Análisis económico de la aplicación de la regla de la razón, bajo la ley General de Defensa de la Competencia, No. 42-08 a la imposición de precios mínimos en la República Dominicana Melissa Silié Ruiz La ley General de Defensa de la Competencia No.42-08 prohíbe las conductas anticompetitivas en la República Dominicana. Dicha ley todavía no está en vigencia debido a que para esto debe ser nombrado el Director Ejecutivo del órgano rector, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. A pesar de esto, es importante analizar cómo a partir de la entrada de vigencia de la misma, ciertas conductas podrán o no considerarse como anticompetitivas debido a las eficiencias económicas que brindarían. El presente trabajo busca realizar un análisis económico sobre el posible tratamiento en la imposición de precios mínimos bajo la regulación dominicana. La antes mencionada normativa, en su artículo 7, establece como método de análisis la regla de la razón para la evaluación de las conductas anticompetitivas. Entre este tipo de conductas se encuentran la imposición de precios mínimos. La experiencia internacional y los cambios regulatorios que se han dado en otras jurisdicciones han provocado opiniones encontradas sobre las posibles eficiencias que pudiera presentar la imposición de precios mínimos. Como consecuencia de esto, la doctrina se encuentra dividida en relación a la evaluación de este tipo de conductas. El presente trabajo presenta un análisis comparativo para dar luz sobre el tratamiento de esta conducta en el mercado dominicano. Experiencias en países como Estados Unidos, y la reciente decisión de Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., muestran que ambas posiciones se basan en teorías económicas y experiencias previas. Es por esto que el análisis de los mismos es de suma importancia para un mercado que comenzará a ser regulado como es el caso de la República Dominicana.

I.

Introducción

Las restricciones verticales han estado sujetas a una activa evaluación por académicos, abogados y agencias de competencias. Al respecto, existen puntos de vistas encontrados sobre los posibles beneficios que puede presentar la imposición de precios mínimos de reventa. Esta diferencia de opiniones ha llevado a que el tratamiento de este 1

tipo de conductas haya variado a través de los años. Una muestra de esto es la reciente decisión, Leegin Creative Leather Products Inv v. Pskcs, Inc.1 (en lo adelante "Leegin"), la cual introdujo un importante cambio en la valoración de esta restricción en el mercado estadounidense. En este contexto, el presente trabajo presenta una evaluación crítica sobre cómo en la República Dominicana, a la luz de la recientemente promulgada ley No. 42-08, ley General de Defensa de la Competencia (la “ley No.42-08”), debe ser aplicada la regla de la razón a la imposición de precios mínimos.

La imposición de precios mínimos de reventa (“PMR”) es un acuerdo respecto al precio en el que una firma de un nivel superior busca influir en los precios de sus productos en el mercado aguas abajo.2 Es considerado, en algunas ocasiones, como el poder por el cual una firma controla el precio mediante el cual su producto es revendido. 3 Esta conducta se encuentra tipificada en la reciente promulgada ley No. 42-08, la cual tiene por objeto promover y defender en la República Dominicana “la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica de los mercados y servicios”.4 Dicha normativa establece el uso de la regla de la razón para el análisis de este tipo de conductas. La regla de la razón es un método de análisis comúnmente utilizado en el derecho de la competencia estadounidense, mediante el cual, las circunstancias de cada caso son balanceadas con el fin de decidir si una conducta debe ser prohibida por imponer una restricción no razonable a la competencia.5

La aplicación de esta metodología de análisis para la evaluación de los PMR presenta ciertas dificultades, principalmente en un mercado que comienza a ser regulado como el dominicano. En efecto, la ponderación de justificaciones e identificaciones de casos precisos donde estas conductas representan beneficios pueden significar altos costos para los agentes involucrados y problemas de administración judicial. Una incorrecta

1

Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007). Daniel M. Garret, Michelle Burties y Howeel Vandy “Economics of Antitrust: An Economic Analysis of Resale Price Maintenance” Global Competition Review pp.3. 3 Frank Mathewson y Ralph Winter 'The Law and economics of resale price maintenance' Review of Industrial Organization (1998) 13 pp.58. 4 Ley No. 42-08 Artículo 1. Objeto. 5 Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc. 433 U.S. 36 en 49 (1977). 2

2

aplicación de la misma por parte del órgano regulador puede llegar a desalentar el uso de la medida por agentes que de lo contrario estarían aportando eficiencia al mercado.

El principal objetivo del presente trabajo de investigación es hacer un análisis de esos puntos de consenso para contribuir a la búsqueda de una política más eficiente para el tratamiento de la imposición de precios mínimos. Si bien, conforme exponemos en el presente trabajo de investigación, la ley No. 42-08 todavía no se encuentra vigente, es importante evaluar la forma en que serán tratadas ciertas conductas de los diversos agentes económicos que estarán sujetos a la referida legislación.

La presente investigación está limitada al análisis de la imposición de precios mínimos bajo la ley No. 42-08. En el mismo se hace un análisis comparado, de manera principal con jurisdicciones como la estadounidense y su reciente caso Leegin, así como el tratamiento de esta conducta en la Unión Europea. La misma busca ser un análisis teórico de importancia práctica para cuando la ley No. 42-08 entre en vigor. En la primera parte de este trabajo se analizarán los objetivos de la ley No. 42-08, ya que estos delimitan la forma en que serán tratadas ciertas conductas (I); asimismo se evaluarán las disposiciones de la normativa respecto a la determinación del mercado y a la posición dominante (II). Posteriormente nos referiremos a las eficiencias económicas que puede presentar la restricción (III); para luego intentar evaluar la aplicación de una regla de la razón más eficiente (IV); igualmente hablaremos sobre las posibles sanciones a esta práctica (V). Finalmente, expondremos nuestras conclusiones (VI).

I.

Objetivos de la ley No. 42-08

Las políticas de competencia buscan alcanzar diversos objetivos, algunos de los cuales tienen un connotado carácter social y otros, un enfoque mayormente económico con una mayor defensa a la libertad del mercado.6 Sobre este punto, en las leyes de Para un recuento sobre los objetivos del derecho de la competencia ver: Kenneth Elzingha “The Goals of Antitrust: Other Than Competition and Efficiency, What Else Counts?” University of Pennsylvania Law Review Vol. 125, No. 6 (Jun, 1977), pp. 1191-1213. 6

3

competencias latinoamericanas, han primado como objetivos principales la promoción de la eficiencia económica así como la protección al bienestar de los consumidores. Algunos países incluso establecen estos objetivos de manera expresa en sus legislaciones de competencia.7 La ley No.42-08, al igual que algunas de sus compañeras de la región, establece estos objetivos al consagrar, en su Artículo 1º que dicha ley tiene “por objeto, de carácter de orden público, promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional”. (El subrayado es nuestro). Tomando en cuenta el artículo arriba citado, es muy probable que la aplicación de las políticas de competencia en la República Dominicana se concentre en promover la eficiencia económica, a la vez de proteger a aquellos en los niveles más bajos de la cadena, es decir los consumidores y usuarios. Una tarea difícil que se incrementa por el hecho de que ambos objetivos pueden, en algunos casos, contraponerse. El establecimiento de estos objetivos refleja la influencia en la legislación dominicana de la regulación de la competencia estadounidense en la cual predominó, a partir de los años setenta, las ideas de la Escuela de Chicago. En contraposición a esto se encuentran las políticas de competencia de la Comisión Europea, que por las características propias de este mercado hace que también busquen proteger la integración económica. Al respecto, si bien las legislaciones de competencias primordialmente tienen objetivos bastantes similares, la existencia de diferencias de enfoques ha influido en la forma en que se han tratado ciertas conductas bajo sus regulaciones de competencia. Es por esto que resulta de importancia destacar los objetivos de las políticas de competencia trazados por el legislador dominicano en la ley No. 42-08 ya que esto puede, en principio, dar una primera indicación sobre la dirección que tomará el órgano regulador, la

7

Ver el Artículo 1º del Decreto No. 528 de fecha 23 de diciembre de 2004 que establece la ley de competencia del Salvador; el Artículo 1º del Decreto Ley No. 1034 del 25 de junio de 2008 que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en Perú; el Artículo 2º del Decreto 2153/92 de Colombia enmendado por la ley No.1340/09; y el Artículo 2º de la Ley Federal de Eficiencia Económica de México del 23 de mayo de 2014.

