una prueba evidente de que la secularización no ha conseguido barrer ni eliminar todo lo religioso de nuestro mundo. No estoy diciendo aquí si eso es bueno o es malo. Sólo lo constato. La segunda razón que nos lleva a repensar el sentido de la laicidad es la presencia cada vez mayor de varias religiones en nuestras sociedades, que no forman parte de nuestro patrimonio cultural más cercano y asimilado. El islam es el ejemplo más claro, pero no el único. Existe un proselitismo religioso de comunidades cristianas que se benefician de la falta de espiritualidad, o incluso de poesía, de un mundo calculador y mercantil que está lejos de satisfacer las expectativas de mucha gente. Ello indica que una

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cierta “necesidad religiosa”, en el sentido de vincularse o religarse a algo que trasciende a la propia persona, no ha encontrado equivalente en las sociedades secularizadas. Lo que hace que los revivals religiosos prosperen y obtengan sus frutos. Al mismo tiempo, el choque religioso entre creencias de distinto signo, así como el choque entre religiones con clara tendencia al fundamentalismo y las costumbres ya establecidas en los estados laicos, obligan a plantear hasta dónde debe llegar la neutralidad estatal en materia religiosa. ¿Es una interferencia excesiva prohibir el velo islámico? ¿Hay que cortar por lo sano ciertas prácticas que conculcan derechos fundamentales? ¿Las opiniones derivadas de creencias religiosas son tan discutibles como las que limitan sus argumentos a consideraciones estrictamente racionales? ¿En qué términos, en definitiva, debe producirse el debate público entre discursos que se habían considerado incompatibles e intraducibles? ¿Debe haber debate, a fin de cuentas, o hay que pedirle al creyente que renuncie a su fe y a sus doctrinas si quiere discutir en público? De hecho, la reflexión sobre qué debe entenderse por laicidad sale al paso de todas estas dudas al poner de manifiesto que confesarse laico significa adherirse a tres ideas básicas: 1.

La primera de ellas es la libertad de conciencia para decidir sobre todas aquellas cuestiones que, más allá de lo que opinen las distintas doctrinas religiosas, son dudosas y se consideran discutibles en el marco estricto de los derechos fundamentales.

2.

La segunda es la igualdad de derechos de todas las opciones religiosas. Un Estado que se autoproclama aconfesional o laico no puede seguir otorgando privilegios a la Iglesia católica por la sencilla razón de que fue la única durante siglos que estuvo tutelada por el Estado y sigue siendo mayoritaria. Todas las religiones tienen los mismos derechos por lo que respecta a su visibilidad pública y presencia en la educación. Lo que se le concede a una debe concedérsele por igual al resto de ellas.

3.

Finalmente, el Estado es neutral frente a las distintas confesiones religiosas, es decir, no se decanta por ninguna de ellas en especial. Dicha neutralidad no significa que el Estado no deba garantizar los derechos fundamentales y ser especialmente beligerante cuando ciertas prácticas religiosas los vulneran manifiesta-

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mente. Al mismo tiempo, un Estado neutral tiene la obligación de garantizar la convivencia no sólo entre las distintas religiones, sino entre éstas y los ciudadanos laicos.

Diferencias entre la moral religiosa y la moral laica De los tres puntos anteriores, el primero y el tercero son los que me interesa resaltar. La libertad de conciencia o autonomía de la persona para decidir se pone de manifiesto especialmente ante cuestiones que atañen a la moral. También la forma de ejercer el Estado su neutralidad con respecto a la religión debe matizarse en función de esa libertad de conciencia que ha de ser compatible con los derechos fundamentales y los principios constitucionales. Por eso, porque ni la libertad de conciencia ni la neutralidad del Estado parecen ser aceptadas por el conjunto de la sociedad, conviene detenerse a considerar qué enfrenta, en definitiva, a las morales religiosas y a las morales laicas. Una de las razones del enfrentamiento es la cuestión del fundamento de la moral. De hecho, es una de las preguntas que ha ocupado a las mentes filosóficas desde los orígenes de la filosofía: el por qué de la moral. ¿Por qué hay que ser buena persona? ¿Por qué hay que hacer justicia? ¿Por qué la vida humana es sagrada? ¿Por qué el ser humano tiene una dignidad fundamental? La respuesta religiosa a dicha pregunta es sencilla y categórica: estamos hechos a imagen de Dios, por eso nuestra vida es sagrada. Es más, la creación divina de la vida humana la convierte en algo indisponible para quien la posee, que es cada persona. Sólo Dios tiene poder para dar y quitar la vida ya que esa vida depende sólo de su voluntad. El pensamiento no religioso, por su parte, funda la sacralidad de la vida humana (en la que también cree, aunque evita el término “sacralidad” y lo sustituye por “dignidad”) en la condición moral del ser humano. Dado que el hombre es un agente moral, debe tener una dignidad suprema, por encima de la que se le reconoce al mundo animal. Así, a diferencia de la fundamentación religiosa de la obligación moral, que no admite réplica, la fundamentación laica admite discrepancias en su seno. Por ejemplo, no todos los filósofos han estado de acuerdo sobre la igual dignidad de todo ser humano. Aristóteles

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atribuyó dignidad sólo a los ciudadanos libres, excluyendo, por tanto, a mujeres y esclavos. Y si Aristóteles nos parece muy alejado de nosotros, vayamos a Freud, mucho más cercano. A Freud, una norma derivada de la igual dignidad de los seres humanos como es la de amar a nuestros enemigos le parecía totalmente irracional. No obstante, y si queremos afinar un poco más e ir al fondo de los argumentos, nos damos cuenta de que tratar de fundamentar la moral en la dignidad de la vida humana, que a su vez deriva de la condición de agente moral del ser humano, es un argumento circular. Es decir, un argumento que requiere creer previamente en la condición moral humana para afirmar después la dignidad de esa misma condición, la cual se constituye como el principio de la moralidad. Estamos ante uno de los típicos razonamientos circulares de la filosofía. Esta última observación sobre la circularidad de las fundamentaciones filosóficas me lleva a la conclusión de que, en ambos casos, tanto si nos quedamos con el fundamento religioso como si acudimos al fundamento racional de la moral, el punto de partida de uno y otro se parecen bastante. En ambos casos, en el inicio existe una creencia: la fe en Dios, en el caso del argumento religioso, la fe en la condición moral humana, en el caso del argumento racional. Conclusión que confirma que la fundamentación de la moral es pura metafísica, esto es, no se deduce de ningún dato empírico, pues si un Dios no lo es, tampoco lo es la condición moral de la persona. Así pues, o bien nos apoyamos en la teología o bien en una concepción determinada del ser humano como ser moral. Metafísica, en cualquier caso. La discrepancia sobre el fundamento no parece, en definitiva, tan grave. Como acabamos de ver, depende de en qué creamos en cada caso. La diferencia radica más bien en que, en el primer caso, quien funda la moral es un Dios que dicta unas normas, mientras que en el segundo somos nosotros mismos quienes lo hacemos, dotados de una dignidad que encumbra nuestro ser por encima de los demás seres vivos. Dicha diferencia incide claramente en los contenidos de la moral, pues si en las morales religiosas los contenidos los decide Dios, en el caso de las morales no religiosas los decidimos entre todos. Lo cual no representa impedimento alguno para que no podamos adherirnos todos a unos principios morales universales (el valor de la vida o el valor de la libertad), así como que discrepemos por lo que respecta a la interpretación que damos a tales

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principios. La sacralidad o dignidad de la vida humana puede tener, y de hecho tiene, interpretaciones diversas y divergentes. Las religiones monoteístas coinciden en defender que sólo Dios puede disponer de la vida humana, esa es la interpretación que suelen hacer de la dignidad. Una interpretación que, en realidad, renuncia a interpretar, simplemente atribuye al Creador la capacidad de disponer sobre el principio y el fin de la vida de cada criatura. Una moral laica, en cambio, no interpreta en términos tan contundentes el valor inalienable de la vida de cada persona. Ve un conflicto entre el derecho a decidir por uno mismo, derivado de la autonomía individual, y el valor superior de esa vida en general. El conflicto entre creyentes y no creyentes, o entre creyentes no fieles a la ortodoxia de las iglesias y no creyentes, sobre temas tan recurrentes como el aborto o la eutanasia se sustenta en esa disparidad en la interpretación del valor de la vida. Para unos, ese valor es superior a cualquier otro, incluido el valor de la libertad de quien no quiere seguir viviendo. Para otros, hay que ponderar en cada caso si el valor de la autonomía individual puede ser superior al de la vida. Esa apertura a la ponderación, a la duda, en definitiva, sobre qué valor es más importante y debe prevalecer en cada caso es lo que ha llevado al Vaticano y a la jerarquía católica a la acusación del relativismo como algo intrínseco a una moral laica. En el trasfondo de la acusación yace el convencimiento —jamás ocultado— de que quien está en posesión de la verdad es la religión, que no admite casuísticas ni consideraciones contingentes. En la posición laica, por el contrario, no hay adhesión a ninguna verdad, más bien lo contrario, el punto de partida es la duda sobre qué valor debe prevalecer, una duda tan insuperable en teoría que su resolución se abandona a la responsabilidad de cada persona y al uso que en cada caso quiera hacer de su libertad. Conviene recordar que la postura del Vaticano ha sido persistentemente la misma: la negación del valor de la libertad por encima del valor de la vida, salvo en contadas excepciones, por ejemplo, el Concilio Vaticano II. Pero muy pronto Juan Pablo II enmendó las excesivas concesiones a un pensamiento más abierto, hechas por Juan XXIII, y en la Centessimus annus proclamó sin dudarlo que el laicismo es amoral, porque renuncia a una verdad trascendente. En temas tan difíciles, pues, lo que la Iglesia afirma es que la verdad o es trascendente o no es.

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El relativismo de la moral laica He dicho al empezar que la tesis de la autonomía de la moral es perfectamente compatible con la de que la moral es racional. Una regla tan universal como la regla de oro de la moralidad —“no hagas a los demás lo que no quisieras que te hicieran a ti”— o, en su versión positiva —“haz a los demás lo que quisieras que te hicieran a ti”—, se reproduce, con los mismos o parecidos términos, en las morales de todas las religiones. Si eso es así, tan relativista puede parecer la moral cristiana como una moral laica. Defienden lo mismo e, incluso en este caso, no hay interpretación canónica del amor al prójimo. Cada cual lo ha ido interpretando a su manera. El diálogo platónico Eutifrón versaba ya de algún modo sobre la disputa relativa al soporte divino o laico de la moral. Lo hizo abriendo una discusión en torno a una pregunta que, llevada a nuestro terreno, podemos formular así: “¿Las cosas son buenas porque Dios las quiere o Dios las quiere porque son buenas?” La pregunta venía planteada a propósito de la discusión sobre si era bueno (o “impío”) que un hijo se hiciera cargo de una acusación judicial de asesinato contra su padre. Era un asesinato en cualquier caso, pero ¿era el amor de un hijo atenuante suficiente para no imputar al asesino? ¿Era aceptable tal flexibilidad de interpretación o, por el contrario, un asesinato lo es sean cuales sean las circunstancias? Sólo la respuesta afirmativa a la segunda parte de la adversativa —“Dios quiere las cosas buenas porque son buenas”— permite saldar las dudas anteriores preservando, al mismo tiempo, la autonomía de la moral. Pues la decisión de que algo es bueno o malo, de que un asesinato merece o no merece un castigo, tiene que ser una decisión racional. Dicho de otra forma, la determinación de lo bueno o lo malo es, a priori, previa a la fe religiosa, como defendía Kant. No podría ser de otra forma si tiene algún sentido la afirmación “Dios es bueno”, ya que sólo es posible decirlo si podemos dar a “bueno” un significado independiente de Dios. De lo contrario no estamos diciendo “Dios es bueno”, sino “Dios es Dios”. De lo problemático que resulta atribuir a una supuesta voluntad divina la distinción entre el bien y el mal dan buena cuenta las diatribas de los teólogos medievales para intentar justificar ciertos episodios bíblicos (como el sacrificio de Isaac), claramente con-

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denables desde el punto de vista de la racionalidad humana, pero presentados en los textos sagrados como mandato de Dios coincidente con el bien. San Anselmo tuvo que argüir para “defender” a Dios que, de hecho, la intención divina al ordenar el sacrificio del hijo no era el tal sacrificio, sino poner a prueba la fidelidad de Abraham y su disposición sin trabas a obedecer el mandato. Sólo así se resolvía la incoherencia entre la orden divina y la moralidad. Rizando aún más el rizo, habría que añadir que incluso la decisión de obedecer a Dios es, en sí misma, una decisión moral. Para tomar a Jesús como modelo de conducta hay que compararlo con un ideal moral previo a la figura de Cristo. De no ser así, la autonomía humana y, en definitiva, su dignidad, queda en entredicho: ¿qué capacidad de decisión, qué libertad puede atribuírsele a una persona que se adhiere a unos preceptos o a un modelo sin considerar previamente si son realmente válidos, sin aportar razones de esa validez? En el fondo de cualquier moral hay una concepción del ser humano, de su naturaleza y destino, una concepción que aceptamos o rechazamos porque nos parece la mejor. ¿Dice mucho a favor de nuestra condición que carezcamos totalmente de criterio sobre qué es mejor o peor, que hagamos depender absolutamente tal distinción de una supuesta verdad revelada por irracional que parezca?

La ética en el debate público Si aceptamos lo que vengo diciendo hasta ahora, entenderemos también cuál es la razón de las discrepancias acerca de los juicios morales entre los distintos miembros o sectores de sociedades plurales en las que conviven creyentes, agnósticos y ateos. La razón tiene que ver siempre con las distintas interpretaciones que unos y otros hacen de unos principios y valores fundamentales que, en abstracto, aceptamos como autoevidentes o indiscutibles. Para entender esos dos niveles que tiene cualquier moral, el de los grandes principios y el de las interpretaciones concretas, siempre me ha venido bien la explicación que hace de ello Richard Hare, un filósofo analítico hoy bastante olvidado. En un libro titulado Moral Thinking, Hare distingue entre los que él llama “principios prima facie” y los

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“principios críticos”. Los primeros son simples y generales, inespecíficos; proceden, a su juicio, de la intuición. Los principios críticos, en cambio, pueden ser muy específicos, porque se aplican sólo a casos o situaciones concretas. El conflicto aparece, en realidad, cuando se pretende otorgar el rango de principio prima facie a un principio demasiado específico para encajar en dicho nivel. Véase, por ejemplo, la diferencia entre “no matar” y “no matar excepto en caso de defensa propia, adulterio o ejecuciones jurídicas”. Sobre el “no matar” en general no hay desacuerdo. Sí lo hay, y mucho, cuando el no matar especifica e incluye todas las excepciones del segundo ejemplo. De ahí la dificultad de llegar a acuerdos sobre normas morales demasiado específicas. Esa dificultad, por otra parte, es la que debería obligarnos a que el debate moral fuera parte del debate público y ayudara a la construcción de eso que ha venido a llamarse “razón pública”. La racionalidad que todos compartimos no tiene un contenido claro y definido, es muy indeterminada, sobre todo cuando se trata de hacer juicios de valor. Llegar a una determinación mayor sólo puede ser el resultado de un debate realizado con todas las garantías de igualdad y simetría para participar en el mismo. En cualquier caso, la necesidad de un debate público sobre cuestiones morales, unida a la afirmación hecha al principio de que uno de los aspectos más importantes de la religión, si no el más importante, es la moral, nos lleva a la conclusión de que la moral no puede ser un asunto estrictamente privado. No es un asunto privado la moral y tampoco debe serlo la religión, que, en muchos casos, sirve de fundamento a la moral porque, en tales circunstancias, acaba siendo indisociable de ella en el sentido de que la forma de expresión de las convicciones morales es esencialmente religiosa. Este es un punto que hoy empieza a ser tratado y discutido en las sociedades secularizadas. Todo el proceso de secularización iba destinado a “privatizar” la religión, eliminar del espacio público los símbolos y motivos religiosos, desprender a las cuestiones conflictivas del ropaje religioso con que se mostraban. Una idea que tal vez estaba en la mente de muchos pensadores pero que se ha hecho inviable en la realidad. Los símbolos religiosos no han desaparecido, ni es lógico que lo hagan, puesto que los ritos forman parte de los ciclos vitales de las personas y tienen en la expresión pública uno de sus aspectos característicos. Seguirá habiendo no sólo iglesias, sino bautizos, matrimonios, funerales y conmemoraciones religiosas. No sólo los creyentes tienen derecho a esa

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libertad de expresión religiosa, sino que incluso a los no creyentes les cuesta desprenderse de ciertos comportamientos para los que no encuentran un equivalente laico satisfactorio. ¿Qué es un bautizo laico? Otra cosa muy distinta es la imposición de estas formas de expresión religiosa a todos los miembros de una sociedad. El Estado laico separa lo religioso de lo que no lo es. No priva a lo religioso de manifestarse públicamente, pero se mantiene fiel al precepto evangélico: al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios. Es curioso que hayan sido los estados laicos, y no las iglesias, los que han luchado por materializar dicho precepto evangélico. No sólo las manifestaciones religiosas no deben dejar de ser públicas, sino que el debate sobre los conflictos morales, que enfrenta mayormente a creyentes y no creyentes, debe ser también público. Hay que decir que no todos los filósofos están de acuerdo en la actualidad en el tipo de presencia que deba tener la religión en la esfera pública. La postura del último Habermas, claramente favorable a una mayor presencia y consideración del creyente en el espacio público, choca con la de John Rawls, mucho más restrictiva por lo que se refiere a la inclusión en el debate de perspectivas religiosas. No tengo tiempo ahora de demorarme en las diferencias entre uno y otro. Baste decir que la discusión incide de pleno en el sentido que debemos dar a la laicidad para que no se convierta en “laicismo”, entendiendo como tal una postura no sólo negativa y radicalmente restrictiva con respecto a las manifestaciones religiosas, sino beligerantemente antirreligiosa. Si recogemos lo dicho más arriba, a saber, que ser laico significa tener en cuenta el punto de vista de la conciencia, cuando la interpretación de los grandes principios es indeterminada o cuando, como ocurre a menudo, se da un conflicto difícil de resolver entre dos grandes valores básicos —la vida y la libertad—, vemos en seguida dónde se halla la razón de la discrepancia entre la perspectiva de las iglesias y la perspectiva laica. La ortodoxia religiosa, la católica en especial, se muestra altamente reticente a aceptar la premisa de la libertad de conciencia, más propia de la reforma protestante. La primacía de la conciencia individual en la interpretación de los textos bíblicos y de las normas morales fue una invención de Lutero contra un adoctrinamiento excesivo y abusivo por parte de la Iglesia romana. En España sufrimos las consecuencias de no haber pasado por la reforma protestante, sino más bien por una contrarreforma que nos

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enquistó en los peores vicios que han acompañado a la doctrina católica. La autonomía individual carece de valor ante dicha doctrina. En cuanto al pluralismo moral y religioso, especialmente el moral, tiende a ser entendido como concesión al relativismo, como el rechazo de una verdad que para la doctrina católica es indiscutible porque es trascendente. Para ser justos, sin embargo, conviene no poner a todos los creyentes en el mismo grupo, sino distinguir entre dos tipos de creyentes, los más identificados con el Vaticano y con la Conferencia Episcopal, y los que se permiten discrepar de la ortodoxia. Los que no aceptan la autonomía de la moral ni la libertad personal para interpretar las normas morales. El lenguaje que utilizan no tiene traducción laica posible: “X es bueno porque Dios lo dice” es su única tesis. Lo contrario del desenlace de la pregunta del Eutifrón en el diálogo platónico. Así, la laicidad del Estado es vista como una guerra entre dos bandos, uno de los cuales se propone “imponer” la laicidad a toda la sociedad. Voces autorizadas de la Iglesia católica se pronuncian con frases como éstas: “la laicidad del Estado no puede pretender que la sociedad sea laica”; o, haciendo referencia a la tan discutida Educación para la ciudadanía, “la educación para la ciudadanía no debe incluir contenidos de carácter moral”. (¡Me pregunto cómo es posible educar para ser ciudadano sin moralizar de alguna forma!) Dichos creyentes se aferran a su verdad y no admiten que sea cuestionada por nadie. Entienden la laicidad como una exclusión de las creencias religiosas, cuando en realidad no es así. De hecho, el Estado laico no impide al creyente que siga creyendo en su verdad (como no le exige a nadie que aborte aún estando permitido el aborto), lo que no hace es imponer a todos los ciudadanos las verdades del creyente. A eso le llama ese creyente recalcitrante “imponer la laicidad”, pero la laicidad no se impone, es un estado de cosas que permite actuar libremente y de distintas maneras en todas aquellas cuestiones que no vulneran claramente los derechos fundamentales. El Estado laico, que admite todos los puntos de vista e impone sólo los mínimos éticos indispensables, lo único que estimula es la tolerancia, aceptar contenidos morales distintos de los propios, la pluralidad de creencias y opiniones. Pero no todos los creyentes, por fortuna, pertenecen a ese grupo de “neocons” intransigentes. Los cristianos posconciliares comulgan con la prioridad de la conciencia

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individual frente a las normas religiosas y con el pluralismo ético y religioso. Pues el objetivo, para creyentes y no creyentes, razonables en ambos casos, debiera ser el que propuso Dietrich Bonhoeffer: construir una moral etsi deus no daretur, como si no hubiera Dios. No para pronunciarse sistemáticamente en contra de la doctrina moral religiosa, sino para valorarla y razonarla como le corresponde hacer a un ser que se define como racional y libre.

La formación de la opinión pública Cuando hablamos de la absoluta necesidad de un debate público, ¿a qué nos estamos refiriendo? ¿A quién le corresponde promover y liderar dicho debate? Es evidente que las cámaras legislativas, especialmente en una democracia tan partidista como la nuestra, no son el espacio más idóneo para ello. Existen otros espacios, más o menos académicos, que mueven a discusiones un poco más profundas y continuadas. Pero tampoco éstos, siempre demasiado elitistas, contribuyen demasiado a formar la opinión pública. Ésta se forma, hoy por hoy, a través de los medios de comunicación, que deberían encarar el pluralismo social y eludir las confrontaciones exageradas que distorsionan los términos de un debate razonable. La “razonabilidad” es una de las virtudes que John Rawls cree indispensable en las discusiones públicas que buscan acuerdos, o por lo menos, comprensión mutua. Razonabilidad es un sinónimo de “civilidad”, que consiste en la actitud dispuesta a contribuir al bien común y a colaborar en la construcción de la llamada “razón pública” formada por los acuerdos y decisiones a que llegan los estados democráticos. El ser humano —explica Rawls— es a la vez “racional” y “razonable”, esto es, por una parte, persigue sus propios intereses, es egoísta, y, por otra, es capaz de tomar parte activa en la construcción de una sociedad más justa. Las personas van adquiriendo dicha razonabilidad con la práctica determinada por la voluntad de colaborar y de no reafirmarse únicamente en sus posiciones singulares. Ser razonable significa ser capaz de renunciar a expresar y defender las propias convicciones, siempre respetables, con un lenguaje, unos métodos y unos argumentos que no puedan ser comprendidos por la otra parte.

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Un fundamentalista religioso que sólo sabe defender su punto de vista con el argumento de que “Dios lo quiere” no habla desde la razonabilidad, el diálogo con el otro se hace imposible si insiste en mantenerse en unas premisas dogmáticas e inaceptables por quien no comparte las mismas creencias. La razonabilidad es, así, algo que los seres humanos poseen en potencia, son capaces de ser razonables si están dispuestos y tienen voluntad de serlo. Pero es inútil fomentar la razonabilidad si los medios de comunicación no contribuyen a ello. Si los medios se limitan a “informar” de lo que piensan o dicen unos y otros, escogiendo para ello a quienes representan las posturas más extremas y vociferantes (no representativas, por su parte, de la realidad social), no están fomentando la razonabilidad sino la exasperación. Habermas ha roto una lanza (quizá excesiva) a favor de dar más presencia a las religiones en el debate público. Piensa que, en la apuesta por la tolerancia mutua, quien más pierde es el creyente pues se le exige que renuncie a más cosas, incluso se le está pidiendo que acepte como moralmente legítimas decisiones que repugnan a su fe. Es cierto, cuanto más restrictivo es el pensamiento de uno, más difícil le será dar por buenas las opiniones abiertas y laxas de sus conciudadanos. Pero en ética, el problema tiene una única solución: sólo es una obligación moral lo que es universalizable, no desde el fanatismo (Eichman creyó universalizable el exterminio de los judíos que contribuyó a ejecutar), sino desde la razonabilidad. Por eso conviene profundizar en ese valor, tanto para ponerlo en práctica como para evitar que sea la discusión no razonable la que, de hecho, articuló los más llamados debates públicos, pues desde la falta de razonabilidad lo que no es posible es el debate. Me he referido más arriba a la neutralidad del Estado laico. Ser neutral no significa no promover una sana y justa deliberación, pues es evidente que, en tiempos de incertidumbre, cuando no tenemos claro cuál es la mejor opción ni la decisión más justa, la deliberación —es decir, el procedimiento— es lo único que nos queda para legitimar las normas y las decisiones que tomemos. Algo falla en la comunicación si ésta es incapaz de introducir la deliberación y el debate como uno de sus aspectos. A veces da la impresión de que lo único que se persigue es que estemos comunicados, que tengamos noticia de que ocurren cosas y se producen declaraciones, pero sin atender demasiado a los contenidos de la comunica-

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ción. Sin atender ni detenerse en ellos para analizarlos y valorarlos. No hay interactividad entre el discurso de una élite supuestamente informada y una sociedad civil responsable de sus propias opiniones. Es difícil que con esos mimbres lleguemos a tener opiniones razonables.

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La presencia de las confesiones en el espacio público audiovisual. ¿Un nuevo reto para la laicidad? Silvio Ferrari Universidad de Milán

Para tratar correctamente el tema de mi presentación, creo que será útil detenerse brevemente en los dos conceptos que lo encuadran: pluralismo religioso y medios de comunicación. ¿Por qué la pluralidad de las religiones presentes en nuestros países a veces es percibida como un problema y no como un recurso? Fundamentalmente por dos razones: Por un lado porque no se trata sólo de un pluralismo religioso, sino también ético y cultural; y por otro lado, porque este pluralismo no acepta quedar limitado al ámbito de la vida privada. El pluralismo religioso no es una novedad en Europa, que por siglos ha estado dividida entre católicos, protestantes y ortodoxos, con líneas de fractura que frecuentemente atraviesan una misma ciudad o región. Sin embargo, esta pluralidad se había mantenido dentro de un horizonte compartido, definido por la referencia a los mismos textos sagrados (el Antiguo y el Nuevo Testamento), leídos de acuerdo con un cuerpo interpretativo común (la Patrística). La centenaria existencia en Europa de importantes comunidades de hebreos y musulmanes no contradice esta afirmación: los hebreos han debido enfrentarse pronto a la alternativa entre asimilación y persecución (y han elegido una sin evitar la otra) mientras los musulmanes, después de la reconquista católica de España, han quedado confinados a una región periférica del continente. El pluralismo religioso europeo ha sido mayoritariamente, un fenómeno dentro del cristianismo y, consecuentemente, los conflictos religiosos que han dividido Europa después del cisma de Occidente, 1

y sobre todo la reforma luterana, no han creado fracturas culturales insuperables. Es

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verdad que las relaciones entre hombres y mujeres, ciudadano y Estado, Estado y religión han sido (y en parte lo son aún hoy) concebidos en manera diferente en los países ortodoxos, protestantes y católicos, pero esta diferencia no ha sido nunca tan grande como para crear una real incompatibilidad cultural e impedir la recíproca comprensión. La confirmación de esto es el proceso de unificación europea: aunque con todos sus límites y retrasos, es la prueba de que una noción compartida de ciudadanía ha tomado forma y es vital en Europa. Este horizonte ético y cultural común se ha ido oscureciendo progresivamente. Dos elementos – el primero interno y el segundo, externo a Europa– han determinado su debilitamiento y han abierto el camino al desarrollo de una sociedad cultural y éticamente plural. El primero de estos elementos es la inmigración, que ha llevado a Europa un número creciente de personas que no conocen y a veces no comparten algunos conceptos 2

centrales de la tradición cultural europea. El modo en que las relaciones políticas o familiares son concebidas o, a un nivel más prosaico, el modo en que uno se viste o lo que uno come marcan una diversidad entre una parte de estas comunidades inmigra3

das y la mayoría de los europeos. No se trata sólo de una diferencia de religión, sino de algo más amplio e importante, que implica estilos de vida, convicciones, valores, comportamientos: en síntesis, se trata de una diversidad cultural. El otro elemento es el creciente individualismo que pone en tela de juicio decisiones 4

que, en una época, eran consideradas descontadas. El proceso de secularización ya había debilitado el control que las Iglesias históricas ejercían en los momentos centrales de la vida humana (nacimiento, matrimonio, muerte, etc.): hoy el modo en que estas experiencias se comprenden y se viven está en rápida transformación. La gama de lo posible se ha ampliado desmesuradamente gracias a los progresos de la técnica, y el individuo está en condiciones de tomar decisiones que eran inimaginables sólo pocos años atrás. En Europa está tomando cuerpo la coexistencia de diversos modos de nacer, casarse, procrear y morir, todos con análoga legitimidad jurídica, y entre estos diferentes modos, cada individuo puede escoger el que más se adapta a sus convicciones éticas. El debate sobre la bioética que atraviesa todo el Viejo Continente y las recientes reformas del derecho de familia de muchos países europeos muestran que las Iglesias

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La presencia de las confesiones en el espacio público audiovisual - Silvio Ferrari

históricas han perdido su capacidad de orientar la discusión pública y de influir en las decisiones políticas sobre algunos temas éticos centrales (aunque no faltan excepciones, entre las cuales Italia). Todo esto confirma que hoy está en juego algo más que un simple pluralismo religioso y explica por qué se debe razonar en términos de pluralismo ético y cultural. No obstante, para comprender a fondo este nuevo escenario es necesario focalizar con exactitud su característica más nueva e interesante. El actual pluralismo ético y cultural no es en ningún modo la consecuencia de una desaparición de la dimensión religiosa en la sociedad contemporánea: al contrario, hunde frecuentemente sus propias raíces en la religión o, al menos, se desarrolla en un contexto todavía dominado por la revanche de 5

Dieu. Por un lado, la disminución de la capacidad de las Iglesias históricas de hablar en nombre de toda la sociedad europea ha sido equilibrada por el desarrollo, dentro de estas mismas Iglesias, de nuevos grupos como las corrientes evangélicas de tipo fundamentalista, los cristianos born again entre los protestantes y Comunión y Liberación o el Opus Dei entre los católicos: todos estos movimientos se caracterizan por la intención de hacer prevalecer la propia identidad religiosa en cada campo de actuación humano y, en consecuencia, están orientados a afirmar el fundamento religioso de las decisiones éticas, culturales y políticas. Por el otro lado, la distinción entre religión, ética, cultura y política que ha sido aceptada –más o menos de buen grado- por muchas Iglesias históricas no forma parte de la tradición de la mayoría de las comunidades religiosas que se han establecido en Europa en los últimos cuarenta años, desde el islam hasta algunos de los llamados nuevos movimientos religiosos. En consecuencia, las decisiones éticas y culturales se justifican cada vez más a través de una referencia directa a la religión. La cuestión del velo islámico es un buen ejemplo del carácter penetrante que ha asumido la dimensión religiosa: lo que hasta hace algunos años se consideraba una costumbre étnica hoy se percibe sobre todo como una manifestación de fe. Pero podemos encontrar ejemplos igualmente claros en mi país. En Italia, la distinción entre religión y política es más débil hoy que en los tiempos en que la Democrazia Cristiana gobernaba la nación. Entonces, la función de ofrecer orientación cristiana a la vida política italiana había sido confiada a los laicos que se ocupaban de política; después de la caída de la Democrazia Cristiana, esta misma función pasó a ser responsabilidad de los obispos en

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primera persona, que no han dudado en dar indicaciones políticas muy precisas y vinculantes a propósito del referéndum sobre la fecundación artificial y del proyecto de ley sobre el derecho de los convivientes. El resultado último de esta combinación pública entre religión, cultura, ética y política es que la negociación y el compromiso son mucho más difíciles hoy que en el pasado: las decisiones éticas y culturales, cuando están relacionadas directamente con la voluntad de Dios, tienden a transformarse en no negociables. Deriva de aquí la naturaleza conflictiva del pluralismo contemporáneo y la necesidad de encontrar los elementos adecuados para su gobernanza. A esta exigencia debe responder también el sistema de los medios de comunicación. 6

En la mayor parte de los países europeos, el sistema de los medios de comunicación se caracteriza por una arraigada dicotomía, manifestada a través de una simple constatación: nosotros consideramos normal la presencia de una radiotelevisión de Estado, pero nos resultaría extraña la existencia de un periódico de Estado. Por una parte, están radio y televisión, que son considerados servicios públicos; por la otra, pren7

sa e internet, que recaen en el área de la iniciativa privada. Los medios de comunicación más antiguos (la imprenta) y los más modernos (internet) se caracterizan por un sustancial monopolio privado; los medios de comunicación del periodo intermedio 8

–radio y televisión– conservan aún una fuerte impronta pública. Más allá de las explicaciones relacionadas con la escasez de las frecuencias necesarias para las transmisio9

nes radiotelevisivas y las inversiones técnicas y económicas requeridas por cada medio de comunicación, esta diferencia se debe al período histórico en el que se han desarrollado: los primeros grandes periódicos europeos nacieron a fines del siglo XIX, cuando los economistas creían aún en la mano invisible de Adam Smith; internet se difundió en los últimos treinta años, dominados por las corrientes neoliberales que habían tomado impulso en época de Margaret Thatcher y Ronald Reagan; la radio y la televisión, en cambio, se desarrollaron en la época del Estado de masas (en su versión autoritaria durante las dos guerras mundiales, o democrática después de la segunda), o sea cuando la presencia del Estado en el mundo de la economía era ya bien consistente. Mirándolo bien, el sistema radiotelevisivo responde, en el sector de la comunicación, a

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la misma exigencia fundamental que, en el sector de la salud o de la educación, ha sido satisfecha con la creación del sistema sanitario y del sistema escolar nacional: la extensión a la totalidad de los ciudadanos de la posibilidad de usufructuar un bien –la educación, la salud, la información– que anteriormente estaba reservada a una minoría. Este proceso ha sido inicialmente administrado por el Estado y se abre luego a la iniciativa privada: después de la Segunda Guerra Mundial, la contemporánea presencia de operadores públicos y privados en sectores particularmente delicados de la organización social es considerada la mejor garantía para ofrecer a los ciudadanos un servicio que respeta los intereses generales de la colectividad, por un lado y que permite, por otro, satisfacer intereses particulares. Este sistema difiere tanto del que estaba en vigor en la Europa comunista, donde la omnipotencia del Estado había destruido la iniciativa privada, como del que existe en los Estados Unidos, donde por el contrario, la tradicional desconfianza hacia la intervención del Estado en la esfera pública se tradujo en la hipertrofia de la dimensión privada: parecía destinado a decaer, con un poco de nostalgia en los hombres de mi generación, luego del debilitamiento del Welfare State y de la reducción de sus capacidades de intervención en lo social. Pero la crisis financiera del último año ha abierto nuevos escenarios, haciendo dudar una vez más de la eficacia de la mano invisible de Adam Smith y reconsidera la necesidad de una intervención reguladora del Estado sobre el mercado. El partido, por lo tanto, parece aún abierto.

Una vez aclarados los dos conceptos –pluralismo religioso y medios de comunicación– que encuadran mi presentación, es posible formular la pregunta a la que desearía responder: ¿El sistema europeo de los medios de comunicación está en condiciones de contribuir al buen gobierno de la pluralidad pública de las religiones que caracteriza a la Europa contemporánea? Para responder a la pregunta es necesario reflexionar un poco sobre la “filosofía” propia de este sistema, y para desarrollar esta tarea comenzaré desde lejos, a partir de las 10

tesis de un jurista estadounidense muerto prematuramente, Robert Cover.

Según Cover,

el universo del derecho está sostenido por dos fuerzas: las que lo crean y las que lo mantienen. Sostiene que este universo está constituido por múltiples mundos normativos,

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creados por sujetos colectivos (e incluye entre ellos a las comunidades religiosas) que producen significados jurídicos nuevos a través de una relectura de la propia tradición capaz de ofrecer respuestas significativas a los problemas planteados por la sociedad contemporánea. Pero estos mundos donde se crea el derecho –mundos jurisgenéticos, los define Cover– pueden resultar sectarios, violentos y discriminatorios si se dejan libres de controles. Es por tanto, necesaria una fuerza de mantenimiento del sistema, capaz de equilibrar las fuerzas centrífugas de los mundos jurisgenéticos. Y esta fuerza, según Cover, es fundamentalmente la del Estado. Me gustaría intentar referirme a nuestro tema incorporándolo en el cuadro delineado por Cover. En un mundo que considera al pluralismo como un recurso, es indispensable asegurar espacios y herramientas donde puedan surgir y desarrollarse significados jurídicos nuevos, o sea nuevos proyectos de organización jurídica de la sociedad elaborados por los sujetos colectivos que la componen. Este espacio es el de la iniciativa privada, y el principio de libertad constituye su regla fundamental. Esto no significa que falten normas que lo disciplinen, sobre todo en el caso de la prensa escrita: el respeto de las leyes penales, entre las que se encuentra también la prohibición de instigación al odio, a la violencia o a la discriminación religiosa, se aplica obviamente también a internet y a la prensa. Sin embargo, las normas que regulan este sector están orientadas en 11

primer lugar a tutelar la libertad de expresión,

no a definir las finalidades y modalida-

12

(como es el caso del sistema radiotelevisivo, incluida

13

Esta libertad debe ser atentamente salvaguardada,

des con que puede ser ejercida también su vertiente privada).

resistiendo a la tentación de limitarla en razón de la creciente conflictividad religiosa: el espacio privado es el lugar donde las experiencias religiosas pueden manifestarse y dialogar –o inclusive discrepar– en condiciones de paridad, dando real expresión al plura14

lismo religioso contemporáneo . Esto es particularmente cierto en el caso de internet, que ha anulado, para bien o para mal, las distancias entre religiones ricas y pobres, viejas y nuevas, grandes y pequeñas: el sitio de la Iglesia de la cienciología no es menos atractivo, rico y persuasivo que el de la Iglesia católica. La “democracia” de internet no se debe sólo a su facilidad de acceso sino también a la necesidad, con la cual todos se deben enfrentar, de aprender su lenguaje: es como si en pista hubiera entrado un safetycar y la carrera se retomase después de que todas las ventajas acumuladas en las vuel-

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tas precedentes hayan sido anuladas. Obviamente una libertad tan amplia no está libre de peligros, como se ha demostrado ampliamente con el caso de las caricaturas danesas sobre Mahoma, y un llamado a la necesidad de ejercer con mayor responsabilidad el derecho de libertad de expresión no estaría probablemente fuera de lugar: pero este llamado debería traducirse en lo que los juristas anglosajones llaman soft law, de la cual un buen ejemplo son los Criterios en materias de tratamiento del hecho religioso ema15

nados del Consejo del Audiovisual de Cataluña en 2002.

Sin embargo, eso no debe-

ría implicar la marginación de las comunidades religiosas –incluso de las más controvertidas– del área de los medios de comunicación privados: por esta razón, resulta discutible la decisión del legislador británico de no permitir a las organizaciones religiosas obtener la licencia requerida para las transmisiones televisivas, por el temor de que esta oportunidad sea aprovechada por los “tele-evangelistas” o por los nuevos movimientos 16

religiosos.

La amplitud de este espacio de libertad está en estrecha relación con la existencia de otro en el que se ejerce la fuerza de mantenimiento del sistema evocada por Cover. Ése es el espacio público, más incisivamente reglamentado para asegurar la obtención de finalidades que no necesariamente se alcanzan a través de la iniciativa privada, y es aquí donde se sitúa el sistema radiotelevisivo público. En este ambiente prevalece el principio del respeto del pluralismo, según el cual la comunicación y la información deben reflejar –en la programación y en los contenidos- la pluralidad cultural e ideoló17

gica que caracteriza a cada sociedad nacional o regional, 18

imparcialidad,

reflejándola con equilibrio e

sin identificarse con ninguna de las opciones políticas, culturales o reli-

giosas que están en juego, ni tampoco con las que recogen la adhesión de la mayoría de los ciudadanos. De esta manera, se pretende corregir las distorsiones que podrían estar provocadas por un sistema de medios de comunicación exclusivamente en manos de privados, dando voz a los sujetos que no son suficientemente fuertes para operar en el mercado y ofreciendo espacio a noticias y programas que, por razones diferentes, podrían no encontrar acogida en el circuito privado. Es difícil evaluar hasta qué punto la radio televisión puede ser capaz de desarrollar esta tarea en materia de información reli19

giosa: en teoría no faltan afirmaciones comprometidas

pero en la práctica el sistema

radiotelevisivo público resulta muy lento en su adecuación a las transformaciones del

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panorama religioso europeo. En mi país, por ejemplo, existen programas regulares de información religiosa católica, protestante y hebraica, pero faltan programas análogos para el islam, los testigos de Jehová y los grupos evangélicos que, numéricamente, cons20

tituyen las comunidades que se desarrollan con más rapidez.

También en otros esta21

dos, la programación religiosa parece concentrarse en las religiones históricas,

ofre-

ciendo una interpretación limitada y parcial del principio pluralista. Para superar este límite, algunos países han previsto normas que garantizan el acceso directo a los medios audiovisuales públicos de las comunidades religiosas, a la par de otros sujetos políticos 22

y culturales:

en algunos países este sistema funciona bastante bien y es el principal 23

canal de utilización del sistema radiotelevisivo público para las religiones de minoría;

en otros, las condiciones de acceso a este servicio son más rígidas y tienden a reproducir mecanismos selectivos que favorecen las religiones ya consolidadas. Más allá de estos límites, es oportuno preguntarse si la garantía del pluralismo es el único rol del sistema radiotelevisivo público. No lo creo. La llegada de internet y la reducción de los costos de gestión de radio y televisiones privadas han transformado a esta función en algo no inútil, pero sí menos relevante: la pluralidad de las religiones cuenta hoy con múltiples canales de expresión fuera del sistema público de comunicación. Pero la relevancia pública asumida por las religiones requiere una intervención nueva. Si las religiones quieren contribuir a la configuración del espacio público es necesario que asuman la responsabilidad de formular el propio mensaje en formas que se hagan cargo de los intereses colectivos. Para aclarar este punto permitidme recurrir por última vez a Robert Cover. Cover describe “el derecho como un puente entre la realidad y un mundo alternativo posible”. Esta imagen del puente resume una invitación dirigida a las distintas realidades sociales capaces de producir significados jurídicos: éstas no pueden limitarse a señalar un mundo futuro lejano sino que deben también asumir la responsabilidad de traducir la propia visión del mundo en formas jurídicas sostenibles, que mantengan el contacto con el mundo que desean transformar. Mientras se mantengan en el ámbito de los medios de comunicación privados, las diversas realidades religiosas pueden limitarse a desarrollar aisladamente su propia visión del mundo; pero cuando entran en el sistema de los medios de comunicación públicos, asimismo deben aclarar de qué manera esta visión del mundo se concilia con las otras y cómo puede

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incluir también a las personas que se inspiran en un sistema de valores diverso.

En

una sociedad caracterizada por un creciente pluralismo público de las religiones, el sistema público de comunicaciones es el espacio donde las diferentes concepciones de la vida –religiosas y no religiosas– se enfrentan con los temas centrales de la convivencia social: la bioética, la educación, la familia, etc. En tal modo, el sistema de los medios de comunicación desarrolla, en su vertiente pública, un principio de responsabilidad que integra y completa el principio de libertad que caracteriza su vertiente privada

Notas 1

La evolución del derecho matrimonial es una prueba de ello. La secularización del matrimonio conduce a la introducción del matrimonio civil en todos los países europeos entre el siglo XVI y el siglo XIX: pero la estructura del matrimonio civil no se diferencia demasiado, hasta tiempos relativamente recientes, de la estructura del matrimonio canónico, y por tanto, el horizonte cultural europeo –aunque perdiendo sus referencias religiosas –permanece en gran parte inalterado.

2

La bibliografía relativa al impacto de los procesos migratorios sobre las transformaciones culturales y sociales de Europa es muy abundante. Nos limitamos a indicar las investigaciones llevadas a cabo por el IMISCOE (International Migration, Integration and Social Cohesion), un programa de investigación que reúne a 450 estudiosos provenientes de 23 institutos de investigación europeos.

3

Es cierto que, en una perspectiva histórica, estas diferencias se redimensionan: no muchas décadas atrás, en amplias regiones de Europa, las mujeres no salían de casa con la cabeza descubierta y los hombres ejercían una indiscutida autoridad en la vida familiar. Pero hoy ya no es así.

4

Grace Davie subraya “the changing nature of churchgoing in modern Europe” e insiste en el pasaje “from a culture of obligation or duty to a culture of consumption or choice. What until somewhat recently was simply imposed (with all the negative connotations of this word), or inherited (a rather more positive spin), becomes instead a matter of personal choice” (DAVIE. G. “Is Europe an exceptional case?”, en State and Religion in Europe, Estambul, Center for Islamic Studies, 2006, p. 26).

5

La expresión es de Gilles Kepel (La rivincita di Dio, Milán, Rizzoli, 1991). Sobre esta problemática resulta útil lo que ha escrito José Casanova, Oltre la secolarizzazione. Le religioni alla riconquista della sfera pubblica, Bologna, Mulino, 2000.

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6

Cuando falta otra indicación, las referencias a la normativa de los países europeos pueden encontrarse en DOE, N (ed.). The portrayal of religion in Europe: the media and the arts. Lovania: Peeters, 2004. Véanse también las contribuciones presentes en el n. 41 (1999) de L’année canonique, en gran parte dedicado a Les Églises et les médias.

7

Para un análisis amplio de esta diferencia en el derecho español, cf. ROSSELL, J. Confesiones

8

Efectivamente, nacen en muchos países como monopolio de Estado y sólo recientemente se

religiosas y medios de comunicación. Cáceres: Universidad de Extremadura, 2001, p.19 ys. han abierto a la intervención de los privados: en Portugal (p. 222) y en Grecia (p. 116) el monopolio televisivo del Estado cesa en 1989 (p. 222); en España, un año antes (p. 235); en Austria es posible crear emisoras de radio privadas a partir de 1993 (p. 12). Cf. DOE, N. 9

La limitada disponibilidad de este bien público justifica la intervención del Estado para asegurar una correcta utilización por parte de los medios privados.

10 Las siguientes afirmaciones han sido extraídas de la obra principal de COVER, R. “Nomos and Narrative”. En Harvard Law Review, núm. 97, 1983, p. 4-68. 11 Véase para algunos ejemplos la normativa vigente en Grecia (p. 117-18), Finlandia (p. 48), España (p. 239, 252-53) y, más generalmente, en los países de la Unión Europea (p. 290-91). 12 Con alguna excepción, como en Luxemburgo, donde la prensa de inspiración religiosa debe respetar algunos límites (cf. p. 175-78). 13 Para administrar una radio o una televisión, un sujeto privado debe obtener una licencia (así en España p. 234-39; Finlandia, p. 49-50; Grecia, p. 121; Portugal, p. 221; Suecia, p. 262) y debe respetar disposiciones más vinculantes de las previstas para la prensa e internet. Un buen ejemplo de la diferente inspiración de las leyes que regulan la prensa y el sistema radiotelevisivo se ofrece en los artículos 14 y 15 de la Constitución griega (p. 111-112). 14 Esta regla generalmente se respeta en los países de la Unión europea (cf. p. 309-10). 15

Cf. SEGLERS, A. Libertad religiosa y Estado Autonómico. Granada: Comares, 2005, p. 25354. En este contexto se ubican también los sistemas de autorregulación predispuestos por las asociaciones de los editores y las códigos deontológicos de los periodistas (para algunos ejemplos, cf. pág. 272-73 (Reino Unido), p. 260-61 (Suecia), p. 252-53 (España), p. 23 (Bélgica), p. 9-10 (Austria), p. 144 (Irlanda), p. 158-60 (Italia); más en general para los países de la Unión Europea, cf. p. 295-96), que podrían extenderse a internet.

16 Cf. p. 281-82. 17

Así en Austria (p. 11); Bélgica (p. 32); Alemania (p. 90-91); España (p. 233); Holanda (p. 197-98); Irlanda (p. 134 y, con particular referencia a la información religiosa, p. 138), Italia (p. 162).

18 Así en Austria (p. 11 y 13), Bélgica (p. 32 y 34), Alemania (p. 91), Italia (p. 162). 19 Véanse las reglas que, en Irlanda, requieren que los programas radiotelevisivos públicos “reflect in a non-judgmental sense the diversity of belief that exists in Ireland (including nonbelief)”: p. 138.

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La presencia de las confesiones en el espacio público audiovisual - Silvio Ferrari

20 Cf. p. 166-68. 21 Así en Austria (p. 11), Bélgica (p. 33), Francia (p. 71), España (p. 245-49). 22 Así en Bélgica (p. 33), Portugal (p. 223), Holanda (p. 196-97), Francia (p. 70), Italia (p. 165-66); España (p. 243-45); Alemania (p. 93-96), pero no, en Reino Unido y en otros países. El derecho de acceso de la Iglesia católica a los medios de comunicación es además previsto en las normas de algunos acuerdos: véase por ejemplo el artículo 12 del acuerdo concluido en 1996 (y ratificado al año siguiente) con Croacia. Sobre este tema, cf. MESSNER, F. L’accès des religions aux médias audiovisuels publics dans certains pays de l’Union européenne. Perspectives juridiques. En: BRÉCHON, P. WILLAIME, J-P. (dir.). Mèdias et religions en miroi. Paris: PUF, 2002, p. 123-138. Estos espacios de acceso están administrados autónomamente por las comunidades religiosas que pueden utilizarlos para programas de información, divulgación o educación o para la transmisión de ceremonias religiosas. 23 Como en Italia (cf. p. 165-66), aunque el espacio dedicado a estas emisiones es muy modesto. 24 En la normativa de algunos países europeos no faltan iniciativas que van en esta dirección. Todas las transmisiones de las redes radiotelevisivas públicas –incluso las de contenido religioso- deben promover, en Austria (p. 11) la coexistencia en una sociedad democrática; en Bélgica, la cohesión social y la integración de las poblaciones inmigradas (p. 32); en Irlanda, los intereses de toda la comunidad social (p. 134); en Portugal, la tolerancia (se trata de una norma prevista explícitamente para las comunidades religiosas que tienen acceso a las redes públicas: p. 224).

La presencia de las confesiones en el espacio público audiovisual - Silvio Ferrari

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Acerca de la protección penal de los sentimientos religiosos en los medios de comunicación Miriam Cugat Universidad Autónoma de Barcelona

Si se interroga a un penalista acerca de si realmente se dispensa protección jurídica a los sentimientos religiosos frente a ataques que puedan dirigirse desde los medios de comunicación, la respuesta es que sí o, como mínimo, así lo pretende el Código Penal (CP), que, en su artículo 525, tipifica el escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias o vejación de las personas con el fin de ofender los sentimientos de los miembros de las confesiones religiosas. Pero esa escueta contestación no basta para clarificar las complejas condiciones en las que se desarrolla esa tutela penal en el marco global del sistema de derechos y libertades, y esa clarificación pasa por las siguientes puntualizaciones.

1. Sobre el sentido del delito en la actualidad La existencia de ese delito puede, sin lugar a dudas, sorprender, pues poner en manos del Derecho penal la protección de “sentimientos” que, por naturaleza, son subjetivos, imprevisibles y eventualmente arbitrarios, puede vulnerar simultáneamente dos de los más preciados principios del Derecho sancionador, como son el de ofensividad y seguridad jurídica. Se dirá, con razón, que no es el único caso en que el Derecho penal recurre a valoraciones o percepciones subjetivas para definir el contenido de lo injusto, pues, por ejemplo, también en el delito de injurias se toma en consideración la afección a la “propia estimación” de la víctima (artículo 208 CP). Sin embargo, dejando a un lado la

La protección penal de los sentimientos religiosos en los medios - Miriam Cugat

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cuestión del mayor o menor acierto en la descripción legal de las injurias, lo cierto es que la función del componente subjetivo varía en una y otra norma penal. En definitiva, el delito de injurias atenta contra un bien jurídico de carácter personal y relativamente inaprensible, que justifica que se conceda cierta atención a la particular percepción de la víctima de la ofensa, tanto en la definición de lo injusto como en la apreciación de las condiciones para su perseguibilidad —que sólo será posible con la intervención activa del ofendido, como así lo prevé el artículo 215 CP, que exige la interposición de querella por parte de éste. A diferencia de las injurias, el artículo 525 CP, sistemáticamente ubicado entre los delitos contra la Constitución, puede implicar, no obstante, la afección a bienes jurídicos individuales, pero no debería encontrar en éstos el fundamento principal del castigo penal, sino en la protección del orden constitucional aludido en la rúbrica del título XXI en el que se inserta, como así sucede con los delitos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad vulneradas por las extralimitaciones de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones. Desde esas premisas se hace más difícil conceder una trascendencia decisiva a los sentimientos en la delimitación del objeto de protección —sin entrar aquí en el espinoso tema de la subjetividad implícita en otros delitos contra la Constitución, como las injurias a la Corona del artículo 491 CP y por ese y otros motivos algunos autores instan a su absorción por los delitos comunes contra el honor. El problema radica en que la configuración típica del delito aquí analizado no se corresponde con lo que cabría esperar de su ubicación sistemática, pues el contenido del injusto que gira en torno a la afección de sentimientos individuales no puede ser por sí mismo lesivo de garantías constitucionales, del mismo modo que el delito de homicidio, por más que afecte a un derecho fundamental como la vida, no por eso vulnera sus garantías constitucionales. Por supuesto que tal desajuste no es gratuito, sino que tiene su propia historia, que explica la actual configuración y ubicación del delito. Éste es hijo de los “Delitos contra la religión” presentes en nuestro Derecho Penal desde el Código de 1822, desde el que se han ido sucediendo las etapas de exclusiva protección de la religión católica apostólica y romana, con las de la simultánea o exclusiva protección de la libertad religiosa y

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La protección penal de los sentimientos religiosos en los medios - Miriam Cugat

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de culto. Así, teniendo en cuenta que, en sus orígenes, el delito consistía en atacar la religión oficial del Estado, será fácil llegar a la conclusión de que su existencia se justificaba en la protección del modelo de estado nacional catolicista del que la religión formaba parte indisociable. Ahora bien, la justificación y configuración del delito cambia o debería haber cambiado a partir del reconocimiento de la libertad religiosa y el advenimiento del Estado laico o aconfesional (artículo 16.3 CE) para el que deja de tener sentido la protección del contenido ideológico de ninguna religión en particular. Más allá de la tutela de la libertad religiosa o de culto en el seno de una sociedad pluralista (artículo 16.1 CE) de la que se ocupan otros delitos, en nuestro modelo de Estado no queda espacio para la protección del contenido ideológico de la religión en sí mismo considerado. Esa es la razón por la que el Código vigente, siguiendo la senda iniciada por su antecesor, sustituye la histórica referencia a la religión por la de los sentimientos religiosos, aunque se queda “corto” en el cambio emprendido que, en mi opinión, exige prescindir por completo del delito. El problema deriva del hecho de que, no obstante la aparente evolución en la definición del bien jurídico tutelado por la norma, en la definición de los elementos configuradores de la conducta típica continúa teniendo relevancia la afección al corpus ideológico de las confesiones religiosas, pues sólo se incurre en la infracción penal cuando en el ataque a los sentimientos de los sujetos media una simultánea agresión a los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de las confesiones, o la vejación de quienes las profesan o practican. El ataque a los postulados religiosos es, así, el vehículo necesario de la lesión de los sentimientos o, en otras palabras, no está prevista la sanción de la afección a los sentimientos sin el ataque a la religión. De lo anterior deriva una nueva fuente de problemas, pues, como no podía ser de otro modo en un Estado pluralista, no se protegen los sentimientos asociados a una sola religión, sino a cualquiera, mientras que los respectivos contenidos pueden ser no sólo distintos, sino hasta contradictorios, y lo respetuoso para una puede ser ofensivo para otra, sin que el autor de la declaración ofensiva pueda ser siempre consciente de ello o bien siéndolo, sólo le quede optar por el silencio si no quiere ofender a nadie. Podría decirse que no existe contradicción alguna en la pretensión de proteger sentimientos diversos de personas distintas a la vez si lo que se quiere es proteger la libertad

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y pluralismo religioso y no el corpus doctrinal de cada una de las religiones profesadas por los ciudadanos. Ahora bien, no es ese el bien jurídico tutelado por el artículo 525 CP. A la protección de la libertad de creencias religiosas se dedican otros delitos como el 522 o el artículo 523 CP, que protegen la referida libertad en su dimensión individual y colectiva, respectivamente. Por lo tanto, al artículo 525 le queda la protección de sentimientos e ideología, con todas las consecuencias que de ello se derivan para un Derecho penal del hecho.

2. Sobre las posibilidades prácticas de aplicación del delito Frente a la aparente amplitud del tipo delictivo –que desde el punto de vista objetivo podría incluir cualquier daño moral ocasionado mediante el ataque a la ideología religiosa de cualquiera de los grupos actuantes en España con inclusión de los no inscritos (a diferencia del artículo 523 CP que se ciñe a los inscritos)–, se alza el requisito subjetivo del dolo, en virtud del cual sólo se comete el delito si se actúa “a conciencia” (“para 2

ofender…”). De acuerdo con ello, no obstante alguien pudiera efectivamente ofender con sus declaraciones a los sentimientos religiosos de otro, no incurriría en el delito si no tuviera conciencia del ataque y debiera descartarse el componente subjetivo consus3

4

tancial al “escarnio” o “vejación” típica. Coherentemente con ello también, esa precisa conciencia presupone el previo conocimiento acerca de lo que la religión vilipendia5

da tiene por sagrado o intocable, lo que, en definitiva, nos sitúa ante un delito para “iniciados”. Ciertamente, tal constatación podría desplegar efectos tranquilizadores en la medida en que garantiza que sólo sufrirá consecuencias penales quien deliberadamente haya incurrido en una conducta cuya ofensividad social no albergue duda alguna. Otra cosa es si basta con la conciencia de la ofensa para legitimar la sanción penal, lo que de nuevo nos lleva al debate acerca de si es legítimo que el Estado intervenga en la protección de los sentimientos religiosos, y en lo que a los medios de comunicación se refiere, si su protección justifica especiales limitaciones en el derecho a la libertad de expresión y comunicación de información.

