MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR

AÑO 2013

Voto 945-13

Comisión Nacional del Consumidor a las doce horas treinta y cinco minutos del doce de agosto del dos mil trece

Denuncia interpuesta por el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC), del Ministerio de Economía, Industria y Comercio; contra Oriflame de Costa Rica, S.A., cédula jurídica tres – ciento uno – cuarenta y dos mil doscientos ochenta y tres, por supuesta publicidad engañosa, falta de información e incumplimiento de reglamentación técnica de acatamiento obligatorio, según lo establecido en los artículos 34 incisos b), c) y m) y 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), del 20 de diciembre de 1994.

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COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto 945-13 Comisión Nacional del Consumidor a las doce horas treinta y cinco minutos del doce de agosto del dos mil trece Denuncia interpuesta por el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC), del Ministerio de Economía, Industria y Comercio; contra Oriflame de Costa Rica, S.A., cédula jurídica tres – ciento uno – cuarenta y dos mil doscientos ochenta y tres, por supuesta publicidad engañosa, falta de información e incumplimiento de reglamentación técnica de acatamiento obligatorio, según lo establecido en los artículos 34 incisos b), c) y m) y 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), del 20 de diciembre de 1994. RESULTANDO PRIMERO: Que mediante escrito recibido el dieciocho de septiembre de dos mil nueve, el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC) interpuso formal denuncia contra Oriflame de Costa Rica, S.A., argumentando en síntesis: “(...) 1. Que con fundamento en el convenio de asistencia técnica en las áreas de políticas de competencia y protección al consumidor del Programa Compal: La Dirección de Apoyo al Consumidor del Ministerio de Economía Industria y Comercio, a través del Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC), ha venido desarrollando varios proyectos en materia de protección al consumidor, y en este caso concreto un estudio de mercado de productos cosméticos o para la salud, que puedan significar un daño o riesgo para el consumidor. Así las cosas, se decidió investigar algún producto que se anunciará en el mercado para la lucha contra los primeros signos de envejecimiento en el contorno de los ojos, reducción de líneas finas, arrugas y manchas oscuras, por lo que uno de los productos estudiados fue Skindindividual Eye Serum Dermo-Adapt, distribuido en Costa Rica por la empresa Oriflame de Costa Rica S.A. 2. Que dicha investigación se genera debido a que en el mercado nacional se han incrementado las ventas de productos que ofrecen promesas y soluciones inmediatas (productos milagro) a los consumidores sobre diferentes problemas de salud comunes en la población, así como otras aspectos relacionados con la estética. 3. Que los distribuidores de este tipo de productos (que ofrecen promesas) los promocionan por diversos mecanismos de alcance masivo. Una de las herramientas más utilizadas es la de ventas por catálogos, brochurs o folletos. Este tipo de mecanismos desorientan al consumidor quien termina dando por ciertas todas las afirmaciones que se realizan en este tipo de espacios, así como los resultados y características de los estudios descritos cuando estos son mencionados. 4. Que con el objetivo de dar seguimiento a la información que se brinda al consumidor sobre las promesas que se anuncian en la publicidad de este tipo de productos concretamente el producto Skindindividual Eye Serum Dermo-Adapt, se realizó una visita por parte de dos funcionarios del Departamento de Políticas y Análisis de Consumo de la Dirección de Apoyo al Consumidor del Ministerio de Economía Industria y Comercio al mercado nacional específicamente a la tienda Oriflame Costa Rica en el paseo colón, para tomar una muestra del producto Skindindividual Eye Serum Dermo-Adapt. Sin embargo, en el momento de la visita no había producto por lo que se le indica al representante de la empresa que la envié a las oficinas de la Dirección de Apoyo al Consumidor (Ver acta del 6 de noviembre del 2007). 5. Que con la muestra aportada por la empresa Oriflame de Costa Rica y con toda la documentación técnica relacionada a la efectividad del producto, la Dirección de Apoyo al Consumidor a través del DEPAC, envió a el Laboratorio de Servicios Analíticos de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica la muestra de 1 botella pequeña de Skindindividual Eye Serum Dermo-Adapt, 10 ml en empaque original lote HA 7 P1, para que se indicara si las pormesas (sic) que se anuncian son verdaderas entre las promesas están: “Identifica las necesidades de la zona del contorno de los ojos y actúa para suavizar las finas líneas, ojeras y bolsas bajo los ojos. Formulado con pigmentos reflectantes de la luz que iluminan al instante la zona. Su roll-on metílico facilita la aplicación en esa zona, estimula el drenaje y la microcirculación”. (Fuente informativa www.oriflame.com). 6. Que el día 11 de 2