4

Comisión de Nacional de Defensa de la Competencia (Procompetencia), 8 al momento de enfocarse en ciertas conductas. Existen diversas consideraciones sobre lo que se podría considerar como eficiencia. Al respecto, se dice que un proceso de producción es productivamente eficiente si: (i) no se puede generar la misma cantidad de producción utilizando una combinación de insumos de costo menor; o (ii) no se puede generar más producción utilizando la misma combinación de insumos.9 Sobre este punto, a través de los años, la doctrina ha distinguido la existencia de diversos tipos de eficiencia. Para el caso particular de la práctica objeto de este trabajo es importante destacar el concepto de eficiencia asignativa y la eficiencia dinámica. En la eficiencia asignativa, parte de la eficiencia estática, el conjunto de productos ha sido asignado a los Gráfica 1. Pérdida de eficiencia por Precios Monopólicos

compradores que más lo valoran, ya sea por su disponibilidad de pagar dichos productos o de sacrificar otros consumos

que

realicen

para

adquirirlos. La eficiencia dinámica tiene una mayor relación con la existencia

de

incentivos

para

la

innovación, para alcanzar, entre otras cosas, la realización de mejores

1 Ingreso Marginal 2 Demanda del Mercado Ingreso Medio del Monopolista 3 Costo Marginal sin la Subvención. Pm Precio óptimo Monopolista Qc Cantidad Óptima Monopolista Pc Precio óptimo competitivo. Qc Cantidad óptima competitiva.

productos.10

Las

definiciones

indican

anteriores que

para

identificar la existencia de eficiencia en un mercado, diversos aspectos deben ser tomados en cuenta, en algunas

8

Órgano regulador creado en virtud del Artículo 16º de la ley No. 42-08. Robert Cooter y Thomas Ullen “Derecho y Economía” Fondo de Cultura Económica. Primera Edición (1998) pp.25. 10Natalia Melgar, Andrés Pereyra y Laura Rovegno, “Defensa de la Competencia: un Marco Conceptual” Universidad de la República. pp. 22-23. 9

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ocasiones evaluando las características de los productos y el comportamiento de los consumidores frente a éstos. En cuanto a la pérdida de eficiencia, ésta se puede dar en el mercado por diversas prácticas anticompetitivas. La Gráfica 1 es una muestra de la pérdida de eficiencia debido a precios monopólicos. Cuando se aumenta de un precio competitivo (Pc) a un precio monopólico (Pm) existe una pérdida irrecuperable de eficiencia B+C. La erradicación de la pérdida de eficiencia en el mercado producto de una práctica anticompetitiva, es uno de los principales objetivos de las políticas de competencia. En lo que respecta al segundo objetivo, la protección al bienestar de los consumidores, es importante destacar que el mismo es diferente a los principios de protección al consumidor, estos últimos regulados por la ley General No. 358-05 de protección de los derechos del consumidor o usuario en la República Dominicana. Si bien ambas normativas pueden buscar objetivos similares, en algunas ocasiones coordinados, tienen connotadas diferencias en el tratamiento, aplicación y juzgamiento de conductas. Generalmente, las normativas de protección al consumidor tienen un carácter más paternalista, mientras que las de derecho de la competencia tienden mayormente a preservar la estructura competitiva de los mercados de bienes y servicios. 11 El objetivo de alcanzar el bienestar de los consumidores en la ley No. 42-08 podrá ser alcanzado en la medida en que se previene o corrigen conductas que, de manera injustificada se apartan del modelo de competencia perfecta afectando consumidores. Conforme se describe en la Grafica 1, en el caso hipotético de que se establezcan precios monopólicos, los consumidores se van a ver afectados ya que comprarían una menor cantidad a mayor precio, existiendo un excedente del consumidor perdido, indicado como A+B. Qué medidas deben ser tomadas en el ámbito de la competencia para asegurar el bienestar de los consumidores todavía es objeto de debate. Si bien se mantiene como

Fernando Gómez Pomar “La relación entre la normativa de protección al consumidor y normativa de defensa de la competencia: Una visión desde el análisis económico del derecho” Indret, Working Paper No. 113 pp.4. 11

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un objetivo principal, se considera que el estándar de bienestar de los consumidores no debe ser un objetivo exclusivo. De lo anterior se puede ver que las políticas de competencia pueden tener diversos objetivos, nuestra ley No. 42-08 establece dos principales, la eficiencia económica y la protección del bienestar del consumidor. Dichos objetivos delimitarán, en principio, el análisis de las conductas que puedan considerarse como anticompetitivas bajo la ley No. 42-08. El establecimiento de objetivos claros brinda mayor predictibilidad dando seguridad a los agentes del mercado. Para el alcance de dichos objetivos será necesario evaluar y entender cómo el mercado y los consumidores se están viendo afectados por la conducta, lo que requiere el uso de conceptos económicos. Este análisis e investigación comenzará con la determinación del mercado y de posición dominante.

II.

Determinación del Mercado y de Posición Dominante.

El primer paso en el inicio de una investigación sobre una conducta posiblemente anticompetitiva es la definición del mercado relevante, su determinación define los límites desde un punto de vista económico. Su definición incorrecta o ambigua puede arrojar resultados falsos respecto a la estructura del mercado y las condiciones del mismo. Provocando de esta forma condenas a conductas anticompetitivas o permitiendo restricciones que no presentan beneficios. La ley No. 42-08 lo define como: “El ramo de la actividad económica y la zona geográfica correspondiente, definido de forma que abarque todos los bienes o servicios sustituibles, y todos los competidores inmediatos, a los que el consumidor podría acudir a corto plazo si una restricción o abuso diera lugar a un aumento significativo de los precios”12

El mercado es visto desde el punto de vista geográfico y desde el punto de vista del producto. El mercado relevante del producto comprende todos aquellos bienes y/o servicios que son considerados sustitutos por el consumidor dado las características del 12

Sic. Literal F del Artículo 4 de la ley No. 42-08.

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producto, sus precios y el objeto de su consumo.13 Mientras que el geográfico es aquel en que las condiciones de mercado son homogéneas y se diferencia de las zonas geográficas más próximas.14

De las definiciones arriba indicadas se puede apreciar que para una definición del mercado es tomado en cuenta, entre otras cosas, el comportamiento de los consumidores, sus preferencias respecto a los productos en el espacio geográfico determinando cómo el comportamiento de los competidores influye en el mercado. En particular es analizado cómo desde el punto de vista de la demanda o de la oferta un producto puede ser sustituido. Sobre los puntos a tomar en cuenta para la determinación del mercado relevante, el artículo 8º de la ley No. 42-08 establece un listado de aspectos a considerar. Es importante destacar que estos factores no son limitantes y otros aspectos pueden ser analizados a la hora de determinar el mercado relevante, muchos de los cuales requerirán ponderaciones económicas. En efecto, aunque no está establecido en la ley No. 42-08 y todavía no tenemos un Reglamento de Aplicación15 o una Guía sobre Determinación de Mercado a ser utilizada por Procompetencia, es muy probable que para la determinación del mercado relevante nuestra autoridad de la competencia utilice el test econométrico de un Pequeño pero Significante No Transitorio Incremento en el Precio (“SSNIPP” por sus siglas en inglés). Dicho examen de origen europeo16 busca limitar el menor conjunto de productos y productores susceptibles de ser monopolizado mediante un incremento de los precios relativos, reducido aunque significativo y no transitorio. Generalmente y conforme ha establecido la Comisión Europea el incremento del precio utilizado puede oscilar entre 5% y 10%,17 aunque dicho margen variará dependiendo de las condiciones del mercado.

Diego Petrecolla “Manual para Investigar Conductas Anticompetitivas” Ministerio de Economía y Finanzas. Dirección General del Comercio pp. 3. 14 Fernando Jiménez Latorre y Enrique Cañizares Pacheco “Dificultades para la definición de mercado relevante” pp.38. 15 Luego de ser nombrado el Director Ejecutivo, Procompetencia deberá presentar al Poder Ejecutivo el Reglamento de la ley. Art. 68 de la ley No. 42-08. 16 Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. Diario Oficial n° C 372 de 09/12/1997 p. 0005 – 0013. 17 Ibid. Artículo 40. 13

8

Si bien dicho instrumento puede presentar imperfecciones, como es el caso de la falacia de celofán,18 el mismo representaría un avance en el uso de métodos cuantitativos en el país para establecer de manera precisa el mercado relevante.