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Dejando, de momento, de lado el debate político criminal acerca de la justificación profunda de esos delitos en nuestro modelo de Estado, al que ya nos hemos referido más arriba, es conveniente y significativo recordar que el presente grupo de infracciones no ha llegado a aplicarse nunca desde la aprobación de la Constitución, precisamente a causa de la casi insalvable dificultad de prueba del referido elemento subjetivo. A esos efectos es especialmente reveladora la absolución por falta de dolo de la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) Valladolid de 21 de octubre de 2005, en la que se juzga a quien en tiempo de Semana Santa y en las proximidades del paso de una procesión portaba una pancarta con una imagen de la Virgen María y Jesucristo a cuyo pie decía “adúltera con su bastardo”. Al decir de la sentencia, “no basta con que se ofendan los sentimientos religiosos de otros, lo que en el caso de autos ocurre inequívocamente, sino que se requiere que esa conducta haga escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa y, además, se realice con la expresa e inequívoca intención de ofender esos sentimientos religiosos.” Por lo tanto, y a pesar de considerar concurrente el escarnio objetivo porque con la conducta descrita se atacaba el dogma de fe de la virginidad de María al tratarla de “puta”, la referida sentencia absuelve porque considera que el sujeto no actuó con ese especial elemento subjetivo, toda vez que se declaró probado que no hubo intención de ofender por parte de quien era fundador y miembro único de la ONG Movimiento Social Ciudadano sin Fronteras, con trastorno mental paranoide de la personalidad con repercusiones conductuales diagnosticado, que sólo pretendía ejercer su derecho a la libertad de expresión. La dificultad de prueba del elemento subjetivo no ha sido con todo el único obstáculo a la aplicación del delito, pues se requiere también de la prueba de la base objetiva de la ofensa, es decir, el escarnio de dogmas, etc., que no siempre es posible aun concurriendo una intención burlesca en el sujeto actuante. Sobre ello es de especial interés la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 25 de marzo de 1993 que en aplicación del Código anterior y con relación a una figura afín (artículo 208 CP de 1973, antecesor del 524 CP) absuelve a la presentadora de un programa en el que se emitió un video con una cruz y una figura humana con cabeza de animal, por considerar —entre otros motivos— que cualquier cruz no es un crucifijo y, por lo tanto, no siéndolo no 6

puede haber acto de profanación respecto de ella. En el mismo sentido, véase así

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mismo la SAP Sevilla de 7 de junio de 2004, por la que se absuelve a quien publicó en su página web un artículo con textos atentatorios contra la imagen de la Virgen que se acompañaba de la imagen de unos genitales masculinos, pues no obstante considerar probado que ofendió a los miembros de la Hermandad de la Esperanza de Triana y pudo ofender a otros, se considera que no atacó ningún dogma, creencia, rito o ceremonia (dejando de lado el hecho de que además considerara que la conducta debería encajar en el artículo 524 CP relativo a la comisión de actos de profanación que sólo puede realizarse en lugares destinados al culto.)

3. Conclusiones Las anteriores consideraciones llevan en mi opinión a considerar deseable la desaparición de este delito que queda muy lejos de los postulados de un Derecho penal laico y garantista y que hasta la fecha sólo ha servido para canalizar la indignación de quienes se han sentido ofendidos por el ataque a unas creencias religiosas que no obstante ser respetables, ya no pueden ser consideradas parte del orden constitucional que teóricamente protege la norma. Lo único directamente protegido por la Constitución es la libertad religiosa, que sin embargo queda protegida a través de otros delitos. El intento del legislador de desviar el centro de tutela desde la religión a los sentimientos, además de introducir un componente de inseguridad y arbitrariedad en lo que a su contenido se refiere, no consigue el fin deseado. En efecto, en la configuración del delito no se prescinde del componente objetivo de la agresión a ritos, dogmas, etc., si bien sólo puede apreciarse cuando con ello se pretenda ofender a otro y éste se sienta correspondientemente ofendido. La paradoja es que si se quiere ofender y se ofende pero no se ataca ningún dogma, rito, etc. no habrá delito.

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Notas 1

Así, el Código de 1822 preveía, entre otros artículos destinados a proteger la religión católica del Estado, que “Todo el que conspirare directamente y de hecho á establecer otra religión en las Españas, ó á que la Nación Española deje de profesar la religión católica apostólica, romana, es traidor, y sufrirá la pena de muerte” (arículo 227); como también sería penado quien “de palabra ó por escrito enseñare ó propagare públicamente doctrinas ó máximas contrarias á alguno de los dogmas de la religión católica apostólica romana…” (artículo 229); “Los que públicamente blasfemaren ó prorrumpieren en imprecaciones contra Dios, la Virgen ó los Santos…” (artículo 234); y quien “con palabras, acciones ó gestos ultrajare ó escarneciere manifiestamente y á sabiendas alguno de los objetos de culto religioso…” (artículo 235). En la misma línea que el anterior, el CP de 1848 (artículo 128 y s.) mantiene la protección en exclusiva de la religión católica y, en especial, frente a la profanación de objetos destinados al culto y escarnio de ritos o prácticas, con castigo de la celebración pública de actos de un culto distinto al católico; siendo seguido por el Código de 1850 (artículo 143 y s.), con castigo de la celebración pública de actos de un culto distinto al católico. La situación cambia con el Código de 1870 que, por primera vez, protege en vía penal “el libre ejercicio de los cultos” mediante el castigo no sólo de las conductas por las que se fuerza a otro a practicar el acto de culto no querido o se impide el deseado (artículo 236 y s.), sino también el público escarnio de los dogmas o ceremonias “de cualquiera religión que tenga prosélitos en España” (artículo 240.3), así como la profanación pública de “imágenes, vasos sagrados ó cualesquiera otros objetos destinados al culto” (artículo 240.4). Frente al cambio que introdujo el anterior Código, el de 1928 vuelve a los delitos “contra la religión del Estado” (artículo 270 y s.) por los que se protege a la religión “católica, apostólica y romana”, que conviven con los “Delitos contra la tolerancia religiosa” (regulados en el capítulo subsiguiente: artículo 278 y s.), por los que se sanciona cualquier acto dirigido a imponer a otro la práctica de ritos, etc. de confesión distinta a la que se profesa, situándose el escarnio de dogmas, ritos o ceremonias sólo entre los primeros (artículo 274). El Código de 1932 eliminará el primer grupo de delitos y recogerá el segundo entre los “Delitos relativos a la libertad de conciencia y al libre ejercicio de los cultos” (artículo 228 y s.), entre los que se incluye el escarnio público “de los dogmas o ceremonias de cualquiera religión que tenga prosélitos en España” (artículo 235.3). Tras éste, el Código de 1944 recupera los delitos contra la “religión católica” (artículo 205 y s.), con inclusión de las modalidades tradicionales de profanación de las sagradas formas de la eucaristía, de objetos sagrados o destinados al culto, y escarnio de la religión católica ultrajando sus dogmas, ritos o ceremonias.

La protección penal de los sentimientos religiosos en los medios - Miriam Cugat

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Con posterioridad, el Código de 1973 abre de nuevo la protección penal al resto de confesiones por medio del nuevo grupo de delitos “contra la libertad religiosa, la religión del estado y las demás confesiones” que, no obstante reconocer y proteger la libertad religiosa y tutelar penalmente todas las confesiones reconocidas, castigaba en especial “cualquier clase de actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza, como religión del Estado la católica apostólica romana” (artículo 206), con inclusión también del delito de “escarnio de la religión católica o de confesión reconocida legalmente, o ultrajare públicamente sus dogmas, ritos o ceremonias” (artículo 209). 2

En ese sentido, véase la STS de 25 de marzo de 1993, pronunciándose sobre el artículo 208 CP 1973.

3

Escarnio (RAE): ‘Burla tenaz que se hace con el propósito de afrentar.’

4

Vejar (RAE): ‘Maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer.’

5

Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) Sevilla de 7 junio de 2004: En caso contrario, si para integrar el tipo delictivo sólo se exigiera, no ya el efecto subjetivo en determinados destinatarios, como parece bastarle al magistrado a quo, sino, incluso, la mera idoneidad objetiva de la conducta para herir los sentimientos religiosos de la generalidad de los miembros de determinada confesión, prescindiendo de que esa acción constituya, precisamente, un escarnio y se realice justamente para ofender, el catálogo de posibles conductas típicas sería tan amplio como extenso lo es el de las confesiones religiosas y sus distintas corrientes, de modo que dejaríamos en manos de cada creyente la existencia o no del delito, atentando, sin lugar a dudas, contra los principios de legalidad y seguridad jurídica; de tal suerte que, por ejemplo, podría ser delito el sacrificio público de algunos animales, el consumo de alguna de sus variedades o el sacerdocio femenino para aquellos que, conforme a su religión o creencia, lo tienen prohibido.

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Profanar (RAE): ‘Tratar algo sagrado sin el debido respeto, o aplicarlo a usos profanos.’

La protección penal de los sentimientos religiosos en los medios - Miriam Cugat

Medios de comunicación social y sentimiento religioso Ricardo García Universidad Autónoma de Madrid

Mi participación en esta mesa redonda se sitúa en torno a una intervención concisa sobre el papel de los medios de comunicación social en relación con el sentimiento religioso, y más concretamente ese sentimiento religioso delimitado como “un bien jurídico” y, además, en la medida de lo posible, determinando si debe ser digno o merecedor de protección en los medios de comunicación. Entiendo esta primera mesa redonda como una aproximación inicial a la materia y, por lo tanto, que no debería abarcar otros temas que van a ser tratados posteriormente por otros grupos de trabajo compuestos por especialistas de nivel internacional en esta 1

materia que versarán sobre la ofensa a los sentimientos religiosos, desde la libertad de 2

expresión, el derecho de acceso a los medios de comunicación social de los grupos religiosos y la protección del pluralismo religioso en los medios. Bueno, no sé si es fácil, pero voy a intentar no entrar en otros temas que han sido encargados a otros compañeros en estas jornadas. Para comenzar, es necesario saber a qué estamos haciendo referencia cuando nos referimos a la expresión “sentimientos religiosos”. Un primer acercamiento viene de su conocimiento general, es obvio: para conocer exactamente su contenido vulgar —entendiendo como tal no su ámbito jurídico— acudimos al Diccionario de la Real Academia Española: sentimiento (tres entradas). ‘1. Acción y efecto de sentir o sentirse. 2. Impresión y movimiento que causan en el alma las cosas espirituales. 3. Estado del ánimo afligido por un suceso triste o doloroso.’

Medios de comunicación social y sentimiento religioso - Ricardo García

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religioso (cuatro entradas). ‘1. Perteneciente o relativo a la religión o a los que la profesan. 2. Que tiene religión y que particularmente la profesa con celo. 3. Que ha profesado en una orden regular. 4. Fiel y exacto en el cumplimiento del deber.’ De todo ello, podemos quizá concluir, reduciendo bastante las posibilidades y buscando una conexión cercana de la definición en el ámbito jurídico, que por “sentimiento religioso” entendemos una persona o personas que sienten o tienen una religión. Ese 3

sentimiento religioso, afirma Carretero Sánchez, “no surge necesariamente de las enseñanzas recibidas, o de la costumbre y tradición seguida por los familiares de un individuo, sino que se forma en lo más íntimo del espíritu humano”. Buscando la regulación jurídica de este término, acudimos, en primer lugar, a la Constitución, donde, desde el artículo 16, encontramos la protección de ese sentimiento religioso desde tres esferas: 1.

La garantía jurídica de poder disfrutar de una libertad religiosa, con la limitación propia de todos los derechos fundamentales, y los específicos fijados en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (artículo 16.1 CE y 3.1 LOLR).4

2.

La imposibilidad de que cualquier persona sea forzada a declarar su sentimiento religioso (artículo 16.2 CE).

3.

El mandato de cooperación del Estado con las confesiones religiosas, o dicho de otra forma, la promoción estatal de lo religioso, y por qué no, de los sentimientos religiosos (artículo 16.3 CE).

Esa regulación jurídica se ha visto desarrollada por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa, y especialmente debe citarse lo previsto en el artículo 2, puesto que recoge expresamente el contenido esencial de ese derecho fundamental de libertad religiosa, determinándonos que la libertad religiosa permite profesar una religión, cambiarla o no poseer ninguna, manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo, practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, elegir para sí, y para los

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Medios de comunicación social y sentimiento religioso - Ricardo García

menores no emancipados e incapacitados, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas. Ese contenido esencial o conjunto de manifestaciones jurídicas de este derecho fundamental se completa en este mismo artículo, en su apartado segundo, estableciéndose que este derecho fundamental posee, además, una vertiente colectiva, propia de los grupos, confesiones y comunidades religiosas, que les permite a su vez establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sean en territorio nacional o en el extranjero. Visto lo anterior, podemos afirmar que ese “sentimiento religioso” se convierte en una realidad digna de protección en el ámbito jurídico, y con la máxima protección posible al haber sido regulada la libertad religiosa como un derecho fundamental. Al respecto de la expresión “sentimiento religioso”, tras haberse realizado las anteriores puntualizaciones, ahora podemos hacer nuestras las ideas expuestas hace años 5

por Soria, quien señalaba que “los empleos legales, doctrinales y jurisprudenciales del empleo de la expresión ‘sentimiento religioso’ podrían multiplicarse”, y para una mejor 6

comprensión situaba la expresión bajo tres ideas base: “a.

La expresión ‘sentimiento religioso’ sitúa el tema en un campo subjetivo, difícil a efectos jurídicos, ya que el sentimiento, en cuanto estado afectivo, es radicalmente dependiente de la esfera de la subjetividad.

b.

La tutela parece equiparse a la no lesión del sentimiento religioso, pero nada más.

c.

La referencia final a los medios de comunicación social induce a pensar que los problemas planteados por la tutela del sentimiento religioso quieren verse preferentemente desde la perspectiva del público, lo que cercena, en cierto modo, las virtualidades contenidas en la cuestión que se estudia.” 7

Dentro de esa línea, sigue perfectamente vigente la afirmación de Camarero Suárez,

quién afirmó lo siguiente: “La sensibilidad religiosa es un bien protegible, y su protección jurídica exige que el derecho a la libertad de expresión —artículo 20 de la

Medios de comunicación social y sentimiento religioso - Ricardo García

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Constitución— sea ejercido dentro de sus límites, ya que lo religioso no es un aspecto accesorio, sino esencial de la persona”. 8

Por su parte, siguiendo a Minteguía Arregui podemos afirmar que el sentimiento tiene una estrecha relación con el concepto de conciencia humana desde dos perspectivas diferentes. Por un lado, se convierte en un instrumento por el que la persona puede tener conciencia de sí misma. Por otro, el sentimiento se convierte en sensación de apego con una creencia o idea que hace que sea sentida como propia, como parte de nuestro propio ser, considerándose como “la percepción de un estado emocional que permite a las personas individuales identificarse con algunas de sus propias creencias, ideas y, en ocasiones, sus opiniones”. Desde este punto de vista, para el derecho, ¿qué está bajo la protección de ese sentimiento religioso? La respuesta debe partir de la afirmación contundente de que las realidades sociales son las que importan al derecho. Bueno, realizada así la pregunta, la respuesta es obvia: el sentimiento religioso, para el creyente, para aquél que “profesa”, será el planteamiento vital que el ciudadano realiza de su propia vida en relación con su comportamiento individual desde dogmas propios de sus creencias. Sin embargo, también será sentimiento religioso el “colectivo”, el marcado por los grupos religiosos donde el ciudadano se agrupa para vivir su religiosidad, porque, en definitiva, es el que está creando y sustentando la propia conciencia individual. Así, ese sentimiento religioso lo vamos a poder ver representado en multitud de representaciones sociales, como pasos de Semana Santa, el rechazo a un tratamiento médico por ser contrario a la propia conciencia, el sometimiento del cuerpo a castigos corporales para celebrar actos religiosos, celebraciones sociales como bodas, bautizos, obras de teatro, composiciones musicales, películas, series de televisión, carteles de autobuses, fotografías, tatuajes, edificios, catedrales, mezquitas, sinagogas, templos multifunción, en fin, en la propia vida cotidiana. Si prestamos una cierta atención, cualquier día que paseemos por la calle vamos a poder ver multitud de representaciones de ese sentimiento religioso en la ciudad en la que vivimos y por parte de los ciudadanos que conforman esta sociedad plural y multicultural. Resulta imposible y absurdo, y desde luego contrario a derecho, querer dejar esa religiosidad, ese sentimiento individual y colectivo reducido a la esfera íntima del ciudadano.

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Medios de comunicación social y sentimiento religioso - Ricardo García

Por último, ese “sentimiento religioso”, en nuestro país, desde hace no muchos años, no es unicolor, es plural, han aparecido nuevas confesiones religiosas, iglesias y comunidades, con gran fuerza social, que junto a la Iglesia católica y las otras tres grandes confesiones religiosas existentes en nuestro país, musulmanes, protestantes y judíos, nos diseñan una realidad amplia y variada donde cada una de ellas debe encontrar su lugar en armonía y libertad con las otras y deben desarrollar sus dogmas morales conforme al ordenamiento jurídico. Desde la mentalidad española, en ocasiones no resulta fácil entender otros grupos religiosos diferentes del católico debido a la tradición histórica de siglos de existencia unitaria en España de la Iglesia católica como única confesión religiosa, donde su influencia ha recaído sobre instituciones jurídicas, el arte, la educación y, en fin, toda la sociedad. En materia de medios de comunicación y de libertad de imprenta, era la encargada, durante muchos siglos, de realizar la censura y de permitir sólo las obras 9

impresas y audiovisuales que fueran conformes a la moral católica. Hoy estamos en otros tiempos, los sentimientos religiosos no forman parte de la moral ni del orden públi10

co

para servir de obstáculo a la cultura y al desarrollo de la libertad de expresión. 11

De todo lo anterior, podemos afirmar, siguiendo a Ferreiro Galguera,

que “es cier-

to que esos sentimientos, por sí mismos, son inaprensibles para el derecho, pues debido a su naturaleza sentimental no poseen en sí ningún elemento objetivo, contingente. No obstante, aunque el ordenamiento jurídico no pueda captar con nitidez esos sentimientos, sí puede detectar tanto las fuentes que los generan (las confesiones religiosas) como las exteriorizaciones de los mismos”. En apoyo de esa perspectiva puede citarse la Sentencia 62/1982, de 15 de octubre, del Tribunal Constitucional, que resuelve un recurso de amparo por presunta vulneración de la libertad de expresión. En el fundamento jurídico tercero se señala que la moral es uno de los límites de la mencionada libertad, si bien por la moral de la sociedad española no tiene que entenderse sólo la moral de la confesión mayoritaria: “la moral pública como elemento ético común de la vida social es susceptible de concreciones diferentes, según las distintas épocas y países, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social”. En cualquier caso, lo que interesa subrayar es que la moral actúa como uno de los límites a la libertad de expresión.

Medios de comunicación social y sentimiento religioso - Ricardo García

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Por otro lado, la presencia de los medios de comunicación es una realidad incuestionable en nuestro país. Podemos estar orgullosos de contar con profesionales capaces, bien formados y que desarrollan su labor en medios de comunicación fuertes, con actividad y reconocimiento internacional, que presentan un protagonismo incuestionable en la vida cotidiana de nuestro país. Desde hace ya tiempo se acuñó la expresión de “cuarto poder” precisamente para referirse a los medios de comunicación, y no nos equivocamos si definimos el final del siglo

XX

y el siglo

XXI

como el tiempo de la “información”, la posibilidad de estar infor-

mados y obtener información es una realidad absoluta, con medios como internet es posible escuchar una radio española o leer la prensa del día a miles de kilómetros. Esos medios de comunicación son parte igualmente de la sociedad, y lógicamente se encuentran con el factor religioso, como un elemento más de su atención, como ocurre con la economía, con el empleo, con los partidos políticos, con los sucesos, con los deportes y con cualquier otro tema que ocupe y preocupe a los ciudadanos. Las comunidades autónomas poseen potestad legislativa para el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la ejecución de lo relacionado con prensa, radio, televisión y otros medios de comunicación social (competencia compartida según dispone el Estatut de Cataluña en su artículo 146.2). Igualmente, muchas comunidades autónomas han venido, en el marco de sus competencias, a regular, crear y mantener su propia televisión, radio, prensa y, en general, 12

todos los medios de comunicación social para el cumplimiento de sus fines.

La actuación de los medios de comunicación social, con respecto al elemento religioso o a ese “sentimiento religioso”, vendría, a la vista de las legislaciones autonómicas existentes en materia de medios audiovisuales, asentada en tres parámetros infranqueables: 1.

Apoyo al pluralismo religioso, desde su constatación expresa como principio gene13

ral de programación. 2.

Prohibición de discriminación por motivos religiosos.

3.

La prohibición de la emisión de programas que fomenten el odio, el desprecio o la discriminación.

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Medios de comunicación social y sentimiento religioso - Ricardo García

Por su parte, como elemento diferenciador del resto del trabajo de las CC.AA. el 14

Consejo del Audiovisual de Cataluña (CAC),

en fecha de 15 de mayo de 2002, elabo-

ró varias recomendaciones (un decálogo) para el tratamiento del hecho religioso en los 15

programas audiovisuales de entretenimiento, que literalmente “1.

establecían que:

Respetar y fomentar la libertad religiosa de las personas como derecho fundamental del que derivan otros derechos fundamentales.

2.

Respetar y fomentar la libertad religiosa en su dimensión colectiva como valor social positivo, lo que implica un respeto a todas las confesiones o entidades religiosas, así consideradas y reconocidas por el ordenamiento jurídico.

3.

Respetar los sentimientos individuales y colectivos de modo que no se utilicen indebidamente, aunque sea en clave de humor, los símbolos representativos para las personas que profesan una confesión religiosa.

4.

Respetar el pluralismo religioso, en el marco de los valores universales, los derechos fundamentales y la convivencia en democracia, y las diferentes actitudes de la ciudadanía en relación con el ateismo y el agnosticismo.

5.

Actuar con especial responsabilidad y rigor en el caso de expresiones que puedan suscitar discriminaciones por motivos religiosos.

6.

Aplicar el principio de igualdad de trato para todas las confesiones con independencia de la incidencia sociológica que tengan.

7.

Aceptar que en el ejercicio de la libertad de expresión, entendida como la emisión de juicios personales y subjetivos, de opiniones y creencias o pensamientos, los personajes públicos o con cierta notoriedad pública deben soportar, por su propia condición, que las actuaciones en el desarrollo del ejercicio de los cargos y funciones se vean sometidas al escrutinio de la opinión pública y, en consecuencia, se emitan juicios de valor en relación con sus actuaciones.

8.

Aceptar que la crítica legítima en asuntos de interés público ampara a aquellas personas que puedan molestar, inquietar o disgustar en el ánimo a un determinado conjunto de la ciudadanía.

9.

Rechazar que, en virtud de la libertad de expresión, se emitan apelativos o expresiones formalmente injuriosas, desconectadas de la crítica legítima e innecesarias para el mensaje que se quiere difundir, que puedan producir un daño injustificado

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al prestigio de las instituciones religiosas o a la dignidad de las personas que las representan. 10.

Los operadores deben ser conscientes a priori —puesto que la sociedad es cada vez más plural, heterogénea, multicultural y secularizada—, mediante el establecimiento de códigos deontológicos, de la actitud que debe adoptarse en lo relativo al tratamiento de las creencias o símbolos religiosos en programas de entretenimiento y de la repercusión y alcance que tendrá esta actitud en el conjunto de la ciudadanía.”

Frente a esta regulación autonómica, el derecho a la libertad de expresión desde las expresiones escritas o gráficas en contra o, mejor dicho, capaz de ofender a los sentimientos religiosos, no ha sido objeto de una regulación unitaria. Por otro lado, tenemos el límite último del derecho penal aplicable a los casos más graves previstos en el Código Penal. Efectivamente, la importancia de la libertad de expresión en un ordenamiento jurídico democrático, y el reconocimiento de esa libertad, incluso en el caso de que sirva como vehículo de ideas molestas, que perturben o inquieten, en este caso, a dichos “sentimientos religiosos”, es una realidad reconocida en nuestro ordenamiento jurídico. Sobre el ejercicio de esta libertad de expresión, una sentencia que podemos denominar “clásica” al respecto es la Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en el caso Handyside c. Inglaterra, de 7 de diciembre de 1976 (FJ 49, penúltimo párrafo), que establecía claramente que “La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [la sociedad democrática], una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Al amparo del artículo 10.2, es válido no sólo para las informaciones e ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan o perturban al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una [sociedad democrática]. Eso significa especialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en esta materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue”.

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Éste constituye el marco jurídico específico de desarrollo de ambos derechos, donde 16

acaba uno y donde comienza el otro.

Sin querer entrar en las ponencias de mis com-

pañeros, solamente me gustaría citar una de las primeras sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, donde creo dejó esta problemática perfectamente clara. No es una sentencia sobre libertad religiosa en juego con la libertad de expresión, sino que hace referencia a un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho de reunión, un derecho que aparece prácticamente delimitado con el único límite del orden público y seguridad de personas y bienes. Me refiero a la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 2/1982, de 29 de enero, (FJ 5.º), puesto que resulta verdaderamente interesante a los efectos de verificar la aplicación de lo previsto en el artículo 20 de la Constitución, en relación con los límites de los derechos fundamentales, su razonamiento jurídico resulta perfectamente aplicable a la libertad religiosa, o mejor dicho, a la colisión que puede surgir entre los artículos 20 y 16 de la Constitución. En ese sentido, afirma que: “En efecto, no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que, como señalaba este Tribunal en la Sentencia de 8 de abril de 1981 en relación con los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una forma mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. Pues bien, hemos de afirmar que ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunión y manifestación comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral (artículos 10 y 15 de la Constitución) que han de respetar no sólo los poderes públicos, sino también los ciudadanos, de acuerdo con los artículos 9 y 10 de la norma fundamental. Un límite de cada derecho es respetar el derecho de los demás […]”. Para terminar, y aportar a esta ponencia algún elemento de debate, me gustaría señalar junto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada cuál es la opinión de la Santa Sede respecto a la colisión de los sentimientos religiosos con la libertad de expresión, entendida en términos amplios conforme a lo previsto en el artículo 20 CE.

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En ese sentido, la sala de prensa de la Santa Sede

emitió el sábado 4 de febrero

de 2006 la siguiente declaración sobre las representaciones ofensivas a los sentimientos religiosos y distintas reacciones ante ellas: “Para responder a varias peticiones de precisiones sobre la posición de la Santa Sede ante recientes representaciones ofensivas de los sentimientos de las distintas personas o de las comunidades, la sala de prensa de la Santa Sede está en condiciones de responder lo siguiente: 1.

El derecho a la libertad de pensamiento y expresión, sancionado por la Declaración de los Derechos del Hombre, no puede implicar el derecho a ofender el sentimiento religioso de los creyentes. Este principio es válido y se refiere, obviamente, a cualquier religión.

2.

La convivencia humana exige, pues, un clima de respeto mutuo para favorecer la paz entre los hombres y las naciones. Por otro lado, alguna forma de crítica exasperada o de burla de los otros denota una falta de sensibilidad humana y puede constituir, en algunos casos, una inadmisible provocación. La lectura de la historia enseña que no es por ese camino por donde se curan las heridas existentes en las vidas de los pueblos.

3.

Es también obvio que las ofensas hechas por una persona singular o por un medio de comunicación no pueden ser imputadas a las instituciones públicas del país correspondiente, cuyas autoridades podrán y deberán, eventualmente, intervenir según los principios de la legislación nacional. Acciones violentas de protestas son, por lo tanto, medidas deplorables. Para reaccionar ante una ofensa no puede actuarse en contradicción con el espíritu de toda religión. La intolerancia real o verbal, de cualquier parte que venga, como acción o como reacción, constituye siempre una seria amenaza a la paz.”

A modo de conclusión, podemos afirmar que la libertad religiosa no puede convertirse en un freno, en un obstáculo para el desarrollo libre de ideas, ni para la libertad de pensamiento y de crítica por parte de terceros, incluyéndose los medios de comunicación social, precisamente por la importancia que revisten de cara a la labor social que desempeñan en la realidad actual de nuestro mundo de la comunicación. Desde esa

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idea, Soria

concluye afirmando que “El convencimiento último de que son perfecta-

mente conciliables la convicción religiosa y la comprensión social”. Esta problemática está globalizada y es común en los ordenamientos occidentales. En ese sentido, puede citarse al presidente de la República de Francia Jacques Chirac, en su discurso de 17 de diciembre de 2003, quien con relación al principio de laicidad señaló que: “Como el resto de las libertades, la libertad de expresión de las creencias no puede tener más límite que la libertad del otro y el respeto de las reglas de la vida en sociedad. La libertad religiosa, respetada y protegida por nuestro país, no puede trastocarse. No puede poner en peligro la regla común. No puede atentar contra la libertad de convicción de los demás. Ese es el sutil, preciado y frágil equilibrio, construido pacientemente desde hace décadas, que garantiza el respeto del principio de laicidad. Y Francia tiene la suerte de tener este principio. Por eso figura en el artículo primero de nuestra Constitución. Por eso no es negociable”. Desde esos parámetros, debe ser conciliable la visión crítica de un no creyente en relación con la libertad religiosa desde posiciones propias de debates socio-políticos. Esa crítica, desde luego, como ya se apuntó anteriormente, conforme a nuestra opinión, puede ser ácida, y resultar inquietante para el creyente, pero como último límite nunca debe convertirse en una violencia moral de alcance intimidatorio para el creyente o una confesión religiosa. Las religiones deben admitir las críticas de los no creyentes, de forma que la defensa del pluralismo se convierte en fundamental en esta materia desde 19

la libre difusión de ideas

a favor y en contra de una u otras religiones, creencias o cre-

dos propios de los sujetos colectivos de libertad religiosa.

Notas 1

Sobre la protección penal de los sentimientos religiosos existen múltiples trabajos, cf., Rossell, J. Religión y jurisprudencia penal. Un estudio de la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS en el periodo 1930-1995. Madrid: 1996. Carretero Sánchez, A. “Teoría y práctica de los delitos contra los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos: el peso de una negativa influencia”. En: La Ley, n.º 6666, Sección Doctrina, 7 de marzo 2007 (la Ley 995/2007).

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2

Existen numerosos e interesantes trabajos sobre esta materia, cfr., Martín-Retortillo Bequer, L. “Respeto a los sentimientos religiosos y libertad de expresión”. En: Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid: 2006. (Núm. 36), p. 595-612. MartínezTorrón, J. “Libertad de Expresión y libertad de religión. Comentarios a algunas recientes sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”. En: Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, Núm. 11 (2006). Combalía Solís, Z. “Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate en Naciones Unidas a propósito del conflicto de las caricaturas de Mahoma”. En: Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, núm. 19 (2009). Pérez Madrid, F. “Incitación al odio religioso o hate speech y libertad de expresión”. En: Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, núm. 19 (2009). Palomino, R. “El respeto de a los sentimientos religiosos y la libertad de expresión”. En: XXIX Jornadas de Actualidad Canónica, en prensa. Labaca Zabala, L. “El sentimiento religioso como límite a la libertad artística y la divulgación del arte, a propósito de la Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos 1994/29, en el asunto Otto Preminger-Institut contra Austria”. En: El Derecho Eclesiástico a las puertas del siglo XXI. p. 233-252. Debe destacarse igualmente la sesión sobre esta temática celebrada en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el día 4 de marzo de 2008, en la que tuvieron lugar las siguientes intervenciones: “Las ofensas a los sentimientos religiosos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”, prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, catedrático de derecho administrativo de la Universidad Complutense de Madrid y Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. “El hate speech religioso y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”, prof. Dr. Javier Martínez-Torrón, catedrático de derecho eclesiástico de la Universidad Complutense de Madrid. “La influencia en el mundo islámico de las manifestaciones de libertad de expresión en Occidente”, prof. Dra. Zoila Combalía, catedrática de derecho eclesiástico de la Universidad de Zaragoza.

3

Carretero Sánchez, A. Teoría y práctica […], cit. p. 1.

4

Resulta adecuada la valoración del límite realizada por Contreras, quien ha escrito que: “[…] no podemos olvidar que, la libertad religiosa, como derecho fundamental que es, sólo puede ser objeto de restricciones en cuanto sea absolutamente necesario y sólo en la medida en que lo sea. Además, las limitaciones que se establezcan deberán fijarse por ley, evitando así situaciones de arbitrariedad o discrecionalidad. Por último, el límite no afectará en ningún caso a las proyecciones internas, sino, exclusivamente, a sus manifestaciones externas”. (Contreras Mazario, J. M.ª “La igualdad y la libertad religiosas en las relaciones de trabajo”. En: Documentación jurídica. 1991. Tomo XXVIII, n.º 70, p. 293).

5

Soria, C. “La tutela del sentimiento religioso en los medios de comunicación social”. En: Ius Canonicum. 1987. (Vol. XXVII, núm. 53), p. 323.

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6

Ibídem, p. 323 y 324.

7

Camarero Suárez, M. “La protección de los intereses religiosos en España: en los medios de comunicación y en ambientes especiales”. En: Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado. 1985. Vol. I, p. 372.

8

Minteguía Arregui, I. Sentimientos religiosos, moral pública y libertad artística en la Constitución española de 1978. Madrid: 2006, p. 223-224.

9

Castro Jover ha señalado que “La moral pública identificada con la moral católica ha actuado como límite de la libertad de expresión en los últimos siglos”. Castro Jover, A. “Prólogo”. En: Sentimientos religiosos, moral pública y libertad artística en la Constitución española de 1978, (Minteguía Arregui, I.). Madrid: 2006, p. 10.

10 En el año 1996, aunque de forma colateral, encontramos la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 129/96, de 9 de julio, que en su fundamento jurídico segundo determina cómo en ocasiones la opinión al respecto de una determinada realidad social (en este caso, la prostitución) puede coincidir entre el Estado y las confesiones religiosas, pero igualmente, indica el Tribunal Constitucional que, desde luego, esto no implica imposición del Estado de normas religiosas. Literalmente: “Las observaciones que formula el recurrente parecen más bien dirigidas, en general, al futuro legislador (y, en ese sentido, las diferencias que se ponen de relieve respecto de los correspondientes proyectos y anteproyectos, y la toma de posiciones frente a las mismas de determinados sectores sociales así lo acredita), pero nada tiene que ver con la imposición por parte del Estado de normas que sólo traigan causa en un concepto específico de una confesión religiosa”. 11 Ferreiro Galguera, J. “La protección de los sentimientos religiosos en los acuerdos con la Iglesia Católica”. 1995. (n.º 11), p. 125. 12 La protección jurídica que las diferentes CC. AA. han dispensado al factor religioso a través de los medios de comunicación social de titularidad autonómica puede verse en cada una de ellas en AA. VV. La libertad religiosa en las Comunidades Autónomas. Veinticinco años de su regulación jurídica (Dir. García García, R.). Barcelona: 2008. 13 Me parece muy adecuado el matiz que aporta García-Pardo cuando afirma que “se respete el pluralismo religioso, que vale tanto como decir los sentimientos religiosos de todos los ciudadanos”. (García-Pardo, D. “La protección de los sentimientos religiosos”. En: Ius Canonicum. 2000. Vol. XL, núm. 79, p. 132). 14 Cf. Seglers Gómez-Quintero, A. “El control democrático de la libertad de expresión y la protección de los sentimientos religiosos. La labor del Consell de l’Audiovisual”. En: Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado.2006. (n.º 22), p. 575-588. 15 Recomendaciones del CAC. Consejo del Audiovisual de Cataluña. Barcelona: 2004. 16 Resulta interesante el trabajo de Ferreiro Galguera “Libertad informativa: concepto y ámbito. La expresión artística y los sentimientos religiosos”. En: Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián. Bilbao: 2002. (Vol. II). En concreto, el epígrafe 4 de dicho trabajo,

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que se denomina “4. Supuestos de colisión: el carácter preferente de las libertades de expresión e información”. 17 DICHIARAZIONE DELLA SALA STAMPA DELLA SANTA SEDE, 04.02.2006. Puede consultarse en la página web: (Consulta: 1 de febrero de 2009). 18 Soria, C. “La tutela del sentimiento religioso en los medios de comunicación social”. En: Ius Canonicum. 1987. Vol. XXVII, núm. 53, p. 323. 19 Resulta interesante traer a colación la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional portugués, ACÓRDÃO N.º 174/93, dictada en el Proc.º n.º 322/88, en la que cita el significado positivo de libertad de actuación según las circunstancias sociales concretas. En los siguientes términos (7.1): “Porque a dimensão real da liberdade, de todas as liberdades e por isso também da liberdade religiosa, depende fundamentalmente das situações sociais que permitem ou impedem o seu desfrute existencial como opções reais, a questão deve centrar-se na transformação do conceito de liberdade autonomia em liberdade situação, isto é, no significado positivo de liberdade enquanto poder concreto de realizar determinados fins que constituem o seu objecto, não só pela remoção dos entraves que impedem o seu exercício, como também pela prestação positiva das condições e meios indispensáveis à sua realização [cfr. A. Fernández-Miranda Campoamor, “Estado Laico y Libertad Religiosa”. En: Revista de Estudios Políticos. 6 (1978), p. 68]”.

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Los sentimientos religiosos en los medios de comunicación: estereotipos, libertad de expresión y espacio público democrático Daniel Gamper Universidad Autónoma de Barcelona

Palabras preliminares Si intentamos objetivar y clasificar los sentimientos religiosos, descubriremos que son escurridizos. Al fin y al cabo, el testimonio de un sentimiento no puede ser nadie más que el individuo del que se trate en cada caso, y parece que, en principio, no hay ninguna otra forma de saber si lo que un individuo dice que son sus sentimientos religiosos son efectivamente sus sentimientos religiosos que atribuyendo crédito a su declaración y presuponiéndole honestidad. Además, es imprescindible que quienes asisten al testimonio sepan, bien por propia experiencia bien por conocimiento ajeno, que la religión es algo que puede suscitar sentimientos en los creyentes. Ni la palabra sentimiento ni la palabra religión, ni la unión de ambas, nos facilitan el trabajo a la hora de determinar si esos sentimientos deben ser protegidos por las instituciones y, en concreto, por los medios de comunicación de titularidad estatal. Si los sentimientos religiosos deben ser protegidos es porque son valiosos, porque ofenderlos puede suponer un perjuicio para los individuos que los tienen (en el supuesto de que los sentimientos sean algo que se tiene). Siguiendo lo que propone John Stuart Mill en Sobre la llibertat, sólo estaría justificado limitar la libertad de los ciudadanos en los casos en que su ejercicio suponga un perjuicio para algún otro ciudadano o para el conjunto de la ciudadanía. Si partimos de ese punto —que, por otra parte, está considerado guía implícita en los códigos penales de todas partes—, y lo aplicamos al caso de los sentimientos religiosos, entonces lo que es preciso es probar la existencia de un

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perjuicio. Ni que decir cabe que el perjuicio del que se tratará no es físico, sino moral, lo que supone un problema con respecto a las pruebas. Mientras que las agresiones físicas dejan señales que pueden ser diagnosticadas y controladas intersubjetivamente, las heridas morales no se ven a simple vista ni pueden ser comunicadas en su integridad. Pensemos en el caso, por ejemplo, de las distintas concepciones de lo que es decente en relación con la sexualidad y el tratamiento de ese tema por parte de los medios de comunicación. Algunas personas dirán que la sexualidad es algo que no debe tener una presencia ni siquiera educativa en los horarios infantiles de las televisiones públicas, y pueden llegar a pensar, incluso, que no pueden mostrarse según qué partes desnudas de los cuerpos. Otras, en cambio —quizás más liberales—, no se sentirán ofendidas por el tratamiento que reciba la sexualidad por parte de los medios. Lo que unos consideran ofensivo otros lo perciben como aceptable o tolerable. No queda claro que haya un punto externo desde el que pueda juzgarse quién de los dos está más justificado. Se podría apelar, tal vez, al hecho de que existen determinados valores constitucionales que justifican que el Estado se haga cargo de la educación sexual de los jóvenes, como por ejemplo el artículo 27.2 de la Constitución española, que sostiene que “la educación tendrá como objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y las libertades fundamentales”. Sin embargo, no siempre es posible referirse a una ética cívica común que reconozca como ilegítimas las eventuales exigencias de los creyentes que dicen sentir ofendidos sus sentimientos religiosos. Ni siquiera en el caso de que fuese posible señalar esa ética mínima común podría descartarse definitivamente que algunos ciudadanos ejercieran su derecho a la objeción de conciencia por motivos religiosos. Nos vemos, pues, obligados a la necesidad de comprobar si existe o no un perjuicio moral motivado por sentimientos religiosos ofendidos. Esa comprobación, sin embargo, puede producir una paradoja, ya que es posible que, para hacerlo, sea preciso saber cuáles son los principios religiosos que los creyentes afirman sostener, lo que puede ser visto como un control institucional del contenido de las religiones, control que, cabe subrayar, podría atentar contra la libertad religiosa, ya que supone una vulneración de 1

la división entre el Estado y las iglesias.

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Los sentimientos religiosos en los medios de comunicación - Daniel Gamper

1. La perspectiva interna y la neutralidad entendida como protección de la diversidad Con el fin de disolver esa aparente paradoja, cabe observar cuál es el quehacer objetivo de los medios de comunicación. Observamos que las religiones tienen una importante presencia en los medios de propiedad pública y privada, lo que es índice de un cierto respeto por esos bienes. Tratar los sentimientos o las creencias de las personas con respeto quiere decir no acercarse a ellos desde una perspectiva externa, sino reconocer el valor que los creyentes conceden a sus creencias, es decir, otorgando un cierto privilegio a la perspectiva interna. Eso se evidencia en el tratamiento que reciben, por ejemplo, las fiestas religiosas o los procesos de beatificación. A la hora de hablar de esos asuntos en los medios, no se adopta una perspectiva externa o antropológica, no se observan esos fenómenos como si fuesen propios de culturas ajenas, sino que son presentados como algo tradicional y muy conocido por todos, sin hacer conjeturas sobre el origen y la función, aceptándolos, pues, como celebraciones y ritos tradicionales organizados libremente por ciudadanos del país. De igual manera, los representantes de las religiones son invitados a los programas informativos o de otro tipo sin poner en cuestión la racionalidad de las creencias ni la validez del mensaje, reconociendo, por lo tanto, la autoridad en el marco de la asociación de que se trate. Por lo tanto, en primer lugar, cabe decir que aunque no esté claro si los sentimientos religiosos de las personas son bienes que deben ser protegidos por los medios, lo que sí sabemos es que son efectivamente protegidos, es decir, que las religiones y, por lo tanto, los sentimientos religiosos, son respetados por los medios de comunicación, en el sentido en el que se habla de esos temas sin adoptar una postura externa, es decir, crítica con la religión o atea, sino, por contra, lo que se hace es presentar fenómenos religiosos sin prejuzgar su contenido. Se les considera fenómenos socialmente arraigados y se les presenta como tales. Esa presencia de las religiones en las programaciones televisivas se manifiesta en los textos legales. Si consultamos, por ejemplo, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, concretamente el artículo 52 sobre los medios de comunicación social, leemos que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para garantizar el derecho a la

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información y a recibir de los medios de comunicación [...] unos contenidos que respeten la dignidad de las personas y el pluralismo político, social, cultural y religioso. En el caso de los medios de comunicación de titularidad pública, la información también debe ser neutral”. Lo que deducimos de ese texto legal es que existe un reconocimiento de la religión, como una más de las expresiones humanas. Si lo analizamos con atención, constatamos, sin embargo, que lo que merece respeto no es la religión como tal, sino el hecho de que sean distintas las religiones presentes en la sociedad. Por lo tanto, el elemento que se valora no es tanto la religión, sino la diversidad social por motivos religiosos, culturales, sociales o políticos. Se propone, así pues, la aceptación de una perspectiva pluralista que no sea sólo la aceptación de la diversidad social, sino también su protección, en el sentido en el que cualquier medida que se opusiera a esa diversidad podría ser entendida como una eventual vulneración de las libertades individuales, que son, a fin de cuentas, la causa eficiente y formal de la diversidad social. Ese respeto está vinculado, en el propio artículo, al concepto de neutralidad. No hay que decir que el uso que se realiza de él no es estricto, ya que no puede haber neutralidad total, sino que siempre debe adoptarse algún punto de vista moral, que consiste, por ejemplo, en el hecho de que los asesinatos, calamidades y muertes masivas no son presentados por los medios con una sonrisa sarcástica, sino con cierta solemnidad, cuya repetición puede tener, sin embargo, algo de mecánico. Se entiende, pues, que la neutralidad de que se habla es una forma de respetuosa equidistancia entre las distintas expresiones humanas presentes en la sociedad. ¿Puede, en algunos casos, esa equidistancia supuestamente respetuosa convertirse en ofensiva? ¿En nombre de la objetividad a la que se deben los periodistas, puede estar justificado ofender a algún creyente? Existe una determinada forma de entender la neutralidad que puede tener esa desafortunada consecuencia. Pensemos, por ejemplo, en la neutralidad entendida en términos científicos. Dado que la ciencia parece que funciona sin referirse a ningún otro valor que no sea el de la búsqueda de la verdad entendida como correspondencia con la realidad, podría ser aconsejable que los profesionales de la comunicación adoptaran el punto de vista científico para rendir cuentas de los fenómenos religiosos. La ciencia, entendida como los procedimientos que permiten des-

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Los sentimientos religiosos en los medios de comunicación - Daniel Gamper

cribir la realidad de forma intersubjetivamente compartible y como el saber sobre el que se ha desarrollado la tecnología que se considera índice del desarrollo de las sociedades modernas, podría ser considerada también como el saber más fiable a la hora de borrar al máximo la subjetividad del observador, que podría ser la finalidad que se persigue cuando se habla de neutralidad. Si los periodistas quieren ser neutrales, entonces deberían buscar apoyo en las ciencias, ya sean ciencias exactas, ya sean otras menos fiables, como, por ejemplo, la estadística. Lo mismo podría decirse sobre las instituciones del Estado, es decir, cuando las instituciones deben tomar decisiones que afectan a todos los ciudadanos, deberían disponer de un procedimiento que les permitiese actuar de forma neutra y más de acuerdo con el estado de los conocimientos de que se dispone. Lo vemos, por ejemplo, en la administración de salud, que claramente concede más crédito a los remedios y medidas basados en la ciencia, rechazando todos los tratamientos que no pasen la prueba del doble ciego aleatorizado. Sin embargo, ¿qué es la religión vista desde la perspectiva científica? Para el matemático italiano Piergiorgio Odifreddi, “el cristianismo es indigno de la racionalidad y la 2

inteligencia del hombre” y la fe cristiana es absurda. Afirmaciones que están en la misma línea que las pronunciadas por el científico británico Richard Dawkins y su cole3

ga Daniel Dennett. Según dichos científicos, si de lo que se trata es de garantizar un acercamiento neutro y objetivo a la realidad, es preciso adoptar el método científico. De este modo, se evitará que las instituciones del Estado tomen decisiones basándose en hechos no contrastados y que los periodistas informen sobre cuestiones más vinculadas a las supersticiones que a la realidad. En nuestro país, el periodista Arcadi Espada es defensor de ese acercamiento periodístico científicamente contrastado al fenómeno religioso. Aunque aquí no se trata de refutar las probables inconsistencias conceptuales y metodológicas de esa propuesta positivista, sí puede señalarse, refiriéndonos a la célebre “conferencia sobre ética” de Ludwig Wittgenstein, que ciencia y religión son dos ámbitos del saber distintos que requieren instrumentos y métodos diversos con el fin de garantizar que las pretensiones de objetividad científica no simplifiquen o falseen las personalísimas experiencias religiosas. Sin embargo, no hay que entrar en consideraciones estrictamente filosóficas, es suficiente con señalar la concepción sesgada de la

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neutralidad que evidencia ese acercamiento de cariz científico. La neutralidad no debe ser entendida como objetividad e intersubjetividad, sino como equidistancia entre distintas expresiones humanas y, por lo tanto, como respeto a la diversidad. Cuando el Estatuto dice que los medios de comunicación deben ser neutros, no significa que deban ser objetivos, es decir, no quiere decir que los periodistas deban contemplar los fenómenos sobre los que informan como si fuesen antropólogos estudiando las costumbres de una comunidad indígena. Los periodistas deben contemplar los fenómenos sociales en su contexto sociohistórico tomando en consideración la autointerpretación que los agentes sociales realizan, y no desde una supuesta neutralidad de laboratorio. No deben hacer un diagnóstico de la sociedad, sino que deben velar por el respeto y la promoción del valor de la pluralidad social. Así pues, esa propuesta de neutralidad no puede ser la que se tome en consideración por los medios de comunicación con el fin de garantizar la neutralidad. El acercamiento a las religiones deberá ser más bien subjetivo, que es lo que se prefiere desde el punto de vista jurídico. Así, vemos que, por ejemplo, el Tribunal Supremo del Canadá define la libertad de religión en los siguientes términos: “El concepto de libertad religiosa se define esencialmente como el derecho de creer en lo que se quiera sobre materia religiosa, el derecho de profesar abiertamente las creencias religiosas sin miedo de impedimentos o represalias y el derecho de manifestar las creencias religiosas poniéndolas 4

en práctica, así como mediante el culto o la enseñanza, y su propagación”.

Bouchard y Taylor, en su informe sobre las acomodaciones culturales en el Quebec, sostienen que la práctica habitual de los tribunales y la que, efectivamente, debería aplicarse para proteger la libertad religiosa de los ciudadanos, no debe obligarles a demostrar que existe una obligación doctrinal basada en un precepto religioso objetivo. Los tribunales y el resto de instituciones del Estado deben centrarse en la sinceridad de los individuos concretos y quedan, pues, eximidos de interpretar los dogmas religiosos y de buscar una interpretación definitiva que elimine las discrepancias entre las versiones contradictorias de cada religión. Esa tendencia legal va acompañada por la creciente individualización de la creencia, es decir, que lo que cuenta no es “el respeto de la orto-

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doxia religiosa establecida, sino la resonancia de las creencias religiosas en la investiga5

ción personal de sentido” de cada individuo.

No son, por lo tanto, las religiones las que deben ser protegidas, sino las personas que las profesan: “Las leyes internacionales de derechos humanos protegen a los individuos en el ejercicio de su libertad de religión y convicciones, y no a la propia religión”. Eso es lo que sostenían los representantes alemanes en la ONU para oponerse a una resolución del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas del 30 de marzo de 2007, en los que se conminaba a los países a “combatir el odio y la discriminación 6

motivados por la difamación de las religiones”. Es importante, pues, considerar que el sujeto de protección son los individuos y no las entidades poco objetivables como las religiones. Así, se garantiza un cierto control sobre las ofensas y se evita que los representantes de las religiones se conviertan en los intérpretes privilegiados de los sentimientos religiosos individuales. Así pues, lo que los medios de comunicación deben hacer en relación con las religiones es informar sobre las actividades que llevan a cabo los creyentes, sin valorar su contenido, ni tampoco su adecuación a los dogmas de la religión, que sólo pueden ser legítimamente interpretados por los propios fieles. De este modo, la religión queda blindada ante gran parte de las críticas que le podrían eventualmente sobrevenir, ya que, con el fin de mantener el mandato de neutralidad —que, recuerdo, es un mandato de respeto 7

al pluralismo social—, se prioriza el acercamiento interno y se abandona el externo.

Concluyendo con respecto a la neutralidad y la primera parte del artículo del mencionado Estatuto, cabe decir que los medios de comunicación deberían mantener un acercamiento respetuoso a la diversidad social por motivos religiosos, lo que les obliga a una neutralidad que observa las religiones desde un punto de vista subjetivo, es decir, como algo que se da en el libre ejercicio de las libertades religiosas de los ciudadanos.

2. Libertad de expresión y sentimientos religiosos: la solución asimétrica Los medios de comunicación, ya sean de titularidad estatal o privados, son un elemento básico de las democracias. Sin buenos medios de comunicación no hay salud

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democrática. Una democracia sin medios de comunicación fiables y sin un acceso de los ciudadanos a una información política de calidad es una democracia que carece de una pieza primordial. Una de las funciones democráticas fundamentales de los medios de comunicación es, evidentemente, informar, pero, al mismo tiempo, deben hacerse resonancia de los debates públicos. La relación de los medios de comunicación con los debates públicos es ambivalente, ya que no sólo se hacen resonancia de lo que sucede en la sociedad o de lo que los ciudadanos consideran políticamente y socialmente relevante, sino que en muchas ocasiones son ellos mismos quienes crean esos debates, quienes descubren cuáles son los asuntos que más pueden atraer la atención de los ciudadanos y, por lo tanto, quienes establecen el orden del día del debate democrático. A su vez, los medios de comunicación no estatales también son empresas con ánimo de lucro que persiguen aumentar sus beneficios y que, buscando esa finalidad, hacen lo necesario para llamar la atención de los clientes potenciales, intentando crear, en muchas ocasiones, debates artificiales que les permitan hacerse con un nueva franja comercial. Esa finalidad puede no encajar del todo bien con su responsabilidad democrática. En todo caso, es difícil calibrar cuándo los medios están cumpliendo con una función y cuándo están cumpliendo con otra. Hay casos en los que se hace difícil ver cuál de ambas funciones es más importante, casos en que surge una sospecha razonable de que una sirve para enmascarar a la otra. Pienso, por ejemplo, en el caso de las caricaturas de Mahoma. Si leemos ambas sentencias de los tribunales daneses vemos que los jueces consideran que las demandas presentadas por las asociaciones islámicas danesas que sostenían que debían aplicarse los artículos del Código Penal danés referidos a la blasfemia o a los insultos por motivos religiosos no son de aplicación por un doble motivo: en primer lugar, sostienen que la voluntad de los redactores del Jyllands-Posten no era ofender, sino que se trataba de iniciar un debate sobre la autocensura que Occidente, en general, se aplica a la hora de hablar sobre los musulmanes. Promover un debate. Esa era la voluntad explícita de los periodistas. No insultar, sino ofrecer su medio para debatir sobre la forma en la que se debate sobre los musulmanes. Las caricaturas se insertan, así pues, en un metadebate sobre la autocensura, y la eventual ofensa que algunos ciudadanos pudiesen sentir, la eventual herida a los sentimientos religiosos de algunos ciudadanos, era un precio que tal vez tendría que pagarse, pero no era la finalidad que se buscaba.

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La libertad de expresión es, pues, el concepto clave blandido por los periodistas para defender su trabajo. Pero no es una libertad de expresión formal o absoluta la que esgrimen, sino una libertad de expresión adecuada a una finalidad determinada. Y es que la libertad de expresión no es un valor en sí mismo. La libertad de expresión no puede ser mencionada como justificación de cualquier afirmación, ya que, si fuese así, no tiene ningún sentido. Sostengo que la libertad de expresión en las democracias tiene un valor porque sirve a una finalidad democrática y, cuando no persigue esa finalidad, pierde su legitimidad. Los periodistas decían que tal vez hirieron los sentimientos religiosos de alguien, pero afirmaban, a su vez, que ésa no era la finalidad perseguida, sino que era otra: discutir sobre el silencio que los occidentales mantienen ante el islam. Sin embargo, esa finalidad democrática quedó bastante oscurecida por la finalidad económica y comercial que, indudablemente, está en el trasfondo de toda la cuestión de las caricaturas. Se suele entender el conflicto que aquí señalo como un conflicto entre las libertades de conciencia y religiosa, por un lado, y de expresión, por otro. Uno de los autores clásicos en ese contexto es John Stuart Mill, cuyos argumentos que aquí resultan relevantes se encuentran en los últimos párrafos del segundo capítulo de su archiconocido Sobre la llibertat. Como es bien sabido, el argumento de Mill en ese capítulo consiste en afirmar que la libertad de expresión no debe ser limitada más que en los casos que sirva explícitamente para causar un perjuicio a alguien, como cuando un orador enciende los ánimos de una audiencia enfurecida y la anima a ejercer la violencia sobre alguien. En todos los otros casos, la expresión debe ser libre, ya que ésa es la única 8

forma de impedir que nadie se erija en intérprete de la verdad “para los otros” (69),

por una parte, y de mantener un debate público que nos acerque de forma asintótica a la verdad, por otra. Sin embargo, en los últimos párrafos del capítulo encontramos unas reflexiones que proponen una moralidad de la discusión pública: los “límites de la discusión civilizada” (106). Mill reconoce que ni la ley ni la autoridad deberían intervenir, pero en el caso de que se quiera que lo hagan, entonces no debe valorarse la poca aceptación de la opinión que se defiende, sino, exclusivamente, “la falta de sinceridad, [...] la malignidad, el fanatismo y la intolerancia de sentimientos que manifestara su argumentación” (108). Es decir, no son los contenidos de las expresiones ni la naturaleza de

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las personas que las expresan lo que podría motivar una eventual censura o regulación, sino las formas no civilizadas y atentatorias del buen tono del debate, así como la amenaza y el enmudecimiento de las minorías discrepantes. No todos los debates son iguales, ya que no todos los participantes en debates están dispuestos a mantener la necesaria cortesía ni la amplitud de miras en relación con las propias convicciones que se requieren para estar dispuesto a cambiar de opinión. Pero no es ése el límite, el límite es el carácter minoritario o mayoritario de quien se ve cuestionado por las expresiones emitidas. No debe olvidarse que la libertad de expresión, tal y como la entiende Mill y como fue pensada en su origen, es una herramienta de protección de los individuos ante el poder de las instituciones y la mayoría. Lo que se protege es la libertad del individuo disidente de cuestionar los principios sobre los que se basa la moral sobradamente compartida por los ciudadanos, la moralidad mayoritaria. Cuando Mill pronuncia los límites incluye también una protección negativa, es decir, la protección de la minoría ante las amenazas de que puede ser objeto por parte de la mayoría. Mientras que, por una parte, debe protegerse a los individuos con el fin de que puedan expresarse libremente a pesar de que (sobre todo cuando) sus convicciones estén en contra de las mayoritarias, por otra, se protege a las minorías de una utilización por parte de los poderosos en su contra. En el caso que nos ocupa, y en el contexto que nos es más próximo, la mencionada distinción por Mill se aplica a los distintos grupos religiosos presentes en la sociedad. La distinción de Mill es la que podemos señalar entre la religión católica, tradicionalmente arraigada y fuertemente organizada, por un lado, y las religiones minoritarias, en especial, el islam, por otro. Siguiendo esa línea, no todos los sentimientos religiosos pesan igual, y mientras se espera que los católicos puedan hacer frente a las burlas sin sentirse amenazados, los musulmanes deben ser protegidos de eventuales amenazas camufladas en burlas, críticas u ofensas. Aunque parece que esa división no se sostiene jurídicamente, ya que supone la desigual aplicación de la ley según cuál sea la religión a que se adhiere un determinado individuo, encontramos en el Código Penal español una vía para canalizar 9

esa asimetría. Concretamente, el artículo 510, según el que “quienes inciten a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas,

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antisemitas u otros referentes a la ideología, la religión o las creencias, la situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una raza o etnia, su origen nacional, sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”. Determinadas interpretaciones flexibles de ese artículo pueden facilitar que se tenga una especial consideración hacia los usos de la libertad de expresión que podrían suponer eventualmente una debilitación de los grupos, ya de por sí en situación precaria. Sin embargo, la apelación al derecho debería ser el último recurso. Antes de recurrir a los tribunales, los medios de comunicación deberían, sin embargo, resolver esas cuestiones mediante procedimientos internos, como, por ejemplo, la autorregulación, concepto sobre el que Victoria Camps ha reflexionado ampliamente. En 2005, el Consejo del Audiovisual de Cataluña redactó un breve texto en el que tomaba seriamente la reacción de 48 personas que se habían puesto en contacto con ese organismo para expresar su indignación con el contenido de una frase manifestada por el personaje de una serie de ficción en la que se criticaba con contundencia a los representantes de la Iglesia católica. En el texto, se sostiene que el programa no vulnera la normativa vigente, pero se añade que, “no obstante, el Consejo recuerda al operador de televisión el cuidado especial que debería tener con respecto al tratamiento de las creencias o los símbolos religiosos teniendo en cuenta la repercusión y el alcance que tienen en el conjunto de la 10

ciudadanía, y que podrían producir un perjuicio en algún sector o institución”.