diciembre del año 2008, se recibió en la recepción de documentos de la Dirección de Apoyo al Consumidor el Informe de Análisis No. 195c-08 del Laboratorio de Servicios Analíticos de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica, donde se demuestra que de conformidad con la muestra aportada de 1 una botella pequeña de Skindindividual Eye Serum Dermo-Adapt, 10 ml en empaque original lote HA 7 P1, lo siguiente: “(…) Resultados: En cuanto a este producto según la información aportada con el oficio DEPAC-DAC-0293-08, (oficio que traslada la muestra y documentos del producto en cuestión) y la revisión bibliográfica, se puede señalar en relación a las promesas establecidas en la publicidad lo siguiente: 1) Como menciona la publicidad., el producto tiene la capacidad de suavizar (no eliminar), las líneas, manchas y bolsas bajo los ojos. 2) El producto contiene pigmentos refrescantes de la luz que favorecen la iluminación en la zona en cuestión lo que camufla los problemas mencionados en el punto anterior. 3. El roll-on- no solo metálico, sino que cualquier materia rigida, va a favorecer la circulación y por ende el drenaje de la zona expuesta. (…)” Ver Informe de Análisis No. 195-c-08, del Laboratorio de Servicios Analíticos de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica). 7. Aunado a lo anterior se solicita por parte del DEPAC, mediante documento DEPAC-DAC-240-08, una ampliación del informe de laboratorio de la UCR, dado que nos e contempla, ni analizan en el informe promesas y términos como los siguientes (sic): “(…)1- preserva juventud de los ojos, 2- borra los signos del estrés, refiérase al termino Dermo-Adapt, en relación a las promesas del producto, 4- refiérase a las propiedades del arandalo sueco, 5- refiérase si cumple la promesa que se adapta a las necesidades individuales de la piel para conservar su belleza y juventud 6- refiérase al término SERUM, que incluye en el nombre del producto y mencional en la etiqueta del producto (…)” (Ver DEPAC-DAC-240-08).8. Que mediante informe remitido el día 30 de marzo del 2009, el laboratorio de química de la UCR, indica: “(…) en el caso de la palabra “serum” que se encuentra en la etiqueta del producto la misma no aplica a este tipo de preparación. El termino suero (desde el punto de vista de la medicina) lo define el diccionario de la Lengua Española como “Disolución de sales u otras sustancias en agua, que se inyecta con el fin curativo” y el producto no cumple con esas características, por lo que cabe solicitar una corrección en el nombre del producto para no generar confusión en el cosnumidor (sic)” (…). 9Que mediante el oficio depac-dac-669-09, se realizó una prevención a la empresa Oriflan de Costa Rica S.A., para que corrigiera de la etiqueta del producto Skindindividual Eye Serum Dermo-Adapt, la palabra “SERUM”, para lo cual se le otorgó un plazo de un mes calendario a partir del día siguiente del recibido del oficio DEPAC-DAC-669-09. Nótese, que la notificación del documento se hizó el día 10 de junio del 2009. 10- Que el día 28 de agosto del 2009, una ves (sic) cumplido el plazo del mes calendario que se otorgó a la empresa Oriflame de Costa Rica, se presentaron al local de dicha empresa dos funcionarios del DEPAC, para corroborar que se hubiese cumplido con lo prevenido en la etiqueta del producto de cita. 11- Que se corroboró que no se cumplió con lo prevenido mediante acta de verificación de fecha 28 de agosto del 2009, y a su ves (sic) se toma una muestra del producto para ser aportado a la presente denuncia y así demostrar que no se acato lo prevenido (…)” (folios 1 a 6). Aporta como prueba los documentos que se encuentran visibles a folios 7 a 23 del expediente administrativo. SEGUNDO: Que mediante auto de las once horas con cuarenta minutos del veinticuatro de febrero de dos mil doce, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, por supuesta infracción a los artículos 34 incisos b), c) y m) y 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), el cual fue debidamente notificado a ambas partes (folios 36 a 38 y 53 a 56). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las nueve horas del veintiuno de mayo de dos mil doce, con la única asistencia de la parte denunciada (folio 66). CUARTO: Que mediante escrito presentado el dieciocho de mayo de dos mil doce, el señor Melvin Gustaf Anderson Grijalba, representante de la empresa denunciada (folio 81), interpuso las excepciones de caducidad del procedimiento, prescripción y de acción (folios 67 a 79), las cuales fueron reiteradas por el Lic. Mario Rucavado, abogado de la accionada, durante la comparecencia oral y privada, que se efectuó el veintiuno de mayo de dos mil doce (min. 2:32). Las defensas fueron rechazadas 3

