Universidad de Buenos Aires From the SelectedWorks of Martin Paolantonio

1996

Nulidad parcial y total en el derecho del consumidor Martin Paolantonio Salvador Bergel

Available at: http://works.bepress.com/martin_paolantonio/80/

Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 8

NULIDAD PARCIAL Y TOTAL EN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR por

y

1. Introducción Las cuestiones relativas a la nulidad del contrato en el marco del Derecho del consumidor presentan aristas particulares respecto de idéntica cuestión en el Derecho Privado, en cuyo marco la nulidad parcial es una circunstancia excepcional y en todo caso limitada a la verificación del supuesto de hecho del artículo 1039 del Código Civil: la separabili dad de las cláusulas del acto afectadas por el vicio. Por el contrario, desde la perspectiva del Derecho del consumidor, y tal como se sigue de la expresa disposición del artículo 37, Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, el principio de conservación del contrato es la regla, y la nulidad total un supuesto residual. En el marco estricto del Derecho del consumidor, tal como lo mani festamos anteriormente, la nulidad parcial como principio general se justifica por la propia finalidad de la normativa protectora: impedir los abusos que los predisponentes, amparados en su poder de negociación, impongan como condición de acceso a los bienes o servicios –take it or leave it– a los consumidores1. Esta finalidad tutelar sólo puede alcanzarse mediante la amputación de la cláusula infectada. Una solución aparentemente más radical, como 1 BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., La Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 5, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1994, p. 191.

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puede ser una nulidad total, resulta a todas luces contraproducente, dado que la amenaza del no consumo o uso aconsejará a la parte débil a no formular ningún tipo de reclamación o queja 2. Estas razones justifican prima facie la existencia de normas como las del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, que manda además la integración del contrato cuando “ello fuera necesario”. La solución, que puede decirse generalizada en el Derecho Comparado, presenta una amplia gama de interrogantes teóricos y prácticos, que intentaremos desentrañar en el presente trabajo. 2. Nulidad parcial y total del contrato en el Derecho Privado El principio de conservación del negocio jurídico, representado por el conocido adagio utile per inutile non vitiatur no ha sido recibido de una manera general por el Derecho Privado argentino, que carece de una norma del tenor del artículo 1419.1 del Código Civil italiano 3. Tampoco, al menos con carácter general, puede sostenerse que nuestro ordenamiento soporte a la conversión del negocio jurídico como una alternativa a la nulidad, sin perjuicio de la existencia de manifestaciones particulares del fenómeno (vgr., arts. 1185 y 1188, Cód. Civ.) 4. El contrato ha sido así preservado como un fenómeno puramente voluntario en el cual el consentimiento de las partes no ha de ser alterado ni sustituido, salvo supuestos expresamente previstos por la ley (vgr., arts. 954 y 1198, Cód. Civ.). La norma básica en nuestro Derecho Privado contractual respecto del tema que nos ocupa es el artículo 1039 del Código Civil, que prescribe que “la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La 2 RUIZ MUÑOZ, Miguel, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, Lex Nova, Valladolid, 1992, p. 244. 3 La norma del Codice prevé que “la nullità parziale de un contratto o la nullità de singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se resulta que i contrae nti non lo averebbero concluso senza quelle parte del suo contenuto que è colpita dalla nullità”. Para la interpretación de la regla legal, GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, ps. 326 y ss. 4 En sentido similar, FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho Comercial argentino. Doctrina general de los contratos comerciales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, ps. 107 y 108.

