Novedades en el Caso “Google Books” Manuel Andrés Muñoz Roberto* La demanda En el año 2005, The Authors Guild (el Gremio de Autores) de los Estados Unidos de América demanda, junto con otros titulares de derechos intelectuales1, a la empresa dueña del famoso buscador Google Inc. debido al proyecto de digitalización masiva de libros como consecuencia de un renombrado acuerdo que data del año 2004 entre el gigante proveedor de servicios en internet y numerosas bibliotecas alrededor del mundo2. A raíz de que dentro de las más de 20 millones de obras digitalizadas se encuentran creaciones protegidas, en el dominio público, huérfanas y descatalogadas, los demandantes consideraron que el proyecto Google Books constituyó una infracción masiva al copyright por cuanto se realizó una reproducción monumental de obras con fines comerciales y sin la autorización de los derechohabientes. El acuerdo La demandada propuso una indemnización por 125 millones de USD a los titulares si 1) quedaba autorizada para continuar con la digitalización y la prestación de los servicios que ya venía ofreciendo, 2) si el Acuerdo cobijaba las obras registradas en Estados Unidos, y las obras publicadas en Canadá, Reino Unido y Australia hasta el 5 de enero de 2009, 3) si se daba la posibilidad a los afectados de desaprobar su inclusión en el Acuerdo hasta el 5 de mayo de ese mismo año, 4) si Google tenía la potestad de vender las obras huérfanas y descatalogadas, poniendo previamente a disposición del público y a título gratuito el 20% de su contenido, a condición de pagar el 67% de las utilidades a un administrador fiduciario sin ánimo de lucro con una Junta Directiva integrada por autores y editores.

*Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y Coordinador del Observatorio Iberoamericano del Derecho de Autor – ODAI. Los autores Herbert Mitgang, Betty Miles y Daniel Hoffman. Las editoriales THE MCGRAW-HILL COMPANIES, INC., PEARSON EDUCATION, INC., SIMON & SCHUSTER, INC., entre otras. 2 Entre ellas las Bibliotecas de Harvard, Standford, Michigan, Oxford, Columbia, Cornell, Ghent y Keio. 1

Ante las polémicas3 propuestas del Acuerdo de Google para terminar con el litigio, el juez Chin determina rechazarlo en 2011 debido a que el mismo no era justo, adecuado y razonable, analizándolo bajo dos cuestiones principales: a) los afectados no se encontraban idóneamente representados4 y b) el alcance de la compensación ofrecida no era el adecuado5. Fallo de 2013 El 14 de noviembre de 2013, la Corte del Distrito de Nueva York establece que el actuar de la demandada no constituye violación al copyright. A la luz del fair use, el órgano judicial argumenta su sentencia de la siguiente manera: 1. Si bien Google obtiene ingresos por publicidad, ni su objeto comercial ni su producto consiste en disponer de las obras, sino en ofrecer la información de forma organizada con detalles actualizados sobre las mismas. 2. La mayoría de obras no son de ficción, además muchas de ellas se encuentran por fuera del comercio. 3. Google reprodujo las obras completas pero únicamente ha puesto a disposición trozos de las mismas, de acuerdo con lo que los usuarios estén buscando6. 4. La actuación de la demandada sirve como puente de las relaciones comerciales entre autores, editores y usuarios mediante la facilitación en tiempo real de las informaciones requeridas por éste último cuando busca un libro en su buscador, incluso posibilita de manera eficiente que los editores realicen estudios de mercado para surtir su oferta como consecuencia de la información que le provee Google.