interlocutoriamente por el órgano director del procedimiento en la audiencia (min. 6:10) y elevadas a conocimiento de esta Comisión, conforme lo dispuesto por el artículo 227 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). QUINTO: Que se han realizado las diligencias útiles y necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. Hechos probados: Como tales y de importancia para la resolución de este caso, se tiene por demostrado: 1. Que la empresa Oriflame de Costa Rica, S.A. era importador del producto “Skindividual Eye Serum Dermo - Adapt” en el momento de la denuncia (folios 7, 22, 24 y 68). 2. Que según el informe de análisis 195c-08, emitido por el Laboratorio de servicios analíticos de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica, los ingredientes del producto, referido en el hecho probado anterior, cuentan con las propiedades atribuidas en la información publicitaria (folios 9, 10 y 22) 3. Que el término “serum” o “suero”, tiene un uso generalizado en productos medicinales y cosméticos, sean estos de tipo inyectable, oral o cutáneo (folios 83 a 90). SEGUNDO. Hechos no probados: Ninguno de relevancia en el dictado de esta resolución. TERCERO. DERECHO APLICABLE: Para esta Comisión, el hecho denunciado por la parte accionante, se enmarca en lo fundamental y en nuestro medio como una falta de información, publicidad engañosa e incumplimiento de reglamentación técnica de acatamiento obligatorio, en los términos así previstos por el artículo 34 incisos b), c) y m) en concordancia con el artículo 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472). CUARTO. CUESTIONES PREVIAS: De previo a entrar al análisis de los elementos de juicio que obran en autos, es necesario recordar que en casos como el presente, si la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de una de las partes (folio 66), a pesar de haber sido éstas debidamente notificadas (folios 53 a 56); el artículo 315 de la LGAP dispone en lo conducente que “(...) la ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte (...)”, y en aplicación armónica del principio de verdad real, tutelado en los artículos 214, 221 y 297 ibídem y el principio de presunción de inocencia, consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que se impone es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica racional, conforme al numeral 298 de la LGAP. QUINTO. SOBRE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS: Mediante el escrito, presentado el dieciocho de mayo de dos mil doce, el señor Melvin Gustaf Anderson Grijalba, representante de la empresa denunciada (folio 81), interpuso las excepciones de caducidad del procedimiento, prescripción y falta de acción (folios 67 a 79), las cuales fueron reiteradas por el Lic. Mario Rucavado, abogado de la accionada, durante la comparecencia oral y privada, que se efectuó el veintiuno de mayo de dos mil doce (min. 2:32). Las defensas fueron rechazadas interlocutoriamente por el órgano director del procedimiento en la audiencia (min. 6:10) y elevadas a conocimiento de esta Comisión, conforme lo dispuesto por el artículo 227 de la LGAP. En el libelo, el excepcionante señala que “(…) de conformidad con lo dispuesto por los artículos 284 y 285 de la Ley General de la Administración Pública (…) el procedimiento nace con la denuncia (…) el denunciante, Departamento de Políticas y Análisis de Consumo, presentó su denuncia ante este Departamento el día 18 de setiembre de 2009 (…) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 100 del Reglamento a la LPCDEC, este Departamento contaba con un plazo de 30 días para decidir la admisibilidad de la referida denuncia. Sin embargo, fue mediante resolución de las 11:40 horas de 24 de febrero de 2012 que se dispuso la apertura formal de procedimiento (…) dispone el artículo 340.1 de la Ley General de la Administración Pública, la caducidad del procedimiento administrativo, cuando se hubiere paralizado por más de seis meses. En este caso, entre la denuncia y la apertura, transcurrieron más de dos años, con lo que ha transcurrido con suma ventaja el plazo de caducidad (…)” (folios 67 y 68). En lo que concierne al numeral 340 de la 4

LGAP, como bien apunta el promovente, se refiere a la caducidad del procedimiento, si embargo, es menester subrayar su relación con el artículo 339 ibídem, que dispone “(…) si la cuestión suscitada por el expediente entrañare un interés general, o fuese conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración limitará los efectos del desistimiento o la renuncia a sus posibles consecuencias patrimoniales respecto de interesado, y seguirá el procedimiento en lo demás (…)”. Si bien el texto se refiere a los efectos del desistimiento o la renuncia, la conexidad que la misma ley establece de ambos artículos, permite entrever que la limitación señalada alcanza además a la caducidad del procedimiento, como en el asunto en discusión en el que, por la naturaleza de la denuncia, y de conformidad con los numerales 32 inciso a) y 33 inciso a) de la ley 7472, se considera la cuestión suscitada como de interés general, por lo que la excepción interpuesta debe rechazarse en cuanto a este aspecto. Indica el accionado, asimismo que “(…) la naturaleza del procedimiento administrativo, que pueda seguirse contra un agente económico (…) es de naturaleza sancionatoria (…) es reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que en estos casos, deben aplicarse los principios propios del proceso penal (debido proceso, presunción de inocencia, tipicidad, prescripción, etc.) (…) la última ‘Acta de Verificación de Hechos’, visible a folio 19, es de 28 de agosto de 2009. Esa es la última fecha en la que, para efectos de este procedimiento administrativo, se acreditó que el producto estuviera en el mercado (…) ha transcurrido un plazo de más de dos años, entre la fecha en que se dejó de importar el y distribuir el producto en Costa Rica y la fecha en que mi poderdante fue notificada de este