El mercado es analizado también desde el punto de vista de su estructura, evaluando la cantidad de competidores y las barreras de entrada que existen en dicho mercado. En este sentido, un segundo paso, en la investigación de ciertas conductas, es la determinación del nivel de concentración del mercado y de la existencia de una posición dominante por alguno de los agentes.

Es importante destacar que bajo la ley No. 42-08 la imposición de precios mínimos de reventa, conducta objeto de la presente investigación, está consagrada como un abuso de posición dominante. Es decir, que dicha práctica será prohibida en la medida en que la misma es realizada por un agente económico con posición dominante. En otras jurisdicciones la posición dominante no es un prerrequisito para evaluar y consecuentemente condenar el uso de la restricción. En Leegin, por ejemplo, se determinó que el agente económico que llevó a cabo el PMR no poseía una posición dominante. Las ventajas de posturas similares a la estadounidense es que permiten aplicar la regla de la razón para evaluar casos en donde existen agentes que, a pesar de no poseer una posición de dominio, utilizan la restricción con fines anticompetitivos y que pueden tener consecuencias en el mercado.

A pesar de lo anterior, debido a que la legislación dominicana ha encasillado los PMR únicamente como abuso de posición dominante esto permite excluir el inicio de investigaciones respecto a casos que no tendrían grandes efectos en el mercado. Sirviendo de esta manera como una especie de filtro similar al utilizado en otras jurisdicciones. La Comisión Europea, por ejemplo, en su Guía de Restricciones Verticales excluye ciertos acuerdos de la aplicación del Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento

18

Eso fue un error en la definición de mercado relevante en un caso de monopolización de la empresa Du Pont Corporation por la Suprema Corte de Justicia estadounidense donde no se tomó en cuenta que la sustituibilidad del papel celofán por otros papeles era debido a los precios ya monopólicos de este.

9

de la Unión Europea, realizados entre agentes que no tienen un poder de mercado lo suficientemente significativo.19 De esta manera Procompetencia se estará enfocando en aquellos casos que envuelvan agentes con posición de dominio y, consecuentemente, tengan mayores efectos en el mercado. La posición de dominio es la capacidad que disfruta un agente económico “que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante al proporcionarle el poder de comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes, y en última instancias, de los consumidores”.20 La posición de dominio no se encuentra prohibida,21 sino más bien el abuso que se pueda dar a la misma. Condenar la sola posición de dominio sería castigar a agentes que, compitiendo en base a méritos, han alcanzado niveles de eficiencias que le permiten tener considerable poder de mercado. Sobre este punto, se considera abuso de posición de dominio a la actuación de ese agente dominante donde actúa debilitando la libre competencia mediante la utilización de métodos diferentes al mérito, afectando la estructura del mercado y consecuentemente a los consumidores ya que puede establecer precios superiores a los normales en condiciones de competencia.22

Se han establecido a través del tiempo diferentes métodos para calcular la concentración que puede existir un el mercado. Para la determinación de la estructura del mercado y de la existencia de un agente con posición dominante también son utilizadas pruebas económicas. El Índice de Concentración (CR por sus siglas en inglés) y el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI), son un ejemplo de los mismos. Mediante el primero se realiza una sumatoria

de las cuotas del mercado. El segundo, utilizado más

frecuentemente por tomar en cuenta la participación relativa de las empresas, es la suma del cuadrado de la participación de todas las empresas en el mercado, es decir:

19

Ver Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a las restricciones verticales /* SEC/2010/0411. United Brands Continental BV v Comissión (1978) ECR 207. 21 Párrafo IV del Art.7, de la ley No. 42-08. 22 Javier Cortázar Mora “Curso de Derecho de la Competencia (Antimonopólicos)” Pontifica Universidad Javeriana. Pp. 90 20

10

N

HHI = Σi si2 i =1

La correcta identificación de agentes con posición de dominio, como indicamos anteriormente, determinará una posible investigación sobre el uso de un PMR. Su importancia radica no solo en las posibles condenas incorrectas sino en los costos que esto podría presentar para la autoridad de la competencia. Lo anterior ya que si se considera que Procompetencia hace un análisis inadecuado en la determinación del mercado y posición dominante su credibilidad puede verse afectada. Esta última de suma importancia para el rol que juega dicha institución en la aplicación de la ley No. 42-08.

Una vez determinado el mercado relevante, tanto geográfico como de productos y de haberse identificado que el agente objeto de investigación ocupa una posición de dominio en el mismo, el siguiente paso es analizar si su PMR presenta eficiencias y beneficios al bienestar de los consumidores. Para de esta manera identificar si ha hecho un abuso de su poder de mercado. III.

Análisis Económico de la Imposición de Precios Mínimos.

La imposición de precios mínimos ha estado sujeta, a través del tiempo a un amplio debate sobre los posibles beneficios económicos que puede presentar. Ambas partes de la discusión reconocen que los precios mínimos de reventa pueden tener efectos competitivos como anticompetitivos, pero se encuentran en desacuerdo sobre la frecuencia en que estos beneficios puedan presentarse. Sobre este punto, el Juez Breyer en Leegin cuestionó las posiciones generalmente encontradas y contradictorias de los economistas.23 Una evaluación sobre los argumentos económicos utilizados en el pasado puede dar luz en el difícil proceso en el que se encuentran por un lado, Procompetencia así como los jueces dominicanos en la aplicación de un análisis caso por caso, y por otro, los agentes económicos objeto de posibles investigaciones. En el 23

Leegin S.Ct. 127 en 2729.

11

pasado, los académicos también estuvieron en desacuerdo sobre otros tipos de restricciones verticales, sin embargo, sus opiniones también influyeron las decisiones judiciales, como en el caso de Estados Unidos. Asimismo, otras decisiones recientes en dicha jurisdicción relativas a la imposición de precios mínimos, han tenido como base argumentos económicos como es el caso de Monsanto y Business Electronics.24 La presente sección busca analizar los argumentos económicos a favor y en contra de la imposición de precios mínimos, para de esa forma contribuir al debate sobre una correcta aplicación de la regla de la razón bajo la ley No. 42-08 al momento de la entrada en vigencia de la misma.

Una de las mayores críticas a las restricciones de precios mínimos es la posibilidad de que las mismas sean utilizadas para conservar precios más altos así como para servir como un sistema de monitoreo en el control de carteles por productores y distribuidores. A través de los años estos argumentos han sido altamente cuestionados debido a la poca probabilidad de que los mismos ocurran así como a los efectos que puedan tener en el bienestar de los consumidores.

Históricamente, el uso de los PMR para facilitar la ocurrencia de carteles ha sido el argumento más utilizado en contra de la restricción.25 Sin embargo, diversos trabajos empíricos han sugerido que existen probabilidades mínimas del uso de esta restricción para colusión por parte de los agentes, así como la existencia de una gran dificultad en probar la implementación de la conducta para fines de cartelización. Asimismo, es establecido que la realización de políticas directas para la eliminación de carteles es un enfoque mucho más efectivo que la prohibición de los PMR.26 En general, los trabajos demuestran las debilidades de la tesis de cartelización como oposición a la conducta.

24

Monsanto Co. v. Spray-Rite Srv. Crop., 465 U.S. 752 (1984) y Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp., 485 U.S. 717 (1988). 25 Pauline Ippolito 'Resale Price Maintenance: Empirical Evidence from litigation' Journal of Law and Economics (1991) 34(2) pp.292 y Thomas R. Overstreet 'Resale Price Maintenance: Economic Theories and Empirical Evidence' Bureau of Economics Staff Report to the FTC (1983) pp.13-24. 26 Frank H. Easterbrook ‘Vertical Arrangements and the Rule of Reason’ Antitrust Law Journal (1984) 53 pp.153.