Dejando a un lado, sin embargo, las consideraciones estrictamente jurídicas, podemos afirmar que la mediación entre la libertad de expresión y los sentimientos religiosos ofendidos requiere que los sentimientos o creencias religiosos de los individuos sólo sean protegidos si no protegerles puede suponer una amenaza para los creyentes en cuestión. En clave conclusiva (y polémica) también podemos señalar, con respecto a la relación entre libertad de expresión y con respecto a los sentimientos religiosos, que los conflictos que a menudo suelen presentarse entre ambos no siempre lo son. En vez de hablar de conflicto, me parece más preciso sostener que, por un lado, lo que existe es una comprensión tendenciosa de la libertad de expresión como algo que puede utilizarse para alcanzar cualquier finalidad, y, por otro, una gesticulación exagerada de los creyentes para silenciar las discrepancias de los dogmas oficiales.

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3. Los individuos y los problemas de la política de la identidad Cabe mencionar uno de los problemas asociados a la forma en la que se ha presentado en este artículo la cuestión de los sentimientos religiosos. Me refiero a la perspectiva que se fija en los grupos sociales constituidos entorno a una religión. Cuando hablamos de religiones, no hablamos de individuos, sino de grupos, lo que puede conllevar que la visión que tenemos de la sociedad no haga justicia a las particularidades inherentes a esos grupos. Así, por ejemplo, si hablamos de los musulmanes y las quejas que pueden tener en relación con el tratamiento que recibe su religión por parte de los medios de comunicación, es muy probable que estemos subsumiendo en un grupo de personas bajo una etiqueta identificativa que no necesariamente es así para todos y que los propios afectados no aceptarían. Si se adopta dicha perspectiva, lo que tenemos es una sociedad de identidades y no una sociedad de individuos, una sociedad en la que los papeles están predefinidos y en la que, por lo tanto, es probable que el conocimiento recíproco no vaya más allá de la ratificación de los estereotipos con que observamos a los vecinos. La laicidad positiva, entendida como la política institucional que establece relaciones preferenciales con las religiones más arraigadas, puede caer en esa uniformización de los ciudadanos en función de su pertenencia a una religión. La pretensión de dar voz a los grupos sociales puede tener como consecuencia no deseada que los actores sociales, subsumidos bajo identidades religiosas en el proceso de institucionalización, sean sometidos a una homogeneización reduccionista que lo que hace es reducir las diferencias internas, como sostiene Amartya Sen en el libro Identidad y violencia. Se vulnera, así, la visión subjetiva anteriormente mencionada, según la que no se valora la creencia de los ciudadanos en virtud de su filiación doctrinal, sino que se acepta, como criterio primero a la hora de otorgar credibilidad a la filiación que cada uno declara tener, la interpretación que cada fiel da de su vínculo con el cuerpo doctrinal de que se trate. Así pues, si se adopta una perspectiva excesivamente próxima a la laicidad abierta o positiva y se entiende esa apertura como reconocimiento de los derechos del grupo, se debe ser consciente de que se corre el riesgo de dejar a un lado a una gran parte de los ciudadanos.

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Por lo tanto, cabe recordar que la política de acceso de los grupos a los medios de comunicación puede resultar ciega para las diferencias entre los ciudadanos tan centrada como está en fijarse la identidad de los grupos.

Conclusiones En nuestra sociedad, la diversidad cultural y religiosa es un hecho incontestable, fruto del ejercicio de las libertades ciudadanas, además de una consecuencia inevitable de procesos globalizadores omnipresentes. Ni que decir cabe que los medios deben rendir cuentas de esa situación social y, especialmente en el caso de los de titularidad pública, deben reflejarlo en unos términos que promuevan la concordia y la conciliación, en el caso, no siempre actual, de que la coexistencia se encuentre con importantes impedimentos, algo que, cabe decirlo, no siempre sucede. Propongo considerar los medios de comunicación estatales como instrumentos democráticos, cuya función en el debate público debe consistir en promover, en la medida de lo posible, la eliminación de los estereotipos sociales. El problema con el que nos encontramos, como se ha mencionado en la sección anterior, es que si partimos de los principios de la politics of identity, la política identitaria, es que las instituciones tienden a ver a la sociedad como un conglomerado de grupos caracterizados precisamente por rasgos distintivos que suelen resultar estereotípicos. Es necesario, así pues, evitar la consolidación de dichos estereotipos, presentando las diferencias internas en los grupos y evitando las simplificaciones. Es evidente que no es posible pensar la sociedad en la época de la globalización sin que intervengan prejuicios asociados en el inconsciente colectivo a determinadas formas de vida de los “otros”. Los medios de comunicación no pueden sustituir las prácticas de convivencia y mestizaje, que son las únicas que pueden mantener alerta el espíritu de ciudadanía. Quizás sólo es necesario que no contribuyan a interponer más obstáculos respecto a la fraternidad y la aceptación del inevitable, es decir, el hecho de que la sociedad tiende hacia la diversidad y que la mejor forma de afrontarlo es con el pluralismo, 11

o incluso, una versión noble del relativismo.

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Podría señalarse que, de este modo, se limita la libertad de los profesionales de los medios de comunicación, ya que se les impone la tarea de velar por la conciliación social, más allá de su función meramente informativa. Sin embargo, esa objeción parte de una consideración sesgada y parcial de la libertad de expresión, que, como he señalado en las páginas anteriores, no sirve para cualquier finalidad, sino que debe entenderse en su vínculo democrático, e incluso republicano, entendiendo ese término en clave ciudadana. En conclusión: sí debemos proteger los sentimientos religiosos de las personas, pero no porque esos sentimientos religiosos sean dignos de ser protegidos en sí mismos, sino porque una sociedad plural sólo puede prosperar sobre un suelo que respete a las personas en tanto que ciudadanos con los mismos derechos que uno y como alguien que tiene el mismo derecho de equivocarse que nosotros. Una sociedad que respeta los sentimientos religiosos de los otros en tanto que acepta que el otro puede estar tan equivocado como uno mismo, parte de la autonomía ciudadana, y, si quiere mantener cierta unidad, debe apañárselas de algún modo para saber cómo se las gasta el vecino de cada uno. Lo que se respeta cuando se protegen los sentimientos religiosos de los ciudadanos es la diversidad social, que se fundamenta en la libertad ciudadana. Los sentimientos religiosos en sí no siempre tienen un valor inherente. Si nos sacamos la máscara académica, la toga de jueces o el bastón de mando del Estado, podemos decir que algunos sentimientos religiosos no son respetables, que se basan en el engaño, el fraude, la codicia y la ignorancia. Pensamos en algunas apariciones marianas, en la teatralidad de algunos ritos evangélicos o en el creciente sincretismo en la carta de las religiones new age. Podemos decir, incluso, que algunos individuos pierden la dignidad por el hecho de tener determinados sentimientos religiosos que son evidentes signos de la falta de formación o la falta de calor humano, pero ¿a quién corresponde decidir cuáles tienen valor inherente y cuáles no? ¿A los políticos, a los juristas, a los filósofos o a los psicólogos? ¿Quién está en situación de juzgar la significatividad de una creencia? Salvo algunos casos flagrantes, el buen juicio aconseja suspender el juicio, valga aquí la redundancia. Como dice Rawls, hay que aplicar la tolerancia a la propia filosofía. Es decir, no sólo las instituciones deben dejar de juzgar el contenido de las creencias, sino que también

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deben hacerlo los filósofos y teóricos sociales, quienes, a la hora de formular una teoría, no pueden decantarse por ninguna religión ni ideología. No podemos hacer distinciones entre las doctrinas comprensivas de los ciudadanos, porque eso supondría legitimar el uso autocrático del poder, la decisión no sólo sobre la justicia, sino también sobre las concepciones del bien de los ciudadanos. Aunque sólo sea por interés propio, nos conviene que las instituciones se mantengan neutras, es decir, fomenten o, como mínimo, no pongan impedimentos a la diversidad social, porque así nosotros saldremos beneficiados. Si los medios de comunicación deben ser un fiel reflejo de la sociedad en la que se encuentran, si los ciudadanos deben sentirse, en cierto modo, partícipes de lo que ofrecen los medios de comunicación (hipótesis, repito, bastante improbable, teniendo en cuenta la vinculación que tienen con las grandes corporaciones de poder económico y político, que convierte a los medios de comunicación en medios de propaganda), si los ciudadanos deben sentirse artífices de lo que emiten los medios, si la creación de la opinión pública se lleva a cabo desde abajo y no desde arriba, entonces la solicitud de respeto y protección se hace evidente por sí misma, ya que, qué otra cosa harán los ciudadanos que respetarse a sí mismos. Esa posibilidad parece, hoy por hoy, remota. Para hacerla más próxima, es preciso que los medios audiovisuales no pierdan de vista su responsabilidad social y aparten, en el ámbito de su competencia, los obstáculos hacia una sociedad más justa.

Notas 1

Sin embargo, no hay que exagerar los efectos controladores que las instituciones realizan de las religiones. Pienso, por ejemplo, en la reciente sentencia de un tribunal contencioso administrativo de Berlín (VG 3 EN 983.07), que reconocía el derecho de un alumno musulmán a rezar durante las horas no lectivas en las instalaciones de su escuela. Para aclarar si la plegaria que el alumno quería llevar a cabo en el recinto educativo no era sólo un deseo arbitrario suyo, sino que se trataba de una obligación doctrinal, la sentencia cita un artículo de la Wikipedia alemana y un artículo académico, en el que se presenta la importancia de la plegaria como uno de los cinco pilares del islam. Así pues, no hay que concluir que toda

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referencia al contenido de la religión por parte de las instituciones del Estado supone, necesariamente, un recorte de la libertad religiosa. 2

Piergiorgio Odifreddi. Por qué no podemos ser cristianos (Y menos aún católicos). Barcelona: RBA, 2007. p. 14 y 17.

3

Richard Dawkins. El espejismo de Dios. Madrid: Espasa, 2007. Daniel Dennet. Romper el hechizo. Buenos Aires: Katz, 2007.

4

Citado en el informe de G. Bouchard y Ch. Taylor, Fonder l’avenir. Le temps de la conciliation, Commission de Consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, Quebec, 2008, p. 176 (la cursiva es mía).

5

Íbid.

6

Citado en Zoila Combalía Solís, “Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate de Naciones Unidas a propósito del conflicto de las caricaturas de Mahoma”, en RGDCDEE 19 (2009) 1-31.

7

En ese sentido, pueden citarse las palabras del obispo de Denver, Charles J. Chaput, sobre sus experiencias con periodistas: “No espero que los periodistas que escriben sobre la iglesia estén de acuerdo con todas las enseñanzas. Pero creo que los periodistas deberían tener suficiente conocimiento de sus tradiciones y doctrinas. Pienso que los editores deberían conocer el vocabulario católico básico necesario para comprender de lo que hablamos y por qué hablamos” (“The Political Obligations of Catholics: A Conversation With the Most Rev. Charles Chaput, Archbishop of Denver” a ).

8

MILL, JOHN STUART. Sobre la llibertat. Barcelona: Laia, 1983, traducción y edición a cargo de Lluís Flaquer. (En adelante, las citaciones, si no se indica lo contrario, se refieren a esa edición).

9

Agradezco a la profesora Míriam Cugat que, en el transcurso del debate posterior a las ponencias presentadas en el seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso, mencionó la existencia de dicho artículo del Código Penal español.

10 Decisión 12/05 del CAC. Sobre esa decisión, cf. Àlex Seglers, “El control democrático de la libertad de expresión y la protección de los sentimientos religiosos”. En: Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXII (2006): p. 575-586. El actor en cuestión aprovechó un medio público para transmitir sus opiniones sobre la iglesia. Eso es lo que tal vez debe controlarse, es decir, que algunos ciudadanos puedan utilizar su influencia mediática para dar a conocer sus opiniones no necesariamente compartibles —en ese caso, de ningún modo compartidas— sobre asuntos controvertidos. 11 No está de más citar aquí al eminente jurista italiano Gustavo Zagrebelsky: “La democracia —en todo lo que no tiene que ver con sus fundamentos— es necesariamente relativística porque se basa en la libertad de conciencia de todos los ciudadanos, y su nobleza reside en el reconocimiento de la libertad de conciencia. Relativismo, contrariamente a lo que dice el magisterio católico que llega a hablar de ‘dictadura’ o despotismo del relativismo, no signifi-

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ca de ninguna forma una condena de las convicciones morales; no significa que una cosa sea igual a cualquier otra cosa, y que, por lo tanto, nada tiene valor. En el plano de la vida individual, significa que las convicciones morales, los valores, las fes, son efectivamente de quien las profesa y que nadie puede imponerlas a priori a los otros” (Contro l’etica della verità, Laterza, Roma, 2008 citado en Vladimiro Polchi, Un vocabolario laico, Laterza, Roma, 2009: 161).

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La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión: la experiencia europea Javier Martínez-Torrón Universidad Complutense de Madrid

1. Introducción Aunque las libertades fundamentales suelen prestarse un refuerzo mutuo en la práctica, en ocasiones pueden producirse conflictos entre ellas. Los choques entre la libertad de expresión y la libertad de religión han atraído la atención de la opinión pública en los últimos años, y no parece que vayan a dejar de hacerlo en el futuro próximo, sobre todo considerando que no todas las religiones reaccionan de igual manera frente a expresiones que les resultan ofensivas. A este propósito, y aunque las ofensas a otras religiones —especialmente cristianas— habían sido frecuentes en el panorama europeo, la publicación de las caricaturas sobre Mahoma en el periódico danés Jyllands-Posten en 2005 han marcado un antes y un después. De hecho, a iniciativa de los países miembros de la Organización de la Conferencia Islámica, la Asamblea General de las Naciones Unidas 1

aprobaba, el 18 diciembre de 2007, una resolución sobre la lucha contra la difamación de las religiones, que ha sido reafirmada con algunos matices por otra similar en 2

2008. Es significativo que gran parte de los países occidentales, incluidos todos los de la Unión Europea, se haya opuesto a esas resoluciones, así como la Santa Sede, cuyo representante expresaba su convicción de que la protección contra el hate speech religioso podía ser garantizada por el mero recurso a los actuales instrumentos internacio3

nales que protegen la libertad religiosa.

No existe, de momento, una política jurídica uniforme en los países europeos en esta 4

materia, de forma que parece razonable buscar pautas comunes en Europa, tanto en esta como en otras áreas relativas a las libertades fundamentales. En estas páginas se

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pretende, precisamente, analizar cuáles son los principios generales proporcionados por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (en adelante, TEDH) y en qué medida podrían contribuir a armonizar progresivamente las actitudes de los ordenamientos jurídicos europeos respecto a la función que el derecho puede, o debe, desempeñar en esta 5

clase de conflictos.

Como se sabe, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) pro6

tege, en dos artículos consecutivos, la libertad religiosa (artículo 9) y la libertad de 7

expresión (artículo 10) . En los últimos trece años, el TEDH se ha pronunciado sobre distintas situaciones que, desde una u otra perspectiva, afectaban a conflictos entre 8

libertad de expresión y libertad de religión.

Algunas sentencias enjuician casos en los que la libertad de expresión se materializa en expresiones que resultan ofensivas para ciertos sentimientos religiosos, entendiendo que la tutela de éstos podría llegar a constituir, bajo ciertas circunstancias, un aspecto de la libertad religiosa. Las dos sentencias más importantes —y las primeras del 9

TEDH sobre esta materia— son Otto-Preminger-Institut (1994) y Wingrove (1996),

en las que se sientan los principios clave que orientarán futuras decisiones, y que no han sido modificados hasta la fecha; ambas se encuadran dentro de lo que podría describirse como “libertad de expresión artística”. Otras sentencias más recientes (Paturel, Giniewski y Aydin Tatlav)

10

se refieren a expresiones de tipo informativo o intelectual, y

han añadido algunos interesantes matices a esos principios, al tiempo que han adoptado una posición menos tuitiva hacia la religión y más proclive a la defensa de la libertad de expresión. En segundo lugar, encontramos algunos casos que son como el reverso de los anteriores: se refieren a personas sancionadas no por manifestar ideas injuriosas contra la religión, sino, al contrario, por expresar ideas religiosas que habían sido consideradas ofensivas contra los ateos, contra los miembros de otras religiones, o contra la noción de democracia laica. Las sanciones contra esas personas habían sido decretadas por el uso de hate speech o lenguaje de incitación al odio. Se trata de cuatro sentencias contra Turquía: Gündüz, Erbakan, Güzel y, más recientemente, Kutlular.

11

En fin, hay otros casos a los que no me referiré en este trabajo, porque no contemplan propiamente ofensas contra la religión como tal, sino más bien contra la reputación

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de personas determinadas: en concreto, de eclesiásticos de cierta representatividad. El elemento religioso está presente, pero sólo de forma tangencial. Se trata de las sentencias Albert-Engelmann-Gesellschaft, relativas a las críticas vertidas contra un eclesiástico de alto rango por otros católicos en medios de comunicación católicos, y Klein, referente a un artículo periodístico en el que se criticaba duramente la reacción de un obis12

po eslovaco contra el cartel que anunciaba una controvertida película norteamericana.

En ambos casos se daría la razón al demandante, considerando que existía una violación de la libertad de expresión.

2. Las ofensas contra la religión 2.1. La doctrina del Tribunal en los años noventa En materia de ofensas contra sentimientos religiosos, las dos sentencias más importantes son las ya citadas Otto-Preminger-Institut y Wingrove, decididas en fechas próximas entre sí (1994 y 1996, respectivamente). En ellas, como indicaba, se establecen los principios clave que han continuado siendo utilizados por el TEDH hasta el presente. Ambos casos ofrecen interesantes analogías. Por ejemplo, el hecho de que —con perfiles diversos— se referían a la prohibición de la difusión de ciertas obras audiovisuales a causa de su contenido altamente —e intencionadamente— injurioso contra personajes sagrados del cristianismo. O el hecho de que esas restricciones a la libertad de expresión tenían lugar en el contexto social de dos países —Austria y Reino Unido— con una antigua tradición cristiana, en los que sus respectivas leyes contra la blasfemia son raras 13

veces aplicadas,

pero siempre en casos de ofensas contra el cristianismo y no contra

otras religiones. En Otto-Preminger-Institut, la obra en cuestión era un largometraje satírico titulado ‘El concilio del amor’ (Das Liebeskonzil), basado en una obra teatral del siglo XIX en la que Dios aparecía como un anciano impotente postrado ante el demonio y Jesucristo como un retrasado mental; también se insinuaba una relación erótica entre la Virgen —caracterizada como una mujer casquivana— y el demonio. Aunque las acciones penales inicialmente ejercitadas fueron interrumpidas, los tribunales austríacos decretaron primero el

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secuestro y más tarde la prohibición de la película, en aplicación de la ley austríaca, que 14

castiga el ultraje o escarnio a personas religiosas, objetos de veneración o doctrinas.

En Wingrove, el demandante era el autor de un cortometraje en vídeo, de 18 minutos de duración, que contenía una peculiar interpretación de los éxtasis de santa Teresa de Ávila, en un contexto pornográfico con connotaciones homosexuales. Su trasfondo ideológico —si es que tenía alguno— era mucho más endeble que el de la película del caso Otto-Preminger-Institut, y no contenía ningún diálogo, sino sólo música (rock) e imágenes, que el propio autor había descrito como pornográficas en una entrevista de prensa. El órgano británico de calificación cinematográfica declaró que el cortometraje violaba las leyes vigentes sobre blasfemia y rehusó conceder el correspondiente certificado de calificación, sin el cual el vídeo no podía ser distribuido comercialmente. Su decisión fue confirmada por el órgano administrativo superior en materia de permisos para la distribución de vídeos. Interesa hacer notar que, en Inglaterra, la blasfemia es un delito de common law —es decir, creado y tipificado por la jurisprudencia, no por la legislación— que incluye la utilización de un lenguaje despreciativo o escarnecedor con 15

respecto al cristianismo o a la Iglesia de Inglaterra.

El planteamiento argumental del Tribunal Europeo en estas dos sentencias fue muy parecido: se parte de la existencia de una injerencia en la libertad de expresión de los demandantes, y se analiza a continuación la legitimidad de tal injerencia a la luz de tres principios generales. El primero de ellos había sido enunciado casi dos décadas antes y se refiere a un aspecto crucial de la libertad de palabra: esta libertad protege también la expresión de 16

ideas provocadoras u ofensivas.

Según indicaba el Tribunal:

“La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [una sociedad democrática], una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de todos. […] [E]s aplicable no sólo a la ‘información’ o a las ‘ideas’ que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o de manera indiferente, sino también a aquellas otras que escandalizan, ofenden o molestan al Estado o a cualquier parte de la población. Tal es la exigencia del pluralismo, la tolerancia y la apertura de 17

mente sin los que no hay una ‘sociedad democrática’.”

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En segundo lugar, el TEDH recordaba que la libertad garantizada por el artículo 10 CEDH no es ilimitada, y abordaba la importante cuestión de si la protección de las creencias religiosas es uno de los fines legítimos que puede justificar restricciones a la libertad de expresión. La respuesta del Tribunal era inequívocamente afirmativa: en aras de la tutela de la libertad religiosa, las leyes nacionales pueden estimar necesario prevenir o castigar los ataques “gratuitos” a las creencias de los ciudadanos: “Como se deriva del texto mismo del artículo 10.2, quien ejercita los derechos y libertades consagrados en el primer párrafo de ese artículo asume ‘derechos y responsabilidades’. Entre ellos —en el contexto de las opiniones y creencias religiosas— puede incluirse legítimamente la obligación de evitar, en lo posible, expresiones que son gratuitamente ofensivas para otros y una transgresión de sus derechos, y que, por tanto, no contribuyen de ningún modo a un debate público capaz de promover el progreso en los asuntos humanos. De tal manera que, en principio, puede considerarse necesario, en ciertas sociedades democráticas, sancionar o incluso prevenir ataques impropios contra objetos de veneración religiosa.”

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Lo anterior no significa —matizaba el Tribunal— que los miembros de una religión puedan esperar permanecer libres de toda crítica u hostilidad, pero el Estado tiene la responsabilidad de asegurar que los derechos garantizados por el artículo 9 CEDH pueden ser pacíficamente ejercidos y que el espíritu de tolerancia, que es característico de una sociedad democrática, no sea vulnerado maliciosamente. Para el TEDH, ciertos ataques a la religión podrían llegar a inhibir a los ciudadanos de expresar sus creencias, de manera que podría ser legítimo en esas circunstancias limitar la libertad de expresión para proteger “los derechos y la reputación de los demás”, a tenor del artículo 10.2 CEDH.

19

Esta apreciación del Tribunal no fue compartida por tres jueces discrepantes

en el caso Otto-Preminger-Institut, los cuales subrayaban que “el Convenio no garantiza, en su texto, el derecho a la protección de los sentimientos religiosos”. No obstante, esos mismos tres jueces reconocían que “puede ser ‘legítimo’”, a los efectos del artículo 10 […], proteger hasta cierto punto los sentimientos religiosos de ciertos miembros de la sociedad contra la crítica y el abuso; la tolerancia vale para todos, y el carácter

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democrático de una sociedad resultaría afectado si se permitieran ataques violentos y 20

abusivos contra la reputación de un grupo religioso”.

En otras palabras, algunas mani-

festaciones de la libertad de expresión pueden constituir una suerte de acoso a las per21

sonas que ejercitan su libertad de religión o creencia en un determinado sentido.

Por otro lado, aunque el Tribunal afirmaba que la protección de la libertad religiosa de otros ciudadanos constituye un fin legítimo que puede justificar, de acuerdo con el artículo 10.2 CEDH, una restricción de la libertad de expresión, el elemento clave viene proporcionado por la comprobación de si la medida restrictiva resulta “necesaria en una sociedad democrática”. La noción de ‘necesidad’ se muestra, una vez más, como la cuestión central a dilucidar. Y en relación con ello se encuentra el tercer principio enunciado por el TEDH: el reconocimiento de un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales a la hora de examinar el impacto social real de la forma de expresión antirreligiosa y de determinar si los remedios establecidos por la ley penal eran proporcionados al fin legítimo perseguido. Así, el Tribunal afirmaba que, como en el caso de la moral, “no era posible discernir en el conjunto de Europa una concepción uniforme de la importancia de la religión en la sociedad”. De modo que era imposible “llegar a una definición comprehensiva de lo que constituye una injerencia permisible en el ejercicio del derecho a la libertad de 22

expresión cuando tal expresión va contra los sentimientos religiosos de otros”.

En con-

secuencia, debía dejarse un margen de apreciación más extenso a las autoridades nacio23

nales,

que estaban en contacto más próximo con ese aspecto de sus respectivas socie24

dades, sujetas a prontos cambios.

En ambos casos, el Tribunal no observó nada des-

proporcionado en las medidas restrictivas adoptadas por las autoridades austríacas y 25

británicas en el marco de sus respectivos ordenamientos jurídicos.

Además, con cier-

ta rotundidad, y desde una perspectiva más general, declaraba que un margen de apreciación igualmente amplio debía ser reconocido en relación con el mantenimiento y la aplicación de las leyes nacionales que consideraban la blasfemia un delito punible, a pesar de la creciente tendencia, existente en muchos países europeos, a derogar o al menos cuestionar tales leyes, y a pesar también de la falta de confianza del TEDH en la 26

verdadera utilidad de recurrir a remedios penales para resolver esa clase de conflictos.

84

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

2.2. Los casos más recientes ante la jurisprudencia de Estrasburgo Las sentencias Otto-Preminger-Institut y Wingrove resultaron en su día controvertidas, pero lo cierto es que sus principios no han sido modificados por el Tribunal Europeo desde entonces. Decisiones posteriores del TEDH revelan un interés en afianzar tales principios, aunque al mismo tiempo se observa una tendencia a tutelar preferentemente, en la práctica, la libertad de expresión sobre los sentimientos religiosos (con alguna 27

excepción) , como lo muestran las sentencias Paturel, Giniewski y Aydin Tatlav.

28

En Paturel, el demandante era el autor de un libro que criticaba duramente una asociación francesa ‘antisectas’ (la ADFI). A juicio del autor, esta asociación, de orientación católica, tenía por objeto exclusivo ejecutar la política del Vaticano encaminada a perjudicar los movimientos religiosos minoritarios, que la Iglesia católica consideraba peligrosos para su posición en Francia. Tanto Paturel como la editorial fueron condenados por difamación por los tribunales franceses, que tomaron en cuenta especialmente algunos pasajes del libro en los que el autor acusaba a la ADFI —y a la Iglesia católica— de promover una ideología de exclusión basada en el odio, la discriminación religiosa y la 29

manipulación de necios, comparando su actuación a la de la antigua Inquisición.

Entendían los tribunales que el demandante no proporcionaba ningún “elemento serio u objetivo” para corroborar sus graves acusaciones, expresadas en “términos particular30

mente violentos y ultrajantes”.

El caso Giniewski se refería a declaraciones infamantes contra algunos aspectos de la doctrina católica en sí misma, tal como era expuesta y desarrollada en un documento pontificio. El demandante había publicado un breve artículo periodístico criticando la encíclica Veritatis Splendor de Juan Pablo II, y afirmando que la doctrina católica de la consumación del Antiguo Testamento por el Nuevo Testamento llevaba al antisemitismo y constituyó el fundamento teológico que hizo posible el exterminio de judíos en los cam31

pos de concentración nazis.

Se iniciaron acciones criminales contra el demandante,

acusándole de un delito de difamación racial contra la comunidad cristiana. El posterior y complejo itinerario judicial terminaría con la absolución de los delitos imputados, al mismo tiempo que se confirmaban las sanciones económicas derivadas de la acción civil. El caso Aydin Tatlav, por su parte, tenía su origen en la demanda de un periodista que había sido condenado por profanación del islam en Turquía como consecuencia de

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

85

su autoría de un libro de carácter histórico —La realidad del islam— que contenía notables comentarios críticos. Aunque el libro había sido publicado por primera vez en 1992, el autor fue procesado penalmente sólo tras la publicación de la 5.ª edición, en 1996. La acción penal se basaba en varios fragmentos de carácter claramente ateo y 32

fuertemente críticos contra el islam y contra el Dios en el que creen los musulmanes. 33

El demandante fue condenado a pagar una multa.

Un factor común a estas tres sentencias es que el TEDH estimó que existía una violación de la libertad de expresión, pese a utilizar los mismos principios establecidos en Otto-Preminger-Institut y Wingrove. El diferente resultado, en comparación con estas últimas, se debe no tanto a un cambio de argumentación jurídica cuanto a una diversa apreciación de los hechos, más atenta a la libertad de palabra que a la tutela de la religión. Por otro lado, resulta significativo que la evaluación de los hechos en estos tres casos es mucho menos detallada, quizá con la excepción de Paturel: el Tribunal parecía estar más preocupado por una exposición de los principios generales —a base de concatenar citas textuales de sentencias anteriores— que por un análisis cuidadoso de 34

los particulares perfiles de las circunstancias de hecho presentes en cada caso.

Vale la pena mencionar también otros principios, además de los sentados en OttoPreminger-Institut y Wingrove, que el TEDH utilizó para decidir los casos Paturel y Giniewski, inspirándose en su anterior jurisprudencia sobre libertad de expresión (en temática no relacionada directamente con el hecho religioso). Uno de ellos se refiere a la necesidad de distinguir entre aquellas expresiones que contienen juicios de valor y aquellas otras que consisten en declaraciones de hecho. La verdad o falsedad de las primeras, por su propia naturaleza, se presta menos a una comprobación de su objetividad y, por ello, imponerles estrictamente la carga de probar lo afirma35

do constituiría una lesión de la libertad de palabra garantizada por el artículo 10 CEDH.

No obstante, el Tribunal matizaría ese principio añadiendo que la tutela de la libre expresión de juicios de valor no puede prescindir completamente de su conexión con la reali36

dad, sino que, al contrario, reclama que esos juicios tengan algún fundamento real.

Un segundo e importante principio, presente en Paturel pero especialmente subrayado en Giniewski, es que los límites a la libertad de expresión reclaman una interpretación particularmente restrictiva cuando un autor comunica sus opiniones sobre temas

86

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

de interés general. De otro modo, la amenaza de una sanción legal podría tener un efecto disuasorio que retrajera a la prensa o a los ensayistas de difundir libremente sus ideas 37

y de intervenir en los debates públicos sobre cuestiones de importancia.

Interesa

advertir que, a juicio del Tribunal, este principio se deriva de que “la búsqueda de la ver38

De ahí que este criterio

dad histórica es parte integrante de la libertad de expresión”.

interpretativo deba aplicarse también a aquellas ideas ofensivas para las creencias reli39

giosas de otros, mientras no contradigan hechos históricos bien establecidos.

De

hecho, el núcleo de la sentencia del TEDH en el caso Giniewski consistía en su discrepancia de los tribunales franceses respecto a la apreciación de si existía o no una ofensa grave al cristianismo. Donde los tribunales franceses habían visto una grave acusación de antisemitismo a los católicos, y de ser parcialmente responsable de las masacres perpetradas por los nazis, el Tribunal Europeo no veía sino la exposición de una 40

tesis sobre las causas de la persecución a los judíos en Europa.

El TEDH sostuvo que

el artículo de prensa del demandante no contenía propiamente un ataque gratuito a las creencias religiosas en cuanto tales, sino más bien una reflexión sobre un tema de 41

importancia en nuestra historia reciente.

La sentencia Paturel añadía un interesante matiz: el principio de interpretación restrictiva de los límites a la libertad de expresión ha de aplicarse con particular rigor cuando se trata de opiniones ofensivas para instituciones que operan abiertamente en la vida pública. En palabras de la Corte, “las asociaciones se exponen a un control minucioso cuando descienden a la arena del debate público y, en tanto que son activas en el dominio público, deben hacer prueba del mayor grado de tolerancia respecto a las críticas formuladas 42

por quienes se oponen a sus objetivos y respecto a los medios utilizados en el debate”.

Finalmente, otro principio afirmado por el TEDH en estos casos es que, en orden a determinar si las limitaciones que se imponen a derechos fundamentales resultan proporcionadas, es preciso tener en cuenta la naturaleza y la severidad de las sanciones impuestas. Cuanto más duras son las penas, mayor es la necesidad de justificar cuidadosamente las restricciones a la libertad de expresión, para garantizar que esas medidas restrictivas no actúen como elemento disuasorio que desincentive a los ciudadanos, o a los medios de comunicación, de expresar libremente sus opiniones acerca de 43

cuestiones de interés general.

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

87

3. El hate speech o lenguaje de incitación al odio por motivos religiosos Por lo que me consta, no se han planteado ante la jurisdicción de Estrasburgo casos propiamente de hate speech contra un grupo específico de personas por causa de su religión,

44

pero sí hay cuatro casos que se refieren a la situación inversa: es decir, perso-

nas que, fundándose en sus convicciones religiosas —en concreto ciertas interpretaciones de la religión islámica—, habían realizado declaraciones públicas que fueron interpretadas por los tribunales nacionales como incitación al odio hacia quienes no compartían sus creencias. Se trata de cuatro demandas contra Turquía —Gündüz, Erbakan, Güzel y Kutlular—

45

por parte, respectivamente, de un líder religioso, de dos persona-

jes políticos y de un periodista. En todos ellos el TEDH daría la razón al demandante, entendiendo que no se trataba propiamente de lenguaje de odio. Muy brevemente, esos 46

casos se referían a los siguientes hechos.

En Gündüz, el demandante era el líder de una secta islámica que, durante una entrevista en televisión, expresó su parecer favorable al establecimiento de un régimen político basado en la sharia, al tiempo que manifestaba duras opiniones contra la noción de democracia laica y el matrimonio civil. A lo largo de su intervención, llegaría a afirmar su confianza en el triunfo de la sharia sobre la democracia y a llamar bastar47

dos a los hijos nacidos de matrimonio civil.

El procedimiento criminal iniciado por la

fiscalía terminaría en una condena penal, pecuniaria y de prisión (dos años), como culpable de un delito de incitación al odio y a la hostilidad por causa de una diferencia basada en la religión.

48 49

El caso Erbakan se refería a un político y ex primer ministro de Turquía

que, duran-

te la campaña para las elecciones municipales, pronunció un discurso contra el ‘infiel’ —es decir, contra los no musulmanes— con acusaciones de explotación y opresión del mundo islámico, y con una abierta invitación a instaurar una fraternidad basada sobre el islam. El discurso fue interpretado por los tribunales como incitación al odio y a la hostilidad, y Erbakan sería condenado a penas pecuniarias y de prisión, éstas nunca ejecutadas por decisión de la propia jurisdicción penal turca.

50

El caso Güzel también respondía a la demanda de un político turco de alto nivel que había criticado duramente la política gubernamental contra el uso de símbolos religio-

88

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

sos personales —en concreto, el velo islámico— en lugares públicos, vertiendo sobre el gobierno acusaciones de actuar contra las creencias religiosas de los ciudadanos turcos. Condenado a penas pecuniarias y de prisión, el cumplimiento de esta última fue también suspendido por los tribunales. En fin, la sentencia Kutlular decidía sobre la legitimidad de la condena penal a un periodista turco que, durante un acto conmemorativo en la principal mezquita de Ankara, había expresado —oralmente y por escrito— duros juicios contra conductas que le parecían contrarias al islam y contra las políticas encaminadas a favorecerlas, con especial énfasis en la prohibición legal, en determinados ámbitos, de la costumbre del velo con el que las mujeres han de cubrir su cabeza a tenor de determinadas concepciones del islam. El periodista, además, había establecido un nexo directo de unión entre esas actuaciones ‘inmorales’ y el seísmo que en 1999 causó decenas de miles de muertos en Turquía, el cual, en su opinión, no sería sino un castigo por traicionar la voluntad divina. Más allá de los perfiles concretos de cada una de esas sentencias —en ninguna de las cuales la Corte estimó que hubiera existido propiamente lenguaje de odio— interesa dejar constancia aquí de dos principios claramente sentados por el TEDH que vienen a complementar los otros principios ya mencionados anteriormente. En primer lugar, que la categoría de hate speech o lenguaje de odio es también aplicable a cierto tipo de expresiones que “difunden, incitan, promueven o justifican el odio 51

basado en la intolerancia” contra la religión, o por razón de las creencias religiosas.

Interesa hacer notar, además, que la sentencia Gündüz menciona explícitamente, como fundamento de su interpretación del hate speech, algunos documentos de otros órganos europeos, en particular del Comité de Ministros del Consejo de Europa y de la 52

Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia.

En segundo lugar, el Tribunal subraya que el lenguaje de incitación al odio queda fuera del ámbito de protección del artículo 10 CEDH: “[…] puede considerarse necesario en algunas sociedades democráticas sancionar o incluso impedir todas aquellas formas de expresión que difunden, incitan, promueven o justifican el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa), siempre que las ‘formalidades’,

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

89

‘condiciones’, ‘restricciones’ o ‘sanciones’ impuestas sean proporcionadas al fin legítimo que se persigue […] Además, […] no puede dudarse que aquellas concretas expresiones constitutivas de hate speech, que pueden ser insultantes para determinadas personas o grupos, no están protegidas por el artículo 10 del Convenio.”

53

4. Los principios aplicados por el Tribunal Europeo En las páginas precedentes, y al hilo de la explicación del contexto de los casos correspondientes, he mencionado los principios más importantes que el Tribunal Europeo ha aplicado al decidir sobre situaciones de conflicto entre libertad de expresión y libertad religiosa. Vale la pena retornar ahora sobre esos principios tratando de encontrar su lógica interna. Antes, interesa recordar que el Tribunal de Estrasburgo nunca ha revocado o modificado esos principios, a pesar de algunas sugerencias al respecto por parte de algunos 54

jueces en algunos casos especialmente controvertidos,

lo cual pone de relieve que el

Tribunal probablemente encuentra razonables esos principios generales y considera que su jurisprudencia puede evolucionar simplemente mediante una aplicación de tales principios que esté atenta a las circunstancias sociales. A su vez, la causa más plausible de esa actitud de la Corte consiste en que los principios generales elaborados por el TEDH en materia de libertad de expresión se basan en la noción de equilibrio: en concreto, en la intención de alcanzar un equilibrio entre la discrecionalidad de las autoridades nacionales para imponer restricciones a las libertades —la doctrina del ‘margen de apreciación’— y la necesidad de garantizar la libertad de expresar ideas u opiniones que pueden resultar ofensivas para otros.

4.1. La razón de ser de la libertad de expresión y de la libertad religiosa Cuando se intenta averiguar la lógica inherente a los principios que orientan la jurisprudencia del TEDH sobre conflictos entre libertad religiosa y libertad de expresión, posiblemente debamos comenzar por preguntarnos acerca de cuál es la razón de ser de esas

90

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

dos libertades fundamentales en el contexto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como ha sido interpretado por la Corte. A ese propósito, parece que la finalidad esencial de la libertad de pensamiento, conciencia y religión consiste en la tutela de la autonomía individual en dos ámbitos de particular significado para la persona humana: la libertad de creer y la libertad de actuar en consecuencia. Es decir, proteger la libertad del individuo para proporcionar una respuesta personal a las cuestiones cruciales sobre el sentido de su propia existencia, a las que todo ser humano ha de enfrentarse y, paralelamente, para comportarse en la propia vida de acuerdo con esas respuestas. Toda respuesta a esas cuestiones es considerada igualmente válida desde la perspectiva del CEDH: ya sean religiosas o no religio55

sas (agnósticas o ateas).

Porque, en realidad, cualquier respuesta a esas cuestiones

es, en algún sentido, una creencia, a pesar de que el término ‘creyente’ suela reservarse para las personas que poseen creencias de signo religioso. Implícitamente se asume que ninguna de esas cuestiones cruciales puede ser respondida de manera absoluta y racionalmente indiscutible —por eso son creencias—, lo cual justifica el derecho inalienable de cada persona a buscar sus propias soluciones. Ni las creencias religiosas ni las creencias no religiosas son susceptibles de prueba objetiva desde una perspectiva racional, y en consecuencia su validez no puede ser enjuiciada en términos objetivos. El contenido concreto de las creencias, en cuanto tal, es irrelevante. Toda religión o creencia es aceptada como igualmente válida y ‘protegible’ no porque suponga una respuesta ‘razonable’ o ‘verdadera’ a cuestiones vitales, sino porque es el resultado de una legítima opción personal, que nadie puede sustituir. Las normas ‘neutrales’, como lo es el Convenio Europeo de Derechos Humanos, evitan pronunciarse sobre el valor de las diversas creencias o discriminar entre ellas meramente en virtud de su doctrina dogmática. Y una equivalente neutralidad resulta exigible de los poderes públicos, sea cual sea el sistema de relaciones Iglesia-Estado de cada país en virtud de sus particulares circunstancias históricas, sociales o culturales. El Tribunal Europeo ha dejado claro que la protección de la libertad religiosa y de creencia es esencial para el pluralismo, el cual, a su vez, es inseparable de la noción de 56

democracia

(y al contrario, me permito añadir, la represión de esa libertad es normal-

mente considerada como una de las más duras manifestaciones de opresión política).

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

91

La garantía de la libertad religiosa comprende la prohibición de adoctrinamiento religio57

so o moral por parte del Estado,

así como la eliminación de toda forma de coacción y

discriminación por razón de las creencias —incluida, a mi parecer, la discriminación indirecta que puede ser causada por leyes neutrales, al menos si aplicamos a la discriminación religiosa los mismos criterios que son válidos, en Europa, para la lucha con58

tra la discriminación racial.

Sin duda, el ejercicio de la libertad de religión y creencias implica con frecuencia el ejercicio de otras libertades fundamentales protegidas por el Convenio europeo, especialmente la libertad de reunión y asociación, y la libertad de expresión. Esto, sin embargo, no debe movernos a confusión sobre la clase de ideas tuteladas, respectivamente, por esas libertades. En concreto, el Tribunal Europeo ha subrayado que, según lo entiende el artículo 9 CEDH, el término ‘creencias’ —religiosas o no— denota aquellas “convicciones que poseen un cierto nivel de obligatoriedad, seriedad, coherencia e importancia”, y “no es sinónimo de palabras como ‘opiniones’ o ‘ideas’ tal como son utilizadas 59

por el artículo 10 […] del Convenio, que garantiza la libertad de expresión”.

Si dirigimos ahora la mirada hacia la libertad de expresión, tal como la concibe la jurisprudencia del TEDH, su finalidad esencial parece ser, de nuevo, garantizar el pluralismo como un elemento indispensable de la democracia, en particular mediante la tutela del derecho de toda persona a difundir libremente información o ideas. Su fundamento implícito es que las personas no sólo tienen el derecho de formar libremente su opinión sobre cualquier tema, sino también el derecho de hacer sus propias contribuciones al debate público sobre cuestiones diversas en sus respectivas sociedades. Por esa razón, la Corte ha resaltado que los límites a la libertad de expresión han de ser interpretados de manera restrictiva, incluso cuando se trata de ideas que “ofenden, escan60

dalizan o molestan”.

Esto ha de aplicarse de forma particularmente rigurosa a las opi-

niones relativas a temas de interés general: mientras mayor es la importancia del asunto que se discute, más amplia ha de ser la protección de la libertad de expresión y más 61

estricta la interpretación de las limitaciones que es legítimo imponerle.

Dicho de otra manera: para el TEDH, la protección de la libertad de expresión es inseparable de una referencia al contenido de la información o de las ideas que se difunden. Lo que merece ser tutelado no es la ‘expresión’ entendida como concepto mera-

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La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

mente formal o abstracto, sino más bien la expresión de un contenido sustantivo: infor62

mación (hechos) u opiniones (ideas, juicios de valor).

Así, la libertad de palabra de-

sempeña una importante función respecto a la formación de un debate plural, social e intelectual, sobre una diversidad indefinida de temas, así como respecto a la búsqueda 63

Aún más: la libre discusión es una condición necesaria para el

de la verdad histórica. 64

progreso social.

Por lo que concierne a los datos sustantivos o a las opiniones que se difunden, ha de hacerse notar que la libertad de expresión abarca un espectro mucho más amplio de temas que la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Además, y al contrario de lo que sucede en el caso de la religión o las creencias, la veracidad de los datos o el rigor de las opiniones puede ser enjuiciado de acuerdo con criterios objetivos, como afirma implícitamente la doctrina del TEDH acerca de la distinción entre declaraciones de 65

hecho y juicios de valor.

4.2. La libertad religiosa como restricción legítima de la libertad de expresión Es indudable que, según el TEDH, la libertad de expresión, que “lleva consigo deberes y responsabilidades”, puede ser sometida a ciertas limitaciones legítimas: “formalida66

La cuestión es si la protección de los sen-

des, condiciones, restricciones o sanciones”.

timientos religiosos de los creyentes —o, más precisamente, de la libertad religiosa garantizada por el artículo 9 CEDH— constituye un fundamento aceptable para limitar 67

la libertad de palabra. Como hemos visto antes,

la respuesta del Tribunal Europeo ha

sido, en abstracto, netamente afirmativa desde 1994. En las palabras literales del TEDH: “Puede apreciarse legítimamente que el respeto de los sentimientos religiosos de los creyentes garantizado por el artículo 9 […] resulta violado por representaciones provocativas de objetos de veneración religiosa; y tales representaciones pueden entenderse como una violación maliciosa del espíritu de tolerancia, que es también una de las 68

características de una sociedad democrática”.

Es verdad que la libertad de pensamiento, conciencia y religión, tal como la define el artículo 9 CEDH, no incluye explícitamente un derecho a la tutela de los sentimientos religiosos de los ciudadanos. Y parece claro que reconocer a las autoridades nacionales un amplio campo de decisión en esta materia podría hacer al Estado vulnerable a

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

93

69

la presión de grupos que no toleran la crítica hacia sus creencias.

Sin embargo, es

también evidente que el ejercicio de la libertad de religión y creencia —ya sea por parte de personas religiosas o no religiosas— requiere un clima de tolerancia y de respeto, libre de ataques que puedan, de hecho, retraer a los ciudadanos de manifestar sus creencias sin intimidación. Esto es, por lo demás, un rasgo común a todas las libertades fundamentales. Un entorno social de libre discusión y de libre expresión —incluida la libre expresión de las creencias— es esencial para la democracia. Y viceversa, un ambiente de agresividad verbal o de violencia no constituye ciertamente el hábitat más adecuado para el ejercicio de las libertades. Desde esa perspectiva, las agresiones a la religión no son intrínsecamente diversas de las agresiones por razón del sexo, la raza o el origen nacional; y recordemos que todos esos factores son mencionados por el artículo 14 CEDH, que prohíbe la discriminación. De hecho, la posibilidad de considerar la religión como una causa legítima para restringir la libertad de expresión fue reconocida incluso por los tres jueces que, en Otto-Preminger-Institut, escribieron una opinión discrepante y rehusaron aceptar que de la libertad religiosa consagrada en el artículo 9 CEDH pueda derivarse un pretendido derecho a la tutela de los sentimientos religiosos. En sus palabras exactas, “la tolerancia vale para todos, y el carácter democrático de una sociedad resultará afectado si se permiten ataques abusivos a la reputación de un grupo 70

religioso”.

Al mismo tiempo, no debemos perder de vista que toda restricción de la libertad de expresión, con independencia de lo legítima que sea la finalidad que persigue, debe ser justificada como “necesaria en una sociedad democrática” a tenor del artículo 10.2 CEDH, lo cual significa que, a juicio del TEDH, debe responder a “una necesidad social 71

imperiosa”.

La consecuencia es que deben interpretarse restrictivamente las limitacio-

nes a la libertad de palabra sobre la base de la tutela de los sentimientos religiosos. Ni las religiones ni los creyentes pueden esperar estar libres de toda crítica, e incluso hos72

tilidad, por parte de otras personas.

No obstante, la Corte ha subrayado que, en esta

área, ha de reconocerse al Estado un más generoso margen de apreciación para determinar la necesidad o no de una limitación de la libertad de expresión, pues no existe en Europa un concepto uniforme acerca del significado de la religión en la sociedad ni, en concreto, acerca de los límites que pueden imponerse legítimamente a la libertad de

94

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

73

expresión como consecuencia de la protección de la libertad religiosa.

Aunque, natu-

ralmente, esto no significa que el Tribunal Europeo deba, o pueda, abstenerse de supervisar el uso que las autoridades de cada Estado hacen de su margen de apreciación dis74

crecional.

4.3. Las restricciones jurídicamente aceptables al lenguaje ofensivo: el hate speech o incitación al odio, y las ofensas gratuitas Si volvemos ahora la mirada hacia los principales criterios utilizados por el Tribunal Europeo en su función supervisora, el primero de ellos se refiere, sin duda, a la necesidad de una interpretación extensiva del ámbito de protección de la libertad de expresión.

75

La protección ofrecida por el CEDH comprende no sólo el contenido sustantivo 76

de la información u opiniones, sino también la forma en que se enuncian, 77

ánimo de provocación.

incluido el

En otras palabras, las personas pueden elegir libremente expo-

ner ideas cuya sustancia es ofensiva, pero también pueden escoger maneras ofensivas de articular sus ideas. Sin embargo, puesto que la libertad de expresión no es absoluta y ha de ser compatible con el ejercicio de otras libertades o con otros intereses jurídicos, su dimensión de ‘libertad de ofender’ puede ser sometida a restricciones. A ese propósito, podemos distinguir dos categorías de lenguaje ofensivo. El más serio es el hate speech o ‘lenguaje de odio’, entendido como “toda forma de expresión que difunde, incita, promueve o justifica el odio racial, la xenofobia, el antise78

mitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”, 79

de la religión.

incluido el odio por causa 80

El TEDH, siguiendo las tendencias internacionales predominantes,

ha

declarado inequívocamente que el lenguaje de odio no constituye una parte integrante de la libertad de expresión garantizada por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es decir, va más allá de la mera afirmación de que el hate speech puede ser limitado legítimamente por los estados, en uso de su margen de apreciación, de acuerdo con el artículo 10.2 CEDH. Lo que el Tribunal subraya es que no goza de ninguna manera de 81

la protección del artículo 10.1 CEDH.

Ésta es también la solución adoptada por algu-

nos países europeos cuya legislación penal establece sanciones por la utilización de hate 82

speech, abarcando el lenguaje de odio hacia la religión.

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

95

En un nivel inferior, el Tribunal ha situado las ofensas gratuitas. Sobre el fundamento implícito de que pueden suponer una quiebra de los “deberes y responsabilidades” 83

que la libertad de expresión comporta,

el TEDH ha afirmado que esa clase de ofensas

pueden estar sujetas legítimamente a restricciones o a sanciones impuestas por las leyes nacionales, como consecuencia del margen de apreciación de que disponen los estados para interpretar y aplicar el artículo 10.2 CEDH. Este principio fue establecido por el Tribunal en los casos Otto-Preminger-Institut y Wingrove,

84

y ha sido reiterado en otras 85

sentencias posteriores con específica referencia a las ofensas gratuitas a la religión.

Naturalmente, la doctrina de las ofensas gratuitas plantea dos problemas interpretativos. Primero, cómo trazar la línea divisoria entre aquellas expresiones que son sólo ‘gratuitamente ofensivas’ y las que constituyen propiamente hate speech. Segundo, cómo interpretar el término ‘gratuito’, teniendo en cuenta que el Tribunal nunca lo ha definido, y además apenas ha desarrollado esta doctrina. De hecho, la Corte de Estrasburgo parece dar por sentado el significado del adjetivo ‘gratuito’: es decir, se trataría de la cualidad de algo que no es necesario, o que carece de causa o justificación 86

alguna.

Definir el significado de ese término, sin embargo, es importante, pues —

según hemos visto— la libertad de expresión comprende el lenguaje que “ofende, escandaliza o molesta”, sin excluir la forma elegida para exponer el contenido sustantivo de una idea o información. Quizá el único modo razonable de entender esa imprecisa doctrina del TEDH, y de conciliar esos dos aspectos aparentemente contradictorios de su jurisprudencia, es asumir que una expresión es ‘gratuitamente’ ofensiva cuando no transmite propiamente ninguna idea o información, de manera que su finalidad exclusiva es el insulto o la agresión verbal. En todo caso, la consecuencia práctica de la doctrina del TEDH sobre las ofensas gratuitas ha sido un cierto ensanchamiento del margen de apreciación de cada Estado para evaluar cuándo un determinado lenguaje ofensivo es injustificable y, por tanto, limitable o punible. Aunque eso implica, a su vez, una correlativa mayor discrecionalidad del Tribunal Europeo para supervisar la utilización del margen de apreciación por parte 87

de los estados.

Los posibles efectos negativos que la ambigua doctrina de las ofensas gratuitas puede producir en la tutela de la libertad de expresión quedan paliados, hasta cierto

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La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

punto, por la distinción que el propio Tribunal ha trazado entre juicios de valor y decla88

raciones de hechos.

El margen de apreciación estatal para limitar o penalizar la liber-

tad de expresión es diferente en cada uno de esos supuestos. Mientras que la exactitud o la verdad de las declaraciones de hecho pueden ser objeto de un examen objetivo, los juicios de valor son, por su naturaleza, subjetivos y menos susceptibles de prueba. En consecuencia, las limitaciones o sanciones impuestas en caso de declaraciones de hecho pueden ser más fácilmente justificadas que cuando se trata de juicios de valor. Casi siempre, no obstante, el lenguaje ofensivo contiene una mezcla de hechos y juicios de valor, y la libre expresión de los segundos, según el TEDH, sólo puede ser restringida por la ley nacional cuando carecen de todo fundamento de hecho. Esta idea ha sido mantenida con especial nitidez en relación con el hate speech, que se basa sobre una 89

falsificación de hechos que poseen una verdad históricamente comprobada.

Al contra-

rio, ha de interpretarse restrictivamente la posibilidad de imponer legítimamente limitaciones a la expresión de juicios de valor ofensivos cuando se apoyan sobre una base fác90

tica suficiente, sobre todo si abordan la discusión de temas de interés general.