procedimiento administrativo, por lo que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 31 inciso b) del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria, tratándose de faltas no sancionadas con penas privativas de libertad, la acción prescribe en dos años (…)”(paréntesis del original) (folios 68 y 69). No son de recibo tales argumentos. En torno al tema de la prescripción en vía administrativa, cabe citar lo discutido por la jurisprudencia jurisdiccional al respecto. Verbigracia, la sentencia 214-2007, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección tercera, del II Circuito de San José, de la 10 horas del 18 de mayo de dos mil siete que, en lo conducente, ha señalado que “(…) en suma, con todo lo aquí razonado y en atención a lo que informa el numeral 9.2 de la LGAP, para verificar en el caso de marras una adecuada integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, por mayoría consideramos aplicar por su orden, la jurisprudencia (en el caso particular de la Sala Constitucional) y de seguido los principios generales del derecho público, y siendo la normativa procesal penal -derecho público por excelencia - ergo, se impone integrar el vacío registrado en la especie con el numeral 31.b del Código Procesal Penal que contiene plazos de prescripción de la acción penal (o de la potestad sancionatoria del Estado se agrega) y concretamente señala en DOS AÑOS, en los delitos sancionables sólo con penas no privativas de libertad y en las faltas o contravenciones; lo que es distinto de la "prescripción de la pena" que informa el numeral 84 del Código Penal que no se aplica a la situación jurídica examinada. No obstante, para efectos simplemente prácticos, en el caso de marras, sea que se aplique la prescripción cuadrienal o de dos años del Código Procesal Penal, en ambos casos la prescripción de la potestad sancionadora de la Comisión Nacional del Consumidor operó en favor de la accionante (…)” (mayúscula y resaltado del original). En principio, del texto se desprende que el plazo de prescripción aplicable a los procedimientos administrativos sancionatorios, según el Tribunal, debería ser de dos años y no de cuatro, como lo había determinado la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-221-99, del 5 de noviembre de 1999. No obstante, en la resolución 28-2008, de las 10:30 horas del 6 de junio de 2008, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección sexta, del II Circuito de San José, que precisamente conoció en alzada la sentencia en discusión, el tribunal se refirió a dicho criterio en estos términos: “(…) esta integración del Tribunal, aunque comparte el análisis que con relación a la aplicación de los principios del derecho penal se hace en la sentencia impugnada, no arriba a la misma conclusión fijada en dicha resolución. A estas alturas de la discusión doctrinal sobre el tema y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido, es especial por parte de la Sala Constitucional, no puede negarse ni dejar pasar de lado la aplicación de los principios del derecho penal son aplicables, mutatis mutandi, a la materia sancionatoria administrativa. Al respecto, los votos 3735-92 y 2001-781 de la Sala Constitucional, confirmados y aplicados en muchos asuntos posteriores son muy claros sobre el particular, y la fundamentación de la sentencia recurrida en este 5

punto particular no solo es cuidadosa y esmerada, sino que además conteste con la jurisprudencia constitucional; al punto que hace innecesario que este Tribunal reitere su análisis. A pesar de esta coincidencia en el punto de partida, no compartimos el corolario propuesto en la sentencia impugnada. Es nuestro criterio que la aplicación de los principios señalados no conduce a la aplicación de la norma específica del Código Procesal Penal relativa al plazo de prescripción aplicable. El iter (sic) que enmarca la jurisprudencia constitucional nos obliga a considerar este asunto bajo la óptica de los principios de debido proceso y derecho de defensa (y sus consiguientes sub- principios), acceso a la justicia en igualdad de condiciones y sin discriminación; la gratuidad e informalismo de la justicia; la justicia pronta y cumplida, es decir, sin retardo injustificado; el principio de la intervención mínima en la esfera de los derechos de los ciudadanos; el principio de reserva legal para la regulación de los derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución Política), para la regulación de la materia procesal (al tenor de los artículos 11 y 28 de la Constitución Política, 5 y 7, 19.1, 59.1 y 367 inciso h) de la Ley General de la Administración Pública), así como para el establecimiento de sanciones administrativas (artículos 39 de la Carta Fundamental y 124 de la Ley General de la Administración Pública); el principio del juez regular (artículo 35 de la Constitución Política), el principio de irretroactividad de la ley (artículo 34 de la Constitución Política), el de prohibición de sanciones degradantes o confiscatorias (artículo 40 constitucional) y la prohibición de un doble juzgamiento por los mismos hechos (artículo 42 de la Carta Fundamental); así como de los principios propios procedimentales, como los de búsqueda de la verdad real; antiformalismo o informalismo, celeridad, oficiosidad