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A pesar de lo arriba indicado, los trabajos de investigación también sugieren cómo en ciertas ocasiones la imposición de precios mínimos puede facilitar la colusión entre los fabricantes y distribuidores. Esto así ya que reduce los incentivos para hacer trampa,27 uno de los principales problemas en el mantenimiento de carteles. Esto demuestra que, aunque es mínima, existen posibilidades de que los PMR contribuyan a la cartelización. Dichas probabilidades no deben ser ignoradas debido a la fuerte prohibición frente de los carteles y a la importancia que ha dado la ley No. 42-08 a la radicación de los mismos.28 Es por esta razón que, un primer punto a destacar es que, cuando los PMR sean objeto de evaluación, debe analizarse si existen condiciones que puedan incrementar la colusión así como la existencia de un mercado susceptible de cartelización.29 Tomando en cuenta todo lo anterior, a pesar de que la tesis de cartelización no justifica una restricción estricta de PMR la posibilidad de que los mismos faciliten y ayuden a los agentes a coludir, aunque mínimas, es un aspecto que no debe ser descartado.

La tendencia a la existencia de precios altos es otra preocupación en relación a la imposición de precios mínimos. Se alega que los precios pueden subir incluso si la restricción es impuesta con propósitos competitivos30 y principalmente cuando es propiciada por distribuidores. Sin embargo, existen dudas sobre las posibilidades de la existencia de un incremento31 y por varios años los autores han sostenido que más que enfocarse en precios más altos existen resultados más anticompetitivos si la producción se ve afectada.32 Estos argumentos están basados en la idea de que los fabricantes no preferirán un incremento ineficiente en los precios debido a que sus intereses están alineados con el de los consumidores. Las explicaciones dadas en Leegin indican la

27

Para un análisis de la cartelización ver: Thomas A. Lambert 'Dr. Miles is Dead. Now What?: Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance' School of Law University of Missouri (2008) 2008-05. pp.5 28 Los carteles se encuentran prohibidos en el Artículo 5 de la ley No. 42-08 y condenados per se conforme se indica en el Artículo 7 de dicha normativa. 29 Thomas A. Lambert 'A decision-theoretic rule of reason for minimum resale price maintenance' The Antitrust Bulletin (2010) 55(1) pp.183. 30 William S. Comanor 'Antitrust policy toward resale price maintenance following Leegin' The Antitrust Bulletin (2010) 55(1) pp.69. 31 Pauline M. Ippolito 'RPM myths that muddy the discussion' The Antitrust Bulletin (2010) 55(1) pp.154156. 32 Robert H. Bork 'The Rule of Reason and the Per Se Concept: Price Fixing and Market Division, Part II' Yale Law Journal (1966) (75) 3 pp.375-376.

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importancia de enfocarse en el bienestar de los consumidores y no en posiciones convencionales respecto a ciertas conductas. Esto va en consonancia con los objetivos de ley No. 42-08 previamente expuestos.

En Leegin el Juez Kennedy realizó un importante recuento de los trabajos que han cuestionado los argumentos tradicionales sobre los efectos anticompetitivos de los PMR. La literatura producida en el último medio siglo indica que los precios mínimos pueden tener más efectos competitivos que negativos. Sin embargo, las justificaciones pro competitivas también tienen una base frágil.

Desde un punto de vista económico los PMR, serán utilizados o ya están siendo utilizados por los agentes en el territorio dominicano para obtener beneficios. Esto así ya que los agentes, como entidades racionales, buscarán maximizar su utilidad. Estos deberán ser permitidos en la medida en que no representen costos a los consumidores de una forma tal que afecte su bienestar y en la medida en que perjudiquen el mercado convirtiéndose en prácticas ineficientes. Existen argumentos económicos fuertes para justificar que de hecho estas prácticas brindan más beneficios que perjuicios, los cuales analizamos a continuación.

Uno de los puntos más controvertidos respecto a la imposición de precios mínimos y discutidos en Leegin es el problema de “free riding”. Este fenómeno ocurre cuando agentes se benefician de ciertas características de otros negocios tales como los servicios que los últimos otorgan, sin pagar los costos de los mismos. Ambos lados del debate consideran que la existencia de free riding es un argumento importante para apoyar las eficiencias de los precios mínimos de reventa,33 pero se encuentran en desacuerdo en relación a qué tan frecuente este fenómeno puede ocurrir.

33

Benjamin Klein 'Competitive Resale Price Maintenance in the Absence of Free Riding' The Antitrust Law Journal (2009) (2) pp.432.

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Telser34 dio una de las primeras explicaciones sobre las ventajas del uso de precios mínimos en la prevención de free riding. Éste estableció que dicha conducta minimiza el incentivo de los consumidores de ir a vendedores que hacen free riding y obliga a estos vendedores a competir en aspectos no relacionados al precio. Su teoría fue posteriormente desarrollada por autores como Posner y Bork que indicaron la efectividad de los PMR en prevenir free riding y consecuentemente apoyaron la legalidad de dicha conducta.35 Esta tesis adquirió importancia en el caso estadounidense de Sylvania cuando la corte reconoció que las restricciones verticales son una respuesta legítima al problema de free riding.

A partir de Sylvania diversas literaturas han cuestionado el uso de los PMR como una solución al problema de free riding. En este contexto, la imposición de precios mínimos no es reconocida como un método efectivo debido a que los vendedores podrían utilizarla para incrementar los márgenes generados por la restricción en diversas maneras, no únicamente para otorgarles a los consumidores los servicios deseados por los fabricantes. Adicionalmente, es argumentado que existen ciertas circunstancias que disminuyen el efecto de free riding,36 y que ciertos productos pueden ser vendidos de manera separada a los servicios que se ofrecen37 haciendo otro tipo de restricciones verticales más efectivas.38 Un análisis de estas críticas indican que existen dos grandes aspectos que deben ser considerados cuando el uso de restricciones de precios mínimos es evaluada como método para prevenir free riding: la naturaleza del producto y el comportamiento de los consumidores.

Uno de los argumentos presentados a favor de la tesis de free riding es la diferenciación de productos. En este sentido, en ciertos productos, como productos de bajo costo, los 34

Lester Telser 'Why should Manufacturers Want Fair Trade?' Journal of Law and Economics (1960) 3 pp.86. 35 Bork (1966) pp.454 and Richard A. Posner ‘The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution: Per Se Legality’ University of Chicago Law Review (1981) 48(6) pp.9-14. 36 Alden F. Abbott 'Paradox Regained: Towards a "New Economic Approach" to Vertical Restraints Policy' George Washington Law Review (1980) 48 pp.572-574. 37 Warren S. Grimes 'The Sylvania Free Rider Justification for Downstream-Power Vertical Restraints: Truth or Invitation for Pretext?' en Robert Pitofsky 'How the Chicago School Overshot the Mark: The Effect of Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust' Oxford Scholarship Online (2009). 38 Robert L. Steiner 'The Leegin factors a mixed bag' The Antitrust Bulletin (2010) 55(1) pp.52.

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consumidores quizás no necesiten información y servicios por lo que hay un menor peligro de la existencia de free riding. En otras industrias, como productos de altas tecnologías así como productos nuevos39 ciertos servicios son necesarios debido a que no hay información difundida en el mercado respecto a los mismos. En un tercer grupo de productos de gran calidad es considerado que deben ofrecerse ciertos servicios para de esta manera, conforme argumentó la defensa en Leegin, permitir a los consumidores tener una experiencia diferente.40 Esta diferenciación sugiere que en la aplicación de la regla de la razón en precios mínimos de reventa en la República Dominicana, existen circunstancias y características de la marca y de los productos que deben ser observadas ya que, en ciertos casos, el uso de la restricción puede ser un método eficiente para prevenir el problema de free riding.

En Leegin se expuso una evaluación sobre free riding en productos de alta calidad y cómo los puntos de ventas de reputación pueden afectar la decisión de compra de los consumidores. Estos argumentos fueron guiados por la tesis de Marvel y McCafferty41 respecto a la certificación de productos y cómo el free riding afecta la certificación de las marcas ofertadas en tiendas de reventa de alta reputación. Estudios respecto al comportamiento de los consumidores y cómo estos asocian precio con calidad,42 apoyan este tipo de argumentos.

Lo anterior indica que en casos de ciertos productos la

reputación de las tiendas así como el comportamiento de los consumidores respecto a estas tiendas y al producto puede ser utilizada como una posible justificación de los PMR. Sin embargo, la mayor limitación respecto a la diferenciación de producto como una justificación de free riding es que es difícil identificar qué evidencia puede ser utilizada para hacer la distinción.