5. Consideraciones conclusivas Dos de los principios empleados por el Tribunal Europeo han sido particularmente controvertidos. Uno se refiere a que la tutela de los sentimientos religiosos de la población es parte integrante del derecho de libertad religiosa y, por tanto, puede justificar la imposición de límites a la libertad de expresión a tenor del artículo 10.2 CEDH: “para la protección de la reputación y los derechos de los demás”. El otro consiste en afirmar que las autoridades estatales pueden, en uso de su legítimo margen de apreciación discrecional, restringir o sancionar las ‘ofensas gratuitas’ a sentimientos religiosos. No hay duda de que la aplicación práctica de estos principios en cada caso concreto plantea cuestiones importantes en cuanto a su viabilidad. Así, en teoría, cabe considerar que la protección de los sentimientos religiosos, aunque no sea mencionada explícitamente por el artículo 9 CEDH, es necesaria para garantizar la libertad religiosa cuando la reputación de un grupo religioso puede resultar perjudicada por ciertos ataques o

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injurias, o también cuando existe el riesgo de que se genere un clima de intolerancia que podría inhibir a las personas de manifestar sus creencias con libertad. En la práctica, sin embargo, no es fácil apreciar si la gravedad de la ofensa en cuestión puede producir consecuencias tan serias. Análogamente, la doctrina de las ‘ofensas gratuitas’, tal como ha sido formulada por el TEDH, deja mucho margen —quizá demasiado— a la discrecionalidad del Estado, puesto que existe un amplio porcentaje de subjetividad en la tarea de juzgar cuándo un determinado modo (ofensivo) de expresar una idea carece de toda causa o justificación: es decir, cuándo es ‘gratuito’. Estas cuestiones no son susceptibles de una respuesta fácil, como suele suceder, por lo demás, en los problemas relativos a la delimitación de fronteras entre el legítimo ejercicio de las libertades fundamentales y la legítima imposición de restricciones a las mismas. Sería muy poco realista afirmar que estamos ante cuestiones ‘sencillas’ que pueden responderse de forma simple y categórica recurriendo a una interpretación extensiva del derecho a la libertad de expresión. La simplificación nunca es una aproximación apropiada para resolver cuestiones complejas. A mi juicio, los principios sentados por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos son útiles y válidos, a pesar de las dificultades inherentes a su aplicación práctica, porque intentan alcanzar un equilibrio entre diversos intereses jurídicos con la finalidad de propiciar un clima jurídico en el que puedan ejercerse de hecho todas las libertades fundamentales por parte de todos. No obstante, al tratarse de principios que implican restricciones a las libertades, reclaman una interpretación restrictiva y cuidadosa. Ciertamente, una comprensión ‘relajada’ o conformista del margen de apreciación estatal en su dimensión práctica pondría en peligro la salvaguarda real de la libertad de palabra, indispensable para una democracia pluralista, y la dejaría en manos de las ideas religiosas predominantes; o, más frecuentemente, en manos de la ‘corrección política’. Pero, por otra parte, una posición favorable de manera absoluta y sin matices a la libertad de expresión, entendida como mera libertad de ofender, comportaría en la práctica una patente de corso para llevar a cabo actos de agresión contra otros, aunque se trate de una agresión verbal y no física. Permitir el desarrollo de un ambiente de agresividad social posibilitaría que se pusiera en peligro fácilmente la real libertad de muchas personas para expresar sus ideas, incluyendo la manifestación de sus creencias

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religiosas. En algunos casos, podría incluso resultar afectada la reputación, y, por tanto, la credibilidad, de determinadas comunidades religiosas. Además, la experiencia demuestra que los efectos de las agresiones verbales muchas veces trascienden el ámbito de la mera verbalidad. El hate speech o lenguaje de odio es un ejemplo bien significativo. El respeto por los demás, aunque rechacemos o incluso despreciemos sus ideas, es un componente esencial de una sociedad plural y libre. La libertad de expresión no es la libertad de ofender, sino la libertad de decir cosas que pueden ser ofensivas para otros o que pueden ser entendidas por otros como ofensivas. El acento se ha de poner en el contenido de la información o de las ideas que se transmiten, y no en la ofensa en cuanto tal. El lenguaje contundente, e incluso el lenguaje claramente ofensivo —la ofensa puede ser un modo de comunicar una idea—, son conceptualmente distintos del lenguaje abusivo, aunque la línea divisoria entre ellos no siempre aparece nítida cuando se analizan los casos concretos. El hate speech es el más claro paradigma de lenguaje abusivo, y por ello no goza de garantía alguna en el contexto de la libertad de expresión. Su impacto potencial en la sociedad va mucho más allá de las ofensas meramente verbales, pues promueve la intolerancia, que es el germen de la violencia, sobre la base de que algunos seres humanos son inferiores o despreciables por causa de algunas circunstancias personales (por ejemplo, la raza o el sexo) o elecciones voluntarias (por ejemplo, la religión o la creencia). Como hemos visto, el hate speech incluye la incitación al odio por causa de la religión. En este sentido, las ofensas verbales a la religión o a un grupo religioso, cuando son constitutivas de hate speech, no son esencialmente diferenciables de las agresiones verbales por causa de la raza o el sexo. El problema estriba en que, en la práctica, no siempre es fácil distinguir entre aquellas ofensas contra la religión que constituyen lenguaje de odio y aquellas otras que son solamente ‘ofensas gratuitas’, en el significado en que el TEDH usa este término. Es una cuestión de límites, que reclama una respuesta cuidadosa, puesto que el tratamiento que cada una de esa clase de ofensas recibe del Tribunal Europeo es muy diverso. Mientras que el artículo 10.1 CEDH no ofrece protección alguna para el lenguaje de odio, el artículo 10.2 CEDH sí puede ofrecer cobertura jurídica para medidas restrictivas de ofensas gratuitas que hayan sido adoptadas por los estados,

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aunque la necesidad de esas medidas deberá ser evaluada por el Tribunal en cada caso singular. Por otra parte, no hemos de perder de vista la limitada función que el derecho puede desempeñar en esta área. A fin de cuentas, la coerción jurídica es un instrumento que puede funcionar cuando otros medios de solución de conflictos sociales han fallado. El derecho no debe intervenir en cada caso de lenguaje ofensivo, sino únicamente en casos particularmente claros. En caso de duda, es preferible que el derecho se abstenga de interferir en la libertad de palabra, independientemente de lo deplorable que puedan resultar algunas expresiones ofensivas contra la religión. Un posible abuso del poder para restringir la libertad de expresión es más peligroso para la democracia y el pluralismo que el perjuicio para las creencias religiosas que podrían causar ciertas formas abusivas de expresión. Desde una perspectiva diferente, esa limitada función del derecho sería compatible con una hipotética norma legal que prohibiera la difusión de ofensas contra la religión a través de medios de comunicación que reciben financiación de fondos públicos, especialmente cuando se trata de medios que ejercen una poderosa influencia social, como la televisión o la radio. La jurisprudencia del TEDH proporciona fundamento suficiente 91

para ese tipo de prohibiciones legales.

Las consideraciones anteriores, en todo caso, no deben olvidar una realidad palpable: en el contexto de los ordenamientos jurídicos europeos, no hay estándares uniformes para resolver los conflictos entre libertad de expresión y libertad religiosa. Y las posibilidades de la Corte de Estrasburgo para desarrollar esos estándares están limitadas por la doctrina del margen de apreciación estatal. El TEDH se entiende a sí mismo no como un sustitutivo de las jurisdicciones nacionales, o como una ulterior corte de apelación, sino como un órgano supervisor que, en este ámbito, tiene por función exclusiva dictaminar si ciertas medidas restrictivas adoptadas por los estados son o no proporcionadas a los objetivos legítimos que persiguen. A este propósito, los últimos casos decididos por el Tribunal Europeo sugieren que el Tribunal podría, sin duda, y debería, aplicar sus propios principios al caso particular sobre la base de un análisis de las circunstancias de hecho mucho más cuidadoso y detallado.

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Notas 1

El proyecto de resolución fue presentado por Pakistán en representación de los países que forman parte de la Organización de la Conferencia Islámica. La resolución, que ha generado no poca controversia, ha sido aprobada por 108 votos a favor, 51 en contra y 25 abstenciones. Véase la información proporcionada por Naciones Unidas en: . Vínculos a la versión española, inglesa y francesa del documento pueden encontrarse en: .

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La nueva resolución sobre el tema fue aprobada el 24 de noviembre de 2008. Véase, para el texto de la resolución, y, para el acta de la sesión, .

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Junto a los países de la Unión Europea, una firme oposición a estas resoluciones ha sido planteada por otros países, como Estados Unidos, Canadá o Israel. El resultado de la votación de 24 de noviembre de 2008 fue de 85 votos a favor de la resolución, 50 en contra y 42 abstenciones. La mayoría de los países latinoamericanos se abstuvo, con excepción de Cuba, Venezuela y Bolivia. Véase sobre esas resoluciones, entre la bibliografía española, COMBALÍA, Z. “Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate en Naciones Unidas a propósito del conflicto de las caricaturas de Mahoma”. En: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado. 2009, n.º 19, p. 1-31.

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Para una panorámica de las cuestiones que plantean en los países de la Unión Europea las relaciones entre religión y libertad de expresión, véase DOE, N. (ed.). The Portrayal of Religion in Europe: The Media and the Arts. Leuven, 2004.

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Hay una extensa bibliografía sobre la libertad de expresión y sobre la libertad de religión, pero no es tan frecuente el análisis comparativo de esas dos libertades. Entre la literatura jurídica española sobre ese tema, véase, con específica referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, MARTÍN-RETORTILLO, L. “Respecto a los sentimientos religiosos y libertad de expresión”. En: Anales (Real Academia de Jurisprudencia y Legislación), 2006, n.º 36, p. 595612; PÉREZ-MADRID, F. “Incitación al odio religioso o hate speech y libertad de expresión”. En: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 2009, n.º 19, p. 1-22. Entre la literatura jurídica reciente sobre la libertad religiosa y de creencias en el derecho internacional, véase el volumen colectivo editado por LINDHOLM, T. DURHAM, W. C.; TAHZIBLIE, B. G. Facilitating Freedom of Religion or Belief: A Deskbook. Leiden, 2004. Véase también HAMMER, L. M. The International Human Right to Freedom of Conscience. Burlington, 2001; LERNER, N. Religious Beliefs and International Human Rights. NY. Maryknoll, 2000; y TAHZIB, B. G. Freedom of Religion or Belief. Ensuring Effective International Legal

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Protection. The Hague, 1995. Con particular referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos, véase EVANS, C. Freedom of Religion Under the European Convention on Human Rights. Oxford, 2001; y EVANS, M. D. Religious Liberty and International Law in Europe. Cambridge, 1997. Sobre la libertad de expresión y sus límites, véase, de manera general, CRAM, I. Contested Words: Legal Restrictions on Freedom of Speech in Liberal Democracies. Burlington, 2006; BARENDT, E. Freedom of Speech. Oxford, 2005; KRETZMER, D.; KERSHMAN HAZAN, F. (ed.). Freedom of Speech and Incitement Against Democracy. Londres 2000; COHEN-ALMAGOR, R. Speech, Media and Ethics: The Limits of Free Expression, Critical Studies on Freedom of Expression, Freedom of the Press and the Public’s Right to Know. Nueva York, 2000; LOVELAND, I. (ed.) Importing the First Amendment: Freedom of Expression in American, English and European Law. Oxford, 1998. Entre la literatura jurídica española sobre libertad de expresión, véase PIZZORUSSO, A. [et al.] (ed.). Libertad de manifestación de pensamiento y jurisprudencia constitucional. Milán, 2005; CATALÁ, A. Libertad de expresión e información. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y su recepción por el Tribunal Constitucional. Valencia, 2001; FREIXES, T. Libertades informativas e integración europea. Madrid, 1996; RIPOL, S. Las libertades de información y de comunicación en Europa. Madrid, 1995; BONET, J. El derecho a la información en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Barcelona, 1994. Por lo que se refiere a la bibliografía española sobre la dimensión europea de la libertad religiosa, véase MARTÍNEZ-TORRÓN, J. “Libertad de expresión y libertad de religión. Comentarios en torno a algunas recientes sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”. En: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado. 2006, n.º 11, p. 1-19, ; MARTÍNEZ-TORRÓN, J. “Limitations on Religious Freedom in the Case Law of the European Court of Human Rights”. En: Emory International Law Review. 2005, n.º 19, p. 625-633; MARTÍN SÁNCHEZ, I. La recepción por el Tribunal Constitucional español de la jurisprudencia sobre el CEDH respecto a las libertades de conciencia, religiosa y de enseñanza. Granada, 2002. Véase también los comentarios sobre los artículos 9 y 10 TEDH escritos, respectivamente, por TORRES, A.; BUSTOS, R. en el volumen colectivo GARCÍA ROCA, J.; SANTOLAYA, P. (ed.). La Europa de los Derechos. El Convenio europeo de derechos humanos. Madrid, 2005, p. 509-527 & 529563. Con referencia específica a la cuestión de las caricaturas danesas sobre Mahoma, véase la ponencia de una profesora danesa: CHRISTOFFERSEN, L. “Law and Religion: The Danish Cartoons”, ponencia presentada en el 13th Annual International Law and Religion Symposium, Brigham Young University, 1-4 de octubre de 2006; puede consultarse en: . 6

“Artículo 9 – Libertad de pensamiento, conciencia y religión. 1. Todos tienen el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, y la libertad de manifestar la propia religión o creencia, individual o colectivamente, en público o en privado, mediante el culto, la enseñanza, la práctica y la

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observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar la propia religión o creencias sólo podrá ser sometida a aquellas limitaciones que estén previstas por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, para la protección del orden, la salud o la moral públicos, o para la protección de los derechos y libertades de los demás”. 7

“Artículo 10 – Libertad de expresión. 1. Todos tienen el derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluye la libertad para mantener opiniones y para recibir e impartir información e ideas sin injerencia de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras. Este artículo no impedirá que los estados puedan someter a las empresas de radiodifusión, televisión o cinematografía a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, al comportar deberes y responsabilidades, puede ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones que estén previstas por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, para la defensa del orden o la prevención del delito, para la protección de la salud y de la moral, para la protección de la reputación o los derechos de los demás, para impedir la divulgación de información confidencial, o para garantizar la autoridad e imparcialidad del poder judicial”.

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Me he ocupado de esta temática de forma más detallada y extensa en MARTÍNEZ-TORRÓN, J. “Freedom of Expression versus Freedom of Religion in the European Court of Human Rights”, en el volumen colectivo SAJÓ, A. (ed) Censorial Sensitivities: Free Speech and Religion in a Fundamentalist World. Budapest, 2007, p. 233-269.

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Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre de 1994, y Wingrove c. Reino Unido, 25 de noviembre de 1996.

10 Paturel c. Francia, 22 de diciembre de 2005, Giniewski c. Francia, 31 de enero de 2006, y Aydin Tatlav c. Turquía, 2 de mayo de 2006. 11 Gündüz c. Turquía, 4 de diciembre de 2003; Erbakan c. Turquía, 6 de julio de 2006; y Güzel c. Turquía, 27 de julio de 2006; Kutlular c. Turquía, 29 de abril de 2008. Pueden mencionarse también algunas otras sentencias, de nuevo contra Turquía, que abordan una variante del lenguaje religioso ofensivo contra quienes se consideran no creyentes: son los casos Kavakçi, Ilicak y Silay (Kavakçi c. Turquía, Ilicak c. Turquía, y Silay c. Turquía, todas ellas de 5 de abril de 2007). Los demandantes eran tres personas que habían sido privadas de su acta de diputado parlamentario por razón de ciertas actividades y declaraciones públicas a favor de ciertas interpretaciones del islam que los tribunales turcos habían estimado contrarias al principio constitucional de laicidad del Estado. Las tres sentencias fueron decididas en la misma fecha, a favor de los demandantes, con fundamentos de derecho prácticamente idénticos, centrados no tanto en la libertad de expresión sino en el artículo 3 del Protocolo I al CEDH, que establece el deber estatal de organizar periódicamente elecciones libres y con escrutinio secreto garantizando la libertad de expresión de los ciudadanos.

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12 Albert-Engelmann-Gesellschaft mbH c. Austria, 19 de enero de 2006, y Klein c. Eslovaquia, 31 de octubre de 2006. El caso Klein adquirió mayor notoriedad, pues se refería al anuncio de la película sobre la vida de uno de los más conocidos promotores de semanarios pornográficos en Estados Unidos: The People vs. Larry Flynt, dirigida por Milos Forman. En el cartel anunciador se mostraba al protagonista como un crucificado sobre un fondo de zona púbica femenina y con la cintura cubierta por una bandera norteamericana. El arzobispo eslovaco Ján Sokol declaró en televisión que ese anuncio constituía una humillación de un símbolo esencial del cristianismo, lo cual provocó que el semanario Domino Efekt publicara una crítica furibunda contra el arzobispo. Para un comentario a esas dos sentencias, véase MARTÍNRETORTILLO, L. Respecto a los sentimientos religiosos y libertad de expresión, cit. en nota 5, p. 606-612. 13 En Wingrove, el Tribunal mencionaba que en el Reino Unido sólo se habían ejercitado dos acciones penales por blasfemia en los últimos setenta años (véase Wingrove, § 57). 14 Las referencias a la legislación de Austria pueden verse en los §§ 25-28 de la sentencia. 15 Véase al respecto Wingrove, § 27. 16 Concretamente en el caso Handyside c. Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, § 49. El caso Handyside, también conocido como el del ‘pequeño libro de texto rojo’ (the little red schoolbook), se refería a la prohibición de un libro dirigido a estudiantes de doce años o más en Inglaterra, por causa de su contenido supuestamente subversivo. 17 Otto-Preminger-Institut, § 49, con referencia explícita al caso Handyside, § 49. 18 Otto-Preminger-Institut, § 49. En parecidos términos, véase Wingrove, § 52. 19 Véase Otto-Preminger-Institut, § 47. 20 Voto particular conjunto de los jueces Palm, Pekkanen y Makarczyk, § 6; véase también, a este propósito, M. D. EVANS, cit. supra, nota 5, p. 335-336). 21 Por otro lado, manifestaciones de la libertad de expresión como las contempladas en los casos Wingrove y Otto-Preminger-Institut ciertamente no contribuyen a crear el ambiente de tolerancia y de respeto que facilita el ejercicio real de las libertades. 22 Otto-Preminger-Institut, § 50. 23 La doctrina del margen de apreciación fue adoptada por el TEDH para intentar hacer compatibles las funciones del Tribunal y de las autoridades nacionales al interpretar la necesidad de las restricciones a derechos fundamentales protegidos por el CEDH. En breve, esa doctrina sostiene que, al aplicar los límites a las libertades públicas que permiten diversos artículos del CEDH (sobre todo los artículos 8-11), ha de reconocerse a las autoridades nacionales de cada Estado un razonable margen de apreciación discrecional que, sin embargo, va en paralelo con un ‘control europeo’ por parte del Tribunal. Me remito, para ulteriores detalles, a MARTÍNEZ-TORRÓN, J. Limitations on Religious Freedom…, cit. en nota 5, p. 599-602. 24 “Los estados miembros disponen generalmente de un más amplio margen de apreciación cuando regulan la libertad de expresión en relación con cuestiones que pueden ofender con-

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vicciones personales íntimas en el ámbito de la moral o, sobre todo, de la religión. Además, como en el ámbito de la moral, e incluso en mayor medida, no hay una concepción europea uniforme de los requisitos de ‘la protección de los derechos de los demás’ en relación con los ataques a sus convicciones religiosas.” (Wingrove, § 58). 25 Véase Otto-Preminger-Institut, § 54, y Wingrove, § 63. 26 Véase Otto-Preminger-Institut, § 49, y Wingrove, § 57. 27 La excepción es Ý.A. c. Turquía, 13 de septiembre de 2005, un caso relativo a ofensas contra el islam en el que el TEDH confirmó las sanciones impuestas al ofensor por los tribunales turcos. Tres de los siete jueces escribieron una rotunda opinión discrepante de la decisión de la mayoría, que por otro lado era de notoria brevedad y de una alarmante falta de detalle en la apreciación de los hechos. Para un comentario a esa sentencia, me remito a MARTÍNEZTORRÓN, J. Freedom of Expression versus Freedom of Religion…, cit. en nota 8, p. 241-245. 28 Citadas en nota 10. 29 Una descripción pormenorizada de los pasajes del libro considerados incriminatorios puede verse en Paturel, § 10. 30 Los tribunales franceses impusieron una multa de aproximadamente 7.000 euros, y ordenaron que la sentencia fuera publicada, a costa de los condenados, en dos periódicos. No se prohibió, sin embargo, la difusión del libro (véase Paturel, §§ 12-13). 31 Los pasajes considerados incriminatorios eran los siguientes: “L’Eglise catholique s’auto-institue seule détentrice de la vérité divine et s’arroge le ‘devoir’ de diffuser sa doctrine comme seule universelle. Elle proclame fortement l’accomplissement de ‘l’ancienne’ Alliance dans la nouvelle, la supériorité de cette dernière, doctrine qui prolonge ‘l’enseignement du mépris’ des juifs... De nombreux chrétiens ont reconnu que l’antijudaïsme scripturaire et la ‘doctrine de l’accomplissement’ de l’ancienne par la nouvelle Alliance, conduisent à l’antisémitisme et ont formé le terrain où ont germé l’idée et l’accomplissement d’Auschwitz.” El texto completo del artículo, titulado “La oscuridad del error” viene transcrito en Giniewski, § 23. 32 Entre los pasajes del libro utilizados por la acusación, había algunos que reprochaban al islam el uso de una violencia barbárica contra los niños, afirmaban que Dios era una mera creación de la conciencia de los analfabetos, o acusaba al fundador del islam de seguir una política ambigua en relación con el uso de la violencia en la jihad (véase Aydin Tatlav, § 12). 33 En concreto, una “multa pesada” o amende lourde, por importe aproximado de lo que en la época serían 10 euros. El término amende lourde, que existía en el derecho penal turco hasta 2004, implicaba que la persona sentenciada podía ser encarcelada si no pagaba la multa (véase Aydin Tatlav, § 14). 34 Esto resulta particularmente notorio en la sentencia Aydin Tatlav, decidida en sentido contrario a Ý.A. (véase supra, nota 27), pese a que la sala del TEDH estaba compuesta casi por los mismos jueces en los dos casos. En concreto, cinco de los jueces en Aydin Tatlav eran los mismos que en Ý.A., y tres de ellos habían votado con la mayoría, contra el demandante, en

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aquel caso. El único factor distintivo aducido por el Tribunal fue una cita sensu contrario indicando que en el texto al que se refería el caso Ý.A. había un “tono insultante” y un “ataque abusivo contra símbolos sagrados” (véase Aydin Tatlav, § 28). 35 Véase Paturel, § 35, con explícita referencia a la sentencia Jerusalén c. Austria, 27 de febrero de 2001, § 42. Véase también Lingens c. Austria, 8 de julio de 1986, § 46, donde esa distinción entre juicios de valor y declaraciones de hecho fue enunciada por primera vez. 36 “[I]ncluso cuando una declaración equivale a un juicio de valor, la proporcionalidad de la injerencia depende de que exista una base fáctica para la declaración incriminada, pues incluso un juicio de valor totalmente desprovisto de base fáctica puede resultar excesivo.” (Paturel, § 36, con referencia explícita a De Haes and Gijsels c. Bélgica, 24 de febrero de 1997, § 47; Oberschlick c. Austria (n.o 2), 1 de julio de 1997, § 33, y Jerusalén c. Austria, 27 de febrero de 2001, § 43). De hecho, un elemento esencial en el fallo del caso Paturel es que el Tribunal consideró que, independientemente de lo ofensivos que pudieran resultar algunos pasajes del libro, contenían sobre todo juicios de valor más que declaraciones de hecho, y no estaban totalmente desconectados de la realidad. Este aspecto de la sentencia fue contestado por la opinión concurrente firmada conjuntamente por los jueces Costa y Spielman, quienes consideraban que los pasajes incriminatorios del libro de Paturel contenían no sólo juicios de valor, sino también verdaderas y graves acusaciones contra la ADFI, no sustentadas por una clara base probatoria. Costa y Spielman también ponían de relieve que la libertad de expresión había sido concebida para garantizar la libertad de difundir información pero no para simplemente ofender a otros. 37 Véase Giniewski, § 51 & 54, con referencia explícita a Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre de 1994, § 35. Véase también Paturel, §§ 32, 37 & 42. 38 Giniewski, § 51, con referencia explícita a Chauvy y otros c. Francia, 29 de junio de 2004, § 69. 39 Véase Giniewski, § 52. Véase también Roger Garaudy c. Francia, decisión sobre la admisibilidad de Appl. No. 65831/01, 24 de junio de 2003, The Law § 1. La referencia a esta última decisión es particularmente significativa, pues el caso tenía relación con el delicado tema del antisemitismo en Europa, y en concreto con el “negacionismo” o manifestaciones de opinión tendentes a negar la existencia o las dimensiones del holocausto. 40 Véase Giniewski, § 50. En Paturel, el tema de interés general era el tratamiento jurídico de las llamadas ‘sectas’, que había suscitado apasionados debates en Europa. 41 Véase Giniewski, § 51. 42 Paturel, § 46, con referencia explícita a Jerusalén, §§ 38-39. Véase también, algunos años antes, Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre de 1994, § 35. Este aspecto fue una de las principales razones por las que los jueces Costa y Spielman se unieron a la decisión de la mayoría en Paturel, a pesar de que discrepaban en cuanto a la apreciación de los hechos (véase § 14 de su opinión particular concurrente en el resultado).

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43 Véase Paturel, §§ 47-51, con referencia explícita a Sürek c. Turquía (n.º 1), 8 de julio de 1999, § 64, y Chauvy, § 78. Véase también Giniewski, §§ 54-55. 44 La única excepción sería, quizá, la sentencia Soulas c. Francia, 10 de julio de 2008, relativa a la condena del autor y editores de un libro titulado La colonización de Europa. Discurso verdadero sobre la inmigración y el islam. Esa sentencia reafirma la idea de que los límites a la libertad de expresión son legítimos cuando se trata de supuestos de incitación al odio o discriminación. En ese caso, sin embargo, el autor del libro cargaba las tintas no tanto sobre cuestiones religiosas cuanto sobre la procedencia geográfica y étnica de los musulmanes residentes en Francia; de ahí precisamente la condena de los tribunales franceses, sobre la base de una actitud racista del autor, ratificada por el Tribunal de Estrasburgo. 45 Cit. supra, en nota 11. 46 Me remito, para ulteriores detalles, a MARTÍNEZ-TORRÓN, J. Freedom of Expression versus Freedom of Religion…, cit. en nota 8, p. 253-258. 47 El término utilizado, piç, posee en lengua turca, al parecer, connotaciones particularmente infamantes (cf. Gündüz, § 49, y voto particular discrepante del juez Türmen). 48 Véase Gündüz, §§ 13-18. 49 En el momento de los hechos era, además, presidente del Refah Partisi, partido político disuelto por la Corte Constitucional —hecho que produciría dos importantes sentencias del TEDH: Refah Partisi y otros c. Turquía, 31 de julio de 2001, y Refah Partisi y otros c. Turquía (Grande Chambre), 13 de febrero de 2003 (cf. Erbakan § 8). Para un comentario sobre la sentencia del Refah Partisi, véase EVANS, C.; THOMAS, C. A. “Church-State Relations in the European Court of Human Rights”. En: Brigham Young Univerity Law Review. 2006, p. 709713. 50 Cf. Erbakan, § 36. 51 Véase Gündüz, § 40, y Erbakan, § 56. 52 Se trata de la Recomendación N. R (97) 20 sobre hate speech, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 30 de octubre de 1997, y la General Policy Recommendation no. 7 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, sobre la legislación nacional para combatir el racismo y la discriminación racial. Este último documento utiliza el término “discriminación indirecta” para designar aquellos supuestos en que una norma aparentemente neutral puede generar desventajas para las personas que pertenecen a un grupo identificado por su raza, color, lengua, religión, nacionalidad u origen nacional o étnico, a no ser que esa norma tenga una justificación objetiva y razonable (véase Gündüz, §§ 21-24). 53 Gündüz, §§ 40-41, con referencia explícita a Sürek c. Turquía (no. 1) [GC], 8 de julio de 1999, § 62, y a Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre de 1994, § 35. Véase también Erbakan, §§ 56-57, y Gündüz, § 51.

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54 Véase Ý.A. c. Turquía, 13 de septiembre de 2005, opinión discrepante conjunta de los jueces Costa, Cabral Barretto y Jungwiert. 55 “[…] la libertad de pensamiento, conciencia y religión es uno de los fundamentos de una ‘sociedad democrática’ en el significado que le atribuye el Convenio. Es, en su dimensión religiosa, uno de los elementos más vitales que definen la identidad de los creyentes y su concepción de la vida, pero es también un bien precioso para los ateos, los agnósticos, los escépticos y los indiferentes” (Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, § 31). Kokkinakis —un caso relativo al derecho al proselitismo— fue la primera sentencia del TEDH con fundamento en el artículo 9, y el punto de partida para una serie progresiva de posteriores decisiones sobre cuestiones relacionadas con la libertad de religión y de creencias. Para un análisis pormenorizado de la sentencia, GUNN, J. “Adjudicating Rights of Conscience Under the European Convention on Human Rights”. En: VAN DER VYVER, J.; WITTE, J. (ed.) Religious Human Rights in Global Perspective: Legal Perspectives. Boston, 1996, p. 317-330; MARTÍNEZ-TORRÓN, J. “Libertad de proselitismo en Europa. A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”. En: Quaderni di diritto e politica ecclesiastica. 1994/1, p. 59-71.Véase también, en relación con la tutela internacional del derecho al proselitismo, LERNER, N. “Proselytism, Change of Religion, and International Human Rights”. En: Emory International Law Review. 1998, n.º 12, p. 477-561. 56 Véase Kokkinakis, cit. en la nota anterior, § 31. 57 Véase Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, 7 de diciembre de 1976, § 53, comentada por MARTÍNEZ-TORRÓN, J.; NAVARRO-VALLS, R. “The Protection of Religious Freedom in the System of the Council of Europe”. En: Facilitating Freedom of Religion and Belief, citado en la nota 5, p. 232-233. Véase también las recientes sentencias Folgerø c. Noruega, 29 de junio de 2007, § 84, y Zengin c. Turquía, 9 de octubre de 2007, § 52. Ambas sentencias son comentadas, respectivamente, por JUSDADO, M.A.-CAÑAMARES, S. “La objeción de conciencia en el ámbito educativo. Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos Folgerø c. Noruega” y MARTÍNEZ-TORRÓN, J. “La objeción de conciencia a la enseñanza religiosa y moral en la reciente jurisprudencia de Estrasburgo”, ambos trabajos publicados en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado. 2007, n.º 15. 58 La noción de ‘discriminación racial indirecta’, tal como es definida por la General Policy Recommendation No. 7 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, acerca de la legislación nacional para combatir el racismo y la discriminación racial (13 de diciembre de 2002), es también aplicable a la discriminación por razón de la religión o creencia. La Sección I.1(c) de esa Recomendación dice así: “‘indirect racial discrimination’ shall mean cases where an apparently neutral factor such as a provision, criterion or practice cannot be as easily complied with by, or disadvantages, persons belonging to a group designated by a ground such as race, colour, language, religion, nationality or national or ethnic origin, unless this factor has an objective and reasonable justification”. Acerca de los conflictos entre ‘leyes

108 La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón

neutrales’ y libertad de conciencia, véase MARTÍNEZ-TORRÓN, J.; NAVARRO-VALLS, R. The Protection of Religious Freedom […], cit. en la nota anterior, p. 230-236. 59 Campbell y Cosans c. Reino Unido, 25 de febrero de 1982, § 36. 60 Estas palabras provienen de la sentencia Handyside c. Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, § 49, y han sido citadas reiteradamente por el Tribunal Europeo desde entonces. Véase supra, notas 16-17 y texto correspondiente. 61 Véase Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre de 1994, § 35; Gündüz c. Turquía, 4 de diciembre de 2003, §§ 43-44; Paturel c. Francia, 22 de diciembre de 2005, §§ 32, 37, 42 y 46; Giniewski c. Francia, 31 de enero de 2006, §§ 50-51 y 54. 62 Esto es compatible con la afirmación de que la libertad de expresión comprende también la forma en la que se articulan las ideas. “Article 10 […] protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed” (Oberschlick c. Austria, 23 de mayo de 1991, § 57). 63 Véase Chauvy y otros c. Francia, 29 de junio de 2004, § 69, y Giniewski c. Francia, 31 de enero de 2006, § 51. 64 Véasae Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre de 1994, § 49, cit. en el texto correspondiente a la nota 18. 65 Véase supra, notas 35-36 y texto correspondiente. 66 Artículo 10.2 CEDH. 67 Véase supra, epígrafe 2.1 de este trabajo. 68 Otto-Preminger-Institut c. Austria, § 47. 69 Véase EVANS, C. Freedom of Religion…, cit. en nota 5, p. 71-72. 70 Véase Otto-Preminger-Institut c. Austria, opinión discrepante conjunta de los jueces Palm, Pekkanen y Makarczyk, § 6. 71 ‘Pressing social need’ es la expresión literal del TEDH. Véase al respecto MARTÍNEZ-TORRÓN, J. Limitations on Religious Freedom in the Case Law of the European Court of Human Rights, citado en la nota 5. Una versión española previa —y no definitiva— de ese trabajo fue publicada con el título “Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”. En: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado. 2003, n.º 2, p. 1-46. 72 Véase Otto-Preminger-Institut, § 47. 73 Véase supra, notas 22-26 y texto correspondiente. 74 En todo caso, recuérdese que la función del TEDH no es sustituir a las jurisdicciones nacionales, sino evaluar “si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificar la injerencia resultan ‘relevantes y suficientes’, y si la medida examinada es ‘proporcionada al fin legítimo que se persigue’” (Paturel c. Francia, 22 de diciembre de 2005, § 29). 75 Como la Corte ha afirmado repetidas veces, la democracia reclama que la garantía de la libertad de palabra se extienda no sólo a la información o ideas que son “favorablemente

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón 109

recibidas o miradas como inofensivas […], sino también a aquellas que escandalizan, ofenden o molestan al Estado o a cualquier parte de la población” (Handyside, § 49). 76 “Article 10 […] protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed” (Oberschlick c. Austria, 23 de mayo de 1991, § 57). 77 “[J]ournalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation” (Prager y Oberschlick c. Austria, 26 de abril de 1995, § 38). 78 Recomendación N. R. (97) 20 sobre hate speech, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 30 de octubre de 1997, Appendix, Scope. 79 Véase ibíd., párrafos 4.º y 11.º de la introducción, que incluye referencias a la Declaración de Viena de los jefes de Estado y de Gobierno de los estados miembros del Consejo de Europa, adoptada el 9 de octubre de 1993, y a la Resolución (68) 30 del Comité de Ministros acerca de medidas que han de ser tomadas contra la incitación al odio racial, nacional y religioso. Véase, además, la Recomendación N. R (97) 21 a los estados miembros sobre los medios de comunicación y la promoción de una cultura de tolerancia, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en el mismo día y en la misma reunión que la citada Recomendación N. R (97) 20 sobre hate speech. 80 Véase las principales referencias a documentos internacionales en Gündüz, §§ 21-24. 81 Véase Gündüz, §§ 40-41, citada literalmente en texto correspondiente a la nota 53. 82 Véase, por ejemplo, el artículo 510.1 del Código Penal español, que establece una pena de prisión entre uno y tres años y una multa a quienes “provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”. El artículo 130.2 del Código Penal alemán establece una pena similar para aquellas personas responsables de la producción o difusión de escritos “que inciten al odio contra sectores de la población de un determinado grupo nacional, racial o religioso, o de un grupo caracterizado por sus costumbres tradicionales, o que promuevan medidas violentas o arbitrarias contra esos grupos, o que lesionen la dignidad humana de otros mediante el insulto o la calumnia o difamación maliciosa contra ciertos sectores de la población de los grupos antes mencionados”. En Irlanda, la Prohibition of Incitement to Hatred Act de 1989 establece penas ligeramente inferiores para las personas culpables de incitación al odio, y define hate speech de manera que comprende “el odio contra un grupo de personas […] por razón de su raza, color, nacionalidad, religión, origen nacional o étnico, pertenencia a una comunidad nómada, u orientación sexual” (artículo 1). 83 Artículo 10.2 CEDH. 84 Véase supra, epígrafe 2.1 de este trabajo. Además de las legislaciones nacionales citadas por el TEDH en esos dos casos, y en los casos mencionados en la nota siguiente, puede mencio-

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narse el artículo 525 del Código Penal español y el artículo 166 del Código Penal alemán, que castigan como delito el ultraje o escarnio a una religión o comunidad ideológica. Estas normas, en todo caso, muy raramente se aplican en la práctica. 85 En particular, en los casos Ý.A., Giniewski y Aydin Tatlav, como hemos visto en el epígrafe 2.22.2. 86 Cf. las correspondientes definiciones proporcionadas por los diccionarios de Cambridge University Press, Merriam-Webster o Dictionary.com. El diccionario de la Real Academia Española define gratuito, en su segunda acepción, como ‘arbitrario, sin fundamento’. 87 Esto es incluso más cierto si se considera que, en los últimos años, el TEDH tiende a llevar a cabo un análisis más simple de los hechos en sus sentencias. Compárense, a ese propósito, los casos Otto-Preminger-Institut y Wingrove, por un lado, con los casos Ý.A., Giniewski y Aydin Tatlav, por el otro. 88 Según hemos visto, esa distinción, enunciada por el Tribunal en Lingens c. Austria, 8 de julio de 1986, § 46, se ha aplicado específicamente a las ofensas a la religión en el caso Paturel. Véase supra, epígrafe 2.2. 89 Véase Roger Garaudy c. Francia, decisión sobre la admisibilidad de la Appl. N.º 65831/01, 24 de junio de 2003, The Law § 1 (con referencia a la negación del holocausto). Véase también Lehideux e Isorni c. Francia, 23 de septiembre de 1998, §§ 47, 50 & 53. 90 Véase especialmente los casos Paturel y Giniewsky, comentados supra, en el epígrafe 2.2. 91 Véase la sentencia Murphy c. Irlanda, 10 de julio de 2003, §§ 65-82. En el § 69 de la misma sentencia, el TEDH afirmaba que “el potencial impacto del medio de comunicación en cuestión es un importante factor a considerar respecto a la proporcionalidad de una injerencia. […] [L]os medios audiovisuales tienen un efecto más inmediato y poderoso que los medios impresos” (esta sentencia hace una referencia explícita al caso Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre de 1994, § 31). Para un comentario a la sentencia Murphy, me remito a MARTÍNEZTORRÓN, J. Limitations on Religious Freedom…, citado en nota 5, p. 630-633. También podría mencionarse a este propósito la doctrina sobre la prohibición del adoctrinamiento enunciada en el caso Kjeldsen, citada supra, en la nota 57

La ofensa a la religión como límite a la libertad de expresión - Javier Martínez-Torrón 111

La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión: la experiencia española y europea Laura Díez Universidad de Barcelona

Introducción La reflexión sobre la configuración y los límites de la libertad de expresión se encuentra, en la actualidad, en el centro de muchos debates doctrinales. Su ejercicio habitual y continuado por parte de los ciudadanos, su compleja delimitación y la circunstancia de que haya otras libertades y derechos con los que puede colisionar abonan este hecho. Por ello se impone un debate abierto en cuyo centro se sitúa una libertad que encuentra frecuentemente su contraparte en los derechos al honor y a la intimidad y también en la libertad religiosa. Para poder contar con criterios generales que nos ayuden a hacer frente a estas colisiones, que no tengan como eje valoraciones personales sino jurídicas, es imprescindible conocer cuidadosamente la configuración de la libertad de expresión. Sólo después podremos tratar con garantías la colisión de esta con otra libertad o derecho. Por este motivo, empezaremos por analizar la configuración de la libertad de expresión y, posteriormente, describiremos el modo de abordar el conflicto entre esta libertad y la libertad religiosa.

Configuración jurídica de la libertad de expresión El reconocimiento de la libertad de expresión fue una de las primeras conquistas de las declaraciones de derechos. Paradigma de este lejano reconocimiento fue la incorporación

La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

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de la Primera Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos, en el año 1791, en la que se recogía expresamente la protección de la libertad de expresión y de prensa. Ha pasado mucho tiempo desde aquel momento, pero se mantienen casi intactas dos de las características más destacadas de esta libertad: su relevancia social y la complejidad en la delimitación de sus contornos. Por otro lado, las transformaciones de los contextos socio-culturales han obligado a modelar la descripción de sus límites. Todas estas circunstancias —su temprano reconocimiento, su relevancia y compleja delimitación y el advenimiento de las sociedades modernas— han provocado que nos encontremos ante una de las libertades más tratadas a nivel doctrinal y jurisprudencial y, quizás, también una de las más debatidas socialmente. Y, paralelamente, podríamos decir que nos encontramos ante una de las libertades más cambiantes y adaptables reconocidas actualmente en nuestros catálogos de derechos. Uno de los momentos más significativos en esta evolución ha sido el reconocimiento del derecho a la información como derecho autónomo de la libertad de expresión. Esta escisión, no siempre reconocida explícitamente en los textos constitucionales, se convierte en inevitable a partir de la irrupción del Estado democrático, cuando la creación de una opinión pública libre era imprescindible para hacer posible la participación en el debate democrático. El destinatario de la expresión-información se convierte en un sujeto relevante a cuyo alrededor debe conformarse el derecho a la información. Es cierto que muchas veces los conceptos expresión e información son difícilmente desligables, ya que la distinción fundamental entre ambos está en si se transmiten opiniones o hechos. Resulta evidente que, a veces, las opiniones y los hechos se encuentran entrelazados, de manera que se tendrá que valorar cuál de los dos prevalece, 1

teniendo en cuenta el contexto y la finalidad del mensaje. No obstante, a pesar de la dificultad de distinguir a veces entre expresión e información, la concepción más o menos autónoma del derecho a la información provoca que actualmente tengamos que considerar que la libertad de expresión concentra su ámbito específico y diferenciado en la libertad de todos los individuos de expresar libremente sus pensamientos, sus ideas y sus opiniones sin ninguna ingerencia exterior. Además, la libertad de expresión tampoco tendrá que cumplir con el requisito de la veracidad que se exige al derecho a la

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información, de manera que la esfera protegida de la libertad de expresión es más 2

amplia que la de la información.

En los términos que se acaban de exponer se expresa la Primera Enmienda de la 3

Constitución Federal de los Estados Unidos y en la misma línea lo hacen el artículo 10 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades 4

públicas fundamentales, aprobado en 1950, y el artículo 20.1.a de la Constitución 5

española vigente, de 1978.

Sin duda, este último precepto constitucional es el que recoge, por su relativa juventud, la versión más moderna de la libertad de expresión, hasta el punto de que no sólo reconoce de manera diferenciada el derecho a la información, sino que también crea un espacio autónomo para la libertad de producción y de creación literaria, artística, científica y técnica en el apartado b del mismo artículo 20.1. El objetivo concreto de este apartado es proteger estas libertades de ingerencias externas en el propio proceso creativo y, a pesar de que están íntimamente relacionadas con la libertad de expresión, cabe mencionar que el constituyente tuvo presente una específica manifestación de esta liber6

tad, a la que quiso dotar de un reconocimiento explícito.

Y esta es la normativa de referencia de la que disponemos para conocer el contenido de la libertad de expresión. Ciertamente, no hay desarrollo normativo de estas previsiones constitucionales y convencionales que acabe de perfilar cuál es el espacio concreto que debe darse a esta libertad o, dicho de otra forma, qué pensamientos, ideas u opiniones quedan amparados bajo el paraguas de la protección constitucional o convencional de la libertad de expresión. ¿A qué puede deberse esta falta de desarrollo normativo, esta ausencia de regulación legal o reglamentaria? Para empezar, es evidente la dificultad que conllevaría reglar la libertad de expresión más allá de la descripción que ya se hace en dichos textos normativos, en los que, fundamentalmente, se reconoce el derecho. Pero, sobre todo, el hecho de que no dispongamos de normativas que concreten legalmente estos preceptos es debido a que, tradicionalmente, se ha considerado contraproducente la aprobación de leyes reguladoras de esta libertad porque en la práctica supondrían su restricción. La única excepción la constituye la normativa penal, de intervención mínima, por lo que, con carácter general, se limita a evitar que puedan proferirse injurias o calumnias en contra de terceras personas.

La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

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Más allá de estos argumentos, hay un tercero que también debe tenerse muy presente. Nos hemos referido ya a la necesaria adaptación de la libertad de expresión a las circunstancias socio-culturales existentes, en definitiva, al contexto en el que se ejerce. Ciertamente, no es igual expresar determinadas opiniones, pensamientos o ideas en un lugar geográfico u otro, en una sociedad con unas costumbres u otras, en relación con un grupo determinado de personas u otros colectivos. Esta, podríamos decir, flexibilidad con la que debe interpretarse el contenido concreto de las expresiones que puede amparar la libertad de expresión no se aviene con las regulaciones legales detalladas sobre sus límites. Al contrario, la libertad de expresión parece abocada a la necesaria interpretación jurisprudencial que, caso por caso, tendrá en cuenta el contexto en el que se ha expuesto el pensamiento, la idea o la opinión concreta. Es por ello que encontramos la configuración de esta libertad ampliamente recogida en múltiples sentencias de los 7

máximos órganos jurisdiccionales. Y en estas mismas sentencias se explicita la necesi8

dad de tener en cuenta el contexto en el que se emiten las expresiones.

Es por este motivo que conviene repasar la jurisprudencia que ha abordado directamente la configuración jurídica de la libertad de expresión a partir de los casos concretos que a lo largo de las décadas han ido planteándose en los tribunales. Será esta doctrina jurisprudencial la que nos dará la medida de la configuración de la libertad de expresión. Como se ha podido comprobar, tanto la normativa del Consejo de Europa como la española beben de las fuentes de la Constitución norteamericana, y también lo ha hecho así la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional español. Por esta razón, es a la jurisprudencia de estos dos últimos tribunales a la que nos referiremos seguidamente, teniendo siempre presente que en el caso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo se establece sólo un espacio de protección mínima común de los derechos que deben regir para todos los países que han ratificado el Convenio Europeo de Derechos Humanos y libertades públicas. Una de las líneas conductoras de la doctrina jurisprudencial de estos Tribunales ha sido la de partir siempre de la íntima relación existente entre libertad de expresión y Estado democrático. Difícilmente encontraremos alguna sentencia de estos tribunales que trate esta concreta libertad que no empiece por insistir en dicha vinculación, según la cual la libertad de expresión constituye uno de los elementos esenciales de las socie-

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dades democráticas y una de las condiciones primordiales de su progreso. De aquí se desprende que la libertad de expresión no sea sólo un derecho de libertad, tal y como se configuraba inicialmente, es decir, una libertad que permite reclamar la no interferencia de los demás en su ejercicio, sino que también tiene una importante dimensión institucional: más allá de la importancia que puede tener para el emisor del pensamiento, idea u opinión, y de la garantía de no ingerencia que puede reclamar, el ejercicio de la libertad de expresión es valioso por si mismo para el conjunto de la sociedad democrática. Y cuando hablamos de la libertad de expresión como libertad esencial para la existencia de una sociedad democrática no nos estamos refiriendo exclusivamente a la expresión de contenidos de carácter político, sino también a otro tipo de contenidos. Esta libertad asegura la existencia de una sociedad democrática en la que la literatura, el arte, la ciencia y la técnica —en los términos del artículo 20.1.b de la Constitución— deben poder desarrollarse sin obstáculos. En esta misma línea de nuestra Constitución, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha mantenido que los que crean, interpretan, propagan o exponen su obra de arte contribuyen al intercambio de ideas y opi10

niones indispensable en una sociedad democrática.

Ello resulta de máxima importan-

cia, porque el reconocimiento explícito de estas expresiones a nivel constitucional y jurisprudencial implica que se les otorga un nivel de protección similar que a las opiniones 11

de carácter político que ayudan a conformar una sociedad democrática.

Esta función esencial de la libertad de expresión en el sistema democrático conlleva una consecuencia de lo más relevante: la prevalencia o preferencia de esta libertad. Tanto el Tribunal Europeo como el Constitucional español han derivado esta fundamental repercusión de la posición convencional y constitucional de la libertad de expresión.

12

Hay que precisar que esta posición de prevalencia se da especialmente en los

casos en los que el pensamiento, opinión o idea contribuye, de una manera directa o indirecta, a la conformación de una sociedad democrática. No obstante, en este punto conviene decir que los dos tribunales tienen tendencia a considerar que existe un ámbito muy amplio de temas que concurren a esta finalidad; obviamente, dentro de este espectro ya se ha visto que se incluyen los temas conectados con la vida política y las expresiones artísticas.

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¿Cuándo se produce esta posición de prevalencia y preferencia de la libertad de expresión? En el supuesto de que esta libertad entre en conflicto con otros derechos, 13

valores o bienes jurídicos.

Porque, efectivamente, la libertad de expresión puede afec-

tar negativamente a otros espacios jurídicamente protegidos y, como es sabido, puede haber derechos prevalecientes, pero no hay derechos absolutos y, por lo tanto, la libertad de expresión también tiene límites. Si bien pueden producirse colisiones de esta libertad en muchos ámbitos, tanto el Convenio europeo como la Constitución española establecen una serie de posibles limitaciones a la libertad de expresión, es decir, concretan aquellos espacios que más fácilmente pueden verse afectados de modo negativo por la emisión de pensamientos, ideas u opiniones. Concretamente, en el artículo 10.2 del Convenio se hace referencia a la seguridad y el orden público, la salud, la moral o la reputación, en tanto que en la Constitución se mencionan en el artículo 20.4 los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, como también la protección de la infancia y la juventud. Si bien es cierto que no se citan todos los posibles espacios de colisión, también lo es que pueden considerarse especialmente susceptibles de conflicto con la libertad de expresión. Existe una gran cantidad de sentencias que hacen referencia a los casos de colisión entre esta libertad y los diferentes ámbitos limitadores mencionados expresamente en la normativa convencional y constitucional. Cada uno de estos ámbitos supone un límite diferente a la libertad de expresión, mayor o menor. No obstante, la jurisprudencia europea y española ha insistido siempre en que estos límites deben interpretarse restrictiva14

mente, precisamente por la posición prevaleciente de la libertad de expresión.

De esto

no puede desprenderse una prevalencia absoluta de esta libertad frente a los demás derechos, valores o bienes jurídicos, sino que significa que en los supuestos de colisión se tendrá que ponderar cuál de los dos prevalece, teniendo en cuenta que la libertad de expresión dispone de una posición inicial de cierta ventaja por su función social. En definitiva, se tendrá que intentar mantener un justo equilibrio entre esta libertad y los otros derechos, valores o bienes jurídicos, considerando siempre que la libertad de expresión es una piedra angular en el sistema de derechos por su conexión directa con el proceso 15

democrático.

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Además, las restricciones que pueden llevarse a cabo en la libertad de expresión no sólo deben tener como finalidad la salvaguarda de los bienes jurídicos recogidos en los artículos 10.2 del Convenio o 20.4 de la Constitución española, sino que, según el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, deben ser medidas restrictivas necesarias en una sociedad democrática. El hecho de que la propia sociedad democrática varíe según las circunstancias provoca que no sea posible un automatismo en las colisiones entre la libertad de expresión y otros derechos, valores o bienes jurídicos. Eso implica que se tendrá que proceder siempre a una ponderación y, en definitiva, a un juicio de proporcionalidad que deberá tener en cuenta el conjunto de 16

circunstancias que rodean el caso.

Si atendemos a la ponderación que ambos tribunales han hecho en el decurso de los años en sus sentencias, pueden extraerse algunas conclusiones que delimitan más claramente el ámbito de la libertad de expresión. Es el caso de las opiniones sobre personajes públicos relativas a su profesión, especialmente cuando se trata de políticos en 17

el ejercicio de sus funciones públicas. Como se ha dejado claro en muchas sentencias,

los derechos individuales de las personas con proyección pública tienen una menor resistencia ante la libertad de expresión y ceden con más facilidad. Ello es predicable con toda su intensidad cuando se trata de personas que ocupan cargos públicos, precisamente por su conexión con el principio democrático; deben aceptar las opiniones aunque sean adversas. En este último sentido, la jurisprudencia europea y española ha puntualizado que las exigencias de la sociedad democrática hacen que la libertad de expresión ampare no solo pensamientos, ideas u opiniones favorables o consideradas inofensivas, sino tam18

bién las que contrastan, chocan o inquietan a un Estado o un sector de la población.

La libertad de expresión comprende la libertad de crítica, incluso cuando pueda moles19

tar, inquietar o disgustar,

por lo que ampara también las opiniones equivocadas o peli20

grosas, incluso las que atacan el propio sistema democrático.

Por supuesto, y tal y como nos recuerda también la jurisprudencia europea y cons21

titucional,

ello no significa que en atención a su cargo público estas personas queden

privadas de su derecho al honor. Y es aquí cuando entran en juego los delitos tipificados en el Código Penal como ‘calumnias o injurias’, con unos perfiles muy concretos y

La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

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definidos en el derecho penal, que también tiene en cuenta el carácter de cargo públi22

co del sujeto al que hace referencia la opinión.

¿Qué determinará la existencia o no de

responsabilidad penal? Fundamentalmente, las expresiones que no guardan una relación directa con la crítica política que se está llevando a cabo y los improperios que no aña23

den nada a la idea-eje que quiere expresarse.

A partir de esta doctrina referida a la expresión de pensamientos, ideas u opiniones relativas a cargos públicos en el ejercicio de sus funciones, los tribunales ad hoc deberán dirimir si las expresiones concretas, en el contexto en que se emiten, pueden incluirse en el discurso público o bien deben considerarse calumniosas o injuriosas. El carácter de crítica política de la opinión refuerza la posición de la libertad de expresión; no obstante, las expresiones no directamente relacionadas con esta crítica política o los insultos concretos desconectados de ésta deben ser claramente considerados fuera del ámbito protegido por la libertad de expresión. Llegados a este punto, y aún dentro de la llamada crítica política, especialmente protegida en el marco de la libertad de expresión, conviene realizar una precisión. Ya se ha destacado en diversas ocasiones la importancia que debe darse al reconocimiento normativo y jurisprudencial que se ha otorgado a la libertad de creación artística. Como se ha podido comprobar, tanto la Constitución española como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos han creado un espacio propio para esta manifestación de la libertad de expresión. Esto resulta especialmente relevante para las expresiones artísticas de todo tipo que hacen una crítica política como, por ejemplo, programas televisivos, de radio, cómics, viñetas, etc. Si bien es cierto que también se encuentran sometidos a los límites de la normativa penal en los términos antes descritos, están explícitamente, no solo protegidos, sino especialmente protegidos por la normativa y la jurisprudencia europea y española sobre la libertad de expresión. ¿Qué sucede cuando estas expresiones artísticas no hacen crítica política, sino que critican otros términos de interés público? En este caso, estas expresiones también se encuentran plenamente protegidas por la libertad de expresión, concretamente por la libertad de creación artística, a pesar de que su prevalencia ante otros derechos, valores o bienes jurídicos no será tan potente como en el caso de la crítica política. No obstante, también estas expresiones tienen un límite. ¿Cómo ha concretado la jurispruden-

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La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

cia europea y española este límite? Afirmando que la libertad de expresión no ampara el llamado “discurso del odio”, es decir, aquel que se desarrolla en unos términos que suponen una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos o contra determina24

das razas o creencias.

El término incitación es crucial en este punto y así lo ratifican otros textos normativos como el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prohíbe la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. En esta misma línea, la reciente Decisión del Consejo Europeo relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia determina que todos los países miembros deberán castigar la incitación pública a la violencia o el odio que se ejerza mediante la distribución o divulgación de panfletos, dibujos u otros materiales dirigidos contra un grupo de personas o contra un miembro de un grupo definido por su 25

raza, color, religión, descendencia u origen étnico o nacional.

En definitiva, la libertad

de expresión protegerá las creaciones artísticas que critiquen, incluso abiertamente, materias o personas que tengan una relevancia pública, siempre y cuando no inciten al odio en contra de estas personas; cualquier restricción a estas creaciones vulnerará la libertad de expresión.

Colisión entre la libertad de expresión y la libertad religiosa Una vez repasados los elementos que describen jurídicamente la libertad de expresión, comprobemos que esta libertad y la libertad religiosa guardan ciertas coincidencias. Para empezar, ambas se encuentran recogidas en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, con un nivel máximo de protección, lo que las sitúa en principio en una posición de igualdad en caso de conflicto. En tanto que el artículo 16.1 prevé que “se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, el artículo 20.1.a dispone que se reconoce y se protege el derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, las ideas y las opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

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El segundo elemento común en ambas libertades es la previsión constitucional concreta de unos límites específicos en el momento de su ejercicio, más allá del respeto general por el resto de libertades y derechos. Así, en tanto que acabamos de comprobar que el orden público se establece como límite concreto a la libertad religiosa, el honor, la intimidad, la propia imagen, la infancia y la juventud son los previstos explícitamente como límites de la libertad de expresión. Finalmente, también es destacable la coincidencia jurisprudencial al proteger de forma específica ambas libertades y en un mismo sentido. Como ya hemos visto, las sentencias del Tribunal Constitucional español reiteran una vez tras otra la importancia de la libertad de expresión como pieza clave para la existencia del sistema democrático. Pues bien, en sentencias como la 20/1990 el mismo tribunal ha dicho que la libertad religiosa es “fundamental para la efectividad de los valores superiores del ordenamiento jurídico” y la conecta con la dignidad de la persona, de lo que deriva que “sus límites son más restringidos y no pueden equipararse a los previstos para otros derechos fundamentales”. Las tres coincidencias que acabamos de citar son del todo relevantes en el momento de afrontar la colisión entre libertad de expresión y libertad religiosa, porque las sitúan desde un principio en un idéntico nivel de protección. A partir de aquí, el operador jurídico deberá proceder a la ponderación de derechos aplicando el test de la proporcionalidad dibujado por el propio Tribunal Constitucional, que en el caso que nos ocupa consistirá en valorar si la restricción a la libertad religiosa por parte de la opinión o idea emitida es proporcional a la vulneración producida. No obstante, en la aplicación de este test el juez deberá tener presentes los elementos que citábamos en el momento de describir la libertad de expresión, pues finalmente son los que acabarán por inclinar la balanza hacia un platillo u otro. En primer lugar, será imprescindible valorar el contexto en el que se emite la idea, contexto social o geográfico, entre otros; no es necesario insistir en que una misma idea tiene diferente transcendencia y repercusión en función del país o comunidad en la que se recibe. En segundo lugar, hay que tener en cuenta la relevancia concreta de lo que se expresa y los términos concretos en que se hace, dado que no es lo mismo una pequeña crítica a una religión concreta emitida con corrección dialéctica que una crítica de fondo expresada

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La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

utilizando términos que rocen el insulto. Un tercer elemento a tener presente es si la idea se emite en el marco del ejercicio de la creación artística, dado que ya hemos comprobado que la jurisprudencia otorga un ámbito de protección más amplio a ésta. Finalmente, debe valorarse de igual modo el medio utilizado para ejercer la libertad de expresión; no puede protegerse de la misma forma una idea emitida a través de los medios públicos de comunicación social que el graffiti en el muro del domicilio particular de un individuo, por poner dos ejemplos extremos. Más allá del test de la proporcionalidad, solo podría considerarse que hay un momento en el que la libertad religiosa se impone a la de expresión, concretamente en uno de los pocos casos de regulación —en negativo— de esta última libertad. Se trata del supuesto previsto en el artículo 525 del Código Penal cuando condena “a los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencia, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quien profesa o practica”; igualmente se condena “a quien haga públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quien no profesa ninguna religión o creencia”. Se trata del único límite explícito a la libertad de expresión, que además debe interpretarse restrictivamente por encontrarse enmarcado en la regulación penal y por tratarse igualmente de la restricción a un derecho fundamental previsto constitucionalmente. Además, la interpretación de este delito debería realizarse sin olvidar una de las cuestiones básicas que citábamos en el momento de describir la configuración de la libertad de expresión: la necesidad de que exista una voluntariedad de incitación detrás de la idea o de la opinión que se emite. En la línea jurisprudencial europea y española de proteger también el discurso que inquieta, sólo parece que podrían incurrir en este delito las personas que con ánimo de ofender hagan escarnio de las creencias de otras personas con la voluntad de incitar al odio en contra de estos grupos.