e imparcialidad, entre otros atinentes. A la luz de todos estos principios el corolorario obligado es que la ausencia de norma específica con relación a la prescripción no implica la imprescriptibilidad del derecho en cuestión, debido a que el presupuesto axiológico de la seguridad jurídica obliga a eliminar toda situación de odiosa incerteza en contra del ciudadano; y además, que en la determinación de la específica norma aplicable, deberemos optar por aquella que dentro del orden de prelación legal establecido, sea conteste con estos principios. Sin embargo, estimamos que la aplicación del artículo 31.b del Código Procesal Penal excede la integración por vía de los principios referidos. Como puede apreciarse, el mecanismo utilizado es la aplicación de una analogía legis heterointegradora, y en consecuencia, está vedada su utilización prima facie, de manera tal que solo podría arribarse a él previa exclusión de cualquier otro mecanismo autointegrador. Se hace notar que la misma doctrina que desarrolló la necesidad de acudir a estos principios, y que ha servido de sustento para su posterior evolución jurisprudencial, se muestra reacia a aceptar la aplicación de las normas contenidas en la legislación penal o procesal penal (…). En particular, hay que recordar que el voto Nº 452-04 de la Comisión Nacional del Consumidor que ordenó a la actora al pago de quinientos veintiún mil quinientos colones por concepto de sanción, también estableció que el plazo de prescripción para aplicar estas sanciones es de cuatro años, utilizando los mismos argumentos expresados por la Procuraduría en el referido dictamen C-221-99 y señalando además que así lo había resuelto en anteriores votos de la misma comisión, números 168, 169, 170, 356 y 367 todos del 2004 (…). Nótese, entre otros aspectos relevantes, que el plazo de cuatro años es el que venía aplicando sin cuestionamiento dicha Comisión, que en la misma resolución impugnada confirmó que ese era el plazo aplicable; que ese fue el plazo considerado en dicha resolución a favor de uno de los codenunciados; y que el término de prescripción en realidad nunca constituyó parte de la discusión en sede administrativa, sino únicamente la oportunidad procesal para invocarla, por lo que; admitida la defensa para su estudio, este debió realizarse bajo los mismos parámetros que se utilizaron para el resto de las partes involucradas. El voto de la Comisión ha sido anulado en esta sede jurisdiccional porque ilegítimamente negó entrada a la defensa bajo el equivocado criterio de la extemporaneidad, y en consecuencia, lo esperable es que el análisis de la defensa sea bajo los mismos criterios utilizados con las demás partes (…). Si bien la sentencia invocada por el promovente fue confirmada en lo tocante al fondo de lo resuelto, es claro que no existe un criterio jurisdiccional unívoco en cuanto al plazo de prescripción en el procedimiento administrativo sancionatorio, ante lo cual esta Comisión opta mantener el de carácter cuatrienal, hasta la fecha tenido por aplicable, que es el vertido por la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-221-1999, y que, además, le resulta de 6

acatamiento obligatorio. En el caso particular, la denuncia fue interpuesta por el DEPAC el 18 de septiembre de 2009 (folios 1 a 6). El auto de apertura del procedimiento administrativo fue dictado por la Unidad Técnica de Apoyo, en su condición de órgano director, mediante resolución de las once horas con cuarenta minutos del veinticuatro de febrero de dos mil doce (folios 26 a 28) y notificado a la denunciada el doce de abril del mismo año (folio 53), acto que tiene un efecto interruptor en el plazo de prescripción, el cual inicia de nuevo a partir del día siguiente. Es evidente que la causa, entonces, no se encuentra, en modo alguno prescrita, por no sobrepasar el plazo de cuatro años señalado, lo que conduce a rechazar por improcedente la defensa de prescripción interpuesta. Finalmente, el accionado manifiesta que “(…) si conforme se ha acreditado, no existe ningún error en utilizar la palabra ‘serum’ para un producto cosmético, no existe entonces tipicidad de la falta que se me imputa (…) no se adecua, la conducta que se le pretende atribuir a mi poderdante, en ninguna de las infracciones del artículo 34 de la LPCDEC, por lo que opongo la excepción de falta de acción (…)” (folios 77 y 78). Dado que la falta de acción es una excepción, cuyo objeto es el proceso y no el fondo, debe rechazarse también, dado que el denunciante cuenta con suficiente legitimación activa para accionar en este proceso a la luz del artículo 56 de la ley 7472 y 97 de su reglamento (decreto ejecutivo 36234- MEIC), ello por cuanto lo hace en tutela de la protección efectiva de los consumidores contra un posible riesgo para su salud, al amparo de lo dispuesto en el numeral 32 inciso a) de la misma ley. En consecuencia, por lo expuesto, se rechazan, en todos sus extremos, las defensas interpuestas por la parte denunciada. SEXTO. SOBRE LOS HECHOS DE LA DENUNCIA: Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana critica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), queda debidamente comprobado que la empresa Oriflame de Costa Rica, S.A. era importador del producto “Skindividual Eye Serum