Marybeth Peters, entonces Registradora de Copyrights afirmó en su declaración al respecto que "La propuesta de Google crea de manera inapropiada, algo similar a una licencia obligatoria sobre obras, altera injustamente los intereses de propiedad de millones de titulares de derechos de obras agotadas sin ninguna supervisión parlamentaria y tiene la capacidad de generar tensiones diplomáticas..." Revista Iberoamericana de Derecho de Autor. ISBN: 1909-6003. Año IV. No. 7. CERLALC. 2010. 4 Citó la negativa de los autores particulares a requerir su disconformidad con el Acuerdo en lugar de que Google solicite la debida autorización y señaló su preocupación respecto de la ausencia de autorización. 5 El Juez Chin afirmó que el contenido de la demanda versaba sobre la digitalización y la exposición de los fragmentos de libros y el Acuerdo, en cambio, «concedería a Google una notable ventaja sobre sus competidores y premiaría a la empresa por la copia sin permiso a gran escala de obras sujetas a derecho de autor, al tiempo que se renuncia a interponer demandas que van mucho más allá de las planteadas en esta causa». 6 Lo que se conoce como snippets. 3

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Fallo de 2015 “El fin último del copyright es expandir el conocimiento y la comprensión del público, lo que se busca entregando a los potenciales creadores control exclusivo sobre la reproducción de sus obras es darles un incentivo para realizar creaciones ricas informativa e intelectualmente para el consumo del público.”7 El pasado 16 de octubre el Tribunal de Apelaciones para el Segundo Circuito de Estados Unidos se pronunció sobre el recurso de apelación a la sentencia de 2013 interpuesta por los demandantes en la causa comentada. El Tribunal inicia recordando las implicaciones del fair use, resaltando la doctrina de la Suprema Corte al indicar que el fair use es una defensa afirmativa8, lo cual trae como consecuencia que la parte que lo invoca tiene la carga de la prueba. El fair use o “uso justo” tiene su base legal en la § 107 de la Copyright Law of the United States, que establece cuatro factores (cada uno de los numerales de la norma) que el intérprete ha de tener en cuenta a la hora de decidir, así: “§107 Limitaciones a los derechos exclusivos: Fair Use.” “A pesar de lo consagrado en la Sección 106, los usos honrados de las obras protegidas por el copyright, incluyendo usos tales como la reproducción de copias o grabaciones sonoras o por cualquier otro medio especificado por dicha Sección para propósitos tales como la crítica, comentarios, noticias, reportajes, enseñanza incluyendo múltiples copias para uso dentro del salón de clase, estudios o investigación, no son una violación al copyright. No obstante, el uso hecho de una obra en cualquier caso particular debe cumplir una serie de requisitos para que sea considerado como un uso honrado. Estos son:”9 “1) el propósito y el carácter del uso, incluyendo si ese uso es de naturaleza comercial o es para fines educativos sin ánimo de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida; 3) la cantidad y la sustancialidad de la porción utilizada en relación con las obras protegidas como un todo; y 4) El efecto del uso sobre el Mercado potencial o el valor de la obra protegida.

Authors Guild v. Google, Inc. Tribunal de Apelaciones para el Segundo Circuito de los Estados Unidos. Sentencia del 16 de octubre de 2015. 8 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. Sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de 1994. 9 Traducción de Flórez, Ramiro. En El Derecho de Autor y Educación Virtual: Caso Universidad Nacional de Colombia – Universidad de los Andes – Universidad Nacional Abierta y a Distancia (UNAD). Tesis para optar por el título de Magíster en Derecho. Universidad Nacional de Colombia. 2011. 7