William S. Comanor ‘Vertical Price-Fixing, Vertical Market Restrictions, and the New Antitrust Policy’ Harvard Law Review (1985) 98 pp.1002. 40 Leegin 127 S. Ct. en 2711. 41 Howard P. Marvel y Stephen McCafferty 'Resale price maintenance and quality certification' Rand Journal of Economics (1984) 15(3). 42 Warren S. Grimes 'A dynamic analysis of resale price maintenance: Inefficient brand promotion, higher margins, distorted choices, and retarded retailer innovation' The Antitrust Bulletin (2010) 55(1) pp.116. 39

16

Más allá del escepticismo sobre la efectividad de la imposición de precios mínimos para prevenir free riding es también cuestionado qué tan frecuente este problema debe ser un aspecto preocupante “cuándo y dónde el problema de free riding es lo suficientemente serio para requerir protección legal”.43 La literatura sugiere que a pesar de que en algunas ocasiones ha sido exagerado, el problema de free riding se mantiene como un aspecto importante a ser tomado en cuenta. Por lo que este problema debe ser considerado al momento de la evaluación de los PMR en la República Dominicana.

En adición a lo anterior, los PMR pueden ser utilizados en ausencia de free riding, un aspecto ampliamente debatido en Leegin. Al respecto, se cuestionó cómo en ausencia de free riding la restricción sería necesaria como una forma de asegurar servicios que incrementen la demanda ya que los vendedores ofrecerían dichos servicios de manera voluntaria.44 Sobre este punto, se alega que los PMR no solo ayudan al problema de free riding sino que también tienen otros beneficios como ayudar en la entrada de nuevas firmas al mercado. Esto así ya que al garantizar márgenes de ganancias a los vendedores, esto incentivaría la provisión de servicio lo que tendría como consecuencia posteriormente la expansión del mercado.45 En efecto, los fabricantes pueden utilizar esta restricción como una forma de incrementar sus puntos de ventas e inducir esfuerzos de promoción y servicios específicos para la marca. Es por esto, que los PMR parecerían ser un método para asegurar, de una forma menos costosa, ciertos servicios para el producto en comparación con otros métodos como estipulaciones en los contratos. Esto sugiere que existen fuertes incentivos para que los fabricantes utilicen PMR y que estos pueden ser utilizados como un mecanismo eficiente teniendo posibles futuras consecuencias competitivas en el mercado.

Lo expuesto anteriormente provee cierto entendimiento sobre cómo la imposición de precios mínimos de reventa puede presentar diversas ventajas económicas y cómo en ciertas ocasiones la restricción puede resultar en mayores costos sin garantizar la

43

Leegin 127 S. Ct. en 2730. Leegin 127 S. Ct en 2733. 45 Ibid en 2715-16 y Robert L. Steiner 'Sylvania Economics A Critique' Antitrust Law Journal (1991) 60 pp.41. 44

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provisión de servicios, por lo que su uso en esta última situación no es justificado. En consecuencia, un problema principal es diferenciar estas circunstancias.

Trabajos recientes sugieren que lo que debe ser tomado en consideración cuando se está evaluando los PMR es si existió un incremento en las cantidades vendidas en contraste a lo que hubiera sido si no se hubiera impuesto, desde el punto de vista de todo el mercado y no en relación a un vendedor particular.46 Este tipo de propuesta está basada en concepciones tradicionales que establecen que los efectos negativos en el bienestar de un negocio particular no son lo suficientemente importantes para justificar la intervención de un tribunal o en nuestro caso, la intervención del órgano regulador. Este tipo de enfoque va en línea con el estándar de bienestar sugerido en Leegin y acorde con el objetivo de proteger el bienestar de los consumidores en general, establecido en la ley No. 42-08. Adoptar este tipo de posturas puede reducir los costos de aplicación de la regla.

Esta sección ha examinado como el uso de los PMR puede presentar efectos competitivos y anticompetitivos que deben ser tomados en cuenta en un examen bajo la regla de la razón. En este sentido, parecen existir estándares que ayudan a identificar si la restricción afecta el bienestar de los consumidores y un análisis en el incremento de los servicios y productos parece más efectivo que un enfoque en el incremento de precios. En efecto, los PMR podrán ser más competitivos si el consumidor valora los servicios que le suministran, incrementando consecuentemente, los beneficios de los fabricantes. Sin embargo, deben ser evaluadas otras opciones en las que esto puede ser alcanzado sin el uso de PMR. El reto para Procompetencia es distinguir cuándo es más probable la aparición de estos efectos competitivos. Al respecto, aunque las teorías económicas pueden ayudar en el proceso, también pueden aumentar las dificultades en un análisis de caso por caso porque hay muchos aspectos a ser considerados. En este sentido, es necesario desarrollar una regla de la razón en el que estas teorías pueden ser aplicadas sin incrementar las dificultades en el proceso.

46

William S. Comanor, 'Antitrust policy toward resale price maintenance following Leegin' The Antitrust Bulletin (2010) 55(1) pp.67.

18

IV.

Hacia una mejor aplicación de la regla de la razón.

Lo expuesto en la sección anterior indica que a pesar de que las teorías económicas pueden ayudar en el proceso, un análisis de caso por caso sigue siendo una tarea difícil en la evaluación de la imposición de precios mínimos de reventa. Diversos trabajos han intentado encontrar una forma más eficiente para de esta forma prevenir costos sociales y falsas decisiones en la aplicación de la regla de la razón a esta restricción. Un análisis de los mismos puede ayudar en la evaluación de la imposición de precios mínimos bajo la ley No. 42-08, conforme exponemos a continuación.

La probabilidad de diversos resultados hace más costosa e impredecible un uso tradicional de la regla de la razón, es por esto que se necesita cierta guía. Identificar cuáles aspectos son determinantes puede prevenir el peligro de tener muy amplias o estrictas evaluaciones. Al respecto, muchos han indicado cómo una indagación general no lleva a preguntas efectivas y como puntos pre-determinados y ciertas presunciones son necesarias.47 En efecto, un balance amplio sobre las implicaciones de restricciones de precios mínimos puede arrojar diferentes resultados. Al respecto, los tres factores expuesto por el Juez Kennedy en Leegin pueden servir como un buen punto de partida.

El primer aspecto tomado en cuenta en la referida decisión es la consideración del poder de mercado de los agentes. En la jurisdicción dominicana esto no es un aspecto controvertido ya que, conforme explicamos anteriormente, la imposición de precios mínimos está considerada como un abuso de posición dominante. Por lo que siempre debe ser evaluada la posición dominante del agente.

El Juez Kennedy también establece que debe realizarse una mayor indagación si la práctica está difundida en el mercado y si fabricantes competidores la están utilizando.48 Sobre este aspecto es argumentado que restricciones verticales uniformes tienden a ser

47 48

Easterbrook (1984) pp.153-168. Leegin 127 S. Ct en 2719.

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más anticompetitivas49 ya que son susceptibles de producir cartelización. Sin embargo, es importante hacer un análisis cauteloso de este factor debido a que la cobertura del mercado es difícil de probar y la parte reclamante, que tenga un interés legítimo50 o Procompetencia51 deberán de identificar cuántas firmas están implementando la conducta. Más aún, para sustentar el uso de este análisis, la mayoría en Leegin se basó en Easterbrook52 quien por su parte también alega que la restricción puede ser considerada legal si está implementada por más de cinco firmas debido a lo difícil que es mantener un cartel de varios agentes a través del tiempo. Sin embargo, conforme ha ocurrido en el pasado,53 existen ciertas ocasiones en las que carteles han sobrepasado esta barrera. Es por esto que debe ser un factor a tomar en cuenta pero que no debe ser evaluado de manera individual y utilizado de forma aislada para descartar casos.