La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

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Notas 1

Una explicación sobre la distinción entre libertad de expresión y derecho a la información puede encontrarse en BASTIDA, F. El régimen jurídico de la comunicación social. Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 1994, p. 7 y s. Sobre la jurisprudencia europea y española que insiste en la diferencia entre opinión y hecho, véase el caso Ligens, de 8 de julio de 1986, y las SSTC 6/1988, 4/1996 y 192/1999. Sobre la dificultad de distinguir entre la libertad de expresión y el derecho a la información y las consecuencias de esta dificultad léase VILLAVERDE, I. Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias, 1994, p. 225 y s.

2

En esta línea léase la STC 107/1988.

3

El texto de la Primera Enmienda dice lo siguiente: “El Congreso no podrá hacer leyes que limiten la libertad de expresión o de prensa”.

4

El artículo 10.1 del Convenio dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión […] sin que pueda haber ingerencia de autoridades públicas”.

5

Según este precepto, la Constitución reconoce y protege el derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”.

6

A pesar de que el artículo 10 del CEDH no recoge de manera independiente esta libertad, hay sentencias del TEDH que sí que le reconocen un espacio autónomo; véase, por ejemplo, el caso Müller y otros c. Suiza, de 24 de mayo de 1988.

7

Una buena colección de esta configuración jurisprudencial en materia de libertad de expresión en los Estados Unidos, el Consejo de Europa y España puede encontrarse, respectivamente, en NIMMER, M., Freedom of speech. A treataise on the theory of the first amendment. Matthew Bender, New Cork, 1987; FERNÁNDEZ SEGADO, F. “La libertad de expresión en la doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”. Revista de Estudios Políticos, 1990, núm. 70, p. 93-124; BASTIDA, F., y Villaverde, I,. Libertades de expresión e información y medios de comunicación. Prontuario de jurisprudencia constitucional 1981-1998. Pamplona: Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional 1, Aranzadi, 1998.

8

Véase el caso Verein Alternatives Lokalradio Bern y otros c. Suiza, de 16 de octubre de 1986, y la STC 20/1990, FJ 1.

9

Al margen de las múltiples sentencias que recogen esta idea, las sentencias de referencia son Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, y la STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3.

10 Caso Müller y otros c. Suiza, de 24 de mayo de 1988.

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11 En este sentido, puede consultarse DÍEZ PICAZO, L. M., Sistema de derechos fundamentales. Segunda edición. Civitas, 2005, p. 323. 12 En el caso del TC, esta doctrina se explicita en sus sentencias tal y como ha quedado expuesta; en este sentido, véanse las SSTC 20/1992 y 240/1992. En el caso del TEDH, esta prevalencia de las expresiones que contribuyen a la existencia de una sociedad democrática no se formula expresamente, sino que se desprende de los diversos casos concretos que ha dirimido el Tribunal Europeo en sus sentencias; en este sentido, véase los casos Worm de 1997, Karatas de 1990, Sunday Times de 1979, Handyside de 1976 y Casado Coca de 1994, donde la mayor o menor relevancia de la materia para la conformación del Estado democrático provoca una mayor o menor protección de la libertad de expresión. 13 Entre muchas otras, STC 214/1991, FJ 6. 14 Esta interpretación necesariamente restrictiva, teniendo en cuenta la posición prevaleciente de la libertad de expresión, se recoge, entre otros, en el caso The Sunday Times, de 26 de abril de 1979. 15 El término piedra angular ha sido utilizado en diversas ocasiones por el TEDH, como en el caso Ligens, de 8 de julio de 1986, donde se sostiene que la libertad de expresión es la verdadera “piedra angular de los principios de la democracia y de los derechos humanos protegidos en el Convenio”. 16 Son muchas las sentencias del TEDH y del TC que han desarrollado esta doctrina; las más destacadas se recogen en las citas bibliográficas que se han mencionado en anteriores notas a pie de página relativas a la configuración jurisprudencial de la libertad de expresión en el Consejo de Europa y en España. 17 Véase el caso Ligens, de 8 de julio de 1986, y la esclarecedora STC 134/1999. 18 Esta doctrina constante puede encontrarse en sentencias como el caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997. 19 STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4. 20 STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2. 21 Véase la STC 336/1993, FJ 5. 22 Este último apunte importante se recoge en la STC 78/1995. 23 Véase la STC 78/1995, FJ 4. 24 Caso Gündüz c. Turquía, de 4 de diciembre de 2003 y Erbajan c. Turquía, de 6 de julio de 2006. 25 Conviene precisar que el artículo 607.1 del vigente Código Penal ha sido impugnado ante el Tribunal Constitucional por considerar que vulnera la libertad de expresión al sancionar la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio. Esta impugnación abona la necesidad de que exista incitación a la violencia para que la expresión no se encuentre amparada por el artículo 20.1.

La ofensa religiosa como límite de la libertad de expresión - Laura Díez

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El derecho de acceso de las minorías religiosas a los medios públicos de comunicación Jaime Rosell Universidad de Extramadura

I. Introducción Para que exista pluralismo en el ámbito de la información es evidente que éste debe manifestarse tanto externa como internamente. El pluralismo externo se traduce en la creación de un sistema de concurrencia de múltiples medios de comunicación, reflejo de las distintas variantes ideológicas o religiosas existentes en la sociedad. El pluralismo interno supone que, a pesar de que exista una línea ideológica o religiosa diferenciada dentro de cada medio, puedan tener cabida en éste la expresión de opiniones distintas o diferentes de la línea que se defiende. Hoy en día es difícil hablar de pluralismo externo puesto que las empresas informativas, dado su alto coste económico, siguen estando en muy pocas manos. Además, la regulación del medio, tanto radiofónico como televisivo, no permite por el momento hablar de que se haya liberalizado, ya que los poderes públicos son los titulares del mismo y únicamente permiten la gestión indirecta de este medio en determinados ámbitos territoriales. Es por tanto el pluralismo interno el que garantiza el derecho a la libertad de expresión e información reconocido por nuestra Constitución. Ahora bien, este pluralismo se hace posible de dos formas, por un lado mediante el reconocimiento del derecho de acceso a los medios de comunicación a los grupos sociales y, por otro, mediante la orga1

nización y el control de esos medios, medios que deben ser de titularidad pública.

Básicamente, tres son los intereses fundamentales de las confesiones religiosas con respecto a los medios de comunicación social cuya propiedad no les pertenece: el derecho

El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

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de acceso a dichos medios, las competencias que se atribuirán a la confesión correspondiente respecto del contenido de los espacios religiosos que les sean asignados y, por último, el respeto a los sentimientos religiosos en las emisiones que dichos medios realizan. Los dos primeros entendemos que son únicamente exigibles en los medios de titularidad pública, mientras que el tercero también los medios de comunicación privados tienen el deber de respetarlo.

II. El derecho de acceso Una de las consecuencias de la necesidad de garantizar el pluralismo interno dentro de los medios de comunicación se traduce en el reconocimiento de un derecho de acceso a los mismos. Este derecho es, en opinión de la doctrina, “el mecanismo que permite el ejercicio de la libertad de expresión a los grupos sociales y políticos a través de los medios de comunicación social. Su fundamento se encuentra en el pluralismo como valor superior del ordenamiento y en la función promocional de los derechos y liberta2

des que corresponde al Estado social de derecho”.

Si entendemos el derecho de acceso en un sentido amplio, éste se referirá a la facultad que hipotéticamente les correspondería a esos grupos sociales de participar en la gestión y en el funcionamiento, en definitiva en el control, del ente público RTVE o de sus homólogos autonómicos o locales. Este razonamiento implica que, en el ejercicio del derecho de acceso por parte de los grupos sociales, hay que encontrar la facultad de poder establecer un control de los medios de comunicación, bien de forma directa por parte de los propios grupos sociales, bien de forma indirecta a través de sus representantes parlamentarios. Es verdad que los medios de comunicación necesitan de un control que garantice un funcionamiento acorde con los principios que inspiran nuestra Constitución, pero nada más. Las distintas leyes que regulan los diferentes modos de emisión televisiva ya recogen en su articulado la forma de control de la actividad y funcionamiento de los mismos por parte de los poderes públicos, con lo que cualquier otro tipo de control supondría una injerencia no justificable. En todo caso, quizás sí sería necesario que aquellos

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El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

medios cuya gestión esté en manos de los poderes públicos gocen de un control parlamentario, pero sólo en cuanto a su correcto funcionamiento según las leyes que regulan los mismos. Y eso ya está previsto. Pretender que los grupos sociales, por el mero hecho de ser exponente del sentir de parte de la sociedad, puedan decidir cómo debe ser la gestión de un medio podría producir el efecto contrario a aquello que se pretende y que no es otra cosa que asegurar el pluralismo. En sentido contrario, Gutiérrez del Moral señala que “permitir que los distintos grupos sociales puedan participar no tanto en la gestión y el funcionamiento, sino en el control de la actividad comunicativa, en el sentido de que contribuyan eficazmente a la formación de la opinión pública libre, dando cabida al realmente pluralismo, me parece legítimo respecto a la promoción de la libertad debida por los poderes públicos”.

3

Pero no podemos estar de acuerdo, porque entonces el problema sería determinar qué criterios se utilizan para decidir qué grupos sociales pueden controlar la actuación de ese medio de comunicación. Por tanto, somos de la opinión de que ya que tanto el derecho de acceso como el control de los medios de comunicación tienen su fundamento en el pluralismo en tanto que valor superior de nuestro ordenamiento y la configuración del derecho de libertad de información es un derecho del que es titular la colectividad misma, siendo además una garantía institucional de la opinión pública libre, sólo en el caso de un derecho de acceso a los medios de comunicación, entendido en senti4

do estricto, pueden los grupos sociales tener algo que exigir.

El derecho de acceso entendido en sentido estricto es aquel derecho “reconocido a los sujetos ajenos a la organización encargada de gestionar el servicio de radiotelevisión, de disfrutar de un determinado espacio de tiempo para difundir programas realizados autónomamente [...] son los autores, los artífices de un espacio elaborado con autono5

mía y responsabilidad directa dentro de los límites del tiempo confiado a ellos”. Se trata en definitiva de que determinados grupos sociales puedan ejercer su derecho a la libertad de expresión a través de unos medios de comunicación, de titularidad pública, en los que podrán disponer de un espacio o programa para difundir sus postulados y así contribuir al pluralismo externo. Este derecho entendemos que sólo cabe en los medios públicos, pues si el pluralismo externo está garantizado desde el reconocimiento de la

El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

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posibilidad de que existan medios en manos públicas y privadas, bastará con que los medios públicos garanticen un pluralismo interno para que los grupos sociales puedan ejercer su derecho a la libertad de expresión.

1. La regulación jurídica del derecho de acceso En nuestra Constitución, es en el artículo 20.3 donde se reconoce el derecho de acceso al señalar que “la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”. De este modo se impone de manera específica al legislador la regulación de la garantía de acceso a los medios de comunicación social dependientes del Estado. Ahora bien, en el texto legal no se especifica en qué consiste este derecho ni queda suficientemente claro a qué grupos sociales se refiere, ni tampoco cuáles son los medios de comunicación que están 6

sujetos a esta obligación. Es más, se ha llegado a criticar al legislador en relación con la “naturaleza normativa de este derecho, que dada su naturaleza debería ser desarro7

llado mediante una ley orgánica, una ley que no existe ni ha existido nunca”.

Al margen de esta polémica, parece evidente que el legislador nunca pensó en un derecho de acceso a los medios de comunicación privados. De hecho no estaban regulados ni reconocidos el derecho de acceso, el control parlamentario ni tampoco la participación indirecta en el mismo de los grupos políticos y sociales significativos, no ya en relación con la prensa de titularidad privada, sino tampoco en relación con la radio o la televisión de gestión privada. Tampoco la Constitución ni las leyes preveían, en el caso de los medios de comunicación privados, el establecimiento de medidas organizativas que garanticen el acceso a los grupos sociales a los mismos. Las únicas exigencias que se impusieron a las empresas de comunicación privadas son las que se desprenden del propio derecho de información: que éste sea equilibrado, objetivo y veraz, así como que exista pluralismo e imparcialidad en dicha información. Se trata, además, de un derecho que el legislador debe regular de manera inmediata ya que esta garantía de acceso a los medios no puede quedar como un simple enunciado constitucional vacío de contenido. Si bien en el caso del derecho de creación de

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medios era el legislador quien decidía si efectivamente se podía o no ejercer ese derecho, en este caso no será igual. Aquí sí que existe una obligación para el mismo de regular el derecho de acceso, cosa que en el caso de la creación de medios no ocurría. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 6/1981 argumentaba que el artículo 20.3 “reserva a la ley sólo la regulación de la organización y el control parlamentario de esos medios, imponiendo, sin embargo, al legislador un mandato (la garantía de acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos), que concede a esos grupos al menos el derecho a exigir que no se haga nada por impedir 8

dicho acceso”.

Y afirmándose en esta idea, en la STC 63/1987, refiriéndose al artículo 20.3, se defiende que “no se prescribe en esta disposición [...] la necesaria existencia de un sector público en el ámbito de la comunicación, pero sí se impone, contemplándose tal posibilidad, la exigencia [...] [de un] respeto al pluralismo social y político en el acceso a estos medios, con la consecuencia de que, existente el medio de titularidad pública y reglado su modo de utilización, habrá de reconocerse a los grupos [...] a los que alude el precepto constitucional, el derecho, cuando menos, a que no se les impida dicho acceso. Este derecho de acceso [...] será en cada caso articulado por el legislador, pero ni éste queda libre de todo límite constitucional en dicha configuración, ni la eventual vulneración de sus determinaciones por los aplicadores del derecho podrá decirse constitucionalmente irrelevante en orden al ejercicio eficaz de las libertades consagradas en el artículo 20, pues estas libertades habrán de realizarse a través de estos medios [...] de tal modo que la denegación discriminatoria, o arbitraria por carente de fundamento legal, del acceso que la ley haga posible, entrañará el consiguiente menoscabo del derecho del grupo así afectado —de quienes a través suyo pretendan difundir las propias ideas y opiniones— a la libertad que la Constitución garantiza [...] Aunque en el artículo 20.1 a) [...] se enuncia un derecho de libertad que [...] exige [...] la ausencia de trabas o impedimentos para su ejercicio, por parte de los poderes públicos, no es menos cierto que, en determinados casos, será necesaria la actuación positiva de los poderes públicos [...] para la ordenación de los “medios” que sirvan de soporte a la expresión y difusión de ideas u opiniones, hipótesis ésta que [...] se halla expresamente contemplada en el artículo 20.3 [...] precepto que [...] impone que se garantice por la ley el acceso a dichos

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medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetándose el pluralismo de la 9

sociedad y de las diversas lenguas de España”.

Ya que la Constitución reconoce y protege este derecho de acceso sólo cuando se trata de medios de comunicación social dependientes del Estado, su regulación se esta10

blece en normas que regulan el medio radiotelevisivo público.

En este sentido, la

norma básica será la Ley 17/2006, de 5 de junio, de radio y televisión públicas. Es en el artículo 28 donde se establece que “1. La Corporación RTVE asegurará en su programación la expresión de la pluralidad social, ideológica, política y cultural de la sociedad española; 2. El derecho de acceso a través de la Corporación RTVE se aplicará: a) de manera global, mediante la participación de los grupos sociales y políticos significativos, como fuentes y portadores de información y opinión, en el conjunto de la programación de RTVE; b) de manera directa, mediante espacios específicos en la radio y la televisión con formatos diversos, tiempos y horarios, fijados por el Consejo de Administración de la Corporación, oído el Consejo Asesor y conforme a lo establecido en la legislación general audiovisual”. En estos mismos términos o similares se han expresado la gran mayoría de las leyes 11

autonómicas , que prácticamente copian literalmente lo dispuesto en la norma estatal 12

aunque hay algunas comunidades autónomas,

como la del País Vasco, que recogen la

posibilidad de que no sólo los grupos sociales significativos sino también los grupos de menor significación o minorías puedan acceder a los medios de comunicación. Así, el artículo 21.2 de la Ley 5/1982, de creación del ente público Radio Televisión Vasca, señala que “el derecho de antena quedará también garantizado para los grupos políticos, sociales y culturales de menor significación”.

2. Grupos religiosos con derecho de acceso a los medios de comunicación Es evidente que ni el artículo 20.3 de la Constitución ni el artículo 28 de la Ley 17/2006 determinan claramente qué debe entenderse por grupos sociales significativos. En principio, dentro de esta categoría deberían incluirse los grupos religiosos, pero la ausencia, durante mucho tiempo, de un desarrollo legislativo, en textos legislativos posteriores, de este derecho de acceso hizo que se planteasen dudas acerca de qué grupos religiosos iban a poder hacer efectivo el mismo.

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El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

En este sentido, ya en 1980 el titular del Ministerio de Cultura, a pregunta del Grupo Parlamentario Socialista sobre el cumplimiento en RTVE y RNE del artículo 16 de la Constitución, declaró que “la neutralidad confesional del Estado que proclama la Constitución en su artículo 16 no es incompatible con el hecho de que el organismo RTVE emita programas de carácter religioso y, específicamente, actos de culto. Es más, al establecer en el artículo 16.3 que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y demás confesiones, el Estado considera el fenómeno religioso como digno de protección en cuanto dimensión de la persona humana, cuya dignidad y los derechos inviolables que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social. Asimismo […] en congruencia con los principios constitucionales antedichos, [se] prevé la posibilidad de espacios abiertos a los grupos sociales y, 13

entre ellos, a los de naturaleza religiosa”.

Si acudimos a las referencias contenidas en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LORL) con respecto a la libertad religiosa en el ámbito de los medios de comunicación social en general y de la televisión en particular, éstas eran más bien implícitas. Única14

mente en el artículo 2.1 c)

15

y 2.2

se hace referencia a ello, destacando la amplitud

con que se protege el derecho de educación religiosa, que se extiende incluso fuera del ámbito escolar, y del derecho a la enseñanza e información religiosa que igualmente se extiende a la impartida y recibida por cualquier procedimiento. Tampoco los acuerdos firmados por el Estado con las distintas confesiones religiosas preveían la regulación de cómo debían ejercer su derecho de acceso a los medios de comunicación. Los acuerdos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de 16

17

España (FEREDE) , con la Comunidad Islámica de España (CIE) 18

Comunidades Israelitas (FCI)

y la Federación de

guardan silencio y el acuerdo con la Iglesia católica sólo

19

contiene, en su artículo XIV , una declaración de principios y el compromiso estatal de velar para que los sentimientos religiosos de los católicos sean respetados en sus medios de comunicación. Aunque es evidente que los textos acordados nada decían, no lo es menos que la Iglesia católica había gozado históricamente de espacios en RTVE y RNE y que esta situación no iba a cambiar. La cuestión, por tanto, era determinar si el resto de confe-

El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

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siones religiosas también iban a poder tener la posibilidad de ejercer su derecho de acceso. Como señaló el ministro de Cultura, en su respuesta parlamentaria, esa posibilidad estaba prevista en la Constitución. La cuestión será determinar qué confesiones tienen reconocido este derecho de acceso a dichos medios y pueden ejercerlo. El artículo 28 de la Ley menciona como sujetos titulares de este derecho a los grupos sociales significativos. Esto significa que la primera de las características es, por tanto, que éstos han de gozar de personalidad jurídica ya que este requisito es el que hace que un grupo se identifique frente al derecho de forma indubitada. Aplicando este razonamiento al ámbito de las confesiones religiosas, significará que únicamente aquellas confesiones inscritas en el Registro de Entidades Religiosas tendrían la posibilidad de solicitar este acceso a los medios. La segunda cuestión que se plantea es determinar qué se entenderá por grupo social significativo puesto que al reconocer el artículo 28 este derecho sólo a dichos grupos podría producirse una interpretación extensiva y no restrictiva de dicho término que llevase a impedir a distintos grupos ejercer este derecho. Y es que entendemos criticable esa expresión por cuanto que nos encontramos ante un concepto indeterminado que, 20

según la Ley 17/2006, deberá concretar el Consejo Asesor

teniendo en cuenta crite-

rios como su “relevancia social, representatividad y ámbito de actuación”. En este sentido, y con anterioridad a lo dispuesto en la ley, es decir, estando en vigor el Estatuto de RTVE de 1980, Esteve Pardo puso de manifiesto que “al establecerse el acceso sólo en favor de los grupos [...] significativos se está [...] tratando de 21

impedir el acceso a los minigrupos o grupúsculos con escaso arraigo”.

Además, como

señala Ibán, “la exigencia de que los grupos sean ‘significativos’ puede suponer una cierta discriminación y [...] podría afirmarse que el hecho de estar presente en un medio de comunicación de masas puede transformar a un grupo que no lo sea en un 22

grupo significativo”.

La Iglesia católica, que ya había gozado desde antes de la promulgación de la Constitución de una serie de espacios religiosos en televisión, no ha tenido ninguna dificultad en acceder a la televisión o la radio públicas para emitir programación religiosa. El problema se planteó con respecto al resto de confesiones inscritas en el Registro de Entidades Religiosas que pretendían ejercer el mismo derecho.

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El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

La Comisión Asesora de Libertad Religiosa, respondiendo a la petición de otros grupos religiosos, emitió un dictamen el 10 de febrero de 1984 por el que trató de “perfilar el concepto de grupos religiosos más significativos, a través de determinados criterios orientadores, toda vez que se carece de investigación científicamente elaborada, que permitan apreciar la significación sociológica de las distintas confesiones religiosas existentes en España”. En dicho dictamen, la Comisión Asesora estableció que “no debe confundirse la idea de los grupos religiosos más significativos [...] con el concepto de notorio arraigo a que se refiere la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, en su artículo 7.1, y que constituye exigencia o requisito para el establecimiento de acuerdos [...] entre el Estado y las confesiones religiosas, aunque no quepa desconocer las evidentes concomitancias entre ambos conceptos [...] los requisitos o elementos legales del notorio arraigo, esto es, el ámbito y el número de creyentes [...] constituyen criterios orientadores [...] pero no excluyentes, de forma que pueden también considerarse, entre otros, como criterios orientadores, el ámbito temporal o histórico referido al establecimiento en España —legalmente o en clandestinidad— durante un tiempo significativo, la importancia de las entidades sociales, asistenciales o culturales de la confesión, su propia organización, etc. [...] sin perjuicio de la autonomía de programación de TVE, y a título de enumeración ejemplificativa y abierta [...] revisten [ese] carácter [...] la evangélica, la israelita y la islámica”. Hasta la fecha, y como señalaremos posteriormente, únicamente estas confesiones han conseguido tener acceso a la televisión estatal con lo que creemos que no sería aventurado afirmar que ha sido siempre el término “notorio arraigo” el utilizado por el Consejo de Administración a efectos de conceder a estos grupos religiosos la posibilidad 23

de acceder a sus medios de comunicación.

De hecho, las Directrices básicas del derecho de acceso, establecidas en enero de 2009 por el Consejo de Administración de la Corporación RTVE, señalan que estarán legitimadas para ejercer el derecho de acceso aquellas confesiones religiosas que cumplan con los siguientes requisitos: a.

Estar válidamente constituidas y gozar de personalidad jurídica.

b.

Merecer el calificativo de “significativas”.

El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

135

Para determinar el grado de significación o implantación social, las directrices diferencian en función de que se trate de un partido político, un grupo religioso, un sindicato o cualquier otra organización social, de tal manera que en el caso de las confesiones religiosas se les aplicará el criterio del “notorio arraigo” a que se refiere el artículo 7 de la LOLR. No podemos estar de acuerdo con el criterio utilizado ya que entendemos que este requisito no responde al espíritu de la ley actual ni tampoco de la anterior, algo que ya había puesto de manifiesto la Comisión Asesora de Libertad Religiosa en el dictamen al que hemos hecho referencia. Es verdad que el dictamen, al determinar qué se debe entender por grupo significativo, englobó a todas aquellas confesiones con notorio arraigo, pero este término no se agota ahí, ya que, como expresó la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, éste no era el único requisito que debía ser manejado. Pueden existir confesiones que no cumplan con el mismo y que en cambio sí sean significativas para la sociedad. Por ello en el dictamen se ponía de manifiesto la posibilidad de que concurriesen otros criterios diferentes en orden a valorar la significación de dicho grupo. Con ello, como dice Moreno Antón, “se posibilita el acceso a los medios a grupos religiosos de menor implantación y en definitiva se tiene en cuenta el interés de 24

los destinatarios de la comunicación, que son los ciudadanos”.

En este sentido ya algún autor había planteado esta cuestión refiriéndose al criterio del ámbito territorial. Cuando el artículo 23.3 de la Ley habla del ámbito de actuación como uno de los criterios, podría pensarse exclusivamente en un ámbito de carácter estatal. Pero no hay que olvidar que TVE tiene centros territoriales que se crearon para emitir programación exclusivamente en ese territorio, dentro de la emisión de carácter estatal. De hecho, las Directrices básicas, en su punto tercero, referido a las modalidades de ejercicio del derecho de acceso, establece que éste “tendrá ámbito estatal y autonómico”. No vemos, por tanto, la razón para no permitir el acceso de determinados grupos religiosos a esta programación regional si cumplen con el requisito de la significación dentro de dicho territorio. Bastaría simplemente con que tuviesen el requisito de la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas. De hecho así se pone de manifiesto en las Directrices, con el resto de grupos que están legitimados a ejercer su derecho de acceso, cuando al referirse a todos ellos les aplica criterios de implantación o ámbito de actuación autonómicos.

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Así pues, creemos que aquellas confesiones religiosas, reconocidas como tales por el Estado, que tienen un ámbito de actuación territorial inferior al estatal no tienen por qué ver denegado su derecho a acceder a los medios de comunicación de titularidad estatal. Sería suficiente con que hubiese una voluntad por parte de los poderes públicos para que estas confesiones pudiesen ejercer su derecho. Si aplicamos este esquema al ámbito autonómico, también las televisiones autonómicas tienen entre sus principios inspiradores aquellos que se reconocen en la Ley 17/2006, de la radio y la televisión públicas, e incluso prevén el derecho de acceso a la misma si se cumplen requisitos similares. Esto significa que aquellas confesiones que cumplen el requisito del notorio arraigo de cara al Estado pueden ejercer su derecho de acceso en dichos medios de comunicación. Pero al mismo tiempo hay que contemplar la posibilidad de la existencia de confesiones religiosas que, dentro del territorio de dicha comunidad autónoma, cumplan con los requisitos exigidos en la ley, por lo que tienen el derecho a exigir que se les permita el acceso a estos medios. Evidentemente, estos grupos religiosos se encuentran con el mismo problema que frente a los centros regionales de TVE y no es otro que la denegación por parte del Consejo de Administración del ente público autonómico por considerar el mismo que no cumple los requisitos establecidos en la legislación. Quizás previendo esta posibilidad, algunas de las televisiones autonómicas, al hacer referencia al derecho de acceso en sus respectivas legislaciones, han recogido la posibilidad de que puedan acceder a las mismas no sólo los grupos sociales significativos, sino también aquellos que califica como de menor significación,

25

calificación que conlleva-

ría unos criterios de valoración mucho menos restrictivos que los que ha aplicado el Estado, pues los grupos religiosos deberán demostrar el cumplimiento de los mismos pero referidos a un ámbito territorial mucho más pequeño. De esta forma, cualquier grupo con implantación o un ámbito de actuación circunscrito al territorio de una comunidad autónoma, siempre que cumpla con los requisitos previstos en las Directrices generales y el reglamento de desarrollo en su caso, podrá hacer real y efectivo, en aplicación del mandato constitucional del artículo 9.2, su derecho de acceso a los medios públicos de comunicación.

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III. La programación religiosa Como consecuencia del ejercicio del derecho de acceso, se ha ido concediendo a aquellas confesiones religiosas que han suscrito acuerdos de cooperación con el Estado una serie de espacios gratuitos tanto en la televisión y radio estatales como en las autonómicas. De hecho, ya en la Ley 4/1980 de Estatuto de la Radio y Televisión, el Consejo de Administración de RTVE aprobó unos principios básicos de programación en los que se señalaba en el punto 3.6.2, con respecto a los programas de carácter religioso, que “el principio constitucional de la libertad religiosa y de culto, y su consecuencia de las obligadas relaciones de cooperación de los poderes públicos con las distintas confesiones, como asimismo el hecho sociológico constitucionalmente reconocido de la práctica religiosa mayoritariamente católica de la población, obligan a un replanteamiento serio de la programación religiosa en los medios”. Lo cierto es que en aquellos momentos la programación religiosa católica en los medios públicos no llegaba siquiera al 50% de la media imperante en los países de la Comunidad Europea, de manera que la Conferencia Episcopal española, representada por su Comisión Permanente, formuló el 18 de enero de 1982 una propuesta sobre pro26

gramación religiosa.

El 7 de septiembre de 1982 el Consejo de Administración de

RTVE adoptó un acuerdo por el que se aprobaba una nueva programación religiosa. Este acuerdo, que fue realizado estando ausentes los representantes del PSOE, consistía en admitir por vía de hecho administrativo, no de documento bilateral, cuatro programas católicos relativos al culto, actualidad religiosa, debate y testimonio, atribuyéndoles un carácter institucional y poniéndolos bajo la responsabilidad de la Conferencia Episcopal. En el caso de las confesiones acatólicas, este acuerdo aplazó la cuestión a un futuro que todavía tardó unos años en concretarse. Como decía el punto 6 del mismo, “el director general del ente público podrá establecer tras las oportunas conversaciones con los representantes de las confesiones o iglesias respectivas, modos de presencia en los programas religiosos de RTVE de las distintas iglesias o confesiones, con las que no existen acuerdos de cooperación con el Estado español, sobre los que, en todo caso, dará cuenta al Consejo de Administración”.

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El derecho de acceso de las minorías a los medios públicos - Jaime Rosell

Esta decisión se justificaba en el preámbulo, donde se establecía que “no parece conveniente por parte de este ente público adelantarse a las decisiones que competen a las Cortes Generales relativas a con qué confesiones se van a establecer acuerdos de cooperación, sin conocer tampoco qué modalidades de colaboración determinarán los posibles acuerdos. Esta Dirección General entiende que se deberán establecer fórmulas de cooperación institucionalizadas entre el ente público y las confesiones, iglesias o comunidades religiosas con las que el Estado haya establecido acuerdos o convenios de cooperación, en el momento en que tales acuerdos hayan entrado en vigor. Hasta que ello se produzca, en su caso, esta Dirección General se propone mantener contactos permanentes con los representantes de las confesiones que son miembros de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, del Ministerio de Justicia, con objeto de que se pueda comenzar a poner en práctica su presencia en los diversos medios que forman este ente público”. En 1983, a propuesta del director general al Consejo de Administración y previo 27

informe de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa,

se decidió por parte de las auto-

ridades competentes que las confesiones acatólicas gozasen a partir del 1 de enero de 1984 de un espacio en TVE. Ese fue el fundamento para que se estableciese en TVE un programa interconfesional, en el que participan desde 1985 las comunidades evangéli28

ca, islámica e israelita. Este programa

tiene una duración de 15 minutos para cada

una de las confesiones religiosas y se emite los domingos a partir de las 8.45 h a través de La 2 y del Canal Internacional. En RNE existe un programa radiofónico en Radio 29

1 que, con el título Fe y convivencia , se emite los domingos a las 5.00 h con una duración de 15 minutos. A pesar de la aparición de esta programación en la radio y televisión públicas, a diferencia de lo que ocurre con la Iglesia católica, no existe una comisión que realice una labor de seguimiento y asesoramiento, tal y como ocurre con aquella. Esta labor se ha venido realizando simplemente por parte del director del programa religioso, que ha sido designado por la confesión correspondiente, y un representante de los entes públicos de radiotelevisión. En el caso de la televisión y la radio autonómicas, la situación no es mucho más esperanzadora. Sólo algunas comunidades autónomas han sido sensibles al fenómeno

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religioso presente en sus territorios y como consecuencia de ello han accedido a prestar parte de la programación a algunos grupos protestantes. En este sentido, en Galicia, la TVG emite un programa, los domingos a las 8.30 h y los martes a las 3.15 h, que, con el título de Nacer do novo tiene una duración de 15 minutos. En la radio, la cadena pública CRTVG emite un programa con el mismo título que el anterior, también los 30

domingos, pero en este caso a partir de las 7.30 h y con una duración de 60 minutos.

En Cataluña, es el Canal 33 de televisión el que emite Néixer de nou. Con una periodicidad mensual, este programa se emite los domingos a las 10.00 h con una duración 31

de 15 minutos.

En la comunidad autónoma de Andalucía, después del acuerdo firmado el 19 de octubre entre RTVA y CEAMCO, se emite en Canal Sur el programa Pan del cielo, los martes a partir de las 2.10 h y con una duración de 15 minutos. En Canal Sur Radio el programa se denomina Diálogos con la verdad, tiene una duración de 5 minutos y se 32

emite los viernes y los lunes a las 5.55 h y las 23:55 h respectivamente.

Por último, es el País Vasco la otra comunidad autónoma que ha sido sensible a la petición de reconocimiento del derecho de acceso. La ETB emite los martes a las 2.00 h de la mañana y con una duración de 15 minutos el programa Tiempo para Euskal Herría mientras que los sábados lo hace en euskera, a las 8.00 h, con el programa Euskal Herrirako Garaia. Por su parte, Radio Euskadi emite todos los sábados a las 7.55 h y con una duración de 15 minutos el programa Buenos días Euskal Herría, mientras que a las 9.00 h lo denomina Egunon Euskal Herria.

33

Pero al igual que ocurre en el caso de la Iglesia católica, también en estos casos la programación religiosa sigue estando muy alejada de la proporción usual que se da en otros países europeos. Y ello, a pesar de que los principios de programación básicos de RTVE aprobados por el Consejo de Administración el 13 de junio de 2007 establecen que “RTVE recogerá en su programación el hecho religioso, en tanto que fenómeno de relevante significación social, con el máximo respeto a la libertad religiosa, a la pluralidad de confesiones y a sus símbolos representativos, y a los sentimientos religiosos individuales y colectivos”. Dos son las cuestiones que preocupan a las confesiones una vez que acceden a los medios de comunicación públicos, ya sean estatales o autonómicos, y que el Estado ha

140

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procurado regular en los últimos tiempos. Por un lado, qué porcentaje de horas de emisión se les va a conceder dentro de la programación general del medio y por otro, qué tipo de programación van a poder o van a tener que realizar. La duración y la ubicación horaria de dicha programación, como veremos seguidamente, depende de la implantación de la confesión religiosa, mientras que el contenido de la programación será responsabilidad del grupo religioso. Como señala el artículo 28 de la Ley 17/2006, corresponde al Consejo de Administración, oído el Consejo Asesor, fijar los formatos, tiempos y horarios de los programas otorgados a los grupos sociales y políticos significativos. Es, por tanto, el Consejo de Administración de la Corporación RTVE quien determina el porcentaje de horas que pueden tener los distintos grupos religiosos dentro de la programación, pero lo hará con el preceptivo dictamen, aunque no vinculante, del Consejo Asesor de cada uno de los medios. Por lo que respecta a las radios y televisiones autonómicas, que son los otros medios de titularidad pública que reconocen el derecho de acceso a estos grupos, éstas reproducen el esquema, tanto orgánico como competencial, establecido en la Ley 17/2006.

34

Según se establece en las Directrices básicas del derecho de acceso, aprobadas por el Consejo de Administración de la Corporación RTVE el 26 de junio de 2007, “el derecho de acceso tendrá ámbito estatal y autonómico, con atención a las diversas lenguas y culturas de España, quedando también garantizado en aquellas comunidades autónomas en las que exista una programación territorial específica”, y la satisfacción de este derecho se enmarcará en una doble modalidad de ejercicio que, salvo en lo específicamente establecido por la legislación vigente para los procesos electorales, será determinada para cada caso por la Corporación RTVE: a.

De manera global, mediante la participación de los grupos sociales y políticos significativos, como fuentes y portadores de información y opinión, en el conjunto de la programación de RTVE.

b.

De manera directa, mediante espacios específicos en la radio y la televisión con diversos formatos, tiempos y horarios, fijados por el Consejo de Administración de la Corporación, oído el Consejo Asesor y conforme a lo establecido en la legisla35

ción general audiovisual.

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El tiempo concedido para el ejercicio del derecho de acceso de los grupos políticos y sociales significativos deberá ser proporcional a su arraigo, implantación o reconocimiento social y a efectos de garantizar un reparto equitativo de tiempos, RTVE realizará un seguimiento efectivo de la participación en programas cuyo contenido no se limite a la satisfacción del derecho de acceso, pero sean igualmente vehículo para la misma. Ahora bien, que los grupos religiosos no intervengan en la decisión acerca del porcentaje de horas de programación que les corresponden no significa que la determinación del contenido de esos programas se realice al margen de los mismos. Como apunta Montero Moreno, “es un hecho normal en los países libres, la programación religiosa, de diversas confesiones, y bajo la responsabilidad de las iglesias correspondientes, en las estaciones radiotelevisivas del Estado, que son las de todos los ciudadanos. Es el servicio de éstos, que comprende entre otras dimensiones individuales o colectivas la religioso-moral, el que justifica una programación de este carácter, que asumen las iglesias, mediante personas expertas y de su confianza, para atender pastoralmente a sus 36

fieles.”

La producción de los espacios cedidos deberá realizarse con criterios profesionales, de calidad de producción y con el objetivo de ser a la par divulgativos e interesantes para un sector amplio del público. RTVE deberá garantizar esos mínimos de profesionalidad, calidad y adecuación a los objetivos arriba expresados. Los profesionales de RTVE encargados de la elaboración de contenidos de acceso trabajarán en colaboración con los colectivos sociales a fin de coordinar los criterios profesionales con los fines sociales perseguidos por la asociación. Para conseguir este fin, los grupos religiosos pueden contratar, a sus expensas, parte o la totalidad de sus espacios con productoras externas, quedando a salvo el derecho de RTVE, aunque en su condición de servicio público, los costes derivados para la Corporación RTVE del ejercicio del derecho de acceso deberán ser sufragados con financiación pública estatal. El control que realiza el Consejo de Administración de RTVE del cumplimiento de las condiciones para que el ejercicio del derecho de acceso sea una realidad para los gru37

pos religiosos debe ser sometido al control directo del Parlamento nacional

o autonó-

mico, según el caso. En este sentido, algunos autores han manifestado su disconformidad con esta forma de articular el control de los medios de comunicación estatales y

142

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han abogado por la creación de un organismo independiente que vigile el ejercicio de este derecho fundamental. Así por ejemplo, Reina Bernáldez ya ponía de manifiesto en los años ochenta que “no faltan quienes opinan que dicho control debería sustraerse a la discrecionalidad de las fuerzas de la mayoría y confiarse a la disciplina directa del Parlamento bajo un control del Tribunal Constitucional [...] es preciso [...] acudir a un control independiente [...] lograr que predomine un control jurisdiccional independiente de un Tribunal Constitucional, para que por esa vía se haga posible una efectiva presen38

cia auténticamente pluralista”. 40

Calzadilla

39

Otros autores como Rodríguez García

y Llamazares

han abogado por un control a través de un órgano independiente en el que

estén representados también los grupos sociales significativos, y por ende los grupos religiosos. Pero la función de este organismo no debe ser la de determinar cuál ha de ser la programación de una cadena televisiva, o que analice sus contenidos con carácter previo a la emisión de los mismos. Incluso la televisión o la radio públicas deben tener autonomía para poder decidir el tipo de programación que van a llevar a cabo. Hay que tener en cuenta que el control de los medios ha de tener como misión que la actividad del medio no contravenga los principios para los que fue creado, pero no en cuanto a la programación diaria que emitirá. Cualquier tipo de injerencia en esta materia por parte de los grupos sociales, si estuviesen presentes en dicho órgano de control, se nos antoja cuanto menos peligroso, ya que hay que tener en cuenta que no siempre todos estos grupos estarían representados, lo que podría llevarnos a una situación no deseada, que los grupos con más presencia dentro de la sociedad fueran los que tuviesen la posibilidad de controlar esos medios frente a las minorías. Con independencia de que los grupos sociales significativos deban estar en este tipo de órganos de control independientes, lo cierto es que, en este sentido, tres comunida41

des autónomas han creado unos consejos audiovisuales autonómicos

y la propia Ley

17/2006 ha previsto la creación de su propio consejo audiovisual. Esto significa que la legislación estatal vigente, en materia de medios de comunicación, ya protege adecuadamente al ciudadano y a los grupos frente a la actividad de los medios cuando éstos intentan lesionar los derechos de aquéllos, al menos sobre el papel. Sólo falta que exista voluntad política para crear dicho organismo estatal. Por lo

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que se refiere a las comunidades autónomas, una vez más, es necesario que las mismas comprendan que deben asumir la función de garantes de los derechos fundamentales en los medios de comunicación que emiten en su territorio y que son competencia suya. Eludir esa responsabilidad y evitar garantizar el pluralismo y el derecho de acceso no puede ser demorado. En Cataluña, Navarra y Andalucía los consejos audiovisua42

les creados ya llevan tiempo funcionando y cumpliendo con esa misión,

y son cons-

cientes de la necesidad de su existencia. Y así lo han señalado los tres en su declaración de Sevilla de junio de 2006, al afirmar que “La creación —a lo largo de la última década— de autoridades independientes de regulación de la comunicación audiovisual, por parte de los respectivos parlamentos autonómicos, ha constituido un avance importante en la protección y la garantía de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales a la libertad de información y la libertad de expresión reconocidos constitucionalmente.” ”[...] la lenta pero creciente liberalización del sector audiovisual —ligada a los avances tecnológicos— ha generado un aumento exponencial del número de voces presentes en el espacio público de comunicación, hasta hace relativamente poco tiempo reservado en monopolio, al menos en cuanto a la televisión se refiere, a los poderes públicos. Esta apertura de la actividad a la prestación privada —así como la multiplicación del número de canales a través de los cuales podrán ser difundidos los mensajes audiovisuales— ha acrecentado la necesidad de proteger valores, principios y derechos de relevancia constitucional, recogidos también por el ordenamiento comunitario y en el seno del derecho internacional de protección de los derechos humanos. Muy especialmente, la protección de la dignidad de las personas; la evitación de incitaciones al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad; la protección de los menores frente a determinados contenidos; la igualdad efectiva entre hombres y mujeres; la garantía del pluralismo de los medios; el pluralismo político, social, cultural y religioso; la adecuada protección del consumidor frente a ciertas formas de comunicación comercial, o la previsión de límites en relación con los contenidos difundidos por los medios de titularidad pública.” ”En el marco de todo lo anterior, las autoridades independientes de regulación audiovisual constituyen —en nuestro sistema constitucional, así como en la cultura jurídica europea— instrumentos imprescindibles en la garantía de los señalados valores, princi-

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pios y derechos, así como del acceso de los ciudadanos a un espacio público de comunicación diverso, plural y equilibrado. En el ejercicio de esta tarea, la previsión y cumplimiento de las salvaguardas que permiten garantizar la independencia —como rasgo inherente y definitorio de dichas autoridades— constituye un elemento imprescindible y de necesaria preservación por parte de los poderes públicos.” ”[...] Por ello, los consejos audiovisuales autonómicos reunidos en Sevilla, en tanto que autoridades independientes de regulación, manifiestan su voluntad de impulsar una plataforma de consejos audiovisuales como instancia de cooperación, en la que tanto los consejos audiovisuales actualmente existentes como los de nueva creación —así como, en su caso, el futuro Consejo Estatal de Medios Audiovisuales— puedan desarrollar los intercambios y procesos de diálogo que estimen convenientes, en el marco de lo ya señalado en esta declaración. A lo largo de los próximos meses se adoptarán —por parte de los respectivos consejos— los acuerdos pertinentes con respecto a la forma organizativa y régimen de funcionamiento de la citada Plataforma.” Es verdad que no todos los grupos religiosos reconocidos por el Estado como tales tienen la posibilidad de acceder a los medios de comunicación y emitir su propio programa religioso. Como ya hemos puesto de manifiesto, la capacidad para poder hacerlo sigue estando en manos del Consejo de Administración de RTVE y no parece que éste quiera dar esa oportunidad a grupos distintos de aquellos que han firmado acuerdos con el Estado. Pero es que además tampoco parece que aquellos grupos religiosos que han firmado un acuerdo con el Estado hayan visto incrementada su presencia en los medios de comunicación con respecto a lo previsto en 1984, a pesar del crecimiento de su presencia dentro de la sociedad española. En este sentido, tampoco los centros territoriales de RTVE han querido dar la posibilidad de hacer efectivo este derecho a aquellos grupos religiosos con fuerte implantación dentro del territorio correspondiente. Por otro lado, la mayoría de las comunidades autónomas donde existen medios públicos de comunicación tampoco han sido sensibles a facilitar a los grupos religiosos el derecho de acceso previsto por la Constitución. Si a este hecho le unimos la circunstancia de que los medios privados de comunicación no están obligados a emitir programación religiosa, deberemos concluir que estamos ante una situación de manifiesta desigualdad entre las diferentes confesiones religiosas establecidas en nuestro territorio.

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Como hemos puesto de manifiesto a lo largo de este estudio, tanto la televisión como la radio públicas deben intentar ofrecer ese pluralismo interno que no puede exigirse en los medios de comunicación privados. Y ese pluralismo no consiste sólo en permitir el acceso a esos medios a los grupos religiosos con mayor ámbito social, sino también a aquellos otros que luchan por intentar que su mensaje llegue al mayor número de personas posibles. Da la sensación, una vez más, y en relación con el ejercicio del contenido del derecho de libertad religiosa, que la pereza legisladora se ha convertido en el denominador común de las diferentes administraciones. Frente a ello, la labor de los consejos audiovisuales se nos antoja de una importancia fundamental. Son ellos los que tienen que realizar esa labor de vigilancia para que el derecho de acceso pueda ser ejercido de manera real y efectiva por parte de los grupos sociales, en este caso religiosos, con mayor implantación en un determinado territorio. Y es que, a la vista de una realidad que se nos antoja discriminatoria en algunos casos, deben ser ellos los que guíen al legislador y a las autoridades audiovisuales en su función promocional del derecho de acceso a los medios públicos de comunicación y, por ende, del derecho de libertad religiosa.

Notas 1

La creación de un medio de comunicación por parte de una entidad privada puede obedecer, entre otros motivos, al interés de ésta por mantener una determinada línea ideológica en sus emisiones. Por eso, en este caso, el Estado no puede imponer al mismo que ofrezca este medio para que otros grupos lo utilicen como transmisor de sus propias opiniones. Siempre que dicho medio cumpla con aquello que dicta la ley, el Estado tendrá que dejarle emitir. El pluralismo externo queda cubierto por tanto cuando coexisten varios medios de comunicación con distintas corrientes ideológicas o de pensamiento junto con los estatales. El problema se plantea con respecto al pluralismo interno. Si en dichos medios privados no hay una obligación de que ese pluralismo exista, entonces habrán de ser los medios de comunicación estatales los que tengan que garantizarlo.

2

MORENO ANTÓN, M., Tutela y promoción de la libertad religiosa, en MARTÍN SÁNCHEZ, I. (ed.), Curso de Derecho Eclesiástico del Estado. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. p. 150; véase también entre otros a SORIA, C., Los acuerdos Iglesia-Estado en materia de información, “Ius Canonicum”, XIX, n.º 37, 1979, p. 292 y s.; CASTRO JOVER, A., Contribución al estudio del

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derecho de acceso a los medios de comunicación, “Documentación Jurídica”, 76, XIX, 1992, p. 644 y s., y RODRÍGUEZ GARCÍA, J.A., El control de los medios de comunicación. Madrid: Dykinson, 1998. p. 4 y s. 3

GUTIÉRREZ

DEL

MORAL, M. J., Libertad religiosa y medios de comunicación: derecho de acce-

so y protección de la libertad religiosa, “Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado”. 2009. N.º 19, p. 22. 4

En el mismo sentido vid. CASTRO JOVER, A. Contribución al estudio del derecho de acceso [...] , cit., p. 645-646.

5 6

SORIA, C. Los acuerdos Iglesia-Estado en materia de información, cit., p. 292. En este sentido vid. un estudio más detallado en ROSELL, J., Confesiones religiosas y medios de comunicación, Servicio de Publicaciones. Cáceres: Universidad de Extremadura, 2001.

7

GUTIÉRREZ

DEL

MORAL, M.J. Libertad religiosa y medios de comunicación […], cit., p. 23; en

el mismo sentido POLO SABAU, J. R., Libertad de expresión y derecho de acceso a los medios de comunicación. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 102-103 8

FJ 5º.

9

FJ 6º.

10 Incluso referido al campo de la radio y la televisión, no parece que el derecho de acceso se haya regulado de una forma clara. Es más, somos de la opinión de que todavía es necesario un desarrollo legislativo más amplio. 11 Véase artículo 18 de la Ley 10/1983 de creación del ente público Corporació Catalana de Ràdio i Televisió [...]; artículo 17.1 de la Ley 9/1984 de creación de la compañía de Radiotelevisión de Galicia; artículo 31.1 de la Ley 8/1984 de radiodifusión y televisión en la comunidad autónoma de Canarias; artículo 17.1 de la Ley 7/1985 de creación de la compañía de Radio y Televisión de las Islas Baleares; y artículo 18 de la Ley 8/1987 de creación [...] de la Radio y Televisión de Andalucía [...]. 12 Siguiendo esta línea se encuentran el artículo 16 de la Ley 13/1984 de creación, organización y control parlamentario del ente público de Madrid; artículo 21 de la Ley 7/1984, de 4 de julio, de creación de la entidad pública Radiotelevisión Valenciana [...]; artículo 20 de la Ley Foral 16/1985 de creación [...] del ente público Radio-Televisión Navarra; artículo 21 de la Ley 8/1987 de creación [...] de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión; y el artículo 9 de la Ley 7/1994 de 17 de noviembre, por la que se extingue la Radio Televisión Murciana y se regula el servicio público de radiodifusión de la región de Murcia, su organización y control parlamentario. 13 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, F-1110-II, 2 de diciembre de 1980, p. 2490. 14 “1. La libertad religiosa y de culto [...] comprende [...] el derecho de toda persona a: [...] c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento [...]”.

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15 “2. Asimismo comprende el derecho de las iglesias, confesiones o comunidades religiosas a [...] divulgar y propagar su propio credo [...]”. 16 Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la FEREDE. 17 Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la CIE. 18 Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la FCI. 19 “Salvaguardando los principios de libertad religiosa y de expresión, el Estado velará para que sean respetados en sus medios de comunicación social los sentimientos de los católicos y establecerá los correspondientes acuerdos sobre estas materias con la Conferencia Episcopal española”. 20 Artículo 23.3: “Son competencias del Consejo Asesor las siguientes: […] b) Informar sobre los criterios y normas que garanticen el derecho de acceso de los grupos sociales significativos en función de su relevancia, social, representatividad y ámbito de actuación”. 21 ESTEVE PARDO, J., Régimen jurídico-administrativo de la Televisión. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1984. p. 152. 22 IBÁN, I. C., Medios públicos de comunicación, en IBÁN, I. C., PRIETO SANCHÍS, L. y MOTILLA, A., Curso de Derecho Eclesiástico, Universidad Complutense. Facultad de Derecho. Madrid: Servicio de Publicaciones, 1991. p. 499-500. 23 Esta idea ya fue puesta de manifiesto por Reina cuando, al respecto del acceso de la Iglesia católica, señalaba que “parece indiscutible que, al margen de que en el correspondiente acuerdo se hubiere hecho o no mención del tema del acceso a los medios de comunicación social estatales, una iglesia [...] que tuviese notorio arraigo en España, no puede dejar de tener la consideración de grupo social significativo a efectos de la aplicación del artículo 24 del Estatuto”. REINA, A., La programación religiosa en la Radiotelevisión pública, “Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado”, IV. 1988. p. 139. 24 Tutela y promoción de la libertad religiosa, cit., p. 150-151. 25 Como ya pusimos de manifiesto anteriormente, estas televisiones han sido las correspondientes al País Vasco, Cataluña, Comunidad Valenciana y Madrid. También contienen esta posibilidad las leyes de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión, aunque no tiene todavía una cadena de televisión emitiendo, y la del ente público autonómico encargado de la radiodifusión en la región de Murcia. 26 La Iglesia católica planteaba la programación religiosa en TVE a tres niveles. “1.º) como acuerdo cultural Iglesia-Estado que pertenece a la Comisión Mixta Iglesia-Estado; 2.º) el reconocimiento del derecho de antena [...] y, 3.º) la revisión y mejora del tratamiento del hecho religioso en el conjunto de la programación y de los programas católicos en RTVE como labor inmediata y complementaria de los otros planteamientos. Este último se dirigirá a su vez a dos aspectos: a) la presencia del hecho religioso y b) el respeto a los valores cristianos espe-

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cíficos en RTVE. Para el primer aspecto se sugería la presencia en el Gabinete del director general de un profesor que gozase de la confianza de la Iglesia, así como la inclusión de un redactor especializado en información religiosa en los tres medios, así como un fichero de “personas competentes” en lo religioso, moral o pastoral para intervenir en los programas, así como la constitución de un departamento de programas religiosos dependiente totalmente de la Iglesia”. Ibíd., p. 292. 27 Dicho informe es el dictamen de 10 de febrero de 1984, ya citado anteriormente. 28 Este programa lleva por título, en el caso de los judíos Shalom, en el de los protestantes, Buenas noticias y en el caso de los musulmanes, Islam hoy. 29 Este programa comenzó a emitirse el 17 de septiembre de 2006 y en él tienen cabida un programa musulmán, otro protestante y otro judío. 30 El director en este caso es Jaime Fernández. Véase . 31 Su primera emisión fue el 30 de noviembre de 1991 y su director es Guillem Correa. Vid. . 32 Su director es Francisco Echevarría Álvarez. 33 En todos los casos el director es Alfredo Gómez-Moneo. 34 Las distintas leyes que regulan la organización y funcionamiento del servicio de radiodifusión y televisión en las diferentes comunidades autónomas recogen un procedimiento de adjudicación del porcentaje de programación por parte del correspondiente Consejo de Administración, que es igual al establecido en el Estatuto de la Radio y la Televisión, salvo en los casos de las comunidades autónomas de Madrid, Valencia, Navarra y Andalucía, en las que se establecen unas mayorías distintas. 35 Según se establece en el Reglamento del derecho de acceso, que ha entrado en vigor a partir del 1 de enero de 2009, en su artículo 1, “1. El derecho de acceso en Televisión Española y Radio Nacional de España se ejercerá de acuerdo con las Directrices aprobadas por el Consejo de Administración de la Corporación RTVE, encomendándose su aplicación a los directores de ambos medios y a las comisiones creadas al efecto por los mismos. 2. La Comisión del derecho de acceso en TVE tendrá la siguiente composición: – Presidente: el director de TVE – Vocales: el director de Informativos de TVE y el director de Contenidos y/o Programación de TVE – Secretario: el jefe del Gabinete de Estudios de los Servicios Informativos 3. La Comisión del derecho de acceso en RNE tendrá la siguiente composición: – Presidente: el director de RNE – Vocales: el director de Informativos de RNE, el director de Programas de RNE y el director de Radio 1 – Secretario: El director de Radio 5”

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36 MONTERO MORENO, A., Reflexión pastoral sobre la Iglesia y los medios de comunicación social en España, en La Iglesia ante los medios de comunicación social. Ponencias de la XXIX Asamblea Episcopal española. Madrid: Ediciones Paulinas, 1978. p. 256. 37 Véase artículo 29 de la Ley 17/2006. 38 REINA, A., El derecho de acceso a la televisión pública, “La Ley”, 2, 1983, p. 1138-1139. 39 El control de los medios [...] , cit., p. 242 y s. 40 Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo […], cit., p. 225 y s. 41 Es el caso del Consejo del Audiovisual de Cataluña, creado por la Ley 2/2000, de 4 de mayo; el Consejo Audiovisual de Andalucía, creado por la Ley 1/2004, de 17 de diciembre, y el Consejo Audiovisual de Navarra, creado por la Ley Foral 17/2002, de 6 de junio. 42 De hecho, todos los consejos audiovisuales, entre sus funciones, destacan las de velar por el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y asegurar el pluralismo político, religioso, social, lingüístico y cultural.

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Pluralismo religioso y acceso a los medios de comunicación. La relevancia del derecho administrativo1 Carlos Padrós Universidad Autónoma de Barcelona

1. Introducción El pluralismo en general y el pluralismo religioso en concreto puede constituir un objetivo que merece la protección del derecho público. Cuando los mercados son capaces de proveer ellos mismos la satisfacción de un interés público, parece que no existe una fundamentación para la intervención administrativa. Al contrario, cuando la estructura del mercado y el comportamiento de los operadores, por si mismos, no alcanzan esa provisión, pueden imponerse obligaciones de servicio público. Se trata de situar la presencia de las confesiones religiosas en los medios de comunicación dentro de este cuadro de intervención pública. Económicamente rentable

Económicamente deficitario

Socialmente positivo

Provisión a través del mercado

Servicio público

Socialmente negativo

Restricción o prohibición

Inhibición

La garantía del pluralismo religioso en los medios de comunicación puede situarse en alguno de los dos cuadrantes superiores del esquema. En un sistema administrativo liberalizado, el propio mercado proveerá el acceso a los medios (por ejemplo, en el

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

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subsector de la televisión por satélite, que se encuentra liberalizado, la gran capacidad de las plataformas portadoras permitirá directamente que existan canales específicos para las confesiones religiosas que lo deseen). En un sistema administrativo intervenido que no presente la estructura de mercado, la garantía del acceso puede situarse en la imposición de obligaciones de servicio público o en contratos de servicio público (en la televisión por ondas terrestre, donde la oferta está mucho más limitada y las cadenas son generalistas, puede ser necesario que se imponga administrativamente esta obligación de acceso). La diferencia entre uno y otro enfoque (liberalización y pluralismo a través de la estructura frente a intervención administrativa y regulación del acceso al servicio) es ontológicamente muy grande. En estas breves páginas intentaremos presentar algunos indicadores clave de la presencia del derecho administrativo como elemento de garantía del derecho de acceso de 2

las confesiones religiosas a los medios de comunicación social. Para ello analizaremos los siguientes aspectos: -

el mercado como garantía del pluralismo

-

la liberalización europea y la nueva Directiva de servicios de comunicación audiovisual

-

el procedimiento administrativo como mecanismo de garantía

-

el servicio público televisivo en España

-

el reglamento del servicio de televisión por cable

2. El mercado como nueva forma de garantía del pluralismo No descubrimos nada nuevo si enunciamos que una de las presiones más fuertes que recibe el derecho administrativo actual es la de la evolución de las fuerzas de mercado. Ante este mercado, el derecho se presenta muchas veces como algo entorpecedor y que no responde más que a una captura institucionalizada de ciertas fuerzas económicas. Por ello, se imponen radicalmente los procesos liberalizadores y desreguladores. Por el contrario, el reto del derecho administrativo contemporáneo es, por una parte, la rela-

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La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

ción del mismo en una situación de interdependencia económica con otros sistemas jurídicos, y por otra, la transformación de los instrumentos de intervención de modo que el derecho administrativo proteja a las instituciones que permitirán el funcionamiento del 3

mercado.