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El hecho de que la obra no haya sido publicada no obsta para encontrar un caso de fair use teniendo en cuenta todos los factores arriba mencionados.”10 Según el fallo, el fin de la amplitud de los términos en los cuales está planteado el fair use en la §107 es reconocer la importancia de esa histórica doctrina judicial para el desarrollo del copyright, permitiendo que la decisión sobre el fair use continúe estando, en gran medida, en manos de los jueces. De esa manera la ley exige el análisis caso-a-caso debido a que las disposiciones de la §107 son “ilustrativas y no limitativas”, resaltando también que, entre los cuatro factores del fair use, hay algunos más relevantes que otros, designando como el más importante el factor cuatro, sin olvidar la trascendencia del primer factor habiéndose de tener en cuenta si los hechos analizados constituyen un uso transformativo de la obra. Factor Uno El uso transformativo de una obra quiere decir que la segunda utilización de la misma comunique algo diferente a la realizada por el titular o expanda su utilidad, con miras a comentarla o criticarla, pero, en todo caso, ese uso ha de realizarse con una justificación válida para ser considerado un “uso honrado” o “justo”. En consecuencia, “copiar una obra para comentarla o criticarla o proveer información sobre la misma tiende más claramente a satisfacer la noción en el caso Campbell de uso transformativo implicado en el Factor Uno”11 Recordando el caso Authors Guild v. HathiTrust12, el Tribunal concluye que para identificar partes del libro en el mundo digital se requiere la copia íntegra de la obra y que el sistema de búsqueda y de visualización de “snippets” es un uso altamente transformativo. “el fin de las copias realizadas por Google de esas obras protegidas es el de poner a disposición información importante sobre esos libros, permitiendo a un buscador identificar esos que contienen una palabra o término de interés, así como aquéllos que no se refieren a lo buscado”13

Traducción libre del autor. Authors Guild v. Google, Inc. Op. Cit. p.p. 19, 20. 12 Authors Guild v. HathiTrust 755 (2d Cir. 2014). 13 Ibídem. P. 22. 10 11

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En principio, la visualización de “snippets” a la luz del Factor Uno se ajustaría a un uso transformativo, que permite al lector ver el contexto de las palabras que busca en el fragmento del libro que Google ha puesto a disposición. En cuanto a lo alegado por los demandantes sobre la naturaleza del ánimo de lucro de Google, el Tribunal afirmó que el uso realizado tiene tal grado de carácter transformativo que el hecho de que la demandada actúe con fines de lucro no obsta para que se reconozca el Factor Uno, además de que se consideró que el uso no constituye una “significativa competición sustitutiva con el original”14. Concluyen los juzgadores que, a pesar de que el segundo uso comercial podría ser un elemento que juegue en contra de la demandada para el reconocimiento del Factor Uno del fair use, muchos de los usos para crítica o comentario son realizados por entidades motivadas por el ánimo lucrativo (verbi gratia la prensa). Factor Dos El hecho de que la jurisprudencia ha reconocido que, por ejemplo, las obras de ficción han de tener un tratamiento diverso de las históricas o que consten de hechos, no cambia la estrecha relación entre el Factor Uno y éste. En ese sentido, “el segundo factor favorece al fair use, no porque las obras de los demandantes consistan en hechos, sino porque el uso transformativo provee valiosa información sobre el uso original.”15 Factor Tres Mientras menos fragmentos o pasajes menos importantes hubieren sido copiados, más se favorecerá al fair use en relación con el tercer factor, así lo relacionó el Tribunal. Una reproducción completa de obras, en principio, no sería favorable al fair use, pero podría aceptarse como tal siempre y cuando el copiar íntegramente obras sea “apropiado” para los fines transformativos y no constituya una competición que sustituya el uso original de los titulares. Como no es posible la materialización de ese uso transformativo sin la copia de la totalidad de las obras y, además, la demandada no pone a disposición más que unos pequeños segmentos de esas obras de acuerdo con las búsquedas que realizan sus

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Ibídem. P. 25. Ibídem. P. 28.