Por último, el Juez Kennedy recomienda una evaluación de la fuente de la restricción. En tal sentido, es sugerido que cuando los PMR son iniciados por los minoristas son tendentes a producir carteles y precios más altos. Como consecuencia de esto, muchos respaldan la prohibición de la práctica cuando es el resultado del poder de negociación de firmas en el mercado aguas abajo. Comanor y Scherer54 incluso proponen la ilegalidad per se en estos casos. No obstante la preocupación que debe existir cuando la restricción es forzada por los minoristas o distribuidores es importante tomar en cuanta quién en realidad quería el acuerdo y quién se beneficia del mismo.55 En Business Electronics,56 por ejemplo, un PMR iniciado por las quejas de los minoristas fue motivado principalmente por el deseo de los fabricantes de fomentar la demanda de sus productos. Esto señala lo difícil que es identificar cuál es la fuerza promoviendo la restricción. Es por esto que, debido a que la imposición de los precios mínimos de reventa que parecen haber sido causadas por los minoritas puede aumentar la producción y en efecto haber

49

Easterbrook (1984) 2 pp.30. Una parte interesada puede hacer una denuncia de conformidad con el Artículo 37 de la ley No. 42-08. 51 Las investigaciones pueden ser iniciadas de oficio ver Artículo 36 de la ley No. 42-08. 52 Easterbrook (1984) pp.159. 53 Un ejemplo es el Cartel de las Bombillas ver Telser (1960) pp.99-104. 54 Escrito de William S. Comanor y Frederic M. Scherer, Amici Curiae Apoyando ninguna de las Partes No. 06-480. 55 Comanor (2010) pp.74. 56 Business Electronics (1988). 50

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sido creado para beneficiar a los fabricantes, no deben ser prohibidos en todas las instancias. Sin embargo, debe de existir un tratamiento mucho más estricto en estas circunstancias lo que puede ayudar a la evaluación de la restricción en la República Dominicana.

Las dificultades de ponderar todos los factores arriba indicados y otros propuestos en la literatura han llevado a recomendaciones sobre estrategias que deben utilizarse en la aplicación de la regla de la razón como, por ejemplo, el “quick look”. En resumen, el quick look se refiere a un análisis prima face, donde si ciertas circunstancias están presentes una mayor investigación no es necesaria. Esta alternativa ha recibido la aprobación de la Suprema Corte de Justicia estadounidense en otros tipos de restricciones. 57 Sobre esto, algunas propuestas sugieren que no es necesaria una evaluación más profunda si el PMR ha sido perpetuado por minoristas o distribuidores,58 ha llevado a precios más altos59 o con productos que no tienen problemas de free-riding.60 Es decir, que en este caso Procompetencia no tendría que hacer mayores análisis económicos sobre el efecto en el mercado ya que existen condiciones donde claramente el mercado se ve afectado. Sin embargo, esta medida solo ha sido considerada efectiva en el pasado cuando existen grandes posibilidades de efectos anticompetitivos e inapropiada cuando hay probabilidades de eficiencias.61 Su mayor debilidad es que representa amplias condenaciones donde pueden existir casos que beneficien al bienestar de los consumidores. Conforme expusimos en la sección anterior, la imposición de precios mínimos puede tener tanto consecuencias como beneficios y está todavía pendiente de ser confirmado en cuáles circunstancias pueden los mismos brindar resultados

57

Ver National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978); NCAA v Board of Regents of University of Oklahoma 468 U.S. 85 (1984).y FTC v. Indiana Federation Of Dentists, 476 U.S. 447 (1986). 58 Lambert (2010) pp.199. 59 Escrito del Instituto Americano de Antirtus (AAI por sus siglas en inglés) apoyando al demandado 551 U.S. 877 (2007) pp.28-30. 60 Marina Lao 'Free riding: An Overstated, and Unconvincing, Explanation for Resale Price Maintenance' Seton Hall School of Law. pp.213-214. 61 Este parece haber sido el análisis tomado en California Dental Association vs. FTC 119 S. Ct. en 1613 (1999) ver Terry Calvani ‘Some Thoughts on the Rule of Reason’ European Competition Law Review (2001) pp.206.

21

competitivos. Es por esto que, durante estos primeros años de aplicación de la ley No. 42-08 en la República Dominicana, este enfoque no es recomendable.

Más que un examen superficial a la conducta objeto de estudio, la propuesta del Juez Kennedy en Leegin, invitando a definir un marco de litigio parece más acorde con lo que ciertos comentadores62 se refieren como una regla de la razón estructurada. Este acercamiento busca evitar la condena de conductas que en realidad son beneficiosas al bienestar de los consumidores y prevenir una disminución en el uso de los PMR por agentes que estarían temerosos de las condenas a las que estarían sometidos. Esta propuesta no solo está acorde con casos anteriores donde se aplicó la regla de la razón en la jurisdicción estadounidense,63 sino que también va en línea con los objetivos de las políticas de competencia trazados por la ley No. 42-08. Sin embargo, existen pocas guías sobre cómo esta investigación debe ser llevada a cabo y como ha sido expuesto en este trabajo, muchos factores pueden concurrir. En este sentido, académicos y autoridades de la competencia han intentado contribuir a la difícil tarea de crear reglas de competencia con costos mínimos en la toma de decisiones y que contengan mínimos errores, las cuales analizaremos a continuación. En el caso Nine West,64 por ejemplo, el fiscal estadounidense sugirió que los defensores deben tener la primera carga de la prueba en probar los efectos competitivos de la conducta en casos donde la práctica ha llevado a precios más altos. Por su parte, la Comisión Federal de Comercio (CFC) tomó un acercamiento diferente, indicando que si no se encontraban presentes los factores indicados en Leegin no había necesidad de probar que el PMR era competitivo. Para hacer un análisis comparativo de estas posturas al caso dominicano, es necesario señalar lo dispuesto en el Artículo 44º de la ley No. 42-

62

Ver Phillip E. Areeda y Herbert Hovenkamp Antitrust Law (2nd ed. 2004) pp.1631 y Gregory J. Werden, Senior Economic Counsel Antitrust Division, U.S. Department of Justice. Disponible en: [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2227097](Último Acceso el 1/6/2015). 63 Ver National Society (1978) donde se estableció que la regla de la razón debe enfocarse en los efectos en la competencia. 64 Nine West Group, Inc. Fed. Trade Comm'n (Docket No. C-3937), Comentarios del Fiscal. Disponible en [http://www.ag.ny.gov/antitrust/amicus-curiae-filings-and-other-competition-advocacy](Último Acceso el 1/6/2015).

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08, que consagra que el agente económico sujeto a investigación debe presentar su escrito de defensa. Dicho artículo establece lo siguiente: “Con el escrito de contestación, el agente económico emplazado, podrá aportar las pruebas documentales o de cualquier otra índole, para el ejercicio de su defensa. De ser necesario, el agente económico emplazado podrá presentar pruebas, además, en cualquier etapa del proceso, previa a la presentación de conclusiones por ante el Consejo Directivo”,

Una aplicación de la regla de la razón conforme propuso la CFC en Nine West en un hipotético caso dominicano implicaría que, si están ausente los factores establecidos en Leegin, es decir que la práctica no está difundida en el mercado y no es iniciada por los distribuidores, el agente económico no se vería en la obligación de probar las eficiencias en el mercado. Es decir, que en su escrito de defensa el agente económico únicamente tendría que establecer la existencia de estas condiciones en el mercado ya que generalmente en estos casos los PMR son eficientes. Las ventajas que esta propuesta representaría para el mercado dominicano es la posibilidad de menores costos de defensa (costos de abogados y de directivos involucrados en el proceso, entre otros) para los agentes investigados. A pesar de lo anterior, entendemos que debido a que, conforme indicamos anteriormente, nuestra ley establece de manera expresa como objetivo la protección de la eficiencia económica, se valorará más como un medio de defensa la capacidad del agente de probar dichas eficiencias. Es decir, que el argumento de eficiencias en el mercado jugará un rol primordial en nuestra jurisdicción. En un trabajo reciente Lambert65 propuso el uso de una regla de la razón estructurada que toma más en consideración la probabilidad de juzgamientos incorrectos, la existencia de errores y la complejidad de la administración de la regla. El autor sugiere que ya que los PMR tienden a tener efectos más competitivos que anticompetitivos la regla debe enfocarse en prevenir falsos positivos ya que decisiones incorrectas son más difíciles de 65

Ibid.

23

superar. Asimismo plantea que la investigación debe establecer claramente la carga de la prueba para de esta manera tener un resultado adecuado. En tal sentido indica que los agentes deben de tener la carga inicial de probar los efectos competitivos actuales o potenciales.

Esta última propuesta va más acorde con los objetivos de la ley No. 42-08 y su procedimiento de aplicación establecido en el Título II. Es importante destacar que este enfoque representaría altos costos para los agentes involucrados. Esto se ve agravado por los plazos limitados contemplados en la ley No. 42-08 para la presentación de la defensa, el cual es de únicamente veinte (20) días hábiles para contestar la denuncia,66 a pesar de su derecho de presentar pruebas posteriormente. Todo lo anterior limita el poder de los agentes de recabar información sobre las condiciones económicas del mercado y la eficiencia de su práctica para de esta forma probar que, en efecto, su conducta representa eficiencias en el mercado, lo que incrementaría la posibilidad de falsos positivos.