Existe una asociación muy común entre la desregulación y el derecho orientado a la protección de la pluralidad y la competencia, con los mecanismos de mercado. El mercado y el derecho no sólo no son modos de ordenación social mutuamente excluyentes, sino que son complementarios. Por ello, hoy en día es impensable entender la evolución de los sistemas administrativos sin atender a sus implicaciones económicas, al igual que es imposible analizar los mercados como si éstos fueran una forma natural de intercambio que precediera al derecho y a la ordenación social. Los mecanismos de mercado necesitan de un sustrato legal e institucional para desarrollarse. Para la ciencia del derecho, existe una fuente de desasosiego considerable cuando se considera que la dimensión económica ha superado en gran modo nuestro entendimiento de los sistemas jurídicos como un elemento característico de la soberanía nacional. La interpretación estática de la integración supranacional no resulta un enfoque válido para entender la participación de los estados en los procesos de formación de un orden jurídico europeo. El reto del derecho administrativo contemporáneo, en conjunción con los procesos económicos, reside precisamente en el modo de entender la sociedad. Por una parte, la sociedad puede considerarse como un conjunto estable y organizado cuya organización superior (tecnicismo ilustrado) produce la regulación jurídica. Frente a esta visión se presenta la de la sociedad como conjunto de individuos cuya interacción produce el agregado social.

4

“El proceso de mercado en su imagen simplificada opera sin una autoridad central. Constituye un proceso atomístico y el cumplimiento de los resultados sociales resulta invisible. Es decir, la organización social resulta de una infinidad de transacciones entre individuos ninguno de los cuales tiene en cuenta ni la eficiencia ni la mejor asignación 5

de recursos.” El nuevo derecho administrativo se encarga precisamente de establecer el marco jurídico e institucional que pueda permitir este proceso. No se trata pues de

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establecer las directrices a priori en el modelo de intervención sobreregulador y dominante sino de recrear las condiciones que permitan una organización más flexible y dinámica. El neointervencionismo administrativo expresado en el proceso de desregulación no supone un abandono por parte del derecho de la ordenación de las actividades individuales. Lo que en realidad se produce es un cambio en las técnicas (re-regulación). Así, por ejemplo, nace un nuevo derecho administrativo como es el derecho administrativo de defensa de la competencia que sustituye el intervencionismo del Estado por una actividad de vigilancia de la conducta de los operadores (surveillance). No se produce en definitiva, una huida del derecho administrativo, sino un cambio en sus técnicas. Achacar estos cambios a un intento de huida del derecho administrativo (aunque puede ser cierto en algunos casos), revela una cierta miopía en el espectro de análisis. Así lo explica Soriano García cuando dice que “una primera y un tanto burda manera de acercarse a este fenómeno (la desregulación) ha sido la de identificarlo con la pura y dura eliminación de normas. Se ha querido, intencionadamente o por pura ignorancia, formular una equivalencia entre la pura abrogación y la desregulación. Y eso no es cierto. No al menos formulado de esta forma. Por el contrario, en muchas ocasiones ha sucedido más bien lo contrario: que la desregulación ha traído una nueva y más enérgica normación. Así, la desregulación de las rutas y tarifas en el transporte aéreo en Estados Unidos se ha traducido en una mayor regulación sobre formación de pilotos y sobre seguridad, habiendo disminuido considerablemente el número de accidentes y permitiendo un incremento considerable del uso del avión por los particulares. Todo ello, repetimos, regulando el tema concreto, no limitándose la desregulación a una pura supresión de normas. Lo que sucede es que se trata de una regulación bien distinta y de naturaleza diferente. Desde luego, la mayor dosis de libertad que encierran las políticas desreguladoras no implica ni mucho menos eliminación de los poderes del Estado. Todo lo con6

trario, puede ocurrir que incluso aumenten”

La teoría neoliberal de la evolución del derecho administrativo presenta una visión bien definida del modelo de relaciones estado-sociedad que se manifiesta en la afirmación del derecho de propiedad y el carácter subsidiario de la intervención pública, todo ello bajo el prisma de la doctrina del análisis económico del derecho. La intervención se

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La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

justifica en tanto sea un instrumento para garantizar los mecanismos de mercado o corregir sus fallos. Frente a esta visión liberal, puede considerarse también la que sostiene que el derecho es un prius del mercado (metamercado). En este sentido, la intervención administrativa en un mercado televisivo liberalizado se centraría en garantizar el control de las concentraciones de los medios y la neutralidad del acceso. Si se logran estos dos objetivos, se asegurará que existan suficientes operadores para satisfacer el derecho de acceso de las confesiones religiosas. Así, la explicación a la desregulación no se encuentra tanto en eliminar las trabas que el derecho impone al mercado como en reformular el paradigma del intervencionismo con otros métodos. Se trataría, pues, de un neo-intervencionismo administrativo que utilizaría el mercado como escenario de la regulación y el derecho de la competencia como re-regu7

lación de los sectores.

La transformación orgánica de la Administración económica (del reglamentismo ministerial a las agencias reguladoras independientes) puede servirnos como símil. No se pretende arrinconar el Estado y el derecho, sino todo lo contrario. Hay que modernizar y adaptar a las nuevas fuerzas de la economía para que cumpla eficazmente su función, que no es otra que la protección de la libertad y el servicio a los ciudadanos (nuevo pluralismo). El mercado, pues, no sólo no debe limitar al Estado sino que debe servir a sus fines. Esta perspectiva justifica que la conclusión del debate sobre la huida del derecho administrativo y el abandono de la noción de servicio público televisivo culmine con una valoración esperanzadora: es necesaria una reforma y una adaptación del derecho público que nos permita realizar una vuelta al mismo. Hay que modernizar los mecanismos de intervención y las escalas de legitimidad (valor de la gestión técnica independiente por encima de la política), para que la parálisis de las viejas estructuras no obligue a esa huida del derecho. Hay que alumbrar nuevas fórmulas jurídicas que permitan cumplir los principios consustanciales del poder público. El papel de los poderes públicos en la disciplina y el control de la competencia es un elemento nuclear en esta nueva situación reguladora. Igualmente cabe decir de las autoridades audiovisuales independientes, cuyo máximo exponente en España se encuentra en el Consejo del Audiovisual de Cataluña. Por todo ello, no es exacto pensar

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que la posición del Estado debe limitarse a la ordenación. En una situación post-monopolística, el Estado debe ser beligerante en la creación efectiva de unos mercados competitivos a través, por ejemplo, de la disciplina de las concentraciones empresariales. Lo mismo puede decirse respecto a la existencia de un nuevo modelo de Administración reguladora sectorial: los consejos de medios audiovisuales previstos por la o el legislador pero no desarrollados. En definitiva, el debate entre el mercado y el derecho es, en gran medida, un debate ideológico y no científico. Es común presentar los mercados y el derecho administrativo como elementos opuestos. Quienes defienden los mercados, normalmente critican las características del sistema jurídico. Los que defienden el derecho, propugnan la necesaria intervención de éste en los casos en que se producen fallos en el mercado. La formulación del debate en términos antagónicos de fuerzas de mercado que gobiernan las sociedades o de procesos políticos que distorsionan la eficiencia de los mercados resulta un tanto equivocada. Según nuestra visión del neo-intervencionismo administrativo, ambas posturas son pre-empíricas, es decir, se fundamentan en una concepción del 8

mundo y no en una observación empírica o en una prueba lógica.

3. La liberalización europea y la nueva Directiva de servicios de comunicación audiovisual En palabras del profesor Soriano, “La intervención administrativa clásica consistía esencialmente en asegurar la presencia de la Administración en el sector intervenido a través de un agente burocrático y de medios burocráticos. De esta forma, el sector intervenido pasaba a recibir órdenes e instrucciones de los agentes administrativos. La desregulación, sin embargo, ha traído, en general, otro tipo de normas. La Administración pasa así de ser una Administración de intervención a una Administración de supervisión. Lo esencial es la transparencia y la adecuación del sector a los objetivos generales que 9

tienen un carácter marcadamente públicos.“

La libertad económica que impone la integración a través del mercado que funda la existencia misma del derecho europeo ha supuesto una enorme transformación de los

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La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

derechos nacionales. Efectivamente, más allá de la primacía y aplicabilidad de los tra10

tados, la Constitución económica europea

limita las restricciones que el derecho admi-

nistrativo impone al libre mercado. 11

En los casos Corbeau y Almelo,

el TJCEE determinó que las excepciones a los prin-

cipios de mercado por razón de servicio público sólo son admisibles si son proporcionales, idóneas e indispensables para garantizar la consecución de los objetivos públicos. En general, pues, la excepción del artículo 86 TCE debe interpretarse de modo restrictivo. En este contexto, el Tribunal ha tenido también ocasión de determinar las condiciones en las que puede entenderse que la financiación de una obligación de servicio públi12

co no debe considerarse una ayuda de Estado (jurisprudencia Altmark Trans):

“En primer lugar, la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y éstas deben estar claramente definidas. En segundo lugar, los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente, para evitar que ésta confiera una ventaja económica que pueda favorecer a la empresa beneficiaria respecto a las empresas competidoras. Así, constituye una intervención financiera incluida en el concepto de ayuda de Estado en el sentido del artículo 87.1 del Tratado, la compensación por parte de un Estado miembro de las pérdidas sufridas por una empresa sin que se hayan establecido previamente los parámetros de tal compensación, cuando, a posteriori, se comprueba que la explotación de determinados servicios en el marco de la ejecución de obligaciones de servicio público no ha sido económicamente viable. En tercer lugar, la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable. En cuarto lugar, cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar obligaciones de servicio público, en un caso concreto, no se haya

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realizado en el marco de un procedimiento de contratación pública que permita seleccionar al candidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colectividad, el nivel de la compensación necesaria debe calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transporte para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones” Ambos conceptos resultan relevantes en la discusión acerca del mantenimiento del 13

servicio público televisivo y su financiación.

Así las cosas, la histórica Directiva Televisión Sin Fronteras ha sido objeto de modificación reciente. Cabe preguntarse, pues, por las novedades que introduce la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

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La Comisión propone una revisión funda-

da en una nueva definición de los servicios del ámbito de los medios audiovisuales, independientemente de las técnicas de difusión. Para ello, la nueva Directiva define el concepto servicios de comunicación audiovisuales introduciendo una distinción entre: •

servicios lineales, que designan los servicios de televisión tradicional, internet y telefonía móvil que los telespectadores reciben pasivamente, y

•

servicios no lineales, es decir, los servicios de televisión a la carta que los telespectadores pueden escoger (servicios de vídeo a la carta, por ejemplo).

Con arreglo a esta distinción, la Directiva: •

moderniza y simplifica el marco reglamentario de los servicios lineales;

•

impone normas mínimas a los servicios no lineales, en particular, en materia de protección de menores, prevención del odio racial y prohibición de la publicidad encubierta.

Todos estos servicios se acogerán al principio del país de origen, por lo que deberán obedecer únicamente a las disposiciones vigentes en el país donde están estableci-

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dos. Las ventajas de este principio se hacen extensivas a los servicios no lineales, lo que supone sentar las bases para su futuro éxito comercial. Cuando los organismos de radiodifusión de otros estados miembros pueden sortear las reglas más estrictas del Estado miembro de destino (forum shopping) se aplica un nuevo procedimiento en dos etapas. Se entabla primero un diálogo entre los dos estados miembros y, si fracasa, interviene la Comisión para examinar la compatibilidad con el derecho comunitario de las medidas propuestas por el Estado miembro de destino. Igualmente, la nueva norma europea simplifica y flexibiliza las normas de inserción de publicidad. Del mismo modo, fomenta la autorregulación y la coregulación en este ámbito. Con esta finalidad, se suprime el actual límite de tres horas diarias de publicidad. La Comisión ha mantenido, sin embargo, el límite de 12 minutos por hora en todo tipo de publicidad con objeto de impedir un aumento de la cantidad global de publicidad. Por otro lado, en lugar de obligar a dejar intervalos de al menos 20 minutos entre pausas publicitarias, la nueva Directiva permite que los organismos de radiodifusión escojan el momento más apropiado para insertar los mensajes publicitarios en sus emisiones. La Directiva prevé, sin embargo, que las películas cinematográficas, los programas infantiles y los programas de actualidad e información no se interrumpan más de una vez por tramo de 35 minutos. La Directiva respalda asimismo las nuevas formas de publicidad, como la publicidad en pantalla dividida, la publicidad virtual y la publicidad interactiva. La Directiva define explícitamente el concepto emplazamiento de producto y establece un marco jurídico claro en la materia. El emplazamiento de producto hace referencia a la utilización explicita de un producto con una marca específica por parte de los personajes de una película. La Comisión autoriza el emplazamiento de productos siempre y cuando se identifique claramente como tal al comienzo del programa. Sin embargo, el emplazamiento de productos está prohibido en programas de información y actualidad, documentales y programas infantiles. Finalmente, en relación con el fomento del pluralismo de los medios de comunicación, se aplican tres tipos de medidas:

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•

la obligación de cada Estado miembro de garantizar la independencia de la autoridad de reglamentación nacional encargada de poner en práctica las disposiciones de la Directiva;

•

el derecho de los organismos de radiodifusión televisiva a utilizar los «extractos breves» de manera no discriminatoria;

•

la promoción de contenidos producidos por empresas de producción audiovisual independientes de Europa (disposición ya vigente en el marco de la antigua Directiva TSF).

El fomento de la diversidad cultural surge de nuevo en la cuestión de la imposición a los organismos de radiodifusión y demás prestadores de servicios de cuotas respecto a los contenidos. La Directiva actualmente vigente reafirma el compromiso de la UE a favor de las obras audiovisuales europeas al permitir a los estados miembros imponer a los organismos de radiodifusión televisiva cuotas de contenidos que favorezcan a las producciones europeas, siempre que ello sea posible. Estas normas flexibles en materia de cuotas funcionan bien. Los estados miembros respetan estas cuotas sin dificultades, y estas últimas han permitido estimular una producción de contenidos europea e independiente. A pesar de ello, cabe destacar que la nueva Directiva europea de servicios de comunicación audiovisual no impone una liberalización de los mercados nacionales a través de la abolición o la prohibición de las restricciones de entrada que suponen las concesiones administrativas como título habilitante para los operadores de televisió terrestre.

4. El procedimiento administrativo como mecanismo de garantía de los derechos fundamentales En otra ocasión ya hemos tenido ocasión de destacar cómo la integración europea cuenta con un poderoso mecanismo de armonización fuera del derecho comunitario estricta15

mente hablando.

Se trata de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos. Efectivamente, ante la falta de normas comunes precisas en lo que refiere a

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los procedimientos de autorización y acceso a los medios de comunicación, merece la pena poner de relieve, al menos, dos pronunciamientos relevantes del TEDH:

4.1. Caso United Christian Broadcasters (2000)

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El caso versa sobre la denegación a un grupo cristiano de la licencia de un múltiplex de radio digital. La Ley británica sobre la concesión de este tipo de licencias (Broadcasting Act de 1990) excluye expresamente su concesión a entidades religiosas y por ello se rechazó la solicitud. La misma prohibición existe para grupos u organizaciones políticas. Que no pueda obtenerse este tipo de licencia nacional no implica la imposibilidad de emisión sino la necesidad de utilizar otros canales (radios locales principalmente). La recurrente cuestiona si esta limitación es contraria al derecho fundamental de libertad de expresión (artículo 10 CEDH). En las alegaciones de las autoridades británicas destaca como esta restricción se debe fundamentalmente a la escasez de la disponibilidad de espectro en ámbito nacional y que este sistema promueve un uso eficiente del mismo al garantizar el pluralismo de los medios de comunicación. Se evita igualmente que pueda haber discriminación entre las muchas confesiones religiosas que se practican en el Reino Unido. La recurrente, en cambio, cuestiona no el hecho de no obtener un canal nacional de emisión sino que, legalmente, se impide incluso que ciertos grupos puedan solicitarlo. Los grupos religiosos, por tanto, ni tan siquiera pueden competir por un proyecto al excluirse, a priori, del procedimiento. El tribunal considera que queda dentro del ámbito de la soberanía de los estados el regular el sistema de licencias de emisión (párrafo tercero del artículo 10). Al analizar si la restricción al derecho fundamental es proporcional al fin público pretendido, el Tribunal constata que la exclusión no es ni discriminatoria ni arbitraria. En un país como el Reino Unido, donde existe una gran variedad de confesiones religiosas y creencias políticas, la restricción es necesaria para evitar que una pueda dominar sobre las otras. Además, la prohibición no es absoluta, puesto que sólo afecta a las licencias nacionales (3 analógicas y 1 digital). Por todo ello, la causa se declara inadmisible.

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4.2. Caso Glas Nadezhda EOOD and Elenkov (2007)

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En el presente caso, una empresa de Bulgaria solicitó una licencia de radio para la emisión de contenidos religiosos, que fue denegada. A grandes rasgos, la cuestión versa sobre las garantías que el procedimiento administrativo búlgaro ofrece a los particulares en caso de denegación de una licencia. En la Ley de radio y televisión de 1998 se establece que el Comité Nacional de Radio y Televisión resolverá las solicitudes. El Tribunal constata cómo la independencia de los órganos administrativos encargados de la concesión de licencias es una característica fundamental para prevenir la inter18

ferencia de fuerzas políticas o económicas.

Además de ello, el sistema de puntuación de los méritos de varios candidatos no fue respetado. A pesar de que la propia instrucción del Comité prevé la aplicación de un baremo de puntos, en el presente caso, la denegación se limitó a una mera resolución administrativa informando de la denegación de la solicitud. En este sentido, pues, la falta de motivación del acto administrativo constituye una arbitrariedad en un procedimiento que no es ni público ni transparente y ello viola el derecho de expresión del artículo 10 CEDH. Frente a esta deficiencia administrativa cabía recurso administrativo ante el Tribunal Supremo Administrativo. Éste, al conocer el caso, se limitó a rechazar la revisión puesto que se trataba de un caso de discrecionalidad técnica no revisable. De este modo, se impide a los particulares disponer de una vía efectiva de recurso contra la denegación. De nuevo, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo antes citada específicamente pone de relieve que “todas la decisiones sobre la concesión de licencias deben estar adecuadamente fundamentadas y abiertas a revisión ante la jurisdicción competente”. Por lo tanto, el procedimiento administrativo (motivación de las decisiones discrecionales y disponibilidad efectiva de mecanismos de revisión jurisdiccional) supone un elemento clave para el respeto de la libertad de expresión. El Tribunal sentencia pues que en el presente caso ha habido violación de los artículos 10 y 13 CEDH.

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5. El servicio público televisivo en España En nuestro ordenamiento jurídico (artículo 128.2 CE) se prevé la reserva de sectores (servicios esenciales) a la titularidad del Estado. Con ello, la técnica tradicional del servicio público equiparaba la protección del interés general con el régimen de titularidad de modo que para alcanzar y proteger ciertos objetivos era necesaria la presencia del Estado no sólo con el derecho y la ordenación normativa, sino directamente a través del régimen de titularidad del servicio (publicatio) y de las empresas gestoras (operador público monopolístico). En el caso de la televisión, como explicó la profesora Chinchilla 19

Marín

en su día, la justificación de la atribución de la radiodifusión como servicio

público hallaba una doble fundamentación: •

Por una parte, el servicio público de televisión es el instrumento que debe garantizar los derechos ciudadanos de información, libertad de expresión y pluralismo. En su momento, se conceptuaba al Estado como el único capaz de garantizar la función social de los medios de comunicación y como la garantía institucional de 20

la libre formación de la opinión pública. •

Por otra parte, las emisiones de televisión por ondas hertzianas utilizaban el espacio radioeléctrico definido como un bien demanial. Dado que el espectro es limitado, el servicio público se fundamentaba también en la concesión demanial 21

imprescindible para operar las emisiones.

Esta concepción se recoge plenamente en la Ley 4/1980, de 10 de enero, del estatuto de la radio y la televisión y en la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de ordenación de 22

las telecomunicaciones (LOT)

cuyo objeto era precisamente la “ordenación de las teleco-

municaciones y cualquier comunicación mediante cables y radiocomunicación, cuya competencia exclusiva corresponde al Estado de acuerdo con el artículo 149.1.21 de la CE” (artículo 1.1 de la LOT). Los servicios de comunicaciones pretenden la satisfacción de las necesidades públicas y privadas de telecomunicación a través de un conjunto de medios 23

y técnicas con características adecuadas para la consecución de dichos objetivos.

Específicamente, la LOT entiende por televisión “la forma de telecomunicación que permite la emisión o transmisión de imágenes no permanentes, por medio de ondas

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electromagnéticas propagadas por cable, por satélite, por el espacio sin guía artificial o por cualquier otro medio”. De igual modo, la LOT excluye del concepto de televisión la emisión de imágenes realizadas por instalaciones que, “sin conexión a redes exteriores y sin utilizar el dominio público, prestan servicio en un vehículo, en un inmueble o comunidad de propietarios [...].” La utilización del espectro radioeléctrico por personas o entidades diferentes de las administraciones públicas implicará la obtención de la correspondiente concesión y el pago de un canon destinado a sufragar los gastos que originan la protección, ordena24

ción, gestión y control del dominio público radioeléctrico.

Desde el momento en que

se obtiene la asignación de frecuencias, los concesionarios deben cumplir con las obligaciones técnicas que el Estado les impone de conformidad con los acuerdos internacionales vigentes en la materia. Nuestro Tribunal Constitucional tuvo ocasión de examinar este régimen de televisión como servicio público en la STC 206/1990, de 17 de diciembre. A pesar de la jurisprudencia anterior (STC 12/1982, de 31 de marzo), que reconoció el derecho a crear empresas para difundir ideas y opiniones, la sentencia respalda la reserva de titularidad del Estado, puesto que, aunque no sea una afirmación directamente derivada de la 25

Constitución, es una opción del legislador que ejerció mediante la Ley 4/1980.

Asimismo, la STC 127/1994, de 5 de mayo, admitió que cambios en los condicionantes técnicos y los valores sociales pueden suponer una revisión de la justificación de los límites que supone la publicatio.

26

Finalmente, las SSTC 31/1994, de 31 de enero, y

88/1995, de 6 de junio, confrontaron el silencio de la legislación sectorial con los fenó27

menos de la televisión local y la televisión por cable.

El TC determinó que ambas

modalidades televisivas debían también prestarse mediante la técnica concesional y amplió por tanto el ámbito de reserva de titularidad pública para evitar contradecir la 28

reserva de la televisión como servicio público.

En definitiva, como se ha señalado, la concepción de la televisión como servicio público esencial ha marcado decisivamente el sentido y alcance de toda la regulación del sector. La consecuencia inmediata es la exclusión de este sector de la libre iniciativa privada (reserva de titularidad estatal) y la utilización del instituto concesional (aunque de modo sui generis, puesto que no existe potestad tarifaria, ni equilibrio económi-

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co-financiero, ni régimen de reversión al finalizar la concesión, ni, en definitiva, potestades de dirección de la administración concedente). La declaración de servicio público esencial de titularidad estatal comporta que la competencia para la concesión de canales de televisión recae en manos del Gobierno. Durante varios años se argumentaba la imposibilidad por razones técnicas debido a lo limitado del espacio radioeléctrico (asignación de frecuencias). Con la revolución tecnológica (y la presión de la normativa euro29

pea) es obligada una progresiva liberalización del sector televisivo.

Coincidimos, por lo tanto, con la opinión de Medina González, para quien “La radio y, sobre todo, la televisión son medios de comunicación fundamentales y de enorme influencia para la sociedad de hoy en día, informando con gran inmediatez de los acontecimientos y cumpliendo un interés general, por lo que su prestación debe quedar garantizada. Sin embargo, la configuración de toda la actividad audiovisual como servicio público no es la única y mejor forma de prestarlo. Los objetivos que se pretenden con la misma pueden cumplirse, y garantizarse la prestación de la actividad a todos los ciudadanos, si se atribuyen sólo a los operadores públicos las funciones de servicio público. Con ello, la actividad quedaría siempre garantizada y se respetarían la libre iniciativa privada y el derecho a la libertad de expresión e información, que incluye el derecho a crear los medios y soportes necesarios para expresarse libremente, garantizándose así el respeto a los derechos fundamentales. De esta forma, se podrían diferenciar las funciones de servicio público, que quedarían en manos de los operadores públicos, de las obligaciones de servicio público, que serían impuestas a los operadores privados y que estarían orientadas a la consecución del interés general y a guiarlos en la forma de realizar el servicio. Esta distinción se ha mantenido en la Ley 22/2005 de 29 de diciem30

bre, de la comunicación audiovisual de Cataluña”.

En el mismo sentido, para Villar Uribarri “el concepto legal de televisión en vigor es absolutamente insuficiente para abarcar todas las manifestaciones televisivas actualmente existentes. Y es que se han producido y siguen produciéndose importantes transformaciones en el mundo de la televisión, transformaciones que determinan la aparición de inconsistencias en el sistema actual de servicio público, sistema incapaz de abarcar los servicios de televisión por satélite o los nuevos servicios convergentes y de dudosa aplicación a la televisión por cable e, incluso, por ondas, como consecuencia

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de la digitalización. De lo anteriormente expuesto, pueden extraerse una serie de razones que justifican la calificación de la televisión no como servicio público sino como ser31

vicio de interés general”.

Una aportación importante a la discusión del carácter de servicio público de la televisión se halla en la reciente STS de 21 de febrero de 2000 (RJ 2000/10112), donde se discute la capacidad de TVE de crear una sociedad anónima (TVE Temática, S.A.) para competir en el mercado privado de satélite digital y participar en la fundación de DTS Distribuidora de Televisión Digital (Vía Digital). Según la sentencia, «La naturaleza del servicio público en el campo de la televisión se ha flexibilizado de forma considerable, respondiendo más a los contenidos que a su régimen. Así claramente se expresa en la exposición de motivos de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada, al señalar que “la finalidad de la televisión como tal servicio público ha de ser, ante todo, la de satisfacer el interés de los ciudadanos y la de contribuir al pluralismo informativo, a la formación de una opinión pública libre y a la extensión de la cultura. La titularidad estatal del servicio público no implica, sin embargo, un régimen de exclusividad o de monopolio, sino que, por el contrario, la gestión del servicio puede ser realizada en forma directa, por el propio Estado, y de una manera indirecta, por los particulares que obtengan la oportuna concesión administrativa”. Como señala la doctrina europea, el servicio público de televisión se corresponde con las obligaciones que se imponen a los operadores para que su programación respete algunos valores de interés general, que responden a convicciones sociales y culturales arraigadas en las sociedades europeas.» La sentencia discurre citando la doctrina constitucional contenida en la STC 127/1994, de 5 de mayo, en apoyo de esta visión material del servicio público puesto que “los cambios en los condicionamientos técnicos —por las mejoras tecnológicas—, y en los valores sociales pueden suponer una revisión de la justificación de los límites que supone la publicatio, tanto en la constitucionalidad de la titularidad estatal como en los límites a la gestión privada del servicio, que el legislador está obligado a realizar, del mismo modo que la jurisprudencia del TEDH y otros tribunales constitucionales ha evolucionado en los últimos años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de gestión de una televisión privada. De acuerdo con estos criterios, no es posible según el TS en el momento presente lograr, como pretende la actora, una abso-

166

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

luta identificación entre televisión y servicio público, lo que indudablemente produce el efecto de que aquélla trascienda en ciertos aspectos la concepción que al respecto tenía 32

el Estatuto de 1980.”

Todo ello sufre un vuelco parcial con la aprobación de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal. Se trata de una norma de reforma precisamente de la regulación del operador público estatal. Por ello, no hay que buscar una redefinición del sector audiovisual en su conjunto, sino una actualización del Estatuto de acuerdo con las recomendaciones del llamado Comité de Sabios sobre 33

medios de comunicación.

La Ley crea la Corporación RTVE como sociedad mercantil estatal que tiene enco34

mendada la gestión del servicio público de radio y televisión.

Se trata de uno de los

entes dotados de especial independencia según la disposición adicional 12ª de la Ley 6/1997 (LOFAGE). Orgánicamente, la Corporación RTVE se compone de un Consejo de Administración de 12 miembros profesionales y de un presidente o presidenta, todos 35

ellos elegidos por las Cortes Generales con un mandato de 6 años.

Cuenta también

con dos consejos: de asesores y de informativos. El nuevo Estatuto no define las funciones de servicio público encomendadas a la Corporación más allá de una referencia a la existencia de un mandato-marco de objetivos para períodos de 9 años. En lo que respecta a la financiación, en el artículo 25 se establece que “La producción y programación de la Corporación RTVE y sus sociedades deberá ajustarse al cumplimiento de sus funciones de servicio público. [...] El contratoprograma [3 años], de acuerdo con las líneas estratégicas del mandato marco [9 años] establecerá los objetivos y obligaciones específicas que deben cumplir los diferentes canales de radio y televisión [...]”. Como puede apreciarse, pues, tanto la definición de la misión de servicio público como los límites a la financiación presupuestaria del operador público se refieren a un 36

desarrollo convenido de la Ley sin fijar más que criterios generales.

Sí se establece,

por imposición del derecho comunitario europeo, un límite al recurso al endeudamiento (artículo 31), limitado ahora solamente a las operaciones de financiación de inversiones en inmovilizado material e inmaterial y para atender a desfases temporales de tesorería.

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

167

En definitiva, 26 años después del Estatuto de 1980, la nueva legislación no aporta diferencias revolucionarias con lo anterior ni un cambio en la definición del servicio público. Es cierto que existe la designación parlamentaria del presidente y que se prevé la institucionalización de una, hasta ahora inexistente, “autoridad audiovisual” (artículo 40). Fuera de estos aspectos, se ha desaprovechado la oportunidad de cumplir fielmente con el derecho comunitario respecto a la asignación clara y precisa de misiones de servicio público así como la compensación presupuestaria de esas actividades deficita37

rias.

A pesar de la inmediatez del comentario a la Ley 17/2006, hay que destacar

como ésta se engloba dentro de un paquete legislativo más amplio que debería contemplar el sector en su conjunto (que la Corporación RTVE desarrolle el servicio público televisivo no significa necesariamente que todo el sector sea de servicio público) y que su redactado está pensado para moldear la oposición a la reestructuración de la vieja RTVE por parte de los sectores más partidarios del servicio público. Pero una cosa es que deban cumplirse ciertas misiones de servicio público y otra muy distinta es que se reserve un sector entero a la iniciativa pública mediante su publicatio. Por ello, todavía hoy la televisión por ondas terrestres en España es un servicio público esencial de titularidad del Estado. Todas las cadenas (incluso las privadas) desarrollan un servicio público y el mecanismo de acceso de las confesiones religiosas a los medios es la asignación de tiempos como una obligación de servicio público. La Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, constituye un ejemplo a la par brillante y aislado del futuro abandono de la noción de la televisión como servicio público esencial. No deja lugar a dudas el preámbulo de la Ley cuando especifica que “En un sistema constitucional basado en la pluralidad de poderes públicos y en el principio de autonomía, difícilmente puede seguir teniendo vigencia un modelo de “concesión” de los medios públicos dependientes de las comunidades autónomas y de los municipios con respecto del Estado. Estas consideraciones permiten deducir que el nuevo marco jurídico audiovisual debe fundamentarse en la reconsideración de la noción de servicio público, en su doble vertiente de monopolio y de titularidad, en el reconocimiento de la libertad de comunicación con la consiguiente modificación del actual régimen de concesión por uno de autorización o licencia [...]”.

168

38

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

5.1. El mandato-marco RTVE El derecho comunitario no impide la sustracción a la competencia y las libertades fundamentales de los cometidos de servicio público que se encarguen a los operadores. Pero para ello, deben definirse claramente éstos. Esta es precisamente una de las razo39

nes de ser del mandato-marco.

El documento define los objetivos generales de la función de servicio público de la CRTVE (artículos 7 a 20). Entre ellos destacan: •

defensa y difusión de los valores constitucionales,

•

contribución a la vertebración y cohesión territorial,

•

independencia, pluralismo, neutralidad, imparcialidad y rigor,

•

defensa de la pluralidad social española,

•

respeto a los principios éticos,

•

promoción de los intereses españoles en el panorama internacional,

•

respeto a la identidad, al honor y a la propia imagen,

•

compromiso con la igualdad entre mujeres y hombres,

•

protección de la infancia y la juventud,

•

defensa de los derechos de las personas con discapacidad,

•

difusión del castellano y lenguas co-oficiales,

•

promoción de la sociedad de la información.

Es difícil no concordar con ninguno de estos objetivos generales. Además, para lo que a nosotros nos interesa, el fenómeno religioso se contempla dentro de las tareas educativas y divulgativas de la Corporación, a las que debe prestar adecuada atención (artículo 21 párrafo 2º). Junto con ello, en el artículo 27 se regula el derecho de acceso: “De conformidad con lo previsto en los artículos 3.2.d, 28.2.a y b de la Ley 17/2006, y sin perjuicio de lo establecido para los procesos electorales, el derecho de acceso, entendido como la participación de los grupos políticos y sociales significativos, y en concreto los partidos políticos con representación parlamentaria, en la programación de la Corporación RTVE, será regulado por el Consejo de Administración de la Corporación,

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

169

que fijará formatos, tiempos y horarios para su ejercicio tanto en el ámbito territorial como en el nacional, una vez oído el Consejo Asesor y conforme a lo establecido por la Autoridad Audiovisual.”

40

Todo ello debe conjugar (sin más especificación), los criterios de rentabilidad social y eficiencia económica. El mandato-marco incluye específicamente líneas estratégicas de producción tanto 41

en la oferta radiofónica como en la televisiva.

Finalmente, del mandato se desprende también la existencia de un modelo de financiación basado en un contrato-programa (artículo 42) que consagra la financiación mixta. El cálculo de la compensación por el servicio público prestado por la Corporación RTVE previsto en el artículo 33 de la Ley 17/2006 se realizará de forma diferenciada para cada una de las sociedades prestadoras de los servicios públicos de radio, televisión e información en línea. En ningún caso, dichas compensaciones podrán superar el coste neto del servicio público prestado. La cuantificación del coste neto se determina por la diferencia entre los costes totales de cada sociedad prestadora del servicio público y sus ingresos de actividad comercial. Para garantizar que la compensación no superará el coste neto incurrido en un período anual determinado, la Corporación RTVE y las sociedades prestadoras se dotarán de un sistema contable, tanto en materia de contabilidad principal como mediante un sistema de contabilidad analítica, que permita determinar con precisión el aludido coste neto. La Corporación RTVE tiene la plena capacidad para explotar comercialmente su oferta de programación y contenidos en el mercado nacional e internacional. No obstante, la Corporación RTVE estará obligada a respetar los límites de tiempos de emisión de publicidad impuestos por la normativa europea en materia de radiodifusión y las previstas en Ley 25/1994, de 12 de julio, para la emisión de publicidad televisiva. El contrato-programa fijará las restricciones adicionales para la emisión publicitaria establecidas en el artículo 32.2 de la Ley 17/2006. La Corporación RTVE deberá dotarse, en el plazo máximo de 180 días desde la entrada en vigor del presente mandato-marco, de un código de conducta comercial, previsto en la disposición adicional quinta de la Ley 17/2006, que deberá ser sometido a la conformidad de la Comisión Europea. La

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La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

Corporación RTVE no podrá ceder ni comercializar a un tercero más de un tercio del soporte publicitario. Algo más avanzado se presenta el modelo catalán contenido en la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña. En su artículo 26.3.g. se cita expresamente como misión de servicio del operador público: “g) La promoción activa de la convivencia cívica, el desarrollo plural y democrático de la sociedad, el conocimiento y el respeto a las distintas opciones y manifestaciones políticas, sociales, lingüísticas, culturales y religiosas presentes en el territorio de Cataluña. En este contexto es necesario el uso de todos los lenguajes, formatos y discursos que dentro del respeto y la atención a la diversidad y el pluralismo, permitan el diálogo, la comprensión y la cohesión entre las distintas opciones, y entre las distintas áreas del territorio de Cataluña.” Por ello, los medios públicos catalanes no sólo deben asistir pasivamente a la libertad de expresión de las confesiones religiosas (pluralismo), sino que deben utilizar la programación para permitir que un mayor conocimiento entre manifestaciones religiosas contribuya a la convivencia cívica y al desarrollo plural.

5.2. Directrices de acceso 42

“CORPORACIÓN RTVE DIRECTRICES BÁSICAS DEL DERECHO DE ACCESO”

La Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal encomienda al Consejo de Administración de la Corporación RTVE la elaboración y aprobación de las directrices básicas que enmarcarán el ejercicio del derecho de acceso de los grupos sociales y políticos significativos a través de los medios de ella dependientes, en cumplimiento del artículo 20.3 de la Constitución y a fin de asegurar en su programación la expresión de la pluralidad social, ideológica, política y cultural de la sociedad española. El derecho de acceso, en cuanto facultad reconocida a los “grupos sociales y políticos significativos” de utilizar los medios de comunicación de titularidad pública para, en ejercicio de las libertades de expresión e información, transmitir y difundir sus ideas y sus doctrinas al conjunto de la sociedad, fomenta el pluralismo interno de los medios de comunicación y, consecuentemente, la formación de una opinión pública libre y plural. Además, contribuye a la efectividad del principio de igualdad al facilitar a determinados

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

171

grupos un cauce de comunicación que les posibilite alcanzar un mayor ámbito de difusión. Tareas, ambas, plenamente incardinadas en la misión de servicio público a la que se debe la Corporación RTVE. Hasta hoy, y pese al mandato constitucional en ese sentido, el derecho de acceso no ha sido desarrollado legislativamente más allá de encomendarse a los órganos rectores de los medios de comunicación dependientes del Estado la garantía de su ejercicio. No existe, por tanto, un marco legislativo general que determine qué ha de entenderse por grupos sociales y políticos significativos, ni dónde se encuentra el umbral del tiempo de antena concedido que garantice la efectiva satisfacción del derecho. Pese a ello, el derecho de acceso ha tenido cabida en RTVE de muy diversas maneras: por ejemplo, mediante la presencia de los grupos políticos y sociales a los que alude la Ley en muy diversos espacios, en lo que podría denominarse una dimensión global o transversal de ese ejercicio, o mediante la cesión gratuita de espacios específicos desde los cuales dichos grupos hacen llegar a la sociedad sus opiniones e ideas. Por lo que respecta a los grupos políticos, esta presencia se ha atendido especialmente en aplicación de la legislación reguladora de campañas electorales o de celebración de referéndum. Además, existen desde el año 2005 sistemas de seguimiento de la aparición de los diferentes grupos sociales y políticos significativos en la programación de RTVE. Ahora, la Ley 17/2006 obliga a este Consejo de Administración a regular de manera ordenada, en el plazo de seis meses desde su constitución, el ejercicio del derecho, y a tal fin le encomienda el establecimiento de unas Directrices generales que habrán de completarse por un Reglamento que establezca el procedimiento para su ejercicio. Por ello, en ausencia de un marco legislativo general, y sin perjuicio, tal y como la Ley establece, de su aprobación definitiva previo informe favorable de la futura Autoridad Audiovisual, este Consejo de Administración acuerda las siguientes Directrices:

1. Legitimación RTVE considera legitimados para el ejercicio del derecho de acceso a aquellos grupos sociales y políticos significativos que acrediten personalidad jurídica y representatividad social. En concreto, a efectos de determinar esa legitimación, se exigirá acreditar debidamente la concurrencia de los siguientes requisitos:

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La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

a.

que su naturaleza sea política o social -

Grupos políticos.

-

Sindicatos de implantación estatal o autonómica.

-

Confesiones religiosas.

-

Asociaciones y entidades de interés social sin ánimo de lucro, con especial atención a aquellas que trabajen a favor de los colectivos más desfavorecidos.

b.

que estén válidamente constituidos y gocen de personalidad jurídica A fin de que no existan dudas sobre la legalidad de los fines asociativos, las organizaciones legitimadas para el ejercicio del derecho de acceso a través de RTVE deberán estar inscritas en el Registro oficial correspondiente, estatal o de la Comunidad Autónoma en la que tengan implantación.

c.

que merezcan el calificativo de significativos A la hora de determinar su grado de significación o implantación social se atenderá a los siguientes criterios, que varían en función del tipo de grupo de que se trate: -

Fuera de los criterios establecidos en la legislación vigente sobre cesión de espacios gratuitos durante la celebración de campaña electoral (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General) o referéndum (Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulación de las Distintas Modalidades de Referéndum), a los grupos políticos se les aplicará el criterio de la representación parlamentaria obtenida en los últimos comicios de ámbito territorial estatal o, en su caso, autonómico que corresponda.

-

A los grupos religiosos se les aplicará el criterio del “notorio arraigo” reconocido por el Ministerio de Justicia, al que se refiere el artículo 7 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.

-

Entre los sindicatos, tendrán la consideración de más representativos a nivel estatal y autonómico aquellos que cumplan las condiciones establecidas en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 1/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

-

Para el resto de organizaciones sociales, los criterios utilizados a fin de

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determinar su grado de significación deberán combinar diversos elementos. Así, se tendrán en cuenta como criterios prioritarios el número demostrado de miembros, la declaración de utilidad pública y su pertenencia a Consejos y Federaciones de ámbito estatal y autonómico. Junto a esos criterios prioritarios se podrán considerar otros complementarios, como el número de proyectos financiados por la administración pública.

2. Competencia interna sobre la atribución de tiempos y horarios de emisión El tiempo concedido para el ejercicio del derecho de acceso de los grupos políticos y sociales significativos deberá ser proporcional a su arraigo, implantación o reconocimiento social. En aquello no establecido en las leyes, los tiempos correspondientes a cada grupo serán aprobados por el Consejo de Administración a propuesta de las Direcciones de TVE y RNE. La concreta inserción de los espacios propios del derecho de acceso en la programación corresponderá a las Direcciones de TVE y RNE o aquellos en quienes deleguen.

3. Modalidades de ejercicio El derecho de acceso tendrá ámbito estatal y autonómico, con atención a las diversas lenguas y culturas de España, quedando también garantizado en aquellas Comunidades Autónomas en las que exista una programación territorial específica. La satisfacción del derecho se enmarcará en una doble modalidad de ejercicio que, salvo en lo específicamente establecido por la legislación vigente para los procesos electorales, será determinada para cada caso por la Corporación RTVE: -

De manera global, mediante la participación de los grupos sociales y políticos significativos, como fuentes y portadores de información y opinión, en el conjunto de la programación de RTVE.

-

De manera directa, mediante espacios específicos en la radio y la televisión con formatos diversos, tiempos y horarios, fijados por el Consejo de Administración de la Corporación oído el Consejo Asesor y conforme a lo establecido en la legislación general audiovisual. A efectos de garantizar un reparto equitativo de tiempos, RTVE realizará un segui-

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La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

miento efectivo de la participación en programas cuyo contenido no se limite a la satisfacción del derecho de acceso, pero sean igualmente vehículo para la misma.

4. Obligaciones derivadas para RTVE como consecuencia del ejercicio del derecho La producción de los espacios cedidos deberá realizarse con criterios profesionales, de calidad de producción y con el objetivo de ser a la par divulgativos e interesantes para un sector amplio del público. RTVE deberá garantizar esos mínimos de profesionalidad, calidad y adecuación a los objetivos arriba expresados. Los profesionales de RTVE encargados de la elaboración de contenidos de acceso trabajarán en colaboración con los colectivos sociales a fin de coordinar los criterios profesionales con los fines sociales perseguidos por la asociación. Los colectivos podrán contratar, a sus expensas, parte o la totalidad de sus espacios con productoras externas, quedando a salvo el derecho de RTVE a rechazar el producto final cuando no se ajuste a los criterios profesionales y estándares de calidad fijados por la Corporación.

5. Límites al ejercicio del derecho El derecho de acceso, en cuanto concreción de las libertades de expresión e información, está afectado por los mismos límites a que están sujetas las citadas libertades. En consecuencia, las obligaciones derivadas para RTVE del ejercicio del derecho de acceso no se agotan en la cesión y, en su caso, producción gratuita de espacios a favor de los grupos titulares del derecho sino que, en su condición de servicio público, RTVE debe además garantizar que ese ejercicio sea legítimo. Por ello, la Corporación RTVE conocerá con carácter previo a su difusión los contenidos propuestos por los grupos, reservándose el derecho a no difundir aquellos que sean contrarios a los valores y principios constitucionales o que vulneren derechos fundamentales de terceros.

6. Financiación En su condición de servicio público, los costes derivados para la Corporación RTVE del ejercicio del derecho de acceso deberán ser sufragados con financiación pública estatal.

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

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6. El reglamento de provisión del servicio de televisión por cable El Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, aprobó el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable. La exposición de motivos de la norma narra el proceso de depublicatio de esta modalidad de difusión televisiva en los siguientes términos: “El marco general de las telecomunicaciones en España quedó constituido en 1987 por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, cuyo artículo 1 se refería someramente a las comunicaciones mediante cable y radiocomunicación. Las necesidades de desarrollo de este tipo de tecnología requirieron la aprobación de una ley específica, la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las telecomunicaciones por cable, que vino a configurar de forma más detallada el marco legal aplicable a este sector de los servicios de telecomunicación, estableciendo unas normas de rango legal que regulaban, por primera vez en España, la prestación conjunta de servicios de telecomunicación y audiovisuales a través de las nuevas tecnologías del cable. La Ley 42/1995, de 22 de diciembre, definía el servicio de telecomunicaciones por cable como un servicio público de titularidad estatal y determinaba que el título para prestarlo se obtendría mediante concurso público. A su vez la concesión del título para la prestación del servicio de telecomunicaciones llevaba aneja la concesión para la prestación del servicio público de televisión por cable. En su disposición transitoria tercera ordenaba al Gobierno la aprobación del correspondiente reglamento técnico y de prestación del servicio, que se llevó a cabo mediante el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre. La Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las telecomunicaciones por cable, fue derogada por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, a excepción de lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión. En especial, según se señalaba en su dis-

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La relevancia del derecho administrativo- Carlos Padrós

posición derogatoria, mantenían su vigencia el artículo 9.2, primer párrafo; el artículo 10; el artículo 11.1, e), f) y g), el artículo 12, y los apartados 1 y 2 de la disposición adicional tercera de la referida Ley de telecomunicaciones por cable. El nuevo régimen obligó a transformar las anteriores concesiones en dos títulos habilitantes de características muy diferentes, uno de telecomunicaciones, que habilitaba para prestar servicios en este ámbito en un contexto ampliamente liberalizado, y otro de televisión, consistente en una concesión administrativa para la prestación de un servicio público mediante gestión indirecta. Durante los casi cinco años de vigencia de la Ley 11/1998, de 24 de abril, ello dio lugar al mantenimiento de una situación singular en la que la liberalización de las telecomunicaciones por cable se producía en paralelo al mantenimiento de las restricciones para prestar el servicio de difusión de televisión, restringido a aquéllos que hubieran obtenido la concesión para la gestión indirecta del servicio público en el correspondiente concurso. Finalmente, la Ley de las telecomunicaciones por cable fue derogada en su totalidad por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que, en su disposición adicional décima, declaraba plenamente liberalizada la prestación del servicio de difusión de televisión por cable que dejaba de ser servicio público, si bien la disposición transitoria décima aplazaba la entrada en vigor de dicha liberalización hasta el 31 de diciembre de 2009. La misma disposición adicional décima disponía que el servicio se prestaría en régimen de libre competencia en las condiciones que se establecieran por el Gobierno mediante reglamento, «que establecerá las obligaciones de los titulares de las autorizaciones».” Es pues en este contexto donde se entiende la provisión del artículo 2 del Real Decreto 920/2006 cuando se establece que “la prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable se hará en régimen de libre competencia, en las condiciones establecidas en el presente Reglamento”.

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

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De esta manera, cualquier persona física o jurídica que obtenga una autorización administrativa podrá emitir. Las autorizaciones se otorgan por plazo indefinido y serán transmisibles. Los operadores del servicio de cable podrán incluir cualquier tipo de canales, tanto propios como ajenos. La única restricción que existe es la relativa a que los canales respeten los principios y valores del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, en particular, no incluyan programas ni escenas ni mensajes de cualquier tipo que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, moral o mental de los menores, ni programas que fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier circunstancia personal o social. En este régimen de libertad de emisión, los titulares de la autorización para la prestación del servicio tienen una serie de obligaciones administrativas (artículo 13), así como una regulación específica destinada a garantizar el acceso de operadores independientes (la llamada must carry rule) (artículo 14.1.): “Los servicios de difusión de radio y televisión por cable que distribuyan más de 30 canales de televisión deberán asegurar que al menos el 30% de los canales difundidos en una lengua española correspondan a titulares de canales independientes, siempre que la oferta de ésta sea suficiente y de calidad adecuada, de acuerdo con lo establecido en el presente Reglamento y en la normativa que las Comunidades Autónomas dicten en el ámbito de sus competencias”. Se entenderá que el titular del canal es independiente cuando no se dé ninguna de las siguientes circunstancias: a.

Que el titular del servicio de difusión y el titular del canal formen parte del mismo grupo de sociedades de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio.

b.

Que el titular del servicio de difusión y el del canal de televisión tengan, directa o indirectamente, accionistas comunes o que pertenezcan al mismo grupo, siempre que representen, al menos, el 10 por ciento de los derechos de voto en cada uno de ellos o hayan designado a un miembro del consejo de administración de ambos.

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La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

c.

Que entre el titular del servicio de difusión y el titular del canal existan acuerdos de exclusividad que limiten la autonomía de las partes, tanto en la capacidad del titular del servicio de difusión para contratar con terceros la comercialización de otros canales de televisión, como impidiendo al titular del canal negociar la difusión de sus canales por otros servicios de difusión o condicionando la misma a la previa aprobación del titular del servicio de difusión.

d.

Que el órgano competente, oídos los interesados y a la vista de otros antecedentes disponibles, emita dictamen motivado estableciendo que entre el titular del servicio de difusión y el titular del canal se da una relación de dependencia.

7. Conclusiones Existen varios puntos de contacto entre el derecho administrativo y la garantía de acceso de las confesiones religiosas a los medios de comunicación (especialmente audiovisual). En primer lugar, la configuración de la garantía del pluralismo puede depender del sistema administrativo de licencia. Así, en un mercado televisivo liberalizado (satélite o cable), la gran capacidad de las plataformas portadoras de canales debe permitir que todas las confesiones puedan disponer de un canal de difusión. La intervención administrativa se centrará en el control de las concentraciones y en garantizar la neutralidad de acceso. Por contra, en un sistema administrativo concesional y restringido, debe imponerse el pluralismo mediante obligaciones de servicio público. Existe, pues, una relación de tensión entre mercado y derecho administrativo. En segundo lugar, la nueva Directiva de servicios de comunicación audiovisual (DMA 2007/65/CE) no altera los derechos administrativos nacionales reguladores de la televisión pero introduce el principio de home country tanto para los servicios lineales como no lineales. Esto puede suponer una gran presión para los países que adopten el sistema de concesión administrativa como técnica de acceso. En España, a pesar de la promesa de una nueva regulación, no se ha aprobado todavía la esperada ley general audiovisual. En tercer lugar, cabe destacar cómo el procedimiento administrativo de concesión de las licencias tiene una influencia decisiva en el respeto al derecho a la libertad religiosa

La relevancia del derecho administrativo - Carlos Padrós

179

y a la libertad de expresión. Así, el TEDH ha considerado que un procedimiento transparente, motivado y con posibilidad de recurso jurisdiccional puede fundamentar la negativa a obtener una licencia (caso Christian Broadcasters c. UK de 7 de noviembre de 2007). En cambio, cuando la concesión de la licencia se realiza por órganos administrativos no independientes, no se motiva el acto y no se puede recurrir (caso Glas Nadezhda c. Bulgaria de 11 de octubre de 2007) puede existir una vulneración del Derecho a la libertad de expresión religiosa. Por tanto, el procedimiento administrativo (motivación de las decisiones discrecionales y disponibilidad efectiva de mecanismos de revisión jurisdiccional) supone un elemento clave para el respeto de la libertad de expresión. En cuarto lugar, el sistema legal actual de servicio público en España es totalmente inadecuado a la nueva realidad. Como apunta la STS de 21 de febrero de 2000, “los cambios en los condicionamientos técnicos —por las mejoras tecnológicas—, y en los valores sociales pueden suponer una revisión de la justificación de los límites que supone la «publicatio», tanto en la constitucionalidad de la titularidad estatal como en los límites a la gestión privada del servicio, que el legislador está obligado a realizar, del mismo modo, que la jurisprudencia del TEDH y otros Tribunales Constitucionales ha evolucionado en los últimos años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de gestión de una televisión privada”. Sea como fuere, la Ley 17/2006, de 5 de julio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, no altera la naturaleza legal de la televisión. En un sistema administrativo de acceso concesional a la prestación del servicio televisivo, existen varios mecanismos de regulación del acceso: el mandato-marco RTVE (2007); las Directrices de acceso aprobadas por el Consejo de Administración (2008) o el Reglamento de provisión del servicio de televisión por cable (2006). En los dos primeros instrumentos se establece que las confesiones religiosas son grupos sociales legitimados para ejercer el derecho de acceso (ya sea global o mediante espacios específicos). A los grupos religiosos se les aplica el criterio del “notorio arraigo” regulado en la LO 7/1980 de libertad religiosa. La competencia para la atribución de tiempos y horarios de emisión corresponde al Consejo de Administración de RTVE. En contraposición a este sistema de acceso, el Reglamento del servicio de radio y televisión por cable (Real

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Decreto 920/2006, de 28 de julio) dispone que el servicio se prestará en régimen de libre competencia. Los servicios de difusión deben reservar al menos un 30% de los canales a grupos independientes. Finalmente, todo parece indicar que el abandono del sistema concesional dejará pronto obsoleta la protección del pluralismo a través de la imposición de obligaciones de acceso para pasar a un sistema de licencia donde la estructura múltiple de operadores de difusión garantizará por sí misma la presencia de las diversas confesiones (sistema norteamericano). Con ello no se quiere expresar una preferencia por este sistema (que sin duda presenta también sus problemas), sino constatar que deben adaptarse las estructuras administrativas al cambio tecnológico.

Notas 1

Este texto se basa en la intervención del autor en el seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso celebrado en la Universidad Autónoma de Barcelona los días 5 y 6 de marzo de 2009. Debo expresar mi agradecimiento a los participantes por las críticas y las sugerencias recibidas, que sin duda han contribuido a enriquecer el texto.

2

De forma general, para el tema debemos referirnos a la monografía del profesor Jaime Rossell Granados Confesiones religiosas y medios de comunicación social. Universidad de Extremadura, 2001.

3

Cf. aunque con otro enfoque, CHINCHILLA MARÍN, C. “El servicio público. ¿Una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales”. En: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Madrid: Civitas, 1991.

4

GERKEN, L. “Institution Competition: An Orientative Framework”. En: GERKEN, L. (ed.) Competition Among Institutions. Londres, 1995, p. 6. También según Kirzner, “Individual liberty is not merely one element in the definition of a market economy. It turns out that individual liberty is that ingredient in that definition upon which the success of the market process depends. Individual liberty is not a circumstance in spite of which markets work; it is the crucial circumstance which permits the market process to work”, KIRZNER, J. M. The Meaning of Market Process. Routledge, 1992, p. 52.

5

KOMESAR, N. Imperfect Alternatives. Choosing among Institutions in Law, Economics and Public Choice, Chicago, 1994, p. 98

6

SORIANO GARCÍA, J. E. Desregulación, privatización y Derecho administrativo. Bolonia, 1993, p. 4.

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181

7

Cf. artículo de ROJO VILLADA, P. A. “Pluralismo y concentración en el mercado europeo: Propuestas de la UE para conjugar la liberalización del mercado informativo europeo con la responsabilidad social de los medios”. Mimeo.