Dermo - Adapt” en el momento de la denuncia (folios 7, 22, 24 y 68). Narra la parte accionante en su escrito inicial, que solicitó al laboratorio de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica (UCR), un estudio de una muestra de dicho producto, con el propósito de verificar si sus propiedades corresponden con la información contenida en su publicidad. También se le pidió referirse al término “serum”, contenido en el nombre del artículo. El laboratorio, en cuanto a este último aspecto, informó que, desde una perspectiva médica, la palabra “serum” (suero), que se encuentra en la etiqueta del producto, no aplica para este tipo de preparación. El DEPAC advirtió a la denunciada del asunto y le previno para que, dentro del mes siguiente, corrigiera la información. Al cumplirse el plazo y constatarse el incumplimiento de lo prevenido, interpuso la denuncia (folios 1 a 6). El señor Melvin Gustaf Anderson Grijalba, representante de la accionada, se refirió a los hechos denunciados, a través del escrito, presentado el dieciocho de mayo de dos mil doce (folios 67 a 79), cuyo contenido fue ratificado por su abogado, Lic. Mario Rucavado, durante la comparecencia oral y privada, que se celebró el veintiuno de mayo siguiente (folio 66). Señala el denunciado, en lo conducente, que “(…) desde el día 10 de marzo de 2010, mi poderdante dejó de importar el producto objeto de esta denuncia. Desde esa fecha no está en el mercado nacional (…) luego de que se acreditó científicamente que los ingredientes del producto eran capaces de cumplir con las virtudes que se les atribuían, se insiste en una ampliación, que no tiene por objeto desacreditar el primer informe, sino otro muy distinto (…) el citado laboratorio (…) en cuanto al concepto de ‘serum’ entra en un terreno ajeno a la química (strictu sensu) y valiéndose de una de las acepciones que contiene el Diccionario de la Real Academia Española, concluye que ‘en el caso de la palabra ‘serum’ (suero), la misma no aplica a este tipo de preparación’ (…) el más grave error en el que incurre el informe del laboratorio universitario, no es otro que hacer una sinonimia entre un producto ‘medicinal’ y un producto ‘cosmético’, que son dos conceptos completamente diferentes. Oriflame de Costa Rica S.A., no vende medicinas, vende productos cosméticos (…) aún (sic) y cuando el producto Skinindividual Eye Serum’s Dermo Adapt no es un producto medicinal, aún (sic) dentro de este campo, existen sueros que no son inyectables y siguen siendo sueros. Comete entonces un grave error el Laboratorio de Servicios Analíticos de la Escuela de Química, cuando hace depender un concepto de uso científico y cosmético, de una única acepción del Diccionario de la Real Academia Española (…) el producto (…) se encuentra debidamente registrado ante el Ministerio de Salud, bajo el número C2846-08, ente al que por ley se 7

le asigna la competencia de la inscripción de los productos cosméticos o medicinales que se comercializan en Costa Rica (…) en consecuencia, por una cuestión de competencia, no puede esta Comisión, por medio de este procedimiento administrativo, obligar a mi poderdante a modificar el nombre del producto o, bien retirarlo del mercado (…)” (folios 69 a 73). Aporta como prueba un estudio, suscrito por Guiselle Carbonell, orientado a esclarecer los usos del término “serum” en productos cosméticos (folios 83 a 90), un documento en el que se investigó la definición del mismo concepto, traducido por Ana Ligia Echeverría (folios 91 y 92), así como prueba adicional presente de folios 93 a 103 del expediente administrativo. Durante la audiencia, también ofreció el testimonio de la señora Guiselle Carbonel, quien dijo ser farmacéutica, y declaró, acerca del escrito de folios 83 a 90, que “(…) ese documento lo que buscó fue recopilar el uso correcto de la palabra ‘serum’, buscando lo que son las definiciones del término y cómo se ha utilizado en la industria cosmética a nivel internacional (…) también se hizo una búsqueda de bibliografía en la cual se haga referencia a ese término y también aparecen tres patentes de productos en los cuales, cuando uno lee la patente, el término es utilizado (…) la idea era demostrar que el término ‘serum’ es un término muy común de uso en la industria cosmética (…) la otra aclaración importante que yo creo que viene en el documento, es que el término suero (…) hay muchas definiciones para el término, pero hay una en particular que lo define como el líquido que se obtiene cuando se separa una sustancia en su porción líquida y en su porción sólida, y ejemplos típicos son el suero de la leche (…) básicamente es una técnica de separación y ese líquido que yo logro separar, se llama suero y se aplica a cualquier sustancia que pueda separarse siguiendo esa técnica (…)” (min. 20:11). Al preguntársele si en el mercado costarricense, existen sueros que no sean inyectables, respondió que “(…) sí claro, hay varios, por ejemplo están las sales de rehidratación oral, que son de usos muy común (…) y su nombre común es suero, que lo podemos encontrar en forma líquida y se puede encontrar también en forma sólida, en sobrecitos para reconstituir (…) es de uso oral (…)” (min. 23:00). Se le pidió referirse al uso del término “suero” en los productos cosméticos