Respecto a lo antes expuesto, es necesario guardar las distancias del proceso estadounidense con el establecido por nuestra ley, ya que a pesar de que estas reglas de la razón estructuradas tienen sus beneficios, existen una serie de pasos que por mandato legal debe seguir Procompetencia. En efecto, desde la instrucción del proceso, el Director Ejecutivo debe realizar un informe de Instrucción,67 el cual debe incluir entre otras cosas, los efectos de la conducta en el mercado.

La importancia de analizar el uso de una regla de la razón estructurada en otras jurisdicciones es el fin que las mismas buscan alcanzar, lo que puede ser aplicado mutatis mutandis al caso dominicano. En tal sentido, las propuestas analizadas en esta sección buscan lograr el uso de una regla de la razón que no elimine la práctica en el mercado y que no imponga una carga de la prueba tan alta que provoque la sanción a una conducta que en realidad está brindado eficiencias al mercado. En general, los

66 67

Artículo 44 de la ley No. 42-08. Artículo 43 de la ley No.42-08.

24

trabajos indican que el uso de teorías económicas así como de diversos factores propuestos pueden ser utilizados como estándares para evaluar la restricción. Es decir que, un análisis general sin parámetros previamente establecidos presentará mayores costos. Para los primeros días de implementación de la ley No.42-08, donde deben ser identificados los efectos de la restricción en el mercado dominicano, esta parece ser la mejor vía a ser tomada.

Los demás actores del proceso deben estar también conscientes y contribuir con una aplicación eficiente del uso de la razón. Sobre esto es importante destacar el papel que deberán jugar los tribunales dominicanos. Conforme a la ley No. 42-08, las decisiones de Procompetencia pueden ser objeto de un recurso ante el Tribunal Superior Administrativo.68

Si bien es considerado que los tribunales únicamente examinan

cuestiones jurídicas o de procedimiento, en los casos de competencia69 las teorías económicas juegan un rol importante en el análisis de una posible violación a la ley de parte del sujeto condenado. Es por esto que los tribunales también deben tomar en cuenta estas propuestas ya que sus decisiones incidirán en el uso de la práctica por el incentivo o detrimento a su uso que puedan provocar.

Por su parte, los agentes económicos deberán examinar sus sistemas de dirección, manejo de distribución y programas de ventas para adaptarlo a la ley No. 42-08. En este sentido, deberán examinar las razones de negocios por las cuales están utilizando los PMR. Como arriba indicamos, existen ciertos productos que son más propensos a que ocurra free-riding. Asimismo, el uso de la restricción significará mayor responsabilidad de monitoreo para asegurar que los minoristas están otorgando los servicios por los cuales el PMR fue impuesto.70 Esta responsabilidad de asegurar que su práctica está siendo utilizada para fines competitivos se incrementa en el caso de aquellos agentes que tengan una posición dominante. Por último es recomendable que los agentes

68

Artículo 51 de la ley No. 42-08. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) “El uso del análisis económico en los casos de competencia” TD/B/C.I/CLP/4 28 de abril de 2009 pp.22. 70 Marina Lao 'Internet Retailing and "Free-Riding" a Post-Leegin Antitrust Analysis' Journal of Internet Law (2011) 14(9) pp.19. 69

25

dominicanos no hagan un uso abusivo de los PMR. Esto así ya que todavía está pendiente de ser identificado en cuáles casos se podría considerar que sus intereses no están alineados en la búsqueda del beneficio de los consumidores.

V.

Sanciones

Un último punto a analizar son las sanciones a las que estará sujeto un agente económico si se determina que su imposición de precio mínimo de reventa es un abuso de posición dominante bajo la ley No. 42-08. Por lo general las sanciones buscan alcanzar tres fines básicos, servir de una forma de castigo al infractor, corregir el daño causado y prevenir incumplimientos en el futuro. La presente sección examinará cómo las sanciones contempladas en la ley No. 42-08 intentarán cumplir dichas funciones en relación a los PMR.

El artículo 61º de la ley No. 42-08 consagra que, para el caso de abuso de posición dominante, se podrán imponer “multas mínimas equivalentes de 30 veces el salario mínimo a un máximo de 3000 veces el salario mínimo”. La imposición de esta multa estará basada en ciertos criterios establecidos en la ley.71 Dichos puntos a ser tomados en cuenta no son limitativos y van acorde con ciertas recomendaciones realizadas en Latinoamérica sobre los criterios técnicos para la Imposición de Multas en Materia de Competencia.72 En tal virtud, se considerará, entre otras cosas, el alcance de la práctica y cómo el mercado ha sido afectado. Este listado de aspectos muestra la función castigadora de las multas establecida en la normativa, que buscarán sancionar el comportamiento del agente tomando en cuenta ciertas condiciones agravantes.

La

función castigadora también puede ser observada en las disposiciones que condenan la reincidencia73 y el suministro de información falsa a Procompetencia por los agentes74.

71

Artículo 62 de la ley No. 42-08. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) “Criterios para la imposición de multas por infracciones a la ley de competencia” Disponible en: [http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/LACF(2013)19/ADD 1&docLanguage=Es] (Último Acceso 4/6/2015). 73 Párrafo II del Artículo 61 de la ley No. 42-08. 74 Literal (d) Artículo 61 de la ley No. 42-08. 72

26

Las sanciones buscarán no solo castigar al agente que haya cometido la infracción sino prevenir un incumplimiento en el futuro, para de esta forma garantizar mayor eficiencia y el bienestar de los consumidores. Al respecto, las sanciones cumplen su función de prevención únicamente si, desde la perspectiva del agente, las sanciones que espera que sean impuestas superan las ganancias esperadas por la violación.75 En el cálculo de los costos esperados los agentes no solo tendrán presente la severidad de las sanciones sino también la probabilidad de que la conducta sea detectada y sancionada.76

Sobre este punto se establece que, en un sistema en que todas las infracciones son identificadas y sancionadas las multas deben, por lo menos, ser igual al beneficio esperado por infringir la ley, mientras que en un sistema en que la detección es menor, las multas deberán superar el beneficio esperado para lograr el objetivo de prevención.77 En el caso de los PMR, como vimos anteriormente, es difícil de identificar cuándo estos pueden presentar beneficios o pérdidas por lo que es probable que no sean condenados frecuentemente, al menos durante los primeros años en que se identifique cuándo no producen eficiencias en el mercado. En consecuencia de lo anterior y dependiendo de la postura de Procompetencia en enfocarse en dicha restricción, existe una alta posibilidad de que los agentes que utilicen los PMR de manera anticompetitiva identifiquen las pocas probabilidades de que su conducta sea objeto de una investigación. Esto se ve incrementado por el hecho que el mercado dominicano se encuentra a la espera de la entrada en vigor de la ley No.42-08 para sancionar prácticas consideradas per se ilegales y que son claramente establecidas en el mercado.78 Durante los primeros años de aplicación de la ley, es muy probable un mayor enfoque en investigaciones sobre

Wouter P.J. Wils “Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice” World Competition Vol 29, No 2, June 2006. Disponible en: Ver http://www.researchgate.net/profile/Wouter_Wils/publication/228250679_Optimal_Antitrust_Fines_Theory _and_Practice/links/004635346539eb1385000000.pdf (Último Acceso: 3/2/6/2015 76 Fiscalía Nacional Económica. “Minuta de la Competencia: Sanciones justas y óptimas para las infracciones a la libre competencia” 11 de noviembre de 2014 pp. 3 77 Fiscalía Nacional Económica (2014) pp.2. 78 Un ejemplo reciente fue la fijación de precios del pan. Para un análisis sobre esto ver: Enmanuel Cedeño “A falta de pan (y de PROCOMPETENCIA), casabe”. Disponible en http://acento.com.do/2015/opinion/8231601-a-falta-de-pan-y-de-procompetencia-casabe/ (Último Acceso: 3/6/2015) 75

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aquellas prácticas que siempre o casi siempre producen efectos nocivos para la sociedad.