8

RUBIN, E. L. “Deregulation, Reregulation and the Myth of the Market”. En: Washington and

9

SORIANO GARCÍA, J. E. Desregulación, privatización y Derecho administrativo. Bolonia, 1993,

Lee Law Review. Vol. 45, 1988. p. 11 10 BAQUERO CRUZ, J. Entre competencia y libre circulación: el derecho constitucional económico de la Comunidad Europea. Madrid: Civitas, 2002. 11 STJCEE de 19 de mayo de 1993 en el asunto C-320/91 dictada en resolución de una cuestión prejudicial en el proceso penal seguido contra Paul Corbeau y STJCEE de 27 de abril de 1994 en el asunto C-393/92 dictada en resolución de una cuestión prejudicial en el proceso contra el Ayuntamiento de Almelo. 12 STJCEE de 24 de julio de 2003. Asunto C-280/00 Altmark Trans. 13 PADRÓS REIG, C. “La definición comunitaria de ayuda de Estado por compensación de servicio público en el sector audiovisual”. En: Revista Española de Derecho Europeo, n.º 28, 2007. 14 Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. 15 PADRÓS REIG, C.; ROCA SAGARRA, J. “La armonización europea en el control judicial de la Administración. El papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. En: Revista de Administración Pública. N.º 136, 1994 16 Decisión TEDH de 7 de noviembre de 2000. Caso 44802/98. United Christian Broadcasters contra Reino Unido. Disponible en el servicio HUDOC del Consejo de Europa. 17 STEDH de 11 de octubre de 2007 (sección 5ª). Caso nº 14134/02. Glas Nadezhda EODD and Elenkov contra Bulgaria. Disponible en el servicio HUDOC del Consejo de Europa. 18 Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 20 de diciembre de 2000 sobre la independencia y las funciones de las autoridades reguladoras del sector audiovisual. 19 CHINCHILLA MARÍN, C. La radiotelevisión como servicio público esencial. Madrid: Tecnos, 1988. 20 Según la Ley 4/1980 “La radiodifusión y la televisión, configuradas como servicio público esencial cuya titularidad corresponde al Estado, se concibe como vehículo esencial de información y participación política de los ciudadanos, de formación de la opinión pública, de cooperación con el sistema educativo, de difusión de la cultura española y de sus nacionalidades y regiones, así como medio capital para contribuir a que la libertad y la igualdad sean reales

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y efectivas, con especial atención a la protección de los marginados y a la no discriminación de la mujer”. Cf. CARLÓN RUIZ, M. “Los servicios de difusión como plataforma de las libertades de expresión e información en la encrucijada entre servicio público y mercado”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. N.º 134, 2007. 21 Según el artículo 43 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones, “el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control corresponde al Estado”. 22 Ambas derogadas pero que explican muy bien la creación del servicio público televisivo. 23 Según GONZÁLEZ ENCINAR, J. J. “Sólo estableciendo claramente las funciones se puede saber cuales son los fines u objetivos que la televisión persigue y, por consiguiente, los bienes jurídicos que, con su actividad, se intenta proteger. Y sólo conocidos estos bienes y la protección que la televisión les otorga, tendremos un punto de referencia paras saber cuándo y en qué medida, en defensa de esos bienes, puede, debe, necesita o está legitimado el Estado para limitar o restringir el ejercicio de actividades de los particulares que, en principio, pudieran formar parte del ámbito protegido por sus derechos”. GONZÁLEZ ENCINAR, J. J. “El derecho de la televisión”. En: AAVV. El régimen jurídico de la televisión. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 22. 24 La propia ley establecía la fórmula para realizar el cálculo del importe que según el artículo 7.3 de la LOT será “el resultado de multiplicar la cantidad de dominio radioeléctrico, por el valor que se asigne a la unidad”. Dicha unidad es un patrón convencional de medida, referido a un ancho de banda de un kilohercio sobre un territorio de 1 kilómetro cuadrado en el periodo de 1 año (disposición novena apartado segundo LOT). 25 SALVADOR CODERCH, P. [et al.] “Del servicio público al servicio a la comunidad”. En: Revista de Administración Pública. N.º 136, 1995. 26 SANTAOLALLA LÓPEZ, F. “Televisión por cable y control de emisiones del legislador (en torno a la STC 31/1994, de 31 de enero). Epílogo sobre la televisión privada (STC 127/1994)”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N.º 39, 1993. 27 GÓMEZ PUENTE, M. “Derecho fundamentales y omisión legislativa: de nuevo sobre la televisión (a propósito de la STC 31/1994, de 31 de enero)”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. N.º 84, 1994. 28 Para Carlón Ruiz, M., “El Tribunal dio respuesta con un doble rasero en función de la tecnología empleada: si a los prestadores del servicio de televisión mediante cable les otorgó el amparo desde su famosa STC 31/1994, de 31 de enero, por considerar que habían visto vulnerados sus derechos a expresarse y a informar dada la falta de regulación legal de esta modalidad de televisión, la respuesta fue negativa en la STC 88/1995, de 6 de junio, para los prestadores del servicio mediante ondas en atención a las limitaciones del espectro radioeléctrico. Incoherencia esta de planteamiento que, confundiendo lo sustantivo con lo adjetivo, los servicios con la tecnología para su transmisión, sigue presente en el ordenamiento vigente en

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la materia”. CARLÓN RUIZ, M. “Los servicios de difusión como plataforma de las libertades de expresión e información en la encrucijada entre servicio público y mercado”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. N.º 134, 2007, p. 270-271. 29 Para una discusión sobre la crisis del servicio público de televisión, vid. MUÑOZ MACHADO, S. Servicio público y mercado. III La televisión. Madrid: Civitas, 1998. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. “El sector audiovisual ¿servicio público o mercado?. En: Revista Española de Derecho Administrativo. N.º 110, 2001. 30 MEDINA GONZÁLEZ, S. Ayudas públicas y libre competencia en el sector audiovisual. Marcial Pons: Madrid, 2006, p. 165. González Encinar lo explica de manera sumamente gráfica: “El lechero —como el panadero, o el pescador— cumple una función o realiza una tarea, de indudable interés general y presta además con su trabajo un servicio esencial a la comunidad. A la vista de la Constitución, de ello no se deduce, sin embargo, ni la necesidad de socializar las vacas, ni mucho menos la de que el Estado se encargue directamente de ordeñarlas. El interés público, general, o social, de una función, o de una actividad, o el carácter esencial del servicio que con ella se presta, no son por si solos requisitos suficientes para justificar la reserva de dicha actividad al Estado, ni para que el Estado asuma directamente la gestión. Pero tampoco sirve como criterio para determinar qué funciones o servicios puede, o debe, reservarse el Estado el de la importancia del interés público protegido. Si así fuese, el Estado debería haber asumido primero el servicio del pan que el de correos.” GONZÁLEZ ENCINAR, J.J. “El derecho de la televisión” en AAVV El régimen jurídico de la televisión. Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, 1995, p. 15. 31 VILLAR URIBARRI, J.M. “Presente y futuro del marco regulador del sector audiovisual” en VILLAR URIBARRI, J.M. El régimen jurídico de las Telecomunicaciones, Televisión e Internet. Aranzadi: Pamplona, 2002. p. 172. 32 Este argumento a favor del fin del monopolio se utiliza, sin embargo, para expandir los límites del servicio público hasta justificar la participación en el mercado liberalizado (satélite). Como pone de relieve el voto particular de los magistrados Ledesma Bartet y Campos Sánchez-Bordona, «No creemos que pueda afirmarse —como hace la sentencia mayoritariamente votada— que la intervención gubernativa objeto de este recurso tuvo por objeto “remover las trabas que limitan a sólo uno el número de operadores en este sector”. Por el contrario, a nuestro juicio, el marco legal de la televisión por satélite permitía la entrada en el mercado de otros operadores sin necesidad del “respaldo” institucional consistente en la participación accionarial del poder público en el nuevo operador, esto es, sin necesidad de proceder a la inyección de fondos públicos en una “plataforma” privada. Ni siquiera el designio de favorecer la competencia en el mercado de la televisión digital legitimaría una intervención gubernativa de este género cuando, como se ha visto, el marco normativo permitía por sí mismo la pluralidad de operadores. La neutralidad exigible de los poderes públicos respecto de dichos operadores privados en el campo de los medios de comunicación no es compatible con la par-

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ticipación accionarial de aquéllos en un determinado proyecto empresarial para competir con otro, igualmente privado sea cual sea el signo de ambos cuando se trata de un sector liberalizado en el que ya no concurren las notas distintivas de la noción de servicio público. Si a ello se suma que RTVE disponía de títulos habilitantes para gestionar directamente, por sí misma, determinados canales de televisión por satélite que podía transformar en autorizaciones sujetas al régimen general liberalizado de la nueva Ley 37/1995, no es difícil concluir que la ruptura de su neutralidad estaba doblemente injustificada.» 33 Real Decreto 744/2004, de 23 de abril, del Consejo para la reforma de los medios de titularidad del Estado. La nueva norma debe entenderse también dentro del proceso más amplio de saneamiento de RTVE con un importante expediente de regulación de empleo y bajas voluntarias y jubilaciones anticipadas que, pese a su innegable importancia (4.150 trabajadores) contó con el aval de los sindicatos. Cfr. RUIZ

DE

APODACA ESPINOSA, A. “La nueva corpo-

ración RTVE y su configuración en la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y Televisión estatal”. Organización y Procedimientos administrativos. Libro Homenaje al profesor Francisco González Navarro. Aranzadi: Pamplona, 2007; CHINCHILLA MARÍN, C. “La reforma de la radio y la televisión públicas de titularidad estatal: la Ley 17/2006, de 5 de junio”. Revista de Administración Pública nº 174, 2007 34 En tanto que sociedad mercantil, su régimen jurídico es totalmente privado. 35 En sesiones plenarias del Congreso (19 de diciembre de 2006) y del Senado (21 de diciembre de 2006), se nombraron los actuales consejeros: 3 PSOE; 4 PP; 1 CiU; 1 ERC; 1 IU; 1 UGT y 1 CCOO. La distribución por cuotas no supone ninguna novedad en cuanto a la pretendida despolitización del medio. 36 Véase igualmente la DA 35ª de la Ley 30/2005, de presupuestos generales del Estado para 2006. Coincidimos plenamente con la profesora Chinchilla, para quien “En este terreno de juego es donde, en mi opinión, está llamada a jugarse realmente la partida de la reforma de la radio y la televisión públicas. Éstos son los instrumentos de los que depende, en último término, el éxito de la reforma de la radio y la televisión públicas, y en manos del Parlamento, primero, y luego del Gobierno, está, pues, imponer obligaciones a las sociedades de la Corporación RTVE que, en primer lugar, sean lo suficientemente concretas para poder luego exigir su cumplimiento y sancionar, en su caso, su incumplimiento; y, en segundo lugar, sean concebidas de tal forma que el conjunto de la programación ofrecida por la radio y la televisión públicas las haga merecedoras de tal nombre, en el sentido de que, verdaderamente, pueda decirse de aquélla que es una programación de calidad, neutral, objetiva, independiente del Gobierno y diferente a la programación, cada vez más homogénea, de las emisoras y canales privados” CHINCHILLA MARÍN, C. “La reforma de la radio y la televisión públicas de titularidad estatal: la Ley 17/2006, de 5 de junio” Revista de Administración Pública nº 174, 2007, p. 304

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37 PADRÓS REIG, C. “La definición comunitaria de ayuda de Estado por compensación de servicio público en el sector audiovisual” Revista Española de Derecho Europeo, nº 21, 2007 38 El precepto presenta graves problemas de constitucionalidad al carecer las comunidades de una clara competencia para la definición de la naturaleza del servicio más allá de la Ley 6/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión. La Ley se encuentra en estos momentos recurrida ante el Tribunal Constitucional y puede producirse la paradoja de que el legislador catalán vea la impugnación de su norma, no por motivos relativos al fondo del asunto, sino por el hecho de avanzarse a un Estado que no consigue aprobar una ley general audiovisual ya inaplazable. Cf. La excelente monografía de BARATA I MIR, J. Democracia y audiovisual. Fundamentos normativos para una reforma del régimen español. Marcial Pons: Madrid, 2006 39 Aprobación por los plenos del Congreso de los Diputados y del Senado del mandato-marco a la Corporación RTVE previsto en el artículo 4 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, nº 470, de 18 de diciembre de 2007. 40 De manera bastante similar, cfr. artículo 25 de la Ley catalana 11/2007, de 11 de octubre, de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals. 41 En el artículo 35.2.b se establece como objetivo que el 60% de la oferta generalista del conjunto de la programación con contenidos de actualidad, infantil y juvenil, educativo, medioambiental, religioso o de protección del consumidor, sea de producción interna. 42 Aprobadas por el Consejo de Administración RTVE en sesión de 26 de junio de 2007.

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Intervención de Mònica Terribas

Corporación Catalana de Medios Audiovisuales

A principios del siglo XXI, una amplia parte de la población catalana se adscribe, con mayor o menor grado de participación, en una creencia religiosa. Este hecho ha sido habitual en nuestra historia reciente. No obstante, desde mediados y finales de los años noventa se ha producido un cambio en esta estructura, fundamentalmente con respecto a la ampliación de la base social de confesiones religiosas que ya estaban presentes en nuestro país. En gran medida, los responsables de esta tendencia son los fenómenos migratorios. Así, según datos de la Generalitat de Cataluña, el catolicismo se mantiene y destaca en la implantación en todo el país, con más de 2.500 templos donde se celebra habitualmente el culto. Le siguen las iglesias evangélicas, en las que sobresale el aumento del número de iglesias de las ramas pentecostales, sobre todo formadas por personas procedentes de América Latina. Asimismo, las personas adscritas a la confesión islámica han mantenido un constante crecimiento en los últimos diez años y entre centros suníes, chiítas y sufís ya son la tercera religión en el Principado, por su implantación. Los testigos cristianos de Jehová han conseguido presencia en casi todas las comarcas catalanas y también han aumentado el número de salones del reino en las zonas urbanas. Éstas serían las principales religiones de Cataluña, pero existen muchas otras, como el budismo, el hinduismo, la Iglesia ortodoxa, la Iglesia Adventista del Séptimo Día, etc. Ante esta radiografía social del hecho religioso, corresponde a los medios públicos adaptarse y reflejar esta nueva realidad. TVC entiende que lo más importante para una televisión de servicio público es explicar a la sociedad el mundo que nos rodea, ayudarla a hacerse mayor, hacerla crecer en

Intervención de Mònica Terribas

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valores y conocimiento, darle las claves para que entienda nuestro entorno y ayudarla a cohesionarse. Éstos son los criterios de programación con que TVC actúa para conseguir la máxima incidencia social entre nuestros ciudadanos. Con estos criterios, no podemos olvidar que los principios de actuación de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales nos recuerdan que somos un medio público aconfesional, pero que debemos ser respetuosos con todas las creencias, tradiciones y costumbres de nuestra sociedad y, sobre todo, realizar una adecuada pedagogía para que nuestra sociedad viva con normalidad y de forma enriquecedora la incorporación de nuevas religiones al país. Es preciso tener presente, a su vez, que deben merecer el mismo respeto por parte de los medios públicos todas las religiones y también la ausencia de creencias religiosas (el ateísmo y el agnosticismo). Con todo eso, a principios de 2009, Televisió de Catalunya tiene en su parrilla distintos programas de contenido religioso. Por una parte, el domingo por la mañana se emite un programa de unos treinta minutos de duración de confesión católica, Signes dels temps. Además, la Iglesia católica también tiene otro espacio en nuestro país a través de las misas que cada primer domingo de mes se retransmiten por el 33 desde la Abadía de Montserrat. Hay que tener presente que en la sociedad catalana, la Iglesia católica ha tenido y tiene un arraigo mayoritario y con gran influencia en el plano cultural. Eso, sin embargo, no implica que ésta sea la única religión representada en TVC. El día 25 de octubre de 2008 se retransmitió el acto de culto de los protestantes desde Barcelona, la celebración que se hace con motivo del Día de la Reforma. La comunidad protestante puede encontrar en TVC, además, un programa mensual, el espacio Néixer de nou. Por otra parte, desde 2005 se emite en directo la fiesta del sacrificio del cordero, una plegaria musulmana que se celebra cada año. Obviamente, no es ésta la única presencia de la religión musulmana en TV3, ya que distintos programas han recogido y recogen cada año las celebraciones del ramadán. Éstas han estado presentes en nuestros Telenotícies, pero también en reportajes a fondo en programas como Karakia o Entre línies. Este hecho introduce un nuevo elemento de reflexión sobre la presencia de la religión en los medios de comunicación: ésta se hace con programas específicos o de forma transversal a la programación. Asimismo, la transversalidad también puede darse en un

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Intervención de Mònica Terribas

mismo programa que trate el hecho religioso. Por eso, por ejemplo, en esta línea, el programa Signes dels temps recopila cada año las celebraciones de otras religiones, como el ramadán o la fiesta judía del Yom Kippur. Por otra parte, uno de los aspectos que ha provocado más comentarios con respecto al tratamiento que TVC hace de las religiones ha sido el género del entretenimiento. Una actitud de respeto hacia las creencias religiosas no implica una renuncia a aspectos como la crítica, el humor o la sátira, que son propios, especialmente, de los programas de entretenimiento, en los que no sólo las religiones, sino las principales instituciones del país (políticas, sociales, culturales o deportivas) también están reflejadas. Es preciso, eso sí, tener mucho cuidado en el tratamiento del humor de aquellas religiones menos conocidas por la mayoría de la población, ya que un enfoque no adecuado en el caso de una religión con menos presencia pública y conocimiento social puede generar un grado más elevado de desconocimiento hacia esa confesión. La multiplicación de canales en el entorno a la TDT no debe ser obstáculo para mantener la vigencia de estos planteamientos a la oferta de TVC. Tras 25 años de historia, TVC está en disposición de plantear una oferta programática multicanal para dar servicio a todos los públicos: por una parte, los distintos segmentos de edad (los públicos infantil y adolescente, el gran público familiar, los adultos jóvenes), y, por otra, los públicos con intereses y afinidades específicas, con una tematización de canales (informativos, deportes, cultura y conocimiento). En este entorno multicanal, TVC entiende que una televisión pública debe tener una ventana para dar voz a la ciudadanía en todas sus dimensiones, desde la expresión de su soberanía a través del debate político parlamentario, hasta la expresión ciudadana de instituciones, organismos, asociaciones públicas y privadas que contribuyan a la cohesión de nuestra sociedad. Éstos son los rasgos definitorios de un canal dedicado al servicio público, en el que podrían tener acceso las religiones, tanto para expresar la actualidad eclesial como la reflexión desde su punto de vista confesional. Ahora bien, será importante que estos espacios no vayan en detrimento de ninguna confesión y, por lo tanto, será clave fijar los mecanismos reguladores del derecho de acceso de las religiones con el fin de dar oportunidad a todas las confesiones.

Intervención de Mònica Terribas

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Intervención de Antoni Bassas

Corporación Catalana de Medios Audiovisuales

Distintos aspectos sobre la presencia de la religión en los medios, vistos desde la perspectiva de la práctica periodística. -

El pluralismo religioso no es el que disfruta de una mayor protección en los medios. La religión no es un factor con una especial protección por parte de los periodistas. El pluralismo más vigilado por el poder público es el político, igual que la búsqueda de la paridad entre el hombre y la mujer en los medios.

Existen distintas causas que explican la desafección, cuando no abierta hostilidad periodística, en relación con la cuestión religiosa: -

La creciente laicidad.

-

Una cierta inmadurez acomplejada con la que el grueso de la clase periodística catalana todavía vive la herencia de la Guerra Civil, en la que la Iglesia católica y el fascismo iban del brazo, y el posterior adoctrinamiento catequístico del que nos habríamos librado una vez finalizada la dictadura.

-

La actuación de la jerarquía católica española como empresaria tampoco ayuda. La línea agresiva de su medio de comunicación no ayuda a hablar de religión en España sin polémica.

Ahora bien, los medios empiezan a prestar más atención a la religión, gracias a la aparición diaria de otras religiones de la mano de la inmigración y la interconexión de culturas que ha provocado la mundialización. Otros elementos a tratar: Los medios convierten la religión en noticia a partir de aspectos más plásticos por

Intervención de Antoni Bassas

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su novedad entre nosotros (fiesta del cordero musulmana o el ramadán), de forma que refuerzan la idea de que vivimos en una sociedad plurireligiosa, pero, a su vez, señalan el vínculo entre la práctica religiosa y la discriminación de la mujer (el velo en las escuelas), o la práctica religiosa y el conflicto social (apertura de algún oratorio) o el terrorismo, en el caso del terrorismo de signo islamista.

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Intervención de Antoni Bassas

La deontología periodística y el tratamiento de la religión Salvador Alsius Universidad Pompeu Fabra

En primer lugar, quiero manifestar una doble satisfacción por poder participar en estas jornadas. Por una parte, estoy contento de volver una vez más a esta universidad, de la que he sido estudiante y profesor, y concretamente a esta sala, donde tuve la ocasión de vivir como claustral el giro democrático tras la muerte del dictador. Por otra parte, he tenido la suerte de poder seguir gran parte de las ponencias y debates anteriores, y me han parecido muy enriquecedores. Felicito, pues, a todas las personas que han intervenido previamente, y por supuesto a los organizadores por esta magnífica iniciativa. Precisamente por eso que les decía, que he podido seguir estas jornadas desde ayer, he podido constatar que, como era previsible y probablemente esperado, el punto de vista adoptado hasta ahora ha sido el jurídico. Ahora, con la presente sesión, llega un punto de inflexión. Creo que estamos dispuestos a mirar el mismo objeto, pero con otras gafas. Son las de la ética periodística. Y por mi parte, más en concreto, el enfoque será el de la autorregulación profesional. Un punto de vista, este, que es el de los periodistas, pero también es o debería de ser el del público que, recordémoslo, es el titular del derecho a la información, del derecho a una información completa y veraz. Soy consciente de que hablar de autorregulación puede hacer sonreír a algunos de los juristas presentes en la sala. A algunos —aunque no a todos— el concepto les suena a música celestial. Ya hace unos años, después de haber defendido y publicado mi tesis doctoral sobre los códigos éticos de las cadenas de televisión de todo el mundo, el catedrático Marc Carrillo me invitó a exponer sus contenidos en una sesión con colegas suyos del área de derecho constitucional de mi universidad. Me escucharon educadamente y me aseguraron que mi exposición les había resultado ciertamente interesante. Pero yo noté en ellos un cierto deje de displicencia. Insistían en preguntarme para qué

La deontología periodística y el tratamiento de la religión - Salvador Alsius

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sirven unos códigos deontológicos que no contemplan sanciones contra los infractores. Les parecía que ese tipo de documentos son papel mojado. No es la única crítica que reciben los códigos deontológicos, tanto los de la profesión periodística como los de otras profesiones. También se les acusa de ser una expresión más de los tics corporativistas. No es este el momento de enarbolar una defensa de la deontología profesional, que además les podría parecer hecha precisamente desde algún tipo de corporativismo. Pero sí que querría enunciar brevemente tres razones para las que me parece que los mecanismos de la autorregulación —entre los que se encuentran los códigos, pero también los estatutos de redacción, los defensores de los lectores o de las audiencias, y otros— tienen algún sentido. La primera razón es que los códigos son más o menos la plasmación de un convenio tácito que los profesionales o las empresas editoras hacen con su público. Es como decir: miren, nosotros les queremos suministrar información de calidad, y lo que consideramos información de calidad está hecho de la forma que aquí les explicamos. La segunda razón es que los códigos recogen una serie de valores éticos que los periodistas han asumido como propios a través de la experiencia profesional. Antes, cuando había pocas redacciones, estos valores se transmitían con cierta facilidad y de forma oral a través de los que podríamos llamar patriarcas del oficio. Ahora que la profesión periodística es tan dispersa, incluso con una gran cantidad de centros de trabajo unipersonales, no va nada mal que el bagaje de valores y de buenas prácticas acumulado esté escrito en papeles, esos papeles que algunos consideran mojados pero que pueden tener cierta utilidad, al menos mientras no se corra su tinta. La tercera razón para defender la autorregulación y su plasmación en documentos es que escribiendo y reflexionando sobre el comportamiento de los medios y de los periodistas se está haciendo pedagogía. Y la pedagogía, tanto respecto a los propios profesionales, como respecto a las potenciales fuentes informativas y también respecto al público receptor, me parece básica. Las leyes, las sentencias, las disposiciones administrativas y las multas no son las que conseguirán que muchas pequeñas cosas se vayan haciendo cada vez mejor. Eso sólo es posible a base de ir repitiendo una y mil veces cuáles son las buenas prácticas profesionales y cuáles las conductas que deben evitarse. Lluvia fina que vaya empapando el suelo. Los códigos y las recomendaciones, foros como este en el que nos

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La deontología periodística y el tratamiento de la religión - Salvador Alsius

encontramos, y también los planes de estudios de las facultades donde se estudia periodismo o comunicación. Al hacer esta defensa de la autorregulación no estoy negando la necesidad de cierta regulación. Lo difícil es adivinar hasta dónde debe llegar. Ustedes saben perfectamente que, en el mundo de la comunicación social, en muchos países y para aspectos muy diversos, ha habido tendencias reguladoras y desreguladoras que han ido variando con el tiempo, en función de factores políticos, pero también de factores sociales, económicos o tecnológicos. En materia de contenidos, parece imprescindible que los legisladores, para proteger ciertos derechos individuales, establezcan unas reglas del juego estrictas para conseguir un equilibrio satisfactorio entre la libertad de expresión y el derecho a la información, por una parte, y, por otra, los diversos derechos que también deben ser defendidos, como el derecho a la privacidad, el derecho a la seguridad, etc. Digamos de paso que las reglas pueden ser estrictas, pero que siempre sustituyen dudas sobre la casuística que generan, y la prueba es lo sinuosa que es alguna jurisprudencia respecto a esta balanza de derechos. En eso, en las dudas, la regulación y la autorregulación van del brazo. Pero, en general, podríamos decir que la ética es como una atmósfera, como un citoplasma que, cuando la sociedad adquiere seguridades suficientes respecto a alguna cuestión concreta, cristaliza en un núcleo que es la ley, que es el derecho positivo. En aquellas materias en las que los cambios de percepciones sobre los valores son muy grandes, como sucede por ejemplo también con la bioética, esta atmósfera o citoplasma que es la duda y el debate ético son especialmente significativos. Bien, pues a partir de aquí yo les hablaré de autorregulación. Lo haré repasando qué dicen los códigos éticos sobre el acceso de los grupos religiosos a los medios y el tratamiento de la religión en el contexto informativo. Como verán, la inmensa mayoría, por no decir la totalidad, de las cuestiones son exactamente las mismas que han ido apareciendo ya en esta sala ayer y hoy. El objeto es el mismo, y muy semejantes las argumentaciones. Solo que ahora las reencontraremos en otras fuentes y vistas desde una perspectiva distinta. El origen del material que les presentaré es una investigación que, dentro del programa I+D del Ministerio ahora llamado de Innovación y Universidades, estamos llevando a cabo las universidades Carlos III (de Madrid), Sevilla, País Vasco y Pompeu Fabra.

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El proyecto aprobado hace dos años y pico se titula “Ética y excelencia informativa. La deontología periodística ante las expectativas de los ciudadanos”. Tiene tres fases. En la primera se introdujeron en una base de datos todos los códigos deontológicos y recomendaciones significativas hechas en los medios de comunicación que se pudieron encontrar en España. La base está preparada para su futura internacionalización —y también para incorporar elementos jurídicos—, pero de momento su contenido está circunscrito a España. En una segunda fase, cuyo trabajo de campo estamos a punto de cerrar, hemos estudiado hasta qué punto los periodistas tienen interiorizados y asumidos el conjunto de valores y normas recogidos en la doctrina deontológica escrita. Y una tercera fase tiene que servir para realizar una tarea demoscópica con los ciudadanos: se tratará de ver, como el título de la investigación indica, cuál es el posicionamiento que los receptores de la información tienen respecto a las distintas cuestiones que son objeto de debate ético: la objetividad, la neutralidad, el respeto de derechos, los métodos usados para conseguir la información, el tratamiento de minorías o de grupos desfavorecidos, etc. Como les decía, la primera fase de la investigación ha consistido en reunir en una base de datos todos los códigos deontológicos que se han podido encontrar, así como documentos que son asimilables a este concepto: los fragmentos de los libros de estilo o de los estatutos de redacción que contienen indicaciones deontológicas, las recomendaciones hechas por varias instituciones a propósito del tratamiento informativo que conviene dar a ciertos asuntos, etc. Actualmente hay en esta base más de setenta documentos. Está construida a partir de un tesauro que incluye todos los aspectos de la ética informativa, agrupados alrededor de cuatro principios éticos fundamentales: veracidad, justicia, libertad y responsabilidad. Dentro del ámbito de este último principio, el de la responsabilidad, figura un apartado titulado “respeto a creencias”. La base está construida de una forma tal que es muy fácil conseguir una relación de todas las alusiones a una determinada materia que pueden encontrarse en los documentos incluidos.

Lo que dicen los códigos españoles sobre religión Se relacionan a continuación los fragmentos más significativos que respecto al tema que nos ocupa se pueden encontrar en los códigos deontológicos y otros documentos similares difundidos en España.

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Código deontológico de la profesión periodística (Código de la Federación de Asociaciones de Periodistas de España, promulgado en 1993.) Artículo 7 “El periodista extremará su celo profesional en el respeto a los derechos de los más débiles y los discriminados. Por ello, debe mantener una especial sensibilidad en los casos de informaciones u opiniones de contenido eventualmente discriminatorio o susceptibles de incitar a la violencia o a prácticas humanas degradantes. a.

Debe, por ello, abstenerse de aludir, de modo despectivo o con prejuicios, a la raza, color, religión, origen social o sexo de una persona o cualquier enfermedad o minusvalía física o mental que padezca. […]”

Manual de estilo para informadores de radio: RTVE-Radio Nacional de España (año 1980) Epígrafe Principios y normas de actuación “[…] De acuerdo con el artículo 4.º del Estatuto de la Radio y de la Televisión, la actividad de RNE se inspirará en los siguientes principios: a.

La objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones.

b.

La separación de informaciones y opiniones, la identificación de quienes sustentan estas últimas y su libre expresión, con los límites del apartado 4 del artículo 20 de la Constitución.

c.

El respeto al pluralismo político, religioso, social, cultural y lingüístico.

d.

El respeto al honor, la fama, la vida privada de las personas y cuantos derechos y libertades reconoce la Constitución.

e.

La protección de la juventud y de la infancia.”

Principios de actuación de los medios de la CCMA (año 2002; revisado en 2006) Artículo 3.8 El hecho religioso “La CCMA, como medio público que opera en un estado aconfesional, debe ser necesariamente aconfesional. No obstante, no debe ignorar o proscribir el papel que tienen

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las creencias religiosas para mucha gente. La religión, antes que nada, pertenece al ámbito privado de las personas, pero es también un aspecto de la identidad de los grupos sociales que la practican y un elemento central de nuestras culturas. Las empresas de la CCMA deben respetar todas las creencias, las tradiciones y las costumbres de la sociedad autóctona y, a la vez, deben considerar un deber contribuir a hacer la adecuada pedagogía para que las transformaciones que tienen lugar actualmente con la llegada masiva de personas recién llegadas sean vividas de manera armónica, enriquecedora y proporcionada. Los criterios concretos para el tratamiento del hecho religioso en los medios de la CCMA serán: -

Todas las religiones son merecedoras de respeto y se tratarán con respeto. También lo es, en el mismo plano de igualdad, la ausencia de creencias religiosas (el ateísmo y el agnosticismo). Para todas las convicciones será necesario un tratamiento informativo plural, ecuánime y equilibrado.

-

Eso también quiere decir que no debe fomentarse ningún tipo de discriminación por motivos de religión. La condición de creyente de un ciudadano en una determinada fe no invalidará las opiniones que este ciudadano pueda tener en cualquier otra materia.

-

Será necesario poner una atención especial en el tratamiento de todos aquellos aspectos que son más esenciales de cada religión: las expresiones de sentimientos religiosos —como la plegaria, la meditación o la liturgia—, los dogmas de fe o los contenidos de los libros o símbolos que cada religión considera sagrados.

-

Esta actitud de respeto hacia las creencias religiosas y su ausencia no significa que se deba renunciar a aspectos como la crítica (o el humor y la sátira en los programas de entretenimiento) a la cual todas las personas e instituciones deben estar sometidas en un contexto democrático. No obstante, se tendrá que llevar a cabo con el respeto pertinente a los sentimientos individuales y colectivos y con el uso responsable y riguroso del lenguaje.

-

Deberá hacerse un esfuerzo por dar a conocer las costumbres religiosas más arraigadas entre los nuevos colectivos con el objetivo de evitar actitudes de rechazo y el refuerzo de estereotipos que redundan en incomprensión y marginación social.

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-

También se debe tener presente que nuestra organización se dirige principalmente a una sociedad, la catalana, donde la Iglesia católica ha tenido y tiene, con carácter multisecular, un arraigamiento y una incidencia social muy mayoritarias y que es heredera especialmente de esta tradición en el plano cultural. Este aspecto puede ocasionar —y ocasiona de hecho— en nuestros medios una presencia más destacada de esta expresión religiosa, en todos los aspectos. Esta realidad, difícilmente cuestionable, no irá nunca en detrimento de otras creencias y actitudes hacia la religión.”

Libro de estilo de Vocento (2003) “1.1. Principios editoriales […]. Los medios de Vocento respetan escrupulosamente todas las creencias religiosas y particularmente son sensibles a la religión católica, por ser la practicada mayoritariamente por la sociedad española.”

Libro de estilo de Canal Sur (2004) “2.5.7. Comportamientos antisociales El profesional de Canal Sur Televisión y Canal 2 Andalucía debe asegurarse de que cualquier comportamiento negativo, antisocial o delictivo incluido en una noticia no induzca a la imitación. La apología de cualquier delito queda excluida, lo mismo que las expresiones racistas, xenófobas y peyorativas en general o para una minoría étnica, religiosa o social. […] 9.6.3.2. El factor religioso En todo caso, es imprescindible que en CSTV no identifiquemos nunca a un terrorista por su religión. Descartaremos conceptos falsos y simplistas como terrorista islámico o terroristas musulmanes por otros más adecuados, a efectos sólo informativos, como la identificación por su nacionalidad (Mohamed Ata tenía pasaporte egipcio) o por la organización en la que se integran (El entrenamiento de los pilotos en EE.UU fue costeado por Al-Qaeda), sin más detalles étnicos. No debemos usar estas expresiones del mismo modo que no llamamos terroristas católicos a los miembros de ETA.”

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Libro de estilo de Barcelona TV (2007) “2.3.4. Etnia (minoría étnica) Una etnia es una comunidad identitaria unida por factores lingüísticos, culturales, religiosos o de organización social. Fundamentalmente la explica una identidad sentida como común y diferenciadora de las otras. Ante la complejidad del concepto y la amplitud interpretativa en la literatura sociológica y antropológica, evitaremos referirnos a ella y preferentemente hablaremos de comunidad, pueblo o nacionalidad. A menudo se hace referencia a ella para hablar de minorías étnicas, es decir, comunidades diferenciadas en medio de otra mayoritaria o bien transnacionales, como cuando se habla de etnia gitana (ej.: pueblo romaní, mandinga o huaxteca, o bien comunidad emberá). 2.3.14. Religión Considerando la defensa de la pluralidad religiosa y la libertad de expresión en un Estado laico, se será respetuoso de igual manera con todas las creencias, independientemente del número de seguidores que tengan. Aunque no utilizaran los motivos religiosos con intención discriminatoria ni satírica, tampoco se hará un intento de eliminar los símbolos populares del ámbito cultural cristiano de una manera forzada (ej.: villancicos, pesebres, Reyes Magos).”

Libro de estilo de Servimedia (2007) “2.8. Moral y religión En terreno tan resbaladizo como éste, que soporta una elevada carga de subjetividad e interpretación, y riesgo de malentendidos, serán reglas básicas el respeto a las partes implicadas y el sostén en la Constitución española a la hora de dirimir informativamente determinadas cuestiones. Servimedia no fijará posición en la aplicación de leyes que supongan para determinados sectores sociales una merma de lo que estiman como sus derechos, en confrontación con los de otros colectivos, si se quiere antagónicos. Ello no impedirá, como no puede ser de otro modo, ofrecer o atender informativamente a las partes en conflicto. Excepción será cuando las voces, documentos o acciones que se pretenden hacer públicas traspasen los límites de la libertad de expresión, o de la ley en su conjunto. Por encima de todo, prevalecerá el interés informativo, pero

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también el escrupuloso respeto a toda posición o sentimiento, tanto los personales como los vinculados con la moral o las creencias religiosas, sean cuales sean. Nuestra atención será preferente en aquellos casos en que las personas sufran física o psíquicamente por defender unas creencias determinadas, por la persecución de que puedan ser víctimas por esta razón. Por lo demás, todas las manifestaciones religiosas tendrán cobertura por igual en Servimedia, y en función siempre del interés informativo en cada caso, salvo aquéllas cuya actividad no esté legalmente regulada, como es el caso de determinadas sectas. Por otra parte, es importante no relacionar el islam o islamismo, conjunto de dogmas y preceptos morales que constituyen la religión de Mahoma, con actividades violentas o terroristas que se cometen en su nombre. Sería tan injusto como responsabilizar a la cristiandad en su conjunto de las polémicas acciones que cometieron en su día determinadas facciones cristianas en Líbano. El diccionario nos ayuda a distinguir al señalar que islámico es “relativo o perteneciente al islam” e islamista “perteneciente o relativo al islamismo integral; partidario de este movimiento”. Musulmán es quien “profesa la religión de Mahoma”, mahometano quien “profesa la religión islámica” y árabe, “natural de Arabia” y “perteneciente o relativo a los pueblos de lengua árabe”. Árabe no es sinónimo de musulmán o islámico. Un árabe puede ser católico, budista, etcétera. No emplearemos con carácter general el vocablo “moro”, no sólo porque únicamente se refiera en su primera acepción a “naturales del África septentrional frontera a España”, lo cual supone una restringida parte de lo que llamamos mundo árabe; sobre todo porque es peyorativo. Permitiremos el uso de islamofobia, aunque no está en el diccionario, para señalar el rechazo a todo lo relacionado con el islam. Por otra parte, no confundamos evangelistas con evangélicos. En el ámbito cristiano, existe la Iglesia evangélica, como la católica. Evangélicos son los seguidores de esta doctrina inspirada en Lutero y Calvino, mientras que evangelistas son cuatro: Mateo, Lucas, Juan y Marcos, autores de los evangelios canónicos. Otro tanto ocurre con anglicanismo y anglicismo. Aunque no es frecuente confundir ambos términos, no está de más recordar que anglicanismo es religión cristiana mayoritaria en Inglaterra, y anglicanos sus seguidores. Tampoco todos los indios son hindúes. Hindú es todo aquel, resida en el país que resida, que practica el

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hinduismo, o brahmanismo, religión mayoritaria en la India. No caigamos en el error de hablar del país hindú, cuando aludamos a la India, como no llamamos católicos a todos los franceses aunque esta confesión religiosa es mayoritaria en dicho país. Para cerrar este capítulo, tengamos presente que israelí es el gentilicio del Estado de Israel. Judíos sólo serán quienes, siendo o no israelíes, profesen la confesión judía. Tampoco nos podemos referir a Israel como al pueblo hebreo, término éste que sólo se aplica a la lengua del pueblo.”

Recomendaciones del CAC sobre el tratamiento informativo de la inmigración (2002) Epígrafe Recomendaciones dirigidas especialmente a los profesionales de la información audiovisual “6. En un orden similar, no es aceptable la adopción automática de atribuciones tópicas que conllevan valoraciones discriminatorias. Es necesario evitar, por ejemplo, la caracterización sistemática de una determinada opción religiosa como fundamentalista.”

Recomendaciones del Consejo Audiovisual de Andalucía sobre el tratamiento de la inmigración en los medios audiovisuales (2006) “13. […] Informarse de qué códigos rigen en otras culturas a la hora de tratar ciertos temas que puedan ser problemáticos o conflictivos.” Cabe mencionar también el documento Criterios del Consejo del Audiovisual de Cataluña en materia de tratamiento del hecho religioso en los programas audiovisuales de entretenimiento, aprobado y difundido en 2002. No está incluido dentro de la base de datos que ha servido de fuente a la relación precedente ya que en esta base figuran exclusivamente documentos que apelan a los comportamientos periodísticos, mientras que este texto se refiere explícitamente a los programas de entretenimiento. Asimismo, los principios y las sugerencias que contiene son muy coincidentes con los expresados en el conjunto de los documentos de los que hemos dado razón.

Dos organizaciones radiotelevisivas de referencia: la BBC y la SRC/CBC En este apartado se presenta una colección de las referencias que realizan al tratamiento de la religión los códigos o documentos deontológicos internos de dos televisiones

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públicas de referencia mundial, como son la BBC y la canadiense SRC o CBC. En términos generales, se advierte lo siguiente: -

La BBC cuenta con un documento básico (titulado Editorial Guidelines) donde se recoge la doctrina básica de la cadena por lo que respecta a cuestiones deontológicas, mientras que la SRC trabaja con un conjunto de documentos que abordan diversos aspectos de la emisión de programas.

-

Las dos instituciones presentan a través de sus normas una actitud aconfesional. Pero la BBC alude a la religión en varias ocasiones como un fenómeno específico, mientras que la SRC se refiere a ella más bien en pie de igualdad con otras temáticas. De forma esquemática, podríamos decir que el planteamiento de la SRC es más laicista que el de la BBC.

BBC El código Editorial Guidelines de la BBC trata las cuestiones religiosas en un capítulo dedicado específicamente a esta temática, el número 12. También lo menciona en algún otro epígrafe, como es el dedicado a la ofensa y el buen gusto. Editorial Guidelines / 12. Religion Ya en la introducción del capítulo 12 se advierte que la BBC respeta el derecho humano fundamental de ejercer la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, lo cual incluye la libertad individual de culto, enseñanza y práctica religiosa. Asimismo, se reconoce el derecho de la cadena a proteger a los más vulnerables y de no provocar ofensas ni daños morales. “Nuestro objetivo en este ámbito —se concluye— es garantizar que la producción no sirva para denigrar las creencias de los demás”. A continuación, en este mismo capítulo, se especifican una serie de propósitos de conducta: •

“Garantizaremos que las creencias y prácticas de las grandes confesiones mundiales sean descritas de manera exacta y con imparcialidad.

•

Garantizaremos que las convicciones religiosas y las creencias de un individuo, una religión o una denominación religiosa no estén infrarrepresentadas, insultadas o discriminadas, de acuerdo con los estándares comúnmente aceptados.

•

Reflejaremos una sensibilidad religiosa en las referencias —o en los usos de— a

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nombres, imágenes, divinidades, rituales, escrituras y léxico que conforman el núcleo de las distintas confesiones, y garantizaremos que cualquier alusión verbal o referencia visual que se haga a ellas sea tratada con atención y esté editorialmente justificada. Son ejemplos de ello la crucifixión, la sagrada comunión, el Alcorán y el sabbat judío. •

Respetaremos la sensibilidad religiosa en lo relacionado con la observancia de días sagrados y las festividades principales de las distintas confesiones, hasta el punto de considerar objetable en esos días material que podría ser más aceptable en otras ocasiones.”

El capítulo 12 al que estamos haciendo referencia continúa señalando que los espacios o programas que traten como tema central las convicciones religiosas y/o las creencias de una religión o denominación religiosa tendrían que dejar clara tanto la identidad de la confesión como el propósito del programa. En ningún caso tendría que haber lugar para el proselitismo; y a los participantes no se les debe permitir socavar o denigrar las creencias religiosas de otros. Otra consideración que se hace en este capítulo es que deben tratarse con atención las referencias o llamadas que en los programas de contenido religioso puedan hacerse a los poderes o habilidades especiales de una persona, y eso muy especialmente cuando exista potencialmente una amplia audiencia infantil. Finalmente, se advierte de la capacidad que tienen para ofender los géneros como la comedia o la sátira. Se reclama que desde el departamento de ética y religión de la BBC se precisen más normas sobre ello, pero no se entra en más detalles. Como se ha indicado, otras referencias al hecho religioso se encuentran más esparcidas en otros puntos del mismo documento: Editorial Guidelines / 18. Harm & Offence / Audience expectations Este apartado está dedicado a llamar la atención de manera especial sobre el hecho de que debe tenerse en cuenta en todo momento cuál es la audiencia potencial de un programa o espacio. Y entre los ejemplos que se plantean vuelve a aparecer la alusión a ciertas festividades religiosas.

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Editorial Guidelines / 18. Harm & Offence / Language En este epígrafe se hacen varias consideraciones a implementar con respecto al uso de un determinado lenguaje que determinadas partes de la audiencia puedan considerar de mal gusto o excesivamente basto. Se pone especial énfasis en el cuidado que debe tenerse cuando los espacios pueden contar con una gran audiencia infantil. Y, finalmente, se recuerda qué temas o ámbitos pueden resultar especialmente ofensivos. Aquí, al lado de las expresiones con contenido o carga sexual, se toman en consideración los nombres de figuras sagradas o las palabras relativas a la religión, y especialmente si van asociados a términos que por ellos mismos ya son ofensivos. Editorial Guidelines / 14. External Relationships / Public value partnerships En este apartado se realizan varias consideraciones sobre las colaboraciones o coproducciones que pueda hacer la BBC. En algunos casos se descarta de forma suficientemente taxativa la posibilidad de asociarse con determinadas entidades, como partidos políticos, empresas tabacaleras u organizaciones que fomenten la pornografía. En otros casos, y aquí es donde se cita a las entidades religiosas, no se descartan posibles acuerdos pero se recuerda que en ningún caso estos acuerdos pueden comprometer la imparcialidad de la cadena.

SRC (CBC) La radiotelevisión pública de cuenta con un conjunto de documentos bastante amplio que determinan sus disposiciones por lo que respecta a políticas de comportamiento. Algunos de estos documentos se refieren específicamente a la actividad informativa y otros al conjunto de la programación. El principal y más extenso es el titulado Normes et pratiques journalistiques, que también es el más comparable con el Producer’s Guidelines de la BBC. Encontramos las siguientes referencias al tratamiento de los temas y aspectos relacionados con el hecho religioso. II. Application de la politique / 1. Aire d’application / 1.1 Productions de RadioCanada Se cita la religión entre los contenidos de la actividad periodística que deben ser regidos por el conjunto de principios y normas que se presentan a lo largo de todo el

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documento. Eso quiere decir que no existe en este código interno ninguna norma específica de carácter ético que se refiera al hecho religioso. Los asuntos religiosos quedan comprendidos en el conjunto de los principios que se aplican a cuestiones como “la agricultura, las artes, la música, la ciencia, el deporte o las variedades”. IV. Normes de production / B: Traitement des informations / 4. Respect des sensibilités / 4.6 Lois et règlements pertinents Se trata de un epígrafe donde se recuerdan los imperativos legales que conciernen a la difusión de los programas. Entre los aspectos destacados, hay las frases o las imágenes que puedan ser consideradas blasfemas u obscenas, así como todo lo que sea susceptible de exponer a las personas al avergonzamiento o al menosprecio por motivos fundados en la raza, el origen nacional o étnico, el color, la religión, el sexo, la edad o la deficiencia psíquica o mental. Annexe B – Politiques connexes de Radio-Canada / 2. Émissions soustraites à la publicité commerciale / 2.1 Secteurs frappés d’interdiction / 2.1.2 Télévision Se trata de un anexo donde se recogen una serie de aspectos específicos, entre los que tiene un papel destacado la política relativa a contratación e inserción de publicidad. Una norma prohíbe que ciertos tipos de emisiones puedan ser directamente encabezadas o interrumpidas por anuncios publicitarios. Entre estas emisiones, junto a otras, se citan los servicios religiosos. Annexe B – Politiques connexes de Radio-Canada / 3. Présence de la publicité dans les émissions / Cas précis / 6. Placement de produit En este epígrafe del mismo anexo se admite que en ciertas emisiones se pueda hacer exhibición comercial de productos siempre y cuando esta presencia sea de buen tono, que respete los valores de la cadena y especialmente la transparencia, y que no afecte a la calidad del programa. Pero existen una serie de productos que quedan especialmente excluidos en cualquier caso, y entre estos productos se encuentran aquellos de los que se desprenda algún tipo de compromiso o toma de partido, tanto religioso como político. A continuación se citan otros documentos de la SRC que contienen referencias al hecho religioso.

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Politique des programmes. 1.1.5 Le bon goût Este epígrafe, vigente desde el 6 de julio de 1994, afirma que las emisiones de la SRC deben ajustarse a las normas actuales que conciernen a los buenos modos y la moral pública. Se recuerda que entre las audiencias de las emisiones hay bastantes diferencias en edad, entorno y sensibilidad, y que no todo el mundo acepta la misma definición de buen gusto. Así pues, prosigue, cabe concluir que la libertad de expresión visual es más limitada en la radiotelevisión que en la edición, el teatro o el cine, en los que la clientela ejerce una elección más reflexiva. Consecuentemente, las emisiones deben adoptar un tono que no pueda herir gratuitamente la sensibilidad de las audiencias. A continuación se dice: “El tratamiento de temas controvertidos como son la religión, la política, la sexualidad o la moral, difícilmente puede satisfacer a todo el mundo. Asimismo, respetar el buen gusto no significa que se deba excluir de las emisiones todo lo que podría desagradar a algunos. La aplicación de las normas del buen gusto debe tener en cuenta el tipo de emisión, la hora de programación y la composición de la audiencia”. Publicité d’intérêt public / Admissibilité 1. Organismes privés / + Contenu des messages “Publicité d’intérêt public” es el título de una norma que entró en vigor el 1 de junio de 1993 y que posteriormente fue incorporada como epígrafe 4.1. en un documento más amplio titulado Politiques institutionnelles. Sirve para regular de manera específica la cesión de espacios a entidades (partidos políticos aparte) que quieran hacer llegar sus mensajes a la audiencia. En el preámbulo de esta norma se reconoce el interés público colectivo de numerosos servicios sociales, obras de caridad y manifestaciones culturales, y, en consecuencia, se prevé la concesión gratuita de un tiempo de antena para que estas entidades puedan dar a conocer la finalidad y los objetivos de sus servicios. Por lo que respecta a los criterios de admisibilidad, cuando se trata de organismos privados (entre los que se cita como ejemplo a los organismos religiosos, entre otros) deben cumplir dos condiciones: a) estar establecidos de forma permanente en Canadá como sociedades sin ánimo de lucro y ser reconocidos como organismos de caridad por el fisco, y b) llevar a cabo actividades que el público reconozca en general como útiles para la sociedad canadiense en su conjunto.

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En lo que respecta al contenido de los mensajes, se excluye expresamente el proselitismo de doctrinas religiosas o ideológicas. Por otra parte, deben “respetar las normas morales, éticas y jurídicas de la sociedad actual”. Code publicitaire. 1.3.3. Bon goût et représentation équitable Este documento regula, de manera más general, los contenidos de toda la publicidad que se emite por la cadena. Refundió el 20 de junio de 2006 otros documentos que habían estado vigentes anteriormente. En el epígrafe al que aquí nos referimos se establece, entre otras cosas, que se rechaza “cualquier material publicitario de naturaleza discriminatoria, que haga la promoción de estereotipos o de comportamientos socialmente reprensibles, mostrando actos de violencia gratuita, haciendo uso de lenguaje obsceno o blasfemo […]”. Code publicitaire. 1.3.11. Publicité interdite Cabe entender que, a diferencia del documento Publicité d’intérêt public, aquí se está haciendo referencia a la publicidad de pago. Pues bien, la SRC excluye expresamente de este ámbito los mensajes que hacen promoción de creencias o convicciones religiosas. L’ombudsman / Mandat / III. Juridiction En una normativa que regula las actuaciones del ombudsman de la cadena (cuyas competencias, por cierto, están circunscritas a los contenidos informativos), se hace una lista de varios aspectos a los que pueden hacer referencia los tratamientos informativos y, en una lista amplia que comprende temas muy diversos, se cita la religión.

Por un inventario de cuestiones éticas a propósito del tratamiento periodístico del hecho religioso El repaso que hemos hecho hasta aquí a varios documentos españoles y foráneos que abordan de manera responsable y reflexiva el comportamiento que deben tener los medios al tratar el hecho religioso nos permite establecer un cierto corpus de cuestiones básicas. Así pues, a modo de conclusión, planteamos la siguiente lista de temas que deben tenerse en cuenta al establecer normatividad ética o, simplemente, al debatir sobre las dudas que constantemente se van planteando en ese terreno.

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Cuestiones de criterio general aplicable también a la temática religiosa -

Pluralidad, diversidad (la religión como un aspecto más de la diversidad cultural).

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Neutralidad.

-

Buen gusto.

-

Cuidado con la propagación de estereotipos.

Tratamiento de los temas religiosos -

Respeto a creencias.

-

Distinción entre las propias creencias y la interpretación cultural que se hace de ellas.

-

-

-

Ofensas: •

Por la palabra (blasfemia, alusiones irrespetuosas).

•

Por la imagen.

Lenguaje cuidadoso •

Terminología ajustada (ej.: celibato / voto de castidad).

•

Especial énfasis en los gentilicios (ej.: judío, hebreo, israelí, israelita).

Conocimiento y contextualización de las costumbres y prácticas de cada confesión religiosa, así como de su simbología (iconografía, costumbres alimenticias, animales sagrados, etc.).

-

Especial cuidado en los días sagrados de las distintas religiones.

-

Nuevos dilemas derivados de los fenómenos migratorios. Mayor cuidado cuanto más minoritarias son las religiones (tema humor / poder).

Acceso de los grupos religiosos -

Atribución de espacios dedicados a varias religiones o causas relacionadas con la religión.

-

Presencia suficiente de confesiones religiosas significativas entre la población.

-

Maneras de garantizar la equidad.

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Criterios de inclusión y exclusión.

-

Dar a conocer nuevas costumbres religiosas.

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Modalidades de programa o género afectadas (en el caso de la radio y la televisión) -

-

Programación en general •

Línea editorial de los informativos.

•

Intervenciones de fuentes o de terceros.

•

Programación de ficción.

•

Programación propia de entretenimiento. Los límites del humor.

•

Publicidad.

Programas de contenido religioso.

Notas 1

Esta organización es conocida indistintamente con las dos denominaciones correspondientes a las dos lenguas oficiales del país: Société-Radio Canada (SRC) y Canadian Broadcasting Corporation (CBC). Para simplificar las citas, aquí nos acogeremos al nombre corporativo en francés.

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La proyección del pluralismo religioso en los medios de comunicación Joan Lluís Pérez-Francesch Universidad Autónoma de Barcelona

Agradezco la invitación a participar en esta mesa redonda, en la que tengo el placer de compartir un rato con algunos de nuestros profesionales de la comunicación más importantes. Mis palabras manifestarán percepciones y preocupaciones personales, desde la experiencia vital y el análisis de la realidad que me rodea. Con el fin de ser lo más ordenado posible, expondré nueve ideas, que espero sean útiles para el debate y la reflexión posteriores. 1.

¿De qué hablamos cuando nos referimos al pluralismo? Considero que no hay pluralismo sin unidad. Ésta es la idea que pone de relieve la filosofía “federal”, la del estado complejo, por ejemplo. “E Pluribus Unum”, como reza el lema de Estados Unidos de América, incorporado en su sello oficial. La diversidad sólo es posible apelando a la unidad y, por lo tanto, en el marco de ésta. El pluralismo, en todos los órdenes de la vida, cuando debe canalizarse políticamente y jurídicamente necesita enmarcarse en una unidad, que es un orden estatal, un sistema de valores o una cosmovisión del mundo. No hay pluralismo sin unidad. La reflexión sobre el pluralismo no puede ser referirse a “tantas cabezas, tantos sombreros” sin poder situar la diversidad en un orden que es lo que le da sentido. El pluralismo afecta a muchos aspectos de la vida. Podemos decir que la vida es plural por definición, y que el derecho lo que hace es reconducir la complejidad hacia la unidad. Por eso las sociedades civilizadas expresan su existencia mediante elementos simbólicos, que reflejan las creencias mayoritarias. Una parte de los elementos simbólicos son religiosos, y se convierten en respetados y

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respetables no sólo por cuestiones de fe, sino de cultura. Lo que acabo de decir es compatible con el respeto necesario que hay que tener a las opciones religiosas minoritarias. Los medios de comunicación deben ser escrupulosos con el tratamiento informativo que dan a las opciones religiosas de la ciudadanía. El tratamiento informativo de la religión es un tema diferente del derecho de acceso de las distintas confesiones a los medios de comunicación públicos. En cualquier caso, y en general, considero que el tratamiento periodístico del hecho religioso hoy en nuestro país es bastante mejorable, especialmente por la falta de rigor a la hora de informar sobre esos aspectos tan profundos de la condición humana. 2.

Yo les hablo como “católico cultural”, dado que el catolicismo ha sido la religión mayoritaria en Cataluña. Hoy tenemos una especie de catolicismo difuso, en el marco de una cultura de la increencia, en ocasiones promocionada por el gobierno y desde los propios medios de comunicación. Pero, más allá de la coyuntura actual y de las pretensiones estratégicas de aplicar la ingeniería social, no hay duda, pienso, que incluso un ateo en Cataluña tiene unas estructuras mentales católicas. En mi caso, reivindico el concepto de “católico cultural” como definición que resume mi formación integral como persona y de la que me considero heredero e, incluso, por qué no, partidario. En estas circunstancias, debo decirles que parece que hoy los medios de comunicación pueden “ofender” la sensibilidad católica con una total impunidad: ridiculización del Santo Padre en el programa Polònia, informaciones sesgadas sobre el Monasterio de Montserrat en el diario El País, etc. Podría decirse que meterse con la Iglesia católica “es gratis”, es de izquierdas, moderno, etc. En ocasiones, aparece como conservadora sin matices y, en otros casos, incluso como “antisistema”, en un enfrentamiento rentable al statu quo gubernamental y en el que cae fácilmente la jerarquía eclesiástica española. Con respecto al islam, con un profundo desconocimiento de lo que significa, es asociado a menudo con la delincuencia y la extravagancia, y hay que hacer notar el miedo a hipotéticas consecuencias violentas cuando se critican algunos elementos dogmáticos (caso de las caricaturas del Profeta). En el caso de otras

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confesiones, es poco lo que podemos decir, ya que el tratamiento informativo es realmente puntual. 3.

En el ámbito televisivo, la autorregulación no acaba de funcionar, motivo que justifica a los entes públicos reguladores, como el Consejo del Audiovisual de Cataluña. La televisión es un campo especialmente abonado para inseminar valores, como puede observarse en las series tanto catalanas como españolas. En el caso español, sin embargo, el hecho de que no haya ningún ente regulador facilita los índices de audiencia como único valor moral, lo que es, en mi opinión, un auténtico despropósito.

4.