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usurios, “Google satisface el test del tercer factor, como lo ilustró la Suprema Corte en el caso Campbell”16. Luego de varias semanas de búsquedas y un gran esfuerzo, los demandantes lograron visualizar con gran esfuerzo no más del 16% de texto de sus libros a través del sistema de “snippets”. El Tribunal concluyó que ello no es sustancial debido a que los fragmentos recolectados “no eran secuenciales, si no que estaban dispersos aleatoriamente a través de los libros”17. Factor Cuatro Consiste en que el uso que se alega que infringe el copyright no vaya a sustituir en el mercado a las obras que vayan a comercializarse por los titulares de derechos o a afectar su valor. En este sentido, el Tribunal resaltó la estrecha relación entre este factor con el primero, debido a que mientras más transformativo sea el uso, menos molestará a la demanda de libros que potencialmente vaya a suplir los autores. En razón de la forma como está “construido” el sistema de visualización de “snippets”, que no muestra partes sustanciales de las obras, no molesta la explotación normal de las obras por parte de sus titulares. El Tribunal tiene en cuenta que habrán varias pérdidas en las ventas de los libros cuando quien busque fragmentos satisfaga su necesidad con el pasaje que Google le mostró, pero que esa situación es tan poco probable que en manera alguna Google Books puede ser considerado un competidor para los titulares. Otras cuestiones El Tribunal concluye que el uso dado por la demandada no constituye infracción al copyright. Aclara que el derecho del autor a realizar o autorizar obras derivadas no incluye el derecho de poner a disposición información sobre las obras y resalta la importancia de que el propósito de la demandada es brindar información y no mostrar la expresión protegida por el derecho de autor. Los demandantes alegaron también un peligro de ataque informático a los sistemas de Google por donde piratas informáticos pudieran reproducir masiva y 16 17

Ibíedem. P. 31. Ibídem. P. 32.

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lesivamente el material protegido. No obstante, Google demostró que contaba con protocolos y una política de seguridad que a los ojos del Tribunal bastaban para que fueran los titulares quienes tuviesen que demostrar un daño efectivo que trajera como consecuencia la declaratoria de responsabilidad de la demandada. En términos similares, el Gremio de Autores se refirió a los acuerdos entre Google y las bibliotecas, al alegar que éstas podrían infringir el copyright. El Tribunal se refirió a que los contratos entre la demandada y las bibliotecas prevén que el uso de las copias digitales ha de realizarse con sujeción a las leyes de copyright. En consecuencia, los juzgadores no hallaron mérito en ésta pretensión debido a que si las bibliotecas infringen los derechos de los titulares, podrán ser declaradas responsables (eventualmente también Google) siempre y cuando hubiese ocurrido el daño, pero que lo dicho por los demandantes “no era más que una posibilidad especulativa.”18 En resumen Se concluyó que 1) las copias no autorizadas que realizó la demandada y el establecimiento del servicio por ella ofrecido no infringe el copyright, 2) la actuación de Google cabe en lo contemplado como fair use en la ley y 3) la realización y transferencia de las copias a las bibliotecas se hizo a condición del respeto por la Ley de copyright, así que se decidió confirmar la sentencia del año 2013. El Gremio de Autores se refirió al particular como “una gran pérdida para los creadores en todas partes”19 y señaló que llevaría el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos de América.

18 Ibídem. 19

P. 45. Tomado de http://www.thestar.com.my/Tech/Tech-News/2015/10/19/US-appeals-court-backsGoogles-book-scanning-project/ el 19 de octubre de 2015.

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Fuentes bibliográficas Authors Guild v. Google, Inc. Tribunal de Apelaciones para el Segundo Circuito de los Estados Unidos. Sentencia del 16 de octubre de 2015. Disponible el 19 de octubre de 2015 en: http://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/13-4829/13-4829-2015-1016.pdf?ts=1445005805 Flórez, Ramiro. El Derecho de Autor y Educación Virtual: Caso Universidad Nacional de Colombia – Universidad de los Andes – Universidad Nacional Abierta y a Distancia (UNAD). Tesis para optar por el título de Magíster en Derecho. Universidad Nacional de Colombia. 2011. Traducción libre del autor. Peters, Marybeth. Revista Iberoamericana de Derecho de Autor. ISBN: 1909-6003. Año IV. No. 7. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe CERLALC. 2010. US appeals court backs Google’s book-scanning Project. Disponible el 19 de octubre de 2015 en http://www.thestar.com.my/Tech/Tech-News/2015/10/19/US-appeals-courtbacks-Googles-book-scanning-project/

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