En vista de lo anterior y en el hipotético caso de que existan pocas investigaciones y sanciones respecto a la imposición de precios mínimos por Procompetencia, lo más recomendable es el establecimiento de sanciones pecuniarias altas para que esos primeros casos sirvan como ejemplos. A pesar de esto no deben ser ignoradas las críticas a la imposición de multas altas, ya que se considera más óptimo imponer multas menores a una mayor cantidad de casos.79 Es por esto que debe existir cautela con esta posición, ya que la imposición de multas excesivamente costosas crearía un efecto contrario a lo deseado y de esta manera provocaría una disminución del uso de los PMR los cuales vimos pueden brindar eficiencias al mercado. En efecto, las multas en materia de competencia no buscan la quiebra del infractor, sino más bien buscan cambiar la conducta del agente para que el mercado vuelva a estar en condiciones de competencia y evitar que este tipo de acciones vuelvan a ocurrir. Es por esto que las mismas no deben ser de una cuantía tal que afecte de manera irreparable la estabilidad económica del infractor.

Para lograr lo anterior, muchas veces son utilizados diversos parámetros, como lo es tomar en cuenta el porcentaje del valor de las ventas del agente económico, conforme a los datos recabados en la investigación.80 La Comisión Europea, por ejemplo, toma en consideración las ventas de los productos objeto de la infracción dentro del último año completo en el que se ha cometido.81 Esto podría llegar a ser un estándar a ser tomado en cuenta por Procompetencia al momento de evaluar la imposición de una sanción.

Al momento del análisis sobre la sanción a ser impuesta, influirán otros aspectos económicos.

Entre estos se encuentran los posibles costos de administración que

79

Wouter P.J. Wils (2006). Procompetencia tiene facultades para tener acceso, incluso por allanamiento, a los terrenos, locales, instalaciones y medios de transporte del o los imputados con las autorizaciones pertinentes. En este proceso podrá recabar, entre otras cosas, información de las ventas del agente económico. Artículo 42 de la ley No. 42-08. 81 Comisión Europea “Ficha Técnica: Multas por incumplir el Derecho de la Competencia” (2006) pp.2. 80

28

representaría determinar caso por caso los daños producidos por las infracciones y la existencia de pérdidas irrecuperables en la sociedad producto de la práctica (deadweight loss). Todo esto refleja que existen muchos puntos a considerar, los cuales deben ser aplicados con una metodología clara y transparente para garantizarles certeza jurídica a los agentes.

Lo anterior refleja que, las sanciones óptimas serán aquellas que logren ese balance entre ser lo suficientemente fuertes para tener efecto disuasivo sin afectar de forma tal al agente bajo investigación que lo elimine del mercado. De lo contrario podría tener como resultado un mercado sin un agente que podría brindar eficiencias y beneficios al consumidor así como provocar la disminución del uso de la práctica en ese y otros mercados debido al temor de los demás agentes a ser sancionados por la imposición de su PMR.

Un último punto que debe ser considerado en relación a la función correctora de la sanción es la posibilidad de que el agente económico esté sometido a otros tipos de acciones que no sean las llevadas a cabo por Procompetencia. Al respecto, el Artículo 63º de la ley No. 42-08 establece que los agentes económicos que hayan demostrado durante un procedimiento ante Procompetencia haber sufrido daños y perjuicios por la conducta pueden iniciar una acción judicial para obtener las indemnizaciones correspondientes. Algunos autores incluso consideran que ciertas acciones pueden ser llevadas a cabo antes de la entrada en vigor de la ley No. 42-08.82 En el caso de los PMR un minorista al que se le ha negado le venta debido a que no ha respetado el precio mínimo de reventa, puede alegar haber sido afectado por un PMR anticompetitivo.

Este trabajo de investigación demuestra que la aplicación de la regla de la razón para la imposición de precios mínimos de reventa en la República Dominicana tiene un largo camino por recorrer. El mismo analizó como en Leegin se hizo un recuento y evaluación Para un debate sobre las posibles demandas civiles ver: Enmanuel Cedeño “Para Discusión: Prácticas Concertadas y Responsabilidad Civil” Lex Mercatoria 12 de Marzo de 2015. Disponible en: [http://enmanuelcedenobrea.com/2015/03/12/para-discusion-practicas-concertadas-y-responsabilidadcivil/ ](Último Acceso el: 11/6/2015) 82

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de las justificaciones económicas en las que dicha práctica puede presentar eficiencias. Muchas de estas justificaciones podrían estar presentes en el mercado dominicano. A pesar de que todavía no ha entrado en vigencia de la ley No. 42-08, se puede ir aprendiendo de experiencias pasadas en otras jurisdicciones. Otros órganos de competencia en Latinoamérica ya llevan varios años de funcionamiento por lo que muchas de sus decisiones pueden ser tomadas en cuenta a modo comparativo. Más aún Procompetencia puede desde ya iniciar a difundir y crear entre los agentes económicos el compromiso con el cumplimiento de la ley mediante la Abogacía de la Competencia. 83 El uso eficiente de un PMR es un compromiso de todos los actores que se ven involucrados en el proceso, tanto Procompetencia, los tribunales dominicanos como los agentes económicos.

VI.

Conclusiones y recomendaciones

La ley No. 42-08 prohíbe como práctica de abuso de posición dominante la imposición de precios mínimos de reventa. Dicha restricción estará sujeta al análisis bajo la regla de la razón, es decir que sus efectos competitivos y anticompetitivos deben ser balanceados para ver si han producido eficiencia o afectado el bienestar de los consumidores. Si bien la ley todavía no está en vigencia, no existe un reglamento de aplicación ni guías que ayuden a determinar ciertos aspectos sobre la sanción a dicha práctica, la experiencia internacional puede dar luz sobre cómo tratar la restricción en el futuro. En el proceso de investigación, el primer paso que deberá realizar la autoridad de la competencia, Procompetencia, es la determinación del mercado relevante, tanto geográfico como de productos. Posteriormente, deberá

determinar el nivel de

concentración de firmas en el mercado así como identificar si el agente económico en cuestión tiene posición dominante en el mercado. Esto así ya que la imposición de precios mínimos en la República Dominicana se encuentra tipificada como un abuso de posición dominante. Para lo primero, se podrá utilizar el test econométrico SSNIPP y

83

Ver Artículo 13º de la ley No. 42-08 sobre promoción de una cultura de competencia.

30

para la determinación de la posición dominante, evaluaciones de concentración como el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI). Una vez se haya determinado la existencia de posición dominante el siguiente paso es identificar si se ha abusado de ella mediante el uso anticompetitivo de un PMR. Sobre esto, varios aspectos estarán sujetos a evaluación ya que dicha restricción puede presentar tanto efectos positivos como negativos. La literatura económica señala que si bien son casos mínimos, los PMR pueden ser utilizados como una herramienta para facilitar la cartelización y aumentar los precios de manera anticompetitiva. A pesar de lo anterior, existen fuertes argumentos y evidencias que demuestran que los PMR pueden presentar resultados competitivos. Entre estos se encuentran la ayuda de los mismos a la prevención del problema de free riding, y a proveer servicios que son valorados por los consumidores. La difícil tarea de identificar cuándo los PMR pueden presentar beneficios económicos hace costosa la aplicación de una regla de la razón para su evaluación. En el caso estadounidense de Leegin se propuso tomar en cuenta ciertos factores para partir en un análisis bajo la regla de la razón. En virtud de esto, muchos han propuesto reglas de la razón estructuradas. Estas propuestas indican que hay parámetros que pueden ser tomados en cuenta al momento de la aplicación del análisis en la República Dominicana. Entre estos se encuentran considerar la fuente de la restricción, el uso uniforme de la misma en el mercado, las características del producto, entre otros. Lo importante, durante los primeros años de aplicación de la ley No. 42-08 es evitar los falsos positivos. Es recomendable también no imponer a los agentes bajo investigación una carga de la prueba demasiado alta. Asimismo, si bien deben de existir sanciones que sirvan de ejemplos y eviten el cometimiento del abuso por otros agentes se debe evitar imponer sanciones tan altas que lleven a agentes económicos que utilizarían la restricción para fines positivos a no usarla. Uno uso eficiente de los PMR dependerá del tratamiento que se le dé a dicha práctica por las autoridades de competencia así como del uso que le den los agentes económicos en el mercado dominicano.

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