En relación con lo que acabo de decir, hay que plantearse más seriamente la protección de la infancia y la juventud, tanto en lo relativo a los horarios como con respecto a la calidad informativa y de los programas televisivos. La situación, bajo mi punto de vista, es insostenible, y requerirá, a mi parecer, una acción enérgica del propio CAC. El caso es grave porque, según las estadísticas, los menores pasan casi el mismo tiempo ante el televisor que en la escuela, lo que me parece una aberración. El discurso televisivo se ha instalado definitivamente en la propaganda y la publicidad y, en consecuencia, en el discurso fácil, lineal, sin profundidad ni matices. La televisión puede convertirse, así, en la gran factoría de una ficción irreal, que personas sin formación pueden creerse sin ningún espíritu crítico. Además, la cultura de la morbosidad, mediante las imágenes, confunde el entretenimiento con la degradación y la comercialización de las personas. Se llegan así a trivializar aspectos trascendentales como la información sobre el terror o la muerte violenta. Lo más preocupante es que los niños pueden llegar a socializarse mayoritariamente a través de los supuestos valores de la televisión en contra de los de la familia o la escuela. Como se ha recordado, la televisión es como la calle donde sucede todo y, por lo tanto, sería preciso introducir los controles adecuados por parte de todos quienes son responsables del proceso educativo. Formarse basándose en las emisiones de imágenes y emociones televisivas afecta los derechos y deberes de los padres a escoger la formación moral de los hijos. Es una intromisión ilegítima en el

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ámbito de la familia. No me parece que sirva el argumento de “no poner la tele”, ya que el problema es mucho más complejo. Por lo tanto, así como en la calle no puede hacerse cualquier cosa, tampoco creo que la televisión pueda emitir lo que quiera sin ningún control. Poco a poco se está avanzando, pero todavía queda mucho camino a recorrer. Es preciso proteger más a los menores y respetar los derechos de las personas y no guiarse sólo por criterios económicos. Ésta es una consideración en la que confluyen valoraciones morales y religiosas. 5.

El catolicismo no es un todo monolítico en nuestra sociedad. Es bastante más plural de lo que los medios de comunicación reflejan. Podemos afirmar que dentro del catolicismo existe una gran diversidad de opciones, con distintas sensibilidades sociales, y con alianzas políticas que no siempre deben coincidir con las de la Conferencia Episcopal Española. La jerarquía católica catalana no es tan reactiva a las provocaciones del gobierno socialista. El asunto de la agresividad verbal de la COPE se ve con ojos distintos en Cataluña y en Madrid. Pero determinadas formas de actuar y el protagonismo que se ha permitido tener a locutores famosos por su anticatalanismo visceral no responden al espíritu evangélico ni a una postura constructiva de las relaciones entre Cataluña y España. El caso de la COPE es, bajo mi punto de vista, tan lamentable, que no puede resolverse con el aforismo “cambiar de emisora”. Los exabruptos, la confusión entre información veraz y opinión, la vociferación al servicio del insulto, la correa de transmisión de intereses políticos explícitos, caen como una pesada losa a quines no comulgan con esta forma de hacer y que entienden que se está infligiendo un inmenso daño a la reputación social de la Iglesia católica. Por suerte, en Cataluña, Ràdio Estel manifiesta una forma diferente de hacer radio y de expresar los valores evangélicos, definiéndose a sí misma como la “radio amable”.

6.

Si me lo permiten, querría referirme a mi vivencia radiofónica. Desde 2001 colaboro con Ràdio Estel, como tertuliano en el programa matinal El primer cafè, y con un breve comentario semanal sobre la actualidad. A pesar de la confesionalidad de la emisora, debo decir que nunca he recibido ningún aviso o advertencia y que, por lo tanto, me he sentido como en casa, con total libertad. Es posible que la coincidencia en los valores de fondo haya ayudado a ello. Por otra parte, la

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La proyección del pluralismo religioso en los medios - Joan Lluís Pérez-Francesch

nueva etapa iniciada en 2008 con la dirección del Dr. Jaume Aymar augura un futuro esperanzador, siguiendo la huella del obispo Carrera. 7.

Pasamos de las experiencias personales a reflexiones más abstractas. Volvamos al pluralismo religioso y cultural. Hoy en día me da miedo que el pluralismo sea interpretado como un tipo de tabula rasa en nombre de posicionamientos multiculturales que relativizan las cosmovisiones históricas. En efecto, hoy parece que nuestra sociedad debe ser un melting pot, una confluencia, en la que la historia no tiene interés, no importa, no se sabe cuál es la cosmovisión en la que debemos movernos todos, y se reinterpreta la historia al servicio de los intereses del presente inmediato (eso último tiene un claro ejemplo reciente: se aprueba el código civil catalán en la parte relativa a sucesiones y desaparece el testamento ante párroco que existía desde el siglo

XII,

cuando el Estatut afirma que los derechos

históricos son una de las fuentes de nuestra autonomía política. O sea, sólo se mantiene la parte de la historia que se considera “políticamente correcta”). Y la consecuencia de todo eso es que parece que lo más lógico es que la pérdida de influencia social de la Iglesia católica deba convertirse en un abandono de toda referencia al catolicismo, como si pudiese entenderse qué país tenemos, qué es Cataluña, sin el papel del catolicismo. 8.

La televisión es para ser vista, no para vivirla. Centrémonos de nuevo, por un instante, en la problemática del discurso televisivo, que apuntábamos en el apartado 4, simplista y manipulador hasta el extremo; aspectos que no tienen nada que ver con la frase clásica “de una imagen vale más que mil palabras”. El problema, bajo mi punto de vista, es muy grave, dado que hoy ya no sabemos, desde una actitud crítica, cuál es el relato de la verdad de todo lo que nos pasa como personas y como país. El exceso de anuncios, el sectarismo informativo, el dirigismo político encubierto, la renuncia a una autorregulación creíble dificulta el trabajo de organismos que, como el CAC, tendrían que poner de manifiesto todas esas deficiencias, desde una independencia real y al servicio de la verdad informativa y el respeto de los derechos de la audiencia. La televisión no puede ser un instrumento al servicio de la ingeniería social, con total impunidad.

9.

Por último, quiero propugnar una vez más el debate social y político entorno a

La proyección del pluralismo religioso en los medios - Joan Lluís Pérez-Francesch

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valores sólidos que deberían formar parte del consenso básico democrático en Cataluña. Los medios de comunicación no pueden alejarse de este debate atraídos por criterios mercantilistas. En la construcción de Cataluña como país convivencial y respetuoso con la diversidad no es todo admisible. La proyección del pluralismo no es admitir cualquier cosa, ya que es preciso tener en cuenta los límites de la legalidad vigente y, en especial, del respeto a los derechos fundamentales de las personas y de los grupos. Organismos como el Consejo del Audiovisual tienen hoy la inexorable responsabilidad de evitar los abusos de la libertad de expresión mal entendida, las ofensas fáciles y las tonterías. Y poner de manifiesto que en Cataluña hay un marco constitucional y estatutario que debe respetarse por parte de todas las personas que accedan a los medios de comunicación públicos y que quieran moverse dentro de unas coordenadas civilizadas.

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La proyección del pluralismo religioso en los medios - Joan Lluís Pérez-Francesch

Consideraciones conclusivas Àlex Seglers Coordinador académico del seminario Universidad Autónoma de Barcelona

Ciertamente, resumir las conclusiones de este seminario no resulta nada fácil, sobre todo porque las intervenciones han sido de un gran nivel, de mucha calidad. Intentaré, no obstante, apuntar algunas ideas siguiendo las principales reflexiones de los ponentes. Es evidente que hoy en día nadie duda del papel relevante de los medios de comunicación en la formación de la opinión. Y este papel se materializa en la esfera pública, que Habermas definió como “ese espacio en el que los asuntos de relevancia ciudadana se discuten libremente”. En la esfera pública se visualizan las diferencias entre la moral religiosa y la moral laica. Ambas morales se basan en creencias. La religiosa, en la doctrina revelada, y la secular, en la libertad de conciencia, que no necesariamente debe ser relativista. Pero en democracia, lo que importa es que ambas morales o cosmovisiones puedan enriquecer los valores que operan en la sociedad. Y esta posibilidad no significa que las religiones o las ideocracias tengan que ocupar o colonizar las instituciones democráticas. Porque si las colonizaran, dichas instituciones dejarían de ser laicas. Ayer la profesora Victoria Camps nos recordaba que las discrepancias sobre los desafíos morales deben ser discutidas y debatidas públicamente, porque la religión o la ética secular no son cuestiones estrictamente privadas. Entonces surge una pregunta: ¿Cómo deben actuar los poderes públicos (que son laicos) ante las controversias éticas? Generalmente, la solución pasa por la neutralidad y la tolerancia. Pero ésta es una solución fácil. Tolerar todas las posturas implica legislar de forma que las demandas más

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liberales también tengan cabida, al margen de si los creyentes piensan que se están autorizando formas de actuar pecaminosas o moralmente censurables. Pero al revés, también: en la esfera pública no puede marginarse la perspectiva de los creyentes, porque también son ciudadanos. En sociedades abiertas, la determinación de lo que debe ser “tolerado” debería ir precedida de una deliberación basada en actitudes “razonables”. Ese concepto, que es de John Rawls, matiza la tolerancia “fácil” porque exige un atributo: el de la “razonabilidad”. Es decir, exige del ciudadano una actitud comprensiva y una clara voluntad de escuchar y entender la postura de los demás. Pues bien, es esa “razonabilidad” la que deberían fomentar los poderes públicos. Con el propósito de conseguir que la deliberación sea lo más justa posible, al margen de los debates partidistas y simplificadores. A modo de primera conclusión: en los próximos años, desde el CAC y otras instancias reguladoras, difícilmente podrá gestionarse la diversidad religiosa sin la promoción de la democracia “deliberativa”. Una democracia basada en el mutuo reconocimiento de todas las personas que, como ciudadanos, conviven en una misma comunidad democrática. Fíjense que la promoción de la deliberación no se predica tanto para la prensa escrita o internet, sino básicamente para la radio y la televisión públicas. El profesor Ferrari explicaba que no hay un diario o internet “de Estado”. En cambio, sí que tenemos radios y televisiones públicas creadas en una época en la que predominaba el autoritarismo del estado de masas. Pero actualmente nos encontramos ante una fase histórica distinta: Por una parte, porque internet ha acercado las diferencias entre los grupos religiosos. La web de la Iglesia de la cienciología —nos decía— no es menos atrayente que la web de la Iglesia anglicana o de la católica. Y, por otra, porque las sociedades que en el pasado eran dominadas por los estados autoritarios, actualmente se están transformando en sociedades multiculturales, organizadas por instituciones democráticas y liberales. Segunda conclusión: eso significa que los organismos independientes como el CAC también deben dar respuesta a la diversidad cultural y religiosa. Y deben hacerlo para contribuir, según sus competencias, a la buena gobernanza de la pluralidad.

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Consideraciones conclusivas - Àlex Seglers

Un ejemplo concreto fue la aprobación en 2002 de los Criterios en materia de tratamiento del hecho religioso en los programas audiovisuales de entretenimiento. Otro ejemplo es la concesión a los grupos religiosos de espacios para emitir sus programas de información. Las confesiones disfrutan del derecho a establecer sus propios contenidos. Pero en la mayoría de países, la legislación estipula que el mensaje que se transmita promueva “la coexistencia pacífica en una sociedad democrática” (Austria), o “la cohesión social” (Bélgica) o, simplemente, “la tolerancia” (Portugal). En general, el derecho comparado nos muestra que las políticas de los estados europeos suelen ser coincidentes. En Bélgica, Austria, Francia, Portugal, Holanda, Italia o España, el acceso a los medios se otorga a las iglesias mayoritarias. Incluso en Croacia, el artículo 12 del Concordato de 1996 firmado con la Santa Sede prevé el derecho de acceso específico para la Iglesia católica. Según explicaba el profesor Ferrari, en Europa las políticas públicas reproducen unos mecanismos de acceso que suelen favorecer a las iglesias “nacionales”: la ortodoxa (Grecia, Rusia), la luterana (países escandinavos), la anglicana (Inglaterra), la católica (España, Portugal, Italia, Bélgica, Francia, etc.). Esas políticas selectivas de acceso no son discriminatorias. El TEDH así lo ha reiterado, porque responden a la identidad de cada nación europea. No obstante, deberán ser repensadas a medida que aumenten las demandas de acomodamiento de los colectivos religiosos minoritarios. Por lo tanto, tercera conclusión: en los próximos años, el debate académico y político se situará en una dicotomía: en si es preciso o no incentivar el pluralismo desde los organismos reguladores. En ese punto, es primordial el ejercicio del “derecho de acceso”. En las ponencias de la mañana, el profesor Carles Padrós ha explicado las dos técnicas de acceso de los grupos religiosos: la licencia o la concesión. Y también nos ha mostrado cómo esas técnicas pueden afectar al ejercicio de la libertad religiosa. Recogiendo su propuesta, todo parece indicar que el abandono del sistema concesional dejará obsoleta la protección del pluralismo a través de la imposición de obligaciones de acceso. Y, en el futuro, se irá pasando a un sistema de licencia donde la estructura plural de múltiples “operadores de difusión” garantizará por sí misma la

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presencia de diversos grupos religiosos (tal como sucede en el sistema jurídico norteamericano). En el Estado español, el acceso está determinado por las Directrices básicas del derecho de acceso, aprobadas en 2007 por el Consejo de Administración de la Corporación de Radio y Televisión Española. En virtud de estas directrices, los grupos religiosos deben cumplir dos requisitos: a.

Disfrutar de personalidad jurídica (RER).

b.

Ser socialmente “significativos”.

¿Pero, jurídicamente, qué podemos entender por “significativos”? A diferencia de los partidos políticos, en el caso específico de las confesiones la significación debe ir precedida del reconocimiento estatal de su “arraigo notorio”. El arraigo notorio es un concepto jurídico indeterminado recogido en el artículo 7 LOLR. (Actualmente disfrutan de arraigo notorio la Federación Española de Entidades Religiosas Evangélicas, la Federación de Comunidades Judías de España, la Comisión Islámica de España y, más recientemente, los testigos de Jehová, los mormones y los budistas). Pues bien, para el profesor Rossell, la aplicación del notorio arraigo en el ámbito de las políticas audiovisuales no es lo suficientemente adecuada. Piensen que hay grupos religiosos que no han obtenido del Estado el notorio arraigo y, en cambio, son socialmente significativos. Por ejemplo, en el territorio de una comunidad autónoma. Como cuarta conclusión, podemos señalar que las confesiones de ámbito autonómico no tienen porque ver denegado su derecho de acceso a los medios de titularidad estatal que emiten en una autonomía. Y más todavía: quizás debería avanzarse hacia un modelo compuesto, en el que las autonomías fuesen consultadas por la Dirección General de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia a la hora de otorgar el notorio arraigo. Establecida la importancia del derecho de acceso, las otras ponencias de esta mañana han tratado los límites de la libertad de expresión. Tanto la profesora Laura Díez como el profesor Martínez-Torrón han analizado profundamente los principios hermenéuticos que miden los límites de esta libertad.

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El primero consiste a distinguir las informaciones que proporcionan “datos de hecho” de esas otras informaciones que proporcionan “juicios de valor”. Los datos de hecho son objetivos, mientras que los juicios de valor son subjetivos y susceptibles de ofender gratuitamente. Por lo tanto, podrían sancionarse si se fundamentaran en elementos de hecho falsos o inexistentes. Todo dependerá del “margen de apreciación” de los tribunales de cada estado. Recordemos que la doctrina del “margen de apreciación” es aceptada por el propio TEDH. El segundo principio se basa en esas expresiones que, aunque hieren sensibilidades, contienen informaciones e ideas destinadas a promover el debate social. Ese tipo de expresiones, aunque no sean compartidas por todo el mundo, son sancionables, porque su objetivo es promover el debate público en un clima de respeto y tolerancia. Un ejemplo sería la Religious Hatred Act de 2006, que permite la crítica razonada a los dogmas religiosos, pero no la burla o el escarnio gratuitos. Finalmente, hay un tercer principio que siempre condena la jurisprudencia: me refiero al hate speech o la incitación directa al odio, la violencia y la discriminación. Como quinta y última conclusión: la libertad de expresión no es absoluta. Debe respetar el sentimiento religioso de los telespectadores. Los profesores que participaron en la mesa redonda de ayer (Míriam Cugat, Daniel Gamper y Ricardo García) nos hicieron unas valiosas aportaciones interdisciplinarias. Desde la filosofía, el derecho penal y el derecho eclesiástico, explicaron que la ofensa religiosa actúa como límite a la libertad de expresión. El artículo 525 CP tipifica como delito el escarnio público de los dogmas, las creencias y los ritos, siempre que sea para ofender los sentimientos de los fieles. No obstante, la definición humanista de “sentimiento religioso” no debe llevarnos a un subjetivismo total. No puede protegerse todo lo que alguien considere ofensivo. Si las informaciones que afectan a los sentimientos de algunas personas son informaciones verdaderas, entonces no son delito. En cualquier caso, el equilibrio siempre es difícil. Pero hay motivos para la esperanza. A diferencia del pasado, ahora disponemos de líneas jurisprudenciales diáfanas, de normativas comparadas y organismos que velan por el respeto al pluralismo y los sentimientos de los telespectadores.

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Y también, a nivel académico, aumenta la necesidad de estudiar el binomio medios de comunicación / pluralismo religioso. Nosotros, desde la UAB, hemos querido aportar nuestro granito de arena a esta reflexión. Y lo hemos hecho conjuntamente con el CAC, con numerosos representantes de la sociedad catalana que hoy nos acompañan, y cómo no, con el estímulo de los estudiantes que habéis participado en este seminario. La verdad es que no querría finalizar estas consideraciones conclusivas sin manifestar mi agradecimiento. En primer lugar, quiero agradecer al señor Ramon Font (presidente del CAC) el apoyo prestado. Igualmente, quiero hacerlo extensivo al señor Rafael Jorba (consejero coordinador de Contenidos y ponente de Pluralismo y periodista de reconocido prestigio), y a la señora Maria Corominas (jefa del Área de Estudios e Investigación del CAC y profesora de esta universidad). En segundo lugar, a los invitados. Representantes del mundo político, periodístico, religioso y académico. No siempre se consigue reunir en una iniciativa académica como esta a referentes sociales de ámbitos diversos. Pero creo que la universidad del futuro es la que potencia el vínculo entre la academia y la sociedad, poniendo en común la transferencia formativa y de conocimiento al servicio de las administraciones, las empresas y la sociedad. En tercer lugar, quiero agradecer la presencia de los colegas de la Facultad de Derecho, hacerla extensiva a los profesores de otras facultades de la Universidad Autónoma de Barcelona y de otras universidades. Con vuestra participación se demuestra que los estudios sobre el hecho religioso son más vigentes que nunca. Debéis tener en cuenta que las ciencias sociales y jurídicas pueden atreverse a “negar la existencia de Dios”. Pero lo que no pueden negar es la existencia de las religiones. Ya sea desde la filosofía, la sociología, el periodismo, la antropología, la ciencia política... Y también desde del derecho. En ese sentido, el derecho eclesiástico, ahora llamado “derecho y religiones” (siguiendo la tradición norteamericana del law and religion) es, también, una parte esencial en la formación de los futuros juristas... Aunque la autonomía científica del derecho eclesiástico no siempre se vea correspondida con su autonomía didáctica.

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Consideraciones conclusivas - Àlex Seglers

Por eso es imprescindible que los nuevos planes de estudios —sobre todo los de las facultades que quieren ser competitivas— prevean el análisis jurídico del fenómeno religioso. ¿Y por qué? Pues porque actualmente no podemos obviar las transferencias demográficas. La multiculturalidad es un reto. Y es una realidad que crece, que evoluciona, con una proyección social que demanda la formación de profesionales del derecho (y de las ciencias sociales y humanísticas) que sean capaces de aplicar las respuestas jurídicas adecuadas. Y hacerlo desde el conocimiento riguroso y crítico, lejos de prejuicios, clichés o estereotipos hoy día superados —precisamente— por la propia realidad. Pero no querría acabar —y ahora acabo de veras— sin un último agradecimiento. Creo que hoy, a quienes debemos dar las gracias especialmente —y yo personalmente quiero hacerlo—, es a los estudiantes de la UAB, que habéis asistido y enriquecido este seminario con vuestra participación. Y eso tiene mérito, porque habéis venido de muchas facultades. Permitidme, pues, que agradezca vuestro interés y la confianza que habéis depositado en nosotros. Habéis dejado el listón muy alto para futuros actos académicos. Como profesor, me siento orgulloso de formar parte de la misma comunidad universitaria que todos vosotros. Muchas gracias.

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Clausura del seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso Rafael Jorba Consejero ponente de pluralismo Consejo del Audiovisual de Cataluña Agradecimientos: -

En primer lugar, quiero expresar mi agradecimiento a la Universidad Autónoma de Barcelona por su cálida acogida en este rectorado; a la Facultad de Derecho por su colaboración directa y, de forma muy especial, al Departamento de Derecho Público y el Área de Derecho Eclesiástico por el asesoramiento académico de estas jornadas. Quiero agradecer también la presencia enriquecedora de profesores de otras universidades españolas y extranjeras, y la participación activa de los alumnos de la UAB a lo largo de todo este seminario.

-

Quiero agradecer particularmente la dirección académica del profesor Àlex Seglers y de sus colaboradores. Estas jornadas sobre pluralismo religioso arrancan de una vieja reflexión conjunta, desde el mundo universitario y el periodístico, que Àlex Seglers y yo mismo habíamos iniciado años atrás. Sus libros, que conjugan la reflexión universitaria y la mirada atenta a la realidad social, son herramientas que sirven a los periodistas para acercarse a la complejidad del siglo XXI; también a las administraciones públicas.

-

Las jornadas que clausuramos expresan la renovada voluntad del Consejo del Audiovisual de Cataluña de conjugar acción reguladora y reflexión crítica para poder orientar su futuro trabajo. No entraba dentro de nuestras pretensiones ni nuestra misión llevar a cabo un debate interreligioso, que ya cuenta con sus foros y espacios de encuentro, sino reflexionar desde el mundo académico y la profesión periodística sobre el pluralismo religioso y el derecho de acceso de las religiones al espacio audiovisual.

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Compromiso: Quiero avanzaros un compromiso formal: el CAC, a través del Área de Estudios e Investigación que dirige la doctora Maria Corominas —que con su equipo ha sido el cerebro de obra de estas jornadas desde el Consejo—, recogerá las reflexiones que se han puesto sobre la mesa durante estos dos días en una publicación, que incluirá unas conclusiones propositivas, a manera de hoja de ruta del Consejo en la promoción del pluralismo religioso en los medios audiovisuales.

Reflexiones: Insisto a menudo como periodista en la necesidad de ser plurales, de saber integrar el fomento y el respeto del pluralismo como una de las funciones de los medios de comunicación. Esta necesidad se convierte en una urgencia en momentos de crisis socioeconómica, donde se acentúa el riesgo de una deriva doble: el peligro de proyectar en los otros nuestros propios miedos, de creer que la mejor forma de afirmar una identidad es desfigurar la identidad del otro, es decir, la alteridad, y la tendencia a la espectacularización de la información y al culto de la emoción. En ese contexto, el respeto del pluralismo —de los pluralismos en todas sus dimensiones— se convierte en una necesidad del conjunto del sistema audiovisual y misión específica del servicio público, como está señalado en la Ley de la comunicación audiovisual de Cataluña. En concreto, cabe recordar que el artículo 115 atribuye al CAC la función de “velar por el respeto del pluralismo político, religioso, social, lingüístico y cultural, y también por el equilibrio territorial”. Se trata de un consolidado trabajo que realizan los servicios técnicos del Consejo: los informes mensuales de pluralismo político, los informes específicos de campañas electorales, los informes trimestrales sobre otros pluralismos... Es precisamente el seguimiento de lo que llamamos los otros pluralismos —sociales, culturales, territoriales, religiosos— el principal reto de futuro que afrontan este Consejo y los otros organismos reguladores de la misma naturaleza con respecto al fomento del pluralismo audiovisual en las sociedades globalizadas del siglo

XXI.

La promoción del pluralismo, de los plura-

lismos, no es una tarea per se, sino un instrumento de participación cívica, de cohesión social, integración y respeto mutuo.

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Cabe recordar, desde esa lógica, que la Ley catalana del audiovisual no sólo atribuye al servicio público esa misión específica, sino también “la promoción activa de la convivencia cívica, el desarrollo plural y democrático de la sociedad, el conocimiento y el respeto de las distintas opciones y manifestaciones políticas, sociales, lingüísticas, culturales y religiosas presentes en el territorio de Cataluña” (artículo 26.3.g). La lectura de este mandato evidencia la tarea por hacer en el fomento y la promoción de los otros pluralismos. También en el seguimiento de su observancia y con respecto al derecho de acceso al espacio audiovisual público de los grupos sociales y culturales significativos. Cabe decir, en relación con el pluralismo social, que hay que fomentar la presencia en los medios audiovisuales públicos de ámbito nacional y también local de los distintos sectores sociales, incluida la llamada nueva inmigración. Nos encontramos ante una disyuntiva que perfila un reto de presente y de futuro: o bien los medios audiovisuales públicos son comunitarios, en forma de un ágora o espacio compartido de conocimiento mutuo, de debate y encuentro, o bien habrá una emergencia de medios comunitaristas (de las distintas comunidades en escena). En ese contexto, y respecto al pluralismo religioso, se impone el respeto de las reglas de juego de la laicidad —la libertad religiosa y de culto, con una carta de derechos y deberes compartida— ante la tentación de una deriva laicista llena de viejos tics anticlericales. Es preciso tener en cuenta, en relación con las nuevas religiones en escena, que si queremos que sus miembros acepten y practiquen los deberes que se imponen al conjunto de la ciudadanía, también deberán poder disfrutar de los mismos derechos, incluido el respeto de la libertad religiosa y de culto. La concreción de dichos principios en el espacio audiovisual público es una asignatura pendiente. Y lo es también en relación con religiones de mayor tradición histórica.

Hoja de ruta: Ya he avanzado anteriormente un compromiso: el CAC recogerá las reflexiones que se han puesto sobre la mesa en una publicación, con conclusiones propositivas, a modo de hoja de ruta de la tarea del Consejo en la promoción del pluralismo religioso en los medios audiovisuales. Llegará entonces la hora de las respuestas.

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Sin embargo, quiero acabar añadiendo algunas preguntas aparte de las que ya han formulado voces mucho más sabias que la mía. La doctora Victoria Camps, citando la evolución de la mirada de Habermas sobre el hecho religioso, se ha preguntado en un libro reciente: “¿Qué diálogo pondremos en marcha si sistemáticamente le pedimos al creyente que se despoje de sus convicciones para hablar con los no creyentes?” Y el profesor Silvio Ferrari se preguntaba: “¿Por qué la pluralidad de las religiones presentes en nuestros países a veces es percibida como un problema y no como un activo?” He aquí algunas preguntas más: -

¿Por qué no empezamos evitando las fáciles amalgamas que criminalizan al otro (inmigración/delincuencia, islam/terrorismo, inmigración/desempleo...) o fomentan un caos conceptual (incivismo/marginalidad)?

-

¿Por qué no sabemos distinguir las opciones religiosas de aquellas prácticas que perpetúan la desigualdad?

-

¿Puede ser la laicidad un patrimonio común de todos los europeos? ¿No habría llegado acaso el momento de empezar a distinguir entre laicidad, como marco compartido, y laicismo, como doctrina, con una carga del viejo anticlericalismo, a modo de una religión republicana contra cualquier otra religión?

-

Cómo superar la clásica disyuntiva entre religión sin razón (integrismos) y razón sin religión o, mejor dicho, razón contra toda religión (deriva de cierta ilustración). ¿Es posible poder casar razón y religión o, cuando menos, establecer espacios de encuentro?

Nosotros, con el concurso de la academia y el periodismo, hemos intentado hacerlo en estos dos días respecto al fomento del pluralismo religioso y el derecho de acceso de las religiones al espacio audiovisual público. Muchas gracias por vuestra asistencia y activa colaboración.

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Clausura del seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso Josep M. de Dios Decano de la Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Barcelona Buenas tardes a todos. Mis primeras palabras deben ser necesariamente de agradecimientos y de felicitaciones. Y van dirigidas, en primer lugar, a las personas e instituciones que han hecho posible este acto, tanto por sus esfuerzos personales, científicos, como también patrimoniales: el Consejo del Audiovisual de Cataluña (CAC), las personas que hay detrás, y, por parte de la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB), los doctores Pedro Perlado y Àlex Seglers. Pero, en segundo lugar, gracias también por confiar en la UAB. Yo diría que es un acto que se enmarca en este ámbito de transferencia y de compartimiento de conocimiento entre la universidad y los demás agentes sociales, y el marco es el ámbito de las ciencias sociales. En este punto nos encontramos claramente en un marco por el que el nuevo equipo rectoral apostó seriamente, como supongo que ya pudieron ver ayer en la inauguración de las jornadas con la presencia del Dr. Bonaventura Bassegoda, vicerrector de Transferencia Social y Cultural, un cargo nuevo, no previsto en otras universidades españolas en general, y que tiene por objeto potenciar este acercamiento científico y de conocimiento en general entre la UAB y, como decía, los agentes sociales, económicos, culturales, etc. Por ello, repito, creo que el acto que ha tenido lugar durante estos dos días es muy importante tanto desde el punto de vista de contenidos como desde el punto de vista de interrelación entre la universidad, el derecho y los medios de comunicación. En tercer lugar, gracias también a las personas que con su saber han intervenido y han contribuido a aportar sus conocimientos y a compartirlos con todos los que ha participado en las jornadas. Sin estas personas, esto tampoco habría sido posible.

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Y, finalmente, muchas gracias a todos los que han participado y han contribuido al éxito del acto. Me complace muchísimo ver tantas caras conocidas, la gran mayoría — cómo pueden comprender—corresponden a alumnado de la facultad. Ya sé que hay mucha otra gente, mucho otro alumnado de otras disciplinas, pero, al fin y al cabo, un decano a quien acaba conociendo, más o menos, es al alumnado de su centro. Gracias, de todos modos, y también felicidades a todos por haber considerado lo suficientemente interesante una actividad como esta y dedicar todo el tiempo que ha dedicado. Pero, dicho esto, y que es del todo sentido, querría volver a un tema que he apuntado hace un momento y que tiene que ver con la interrelación entre, por una parte, la universidad y otros agentes, y, por otra, el derecho y los medios de comunicación. Con respecto al primer vínculo, soy de la opinión que es del todo necesario que se establezca el trabajo y la investigación conjunta entre el mundo universitario, especialmente centrado en la investigación, y la transmisión de esta investigación y el estudio a la comunidad de alumnado de la universidad, y de otros agentes que actúan en la sociedad en general. Es una interacción enriquecedora para ambas partes y, sin duda, del todo necesaria. Por ello, pienso que las jornadas de estos dos días se inscriben en este marco y son, en este punto, del todo relevantes. Pero, por otra parte, y con respecto al segundo punto que apuntaba, la relación entre derecho y medios de comunicación la encuentro del todo conveniente. Y lo digo no ya desde el plan de la desiderata, sino que mucha gente que me conoce sabe que lo creo firmemente, que he hablado de ello con profesorado de la Facultad de Ciencias de la Comunicación (de hecho, con profesorado de la facultad que imparte docencia de derecho administrativo o de derecho constitucional en Ciencias de la Comunicación), y que yo mismo lo he ido practicando y lo voy haciendo en este intercambio científico con diferentes ramas de ciencias de la comunicación. Buena muestra de ello es mi participación en algún congreso del ámbito de las ciencias de la comunicación y las publicaciones que he ido haciendo en revistas especializadas del ámbito de las ciencias de la comunicación o en publicaciones conjuntas con profesorado de esta disciplina. Estoy firmemente convencido de que debemos trabajar juntos, medios de comunicación y facultades de derecho, y avanzar en general en el tratamiento de los temas jurídicos en los medios.

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Y, en este caso, el tema escogido para esta colaboración ha sido el de la libertad religiosa, un tema que en la misma Facultad de Derecho se trabaja desde muchos ámbitos: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho eclesiástico del Estado y yo mismo desde el derecho internacional privado he escrito cosas relacionadas con los movimientos migratorios y la diversidad cultural. Esto quiere decir que jurídicamente es un tema muy rico, muy transversal, articulado a partir de un derecho fundamental, y que tiene muchas derivaciones hacia diferentes ámbitos. Y un tema que, además, por cuestiones muy diversas, a menudo no deja indiferente a la sociedad y hace que lo encontremos en la prensa (es una buena muestra de esta visualización en los medios de comunicación escritos la puerta del despacho del Dr. Àlex Seglers, a menudo empapelada de recortes de prensa relacionados con cuestiones como las que estos días se han debatido). Definitivamente, la religión y, más concretamente, el pluralismo religioso, ya no es fruto de un hecho aislado —al menos quizás en la tradición más propiamente católica y en nuestro país— de la esfera más privada y personal, sino que tiene trascendencia más allá de esta práctica personal, afecta a muchos ámbitos y es objeto de bastantes debates. Y que conste que, cuando hablo de esta concepción más privada de la religión, lo hago desde el punto de vista de los sujetos que ejercen, creen y/o practican una determinada religión, y no desde la óptica de las jerarquías religiosas. En otros países, la adscripción religiosa personal es mucho más pública (todo el mundo sabe que Kennedy era católico y, en general, por ejemplo en los Estados Unidos, las creencias religiosas de los presidentes son conocidas en todas partes). En cambio aquí es un tema que entra mucho más en la privacidad de cada cual (y lo repito, a parte de lo que hagan las respectivas jerarquías religiosas). Por ello digo que el pluralismo religioso, con todo el abanico de situaciones que comporta, lo encontramos a menudo en los medios de comunicación. Todo esto lo digo, pues, para volver a poner de relieve la importancia de esta jornada tanto desde el punto de vista material como relacional, y, por no alargarme más, aprovecho nuevamente para felicitar a todos por la iniciativa, el trabajo, los resultados, la participación y las contribuciones a estas jornadas. Muchísimas gracias.

Clausura del seminario - Josep M. de Dios

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Conclusiones propositivas

En estas páginas se presenta una síntesis, a modo de conclusión, de las aportaciones realizadas por los ponentes y asistentes al seminario Medios de comunicación y pluralismo religioso que, organizado por el Consejo del Audiovisual de Cataluña y el Departamento de Derecho Público y Ciencias Histórico-Jurídicas de la Universidad Autónoma de Barcelona, se celebró los días 5 y 6 de marzo de 2009. En dicha puesta en común, como afirmaba el presidente del Consejo, Ramon Font, en la sesión de apertura, se analizaron los retos reguladores y los debates jurídicos en torno a la tutela de la libertad religiosa dentro del espacio público audiovisual, atendiendo a la extensión y los límites de la libertad religiosa, y también a acciones en positivo, como los Criterios del Consejo del Audiovisual de Cataluña en materia del tratamiento del hecho religioso en los programas audiovisuales de entretenimiento, aprobados en 2002, así como otras indicaciones específicas relacionadas con el hecho religioso que aparecen en las Recomendaciones del CAC sobre el tratamiento informativo de la inmigración (2002). Tal como sintetizaba Àlex Seglers en las conclusiones propositivas a partir de las aportaciones de los ponentes, hoy en día nadie duda del papel relevante que han ido adquiriendo los medios de comunicación en la formación de la opinión pública, y dicha influencia también representa una gran responsabilidad, dado que, como manifiestan las distintas intervenciones, la libertad de expresión y la libertad religiosa, vinculadas de forma inseparable a la fundación del estado democrático, son esenciales para el pluralismo, que es a su vez uno de los valores superiores propugnados por el ordenamiento jurídico. En el seminario se subrayó que los medios de comunicación deben tratar el hecho religioso, no por su importancia en sí mismo, sino porque forma parte de la pluralidad y la riqueza que conforman las sociedades democráticas. En palabras de Daniel Gamper, “el elemento que se valora no es tanto la religión, sino la diversidad social por motivos

Conclusiones propositivas

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religiosos” o, dicho en otros términos y como apuntaba el presidente del Consejo, el ejercicio de la libertad religiosa es un elemento central de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, y es por eso es protegido ese derecho fundamental. Y los medios públicos, como recordó el consejero Rafael Jorba en la clausura, tienen además la responsabilidad añadida de promocionar “la convivencia cívica, el desarrollo plural de la sociedad, el conocimiento y el respeto a las distintas opciones y manifestaciones políticas, sociales, lingüísticas, culturales y religiosas presentes en el territorio de Cataluña” (artículo 26.3.g de la Ley 22/2005 de la comunicación audiovisual de Cataluña). Ese mandato de la ley marca, en palabras del consejero Jorba, “la tarea que todavía queda por hacer en la promoción de los otros pluralismos, [...] en el seguimiento de su observancia y con respecto al derecho de acceso al espacio audiovisual público de los grupos sociales y culturales significativos”. Los ponentes coincidieron en que, aunque la libertad de expresión debe abanderar la práctica comunicativa, los medios de comunicación deben respetar los sentimientos religiosos de las personas, así como ser cuidadosos en el tratamiento del hecho religioso; igualmente, tampoco puede olvidarse que el derecho a la libertad de expresión protege todo tipo de manifestaciones, siempre y cuando no se vulnere ningún derecho fundamental. “El equilibrio siempre es difícil”, sentenciaba Àlex Seglers. Y añadía: “Pero hay motivos para la esperanza. [...] disponemos de líneas jurisprudenciales diáfanas, de normativas comparadas y de organismos que velan por el respeto al pluralismo”.

Medios de comunicación y democracia La religión, a pesar del proceso de secularización vivido por las sociedades occidentales desde el inicio de la modernidad ilustrada, sigue siendo una parte importante en la vida de muchas personas. Por ejemplo, a título indicativo, en el estudio del mapa de las religiones de Cataluña, impulsado por la Dirección General de Asuntos Religiosos de la Generalitat, se recoge una comparativa del número de centros de culto de las distintas religiones en Cataluña entre los años 2004 y 2007, que muestra que esta cifra no sólo 1

no ha disminuido, sino que en casi todos los casos ha crecido.

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Desde otra perspectiva, es asimismo destacable la coexistencia en el Principado, y en general en Europa, de un creciente número de tradiciones religiosas, vinculadas con los fenómenos migratorios. Tal como explica Silvio Ferrari, dicha diversidad a veces es percibida más como un problema que como un activo; por otra parte, no puede olvidarse que a la coexistencia entre creyentes de distinto signo se añade la de un sector de la ciudadanía que se declara no creyente, hecho que, como expone Victoria Camps, genera una contraposición de puntos de vista respecto a cuestiones centrales de la existencia humana. En ese contexto, Camps afirma que para la convivencia de las personas y el buen funcionamiento de la democracia es necesaria la contribución del Estado para el fomento de un espacio de diálogo compartido que estimule la tolerancia entre la pluralidad de creencias y la diversidad de opiniones y puntos de vista, siempre que no se vulneren los derechos fundamentales y que se respeten los mínimos éticos indispensables. Y la profesora Camps recuerda que la laicidad del Estado representa el reconocimiento de la libertad de conciencia de la ciudadanía para decidir sobre cualquier cuestión dentro de los límites de los derechos humanos, la igualdad de derechos de todas las opciones religiosas y la neutralidad de los poderes públicos ante las distintas confesiones; nada que ver, pues, con el anticlericalismo o con impedir a la persona religiosa que siga creyendo. Para Camps, es preciso que el Estado promueva una deliberación sana y justa, ya que, en tiempo de incertidumbre, es la forma de legitimar las normas alcanzadas y las resoluciones tomadas. Y, en este marco, los medios de comunicación juegan un papel de primordial importancia, dado su rol en la formación de la opinión pública. De nada sirve fomentar una actitud comprensiva y una voluntad de escuchar y entender la posición del otro si los medios no contribuyen y se limitan a mostrar exclusivamente los puntos de oposición. “Algo falla en la comunicación si es incapaz de introducir la deliberación y el debate como uno de sus aspectos”, advierte la profesora Camps. En esa coyuntura, también Àlex Seglers señala que, en los próximos años, desde el Consejo del Audiovisual de Cataluña y desde otras instancias reguladoras difícilmente podrá gestionarse la diversidad religiosa sin la promoción de la democracia “deliberativa”, basada en el mutuo reconocimiento de todos los ciudadanos que conviven en una misma comunidad democrática.

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Sentimientos religiosos y medios de comunicación Desde las perspectivas jurídica y filosófica, los ponentes coincidieron en remarcar que, dado que la religión está vinculada inevitablemente a ámbitos trascendentales de la vida de las personas, los distintos ordenamientos jurídicos occidentales han visto la necesidad de tutelaje y protección del hecho religioso, no porque los dogmas o doctrinas sean importantes en ellos mismos como conjunto de creencias, sino por lo que representan como elemento conformador de la riqueza individual y colectiva de las sociedades. En el marco del Estado español, por ejemplo, la Constitución prevé, por una parte, que no pueda discriminarse a la persona por cualquier condición o circunstancia personal o social, como la religiosa (artículo 14 CE), y, por otra, garantiza la libertad de culto de los individuos sin otra limitación que la necesaria para el mantenimiento del orden público (artículo 16 CE). Eso implica, en definitiva, como apunta Daniel Gamper, no sólo el convencimiento de que la religión es un factor más de la diversidad social y por eso es digna de protección, sino que también hay que velar para que ninguna actuación pueda vulnerar el libre ejercicio de ese derecho. Además del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto reconocido en la Constitución y el posterior desarrollo normativo, el Código Penal español protege lo que llama “sentimientos religiosos”. Textualmente, en el artículo 525 se prevé una sanción para los que “para ofender los sentimientos religiosos de los miembros de una confesión religiosa hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a los que los profesan o practican”. Como explica Miriam Cugat, este artículo es hijo de los “delitos contra la religión” presentes en el derecho penal español desde el código de 1822. Inicialmente, el delito consistía en atacar la que entonces era la religión oficial del Estado, es decir, el catolicismo. No obstante, al convertirse el Estado en laico y proclamarse la libertad religiosa, el Estado deja de estar legitimado para proteger unas creencias por encima de otras y por eso se modifica la referencia a la religión por la de sentimientos religiosos. Tal como apunta Daniel Gamper, la objetivación y clasificación de los sentimientos religiosos es resbaladiza, debido al hecho de que, entre otros, el sentimiento no perte-

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nece a nadie más que al individuo de quien se trate en cada caso y porque cabe presuponer honestidad en la declaración de los sentimientos de la persona. En el ámbito jurídico, a esa dificultad se añaden otras, como detalla Miriam Cugat en relación con la protección penal de los sentimientos religiosos: por una parte, para que existiese delito tendría que incurrirse deliberadamente en la ofensa y, por otra, tendría que darse una agresión simultánea a los postulados religiosos. Pero, según Gamper, eso implicaría comprobar cuáles son los que el creyente afirma sostener, hecho que podría verse como una forma de control sobre el contenido religioso y supondría una vulneración de la línea divisoria entre Estado e iglesias. Y Cugat concluye que, precisamente a causa de la casi insalvable dificultad de prueba del elemento subjetivo referido, este grupo de infracciones no han llegado a aplicarse nunca desde el momento de la aprobación de la Constitución. Desde un punto de vista también jurídico, ahora del derecho eclesiástico, Ricardo García considera que los sentimientos religiosos están protegidos por la regulación del Estado español en términos de libertad religiosa; de imposibilidad que nadie pueda ser forzado a declarar su sentimiento religioso, y por el mandato de cooperación del Estado con las confesiones religiosas.

Libertad religiosa y libertad de expresión Tal como lo expone Javier Martínez-Torrón, y en la misma línea que el resto de ponentes, la salvaguarda de la libertad religiosa puede suponer, en ocasiones, la limitación del libre albedrío del ciudadano, cuando su ejercicio comporte un perjuicio para otra persona. Ello choca frontalmente con otro derecho fundamental indispensable en las sociedades democráticas, como es la libertad de expresión, que se caracteriza, en palabras de Laura Díez, por su relevancia social y por la dificultad para dibujar sus límites. La regulación del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto reconocida en la Constitución está desarrollada en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa; concretamente, en el artículo 2, donde, según Ricardo García, se recoge el contenido esencial que se refiere, entre otros, al derecho de la persona a profesar las

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creencias religiosas que libremente elija o a no profesar ninguna, practicar los actos de culto, recibir asistencia religiosa de su propia confesión, y recibir e impartir enseñanza e información religiosa de cualquier índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento. En cuanto a la libertad de expresión, tal como explica Laura Díez y siguiendo en el plano estatal, en el artículo 20.1 de la Constitución española se reconoce de forma diferenciada el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, las ideas y opiniones; a la producción y la creación literaria, artística, científica y técnica, y a comunicar o recibir libremente información veraz, entre otros. Ésta es la norma de referencia de que se dispone para la definición del contenido de la libertad de expresión; no hay un desarrollo normativo posterior a esas previsiones constitucionales porque en la práctica, apunta Díez, la aprobación de leyes reguladoras podría verse como una forma de restricción; además, la inevitable adaptación del contenido de esa libertad a las circunstancias socioculturales implica, necesariamente, flexibilidad en su interpretación. Es por eso que, como coinciden en afirmar tanto Díez como Martínez-Torrón, es preciso recurrir a las sentencias de los tribunales para dar contenido a las fronteras entre la libertad de expresión y la libertad religiosa. La libertad religiosa y la libertad de expresión disfrutan de un nivel de protección máximo en la Constitución, al estar situadas en la esfera de los derechos fundamentales. Además, siguiendo a Martínez-Torrón, la finalidad de ambas libertades consiste en la tutela de la autonomía individual en dos ámbitos de especial significación para la persona: la libertad de creer y la libertad de actuar en consecuencia. Por ello, la jurisprudencia las posiciona como piezas clave en el sistema democrático, dada su conexión con la dignidad de la persona. Por ese motivo, según Laura Díez, en una situación de conflicto entre ambas, se parte de una posición de igualdad, en la que hay que ponderar los límites específicos de cada una; eso es, además del respeto general por el resto de derechos y libertades, el orden público en el caso de la religiosa, y el honor, la intimidad y la propia imagen, y la protección de la infancia y la juventud, con respecto a la de expresión. A escala europea tampoco existe una política jurídica uniforme con respecto a la definición de las fronteras de la libertad de expresión cuando ésta entra en conflicto con

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la religiosa y, por lo tanto, hay que recurrir a los principios generales proporcionados por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) en su interpretación de los artículos 9 (libertad religiosa) y 10 (libertad de expresión) del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH). Tal como explica Martínez-Torrón, algunos argumentos comunes a las distintas sentencias sobre situaciones que, de uno u otro modo, trataban conflictos entre ambas libertades, marcan el camino a seguir, que califica como “libertad de expresión artística”. De forma general y de acuerdo con Martínez-Torrón, cuando la libertad de expresión se materializa en expresiones que pueden resultar ofensivas para determinados sentimientos religiosos, el Tribunal Europeo distingue entre dos tipos de lenguaje ofensivo: la ofensa gratuita y el lenguaje del odio. En relación con el primero, la libertad de expresión protege desde la expresión de opiniones recibidas favorablemente o consideradas inocuas, hasta las que son provocadoras y ofensivas. Sin embargo, la libertad garantizada por el artículo 10 CEDH no es ilimitada, y el TEDH estima que las leyes pueden prevenir o castigar los ataques “gratuitos” a las creencias de los ciudadanos. No obstante, el Tribunal matiza que, aunque los poderes públicos tienen la obligación de garantizar el ejercicio del derecho de culto de forma pacífica, los miembros de una religión no pueden esperar no ser víctimas de ninguna crítica u hostilidad. Por lo tanto, el elemento clave para el TEDH es valorar si la medida restrictiva resulta necesaria, reconociendo así un amplio margen de apreciación a las autoridades de cada país para determinar el impacto social de la ofensa religiosa y si el remedio establecido es proporcional al objetivo perseguido. Ese mismo criterio es aplicado cuando se trata de lenguaje del odio o hate speech —entendido por el Tribunal como “cualquier forma de expresión que difunde, incita, promueve o justifica el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluido el odio por la religión”— aunque, en principio, queda fuera del ámbito de protección del artículo 10 CEDH. Ricardo García afirma que la libertad religiosa no puede convertirse en un obstáculo para el libre desarrollo de ideas ni para la libertad de pensamiento y de crítica por parte de terceros —incluidos los medios de comunicación— y, por lo tanto, la visión crítica de un no creyente debe ser conciliable con la de un creyente. Desde la perspectiva de los medios, también Mònica Terribas considera que una actitud de respeto no impli-

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ca la renuncia a la crítica, el humor o la sátira en los programas de entretenimiento, donde las religiones aparecen reflejadas junto con las principales instituciones del país. Con otro enfoque, tanto Camps como Gamper coinciden en afirmar que los conflictos no siempre se plantean en los mismos términos, ni todos los sentimientos religiosos pesan igual ni todos los creyentes admiten que se cuestionen sus dogmas. Para Gamper, el límite está en el carácter minoritario o mayoritario de aquél que se ve cuestionado por las expresiones emitidas y, por ese motivo, desde su punto de vista, sería preciso tener una especial consideración hacia los usos de la libertad de expresión que puedan suponer un debilitamiento de grupos en situación de inferioridad de condiciones.

Medios de comunicación y pluralismo religioso La importancia de los medios de comunicación como generadores de opinión implica la necesidad de que reflejen las distintas dimensiones de la sociedad. Como se señala en el artículo 5 de la Ley de la comunicación audiovisual de Cataluña, el pluralismo es una condición esencial para el cumplimiento de la libertad de expresión, información y comunicación, y garantiza la libre formación de la opinión pública y la diversidad y la cohesión sociales. Tal como explica Jaime Rosell, el pluralismo en la comunicación audiovisual tiene una doble vertiente, la externa y la interna; según el profesor Rosell, la primera, referida al conjunto de las empresas informativas, implica la creación por parte de los poderes públicos de un sistema de libre concurrencia de medios de comunicación que refleje la diversidad ideológica o religiosa existente en la sociedad. En relación con los medios audiovisuales, según Carlos Padrós y como sintetiza Seglers, el sistema de licencias y concesiones condiciona cómo podrán acceder las confesiones o los grupos religiosos a los medios de comunicación.

Pluralismo y derecho de acceso De acuerdo con Jaime Rosell, el pluralismo interno presupone que cada medio individualmente, a pesar de tener una línea ideológica o religiosa diferenciada, debe dar cabi-

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da a distintas opiniones de las que defiende. La necesidad de garantizar ese pluralismo —añade Rosell— se traduce, entre otros, en el reconocimiento de un derecho de acceso de los grupos sociales a los medios públicos (artículo 20.3 de la Constitución). Para Rosell queda claro que se trata de una obligación de los medios públicos, aunque también subraya que el texto constitucional no especifica ni en qué consiste ese derecho ni a qué grupos sociales se refiere. Según el profesor Rosell, en el ámbito público estatal, el derecho de acceso —que conlleva que determinados grupos sociales puedan ejercer su derecho a la libertad de expresión a través de los medios de comunicación de titularidad pública, en los que podrán disponer de un espacio para difundir sus postulados— se regula en el artículo 28 de la Ley del Estado 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, donde se señala la necesidad de que la programación de la Corporación de Radio y Televisión Española (CRTVE) exprese la pluralidad social, ideológica, política y cultural de la sociedad española y se prevé que el derecho de acceso se aplique globalmente al conjunto de la programación de RTVE y, de forma directa, mediante espacios específicos en la radio y la televisión. De acuerdo con Rosell, la mayoría de leyes de creación de los entes públicos autonómicos se expresan en los mismos términos o muy parecidos. Como explica Àlex Seglers, en RTVE el acceso está determinado por las Directrices básicas del derecho de acceso aprobadas en 2007 por el Consejo de Administración de la CRTVE y en vigor desde el 2009. Según Rosell, es en virtud de esas Directrices que están legitimadas para ejercer ese derecho las confesiones religiosas que estén válidamente constituidas y tengan personalidad jurídica y sean “significativas”; el primer requisito implica que únicamente pueden ejercerlo las confesiones inscritas en el correspondiente registro, y la implantación social se valora en función del criterio de notorio arraigo. Los elementos de ese concepto jurídico indeterminado son el ámbito y el número de creyentes de la confesión, pero Rosell considera que no pueden ser los únicos a tener en cuenta, ya que puede haber confesiones que no los cumplan pero que sean socialmente significativas. Dado que las Directrices establecen que el ámbito del ejercicio del derecho de acceso será estatal y autonómico, Rosell considera que las confesiones religiosas reconocidas como tales por el Estado, pero con un ámbito de actuación

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territorial inferior al Estado, no deberían ver denegado su derecho de acceso a los medios gestionados por la CRTVE. Desde otra perspectiva, para Gamper, la política de acceso de los grupos a los medios de comunicación puede resultar uniformadora para las diferencias de los ciudadanos, al estar centrada en fijar la identidad de los grupos. En la misma línea, Montserrat Coll afirma que el hecho religioso en los medios debería tener en cuenta la pluralidad de confesiones, así como la pluralidad interna dentro de cada religión. En síntesis, en términos de pluralismo interno, el pluralismo religioso consiste fundamentalmente, en expresión de Rosell, en permitir el acceso a esos medios a los grupos religiosos con más ámbito social, aunque él considera que también debería aplicarse a los grupos que intentan extender su mensaje. En esa línea, Rosell sitúa el papel de los consejos audiovisuales como clave; en primer lugar, porque les corresponde velar por el ejercicio real y efectivo del derecho de acceso de los grupos sociales reconocidos, pero también porque “ante una realidad que nos parece discriminatoria en algunos casos, deben ser ellos quienes deben guiar al legislador y las autoridades audiovisuales en su función promocional del derecho de acceso a los medios públicos de comunicación y, por consecuencia, del derecho de libertad religiosa”.

Derecho de acceso y programación religiosa Como resultado del ejercicio del derecho de acceso a los medios públicos —apunta Rosell—, las confesiones religiosas que han suscrito acuerdos de cooperación con el Estado —que son, además de la Iglesia católica, la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Comunidad Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas— cuentan con una serie de espacios gratuitos en la televisión y la radio estatales y en las autonómicas. En el caso de la Iglesia católica, un acuerdo de 1982 del Consejo de Administración de RTVE ponía bajo responsabilidad de la Conferencia Episcopal esos espacios (entonces relativos al culto, la actualidad religiosa, el debate y el testimonio). En cuanto a las confesiones acatólicas, desde 1984 las comunidades evangélica, islámica e israelita comparten un espacio el domingo en TVE con una duración de 15 minutos para cada una; en ese caso, la gestión recae sobre un

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representante del ente público y el director del programa designado por la correspondiente confesión. Con respecto a Televisió de Catalunya (TVC), como explica Mònica Terribas, es un medio público aconfesional que debe ser respetuoso con todas las creencias de la sociedad y que cuenta con distintos programas de contenido religioso; además de Signes del temps, de confesión católica, y Néixer de nou, de la comunidad protestante, también se retransmiten mensualmente las misas desde la Abadía de Montserrat, se ha retransmitido la celebración protestante en Barcelona con motivo del Día de la Reforma y, desde 2005, la fiesta islámica del Sacrificio. En ese sentido, cabe apuntar que si bien desde el punto de vista jurídico se considera la retransmisión de ritos religiosos dentro del derecho de acceso, para Jaime Rosell se trataría más bien de un derecho de asistencia religiosa que de acceso propiamente dicho. Asimismo, Mònica Terribas asegura que la multiplicación de canales en el entorno de la TDT posibilita que TVC pueda ofrecer en el futuro un canal dedicado a dar voz a la ciudadanía en todas sus dimensiones, al que podrían tener acceso los grupos religiosos, tanto para expresar la actualidad eclesial como para la reflexión desde su punto de vista confesional. Además de las emisiones específicas, Terribas afirma que la religión también aparece de forma transversal en la programación de TVC, ya sea en los telediarios o en reportajes dentro de programas concretos. En un sentido parecido se manifiesta Coll, para quien el hecho religioso no debería aparecer únicamente en un espacio de información confesional y debería tener un tratamiento auténticamente profesional hecho por periodistas. Desde la perspectiva de los profesionales de la comunicación, Antoni Bassas sostiene que el pluralismo religioso no es el mejor protegido en los medios. Aunque se empiece a prestar más atención a la religión de la mano de la inmigración y la interconexión de culturas a causa de la mundialización, los medios convierten la religión en noticia a partir de los aspectos más plásticos y nuevos para la cultura occidental. En términos similares se expresa Montserrat Coll, al solicitar que se realice un tratamiento especializado que no se limite a la anécdota, la excepción o el exotismo. En la reflexión sobre deontología y práctica periodísticas y el tratamiento de la religión, si bien Joan Lluís Pérez Francesch cree que la autorregulación sola no acaba de

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funcionar, lo que, según él, justifica la existencia de los entes públicos reguladores, Salvador Alsius remarca el sentido de los códigos éticos; entre otros, porque “recogen unos valores que los periodistas han asumido como propios a través de la experiencia profesional”. A partir del análisis del tratamiento de la religión en los códigos deontológicos o similares de asociaciones profesionales y de medios públicos y privados españoles, así como de dos televisiones públicas de referencia (británica y canadiense), Alsius identifica las cuestiones éticas a tener en cuenta, tanto en relación con aspectos de criterio general aplicable también a la temática religiosa (pluralidad y diversidad; neutralidad, etc.); como con el tratamiento de los temas religiosos (con respecto a las creencias, distinción entre las propias creencias y la interpretación cultural); el lenguaje minucioso; el acceso de los grupos religiosos (atribución de espacios dedicados a distintas religiones, suficiente presencia de confesiones religiosas significativas entre la población o las formas de garantizar la equidad y los criterios de inclusión y exclusión) y las modalidades de programa o género afectadas (línea editorial de informativos, intervenciones de fuentes, ficción, etc. en la programación en general; y también programas de contenido religioso). Porque, al fin y al cabo, como resumía en la clausura del seminario el consejero Rafael Jorba, el fomento de los pluralismos en todas sus dimensiones se convierte en una necesidad del conjunto del sistema audiovisual y una misión específica del servicio público. Y esta promoción no es una tarea per se, sino un instrumento de participación cívica, de cohesión social, de integración y de respeto mutuo.

Notas 1

DIRECCIÓN GENERAL

DE

ASUNTOS RELIGIOSOS (2007) [En línea]: Dades sobre llocs de culte per

comarques i religions. (Consulta: enero de 2009).

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