y aseveró que “(…) en productos cosméticos, en realidad, uno de los primeros sueros que se menciona en la literatura que se utilizó y que se da como un ejemplo es el suero de la leche (…) se utilizó muchísimo a nivel de piel (…) en las tres patentes que se mencionan en el documento, son patentes en las que se puede utilizar algún tipo de suero (...) como vehículo (…) para aplicar el principio activo (…) la crema se le pone el principio activo que es el que ejerce su efecto (…) humectante (…) en el ‘serum’ se pone el principio activo que yo quiero que haga el efecto (…) terapéutico (…) y simplemente lo que me facilita a mí el poder aplicarlo (…)” (min. 25:04). Se le consultó, además, si existen casas cosméticas que utilicen en sus productos la palabra “serum”, y manifestó que “(…) sí, en realidad hay bastantes (…) hay de mil quinientos a dos mil productos en el mercado, yo lo que hice fue enlistar en el documento unos pocos ejemplos de los productos que, directamente en su nombre, tienen la palabra ‘serum” (…)” (min. 29:25). El denunciado aportó, asimismo, el testimonio de la señora Yorleny Mora Calderón, quien se identificó como empacadora de la empresa, e indicó que “(…) el producto yo no lo veo desde dos mil diez (…) desde ese momento no está allí, en las instalaciones de bodega donde yo trabajo (…)” (min. 32:40). SÉPTIMO. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: El numeral 37 de la ley 7472, establece que “(…) la oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones , contenido, peso cuando corresponda, utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o engaño al consumidor. No pueden omitirse tales informaciones, si de ello puede derivarse daño o peligro para la salud o la seguridad del consumidor (…)”. Es importante subrayar que la norma es clara en cuanto a la obligación de cada comerciante de poner en conocimiento del público consumidor, todo dato que resulte pertinente y necesario para que este último pueda adoptar una decisión de consumo bien informada y sin riesgo de perjuicio alguno en su salud o en su economía ni menoscabo en la expectativa que se crea en torno al producto ofertado. Este deber está vinculado, de forma inexorable, a lo dispuesto en el artículo 34 inciso b) ibídem, que ordena “(…) informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo (…)”. En el presente caso, el artículo denunciado es una crema denominada “Skindividual Eye 8

Serum Dermo - Adapt”, registrada en el país como cosmético (folio 98), a la que la publicidad acreditada en el expediente, le atribuye propiedades para suavizar las líneas finas, reducir las ojeras y calmar la hinchazón (folio 22). El informe de análisis 195c-08, del 10 de septiembre de 2008, emitido por el laboratorio de la Escuela de Química de la UCR, por solicitud del DEPAC, al estudiar una unidad, señaló al respecto que “(…) el producto está constituido por una gran variedad de ingredientes que cuentan con las propiedades que se les atribuyen en la información (…) por tanto, el producto puede mantenerse en el mercado tal como lo ha hecho hasta el momento (…)” (folio 9). En un segundo estudio, del 24 de marzo de 2009, también solicitado por el denunciante, el mismo laboratorio, confirma que “(…) el producto posee ingredientes que ayudan a disimular y retardar los signos de deterioro de la piel, haciendo que esta se vea bella y joven (…)” (folio 14). No obstante, agrega que “(…) en el caso del empleo de la palabra ‘serum’ (suero), la misma no aplica a este tipo de preparación. El término suero (desde el punto de vista de la medicina) lo define el diccionario de la Lengua Española como: ‘Disolución de sales u otras sustancias en agua, que se inyecta con fin curativo’ y el producto no cumple con esas características, por lo que cabe solicitar una corrección en el nombre del producto para no genera (sic) confusión en el consumidor (…)” (paréntesis del original) (folio 14). Con base en esta última afirmación, el DEPAC previno a Oriflame de Costa Rica, S.A., para que, dentro del mes siguiente, corrigiera el etiquetado del producto, lo cual no fue acatado, generando el aparente incumplimiento (folios 15 a 21). El denunciado aportó un estudio de utilización de la palabra “serum” en productos cosméticos, suscrito por Guiselle Carbonell, quien declaró también como testigo y se identificó como farmacéutica (folios 83 a 90). En el documento se explica que existen productos que se definen como sueros y que no se apegan a la definición de la Real Academia Española, dado que su vía de administración no es únicamente intravenosa (folio 83). Indica el escrito que “(…) el término suero es utilizado en medicina y cosmética para designar líquidos con características específicas y usos específicos (…) en cosmetología el término suero se utiliza para designar soluciones que contienen nutrientes, u otro tipo de sustancias que ayudan a la piel a mantener o mejorar ciertas características. Los serum cosméticos son ampliamente utilizados en cosmetología. El término por si (sic) mismo proviene de la cosmetología profesional. Se encuentran en el mercado desde mediados de los 90s (…). Los sueros son un medio de liberación del principio activo para que se absorba a nivel de la piel (...) son productos altamente concentrados pueden ser hasta 10 veces más concentrados que las cremas, lo que los hace más efectivos, pues permiten utilizar una pequeña cantidad de producto que libera un (sic) gran cantidad de principio activo en la piel (…) los ‘serum’ actúan sobre problemas determinados como son flacidez, arrugas o deshidratación (…) el término también puede encontrarse en varias patentes presentadas en los Estados Unidos (…) de acuerdo con la invención la asociación puede ser incorporada como ingrediente principal o secundario in (sic) varias formulaciones para el cuidado del cabello, por ejemplo cremas, lociones, geles, sueros o espumas para el cuidado del cuero cabelludo (…)” (folios 83 a 88). El estudio concluye que “(…) el término suero no se debe restringir únicamente a la definición establecida por la Real Academia de la Lengua Española a productos inyectables (…) es de amplia aplicación en cosmetología, con más de 10 años de utilización en este campo (…) la utilización del término ‘Serum’ en el producto SKINDIVIDUAL EYE SERUM – Dermo – Adapt es correcto y se apega al uso generalizado de este término en la cosmetología (…)” (folio 89). Dicho contenido es conteste con lo declarado por la propia suscrita, en calidad de testigo, durante la audiencia oral y privada (min. 20:11, min. 23:00, min. 25:04 y min. 29:25). En un escrito adicional, del 15 de mayo de 2012, también aportado por la denunciada, la señora Ana Ligia Echeverría, traductora oficial, afirma que “(…) si bien tenemos que la Real Academia de la Lengua Española se refiere al suero como una disolución inyectable, lo cierto es que los usos que ha tenido con el transcurso del tiempo han ampliado extensamente su ámbito de acción. De esta forma, encontramos que hay sueros para distintos usos, no solo en la industria médica, sino en la alimenticia y más recientemente en la cosmética (…) algunos laboratorios internacionales, tales como Ancalmo Internacional, Abbott, Laboratorios Alfa, TESA, entre otros ofrecen sueros orales para hidratación, y compañías en la industria de la belleza de prestigio internacional, como Avon, Estee Lauder y Clinique entre otras, ofrecen sueros faciales para usos cosméticos (…) catalogar el suero como una sustancia 9

únicamente inyectable sería estrechar su definición más allá del uso cotidiano y acostumbrado que ha tenido en los últimos años (…)” (folios 91 y 92). Es necesario apuntar que tanto el informe de la Escuela de Química de la UCR, como los que incorporó la accionada al legajo; fueron elaborados sobre la base de fuentes bibliográficas y, más que contradictorios, su información resulta complementaria, lo que conduce al pensamiento de que, en efecto, el término “serum” o “suero”, si bien no puede afirmarse que su utilización sea indiscriminada, es posible aseverar que tiene una connotación más extensiva que la que le brinda la definición de la Real Academia Española, sin que esto pueda concebirse como un desconocimiento de su autoridad en materia idiomática. El asunto corresponde más a una evolución de las características de los productos que, pueden variar su presentación, sin que signifique una modificación en las propiedades de sus componentes ni de los efectos para los que fue creado. Los avances científicos no se producen al mismo ritmo que los idiomáticos, y, como resultado, los segundos pueden nacer, variarse o ampliarse como consecuencia de los primeros. Como ejemplo en el presente caso, véase la muestra del suero en polvo “Electrodex”, aportado como prueba por la denunciada, cuyas fotografías están presentes en autos, a folios 101 a 103, donde su presentación es disoluble para ser administrada oralmente y no de manera inyectable como lo describe la definición de la Real Academia. En este contexto, es posible, entonces, entender el uso del concepto en áreas periféricas a la medicina, como es el caso de la cosmetología y, siendo el producto, objeto de este proceso, una sustancia de administración epidérmica, a cuyos ingredientes tres de los cuatro estudios mencionados coinciden en atribuirle propiedades benéficas para el cutis (folios 9, 14 y 89), este Órgano no encuentra argumento válido para que se varíe o suprima la denominación de “serum” en su etiquetado, máxime cuando, además, es un hecho que cumple con las promesas realizadas en su publicidad. Como corolario, al establecer que la prueba que el término en discusión no resulta lesivo en la información que se brinda a los consumidores, propiamente en el producto “Skindividual Eye Serum Dermo – Adapt”, esta Comisión estima que la denuncia debe ser declarada sin lugar en todos sus extremos. POR TANTO 1Se rechazan por improcedentes las excepciones de caducidad del procedimiento, prescripción y falta de acción interpuestas por la parte denunciada. 2Se declara sin lugar la denuncia interpuesta por el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC) contra Oriflame de Costa Rica, S.A., por falta de información y publicidad engañosa e incumplimiento de reglamentación técnica de acatamiento obligatorio, según lo establecido en los artículos 34 incisos b), c) y m) y 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), del 20 de diciembre de 1994. Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE 1816-09

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