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nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”. Dicha norma, cuya redacción no es del todo feliz 5, ha sido escasamente utilizada en materia contractual, existiendo incluso autores como Llambías que la consideran inaplicable 6. Aun sin llegar a una postura totalmente negativa, la interpretación del artículo 1039 respecto de los contratos ha sido fuertemente restringida 7. La separabilidad de las cláusulas ha adoptado un carácter esencialmente subjetivo, habiéndose propugnado una interpretación según la cual la regla de la nulidad parcial es aplicable en los casos en los que el acto se habría realizado de todos modos, aun sin la cláusula inválida –voluntad hipotética de los contrayentes 8–. En uno de los pocos precedentes jurisprudenciales sobre la cuestión, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires consideró que “si el contrato constituye una unidad y sus disposiciones convergen a un mismo objeto o designio, la nulidad de una sola de sus normas proyecta su invalidez a todo el convenio” 9. Con un criterio similar, la Cámara Nacional Civil, sala E, entendió que “en el pacto de cuota litis por la actuación en el juicio de divorcio y todos los incidentes referidos a él, que comprenden alimentos, litisexpensas, exclusión del hogar conyugal, tenencia de hijos, régimen de visitas y división de sociedad conyugal, es imposible declarar la nulidad parcial del pacto en razón de lo dispuesto por el artículo 4º, in fine de la ley 21.839 y mantener subsistente la validez en lo que hace a la división 5

La referencia a una “disposición del acto” es anfibológica, susceptible de ser interpretada como limitada a nulidades parciales de una cláusula particular, o a cl áusulas íntegras separables. 6 LLAMBIAS, Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 217, quien expresa: “...otra cosa ocurre en los contratos, cuyas cláusulas constituyen un conjunto. Lo que los contratantes han querido, no es cada una de las cláusulas aisladamente, sino el todo. Las cláusulas son los elementos, la condición del acto”. 7 Lo refiere RIVERA, Julio, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, ps. 973 y 974. 8 Borda, cit. por BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A. (co ord.), Código Civil y leyes complementarias, reimpr., Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 4, ps. 696 y 697. 9 S. C. J. B. A., 28-12-65, L. L. 122-948, 13.674-S. 141

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de la sociedad conyugal, si las remuneraciones previstas conforman un conjunto indivisible, que se aplica al pago de los trabajos profesionales que los letrados cumplieron en la totalidad de los juicios tramitados” 10. El instituto de la nulidad parcial sólo ha tenido extensa aplicación en cuestiones pecuniarias atinentes a la reducción de cláusulas penales o de intereses que se consideraban excesivas11, pero no se ha desarrollado con perfiles propios que permitan delinear su posible utilización en materia contractual general, no obstante la existencia de supuestos expresos en que se prevé la nulidad parcial en contratos en particular (vgr., arts. 1653 y 1800, Cód. Civ.). 3. La nulidad parcial y total en los contratos celebrados con consumidores. Aspectos generales La aniquilación del contrato vía nulidad importa, entre otros efectos, la obligación de que las partes se restituyan mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado (art. 1052, Cód. Civ.). El efecto restitutorio como consecuencia típica de la nulidad no es un remedio apto para aquellos casos en que la norma prohibitiva –por hipótesis quebrantada– tiene una finalidad tutelar de alguno de los contratantes. En este sentido, y desde un ángulo de Derecho Privado general, Larenz señalaba con claridad que si una norma prohibitiva o un precepto imperativo que infringe el convenio se propone concretamente la protección de uno de los contratantes contra la explotación, ventajas excesivas o inseguridad, la nulidad de todo el contrato se opondría precisamente a esa función tutelar, dado que el contratante que debe ser protegido perdería en este caso todas las ventajas derivadas del contrato 12. Un aspecto central de este razonamiento, es el apartamiento del tradicional fundamento voluntarista de la conservación del contrato. No se trata de mantener el contrato en virtud de un consentimiento hipotético que las partes habrían prestado al negocio sin las disposiciones 10 11 12

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Cám. Nac. Civ., sala E, 7-5-85, E. D. 115-691. Ver, por ej., Cám. Nac. Civ., sala D, 3-4-91, E. D. 145-572. LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, p. 636.

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afectadas, sino de actuar una norma imperativa de tutela respecto de determinados sujetos, en nuestro caso los consumidores 13. Desde este ángulo, como lo explica De Castro y Bravo la conservación de la validez parcial del negocio, excluyendo los pactos o condiciones nulas resulta imprescindible como remedio para evitar el fraude masivo de las leyes14. Lo necesario de este recurso se advierte al generalizarse las leyes de especial significado social, dictadas para amparar a las personas socialmente más débiles. Las ventajas establecidas imperativamente en beneficio de estos grupos quedarían muertas si, con la imposición de una cláusula o condición ilícita, se pudiera reservar la parte más fuerte la posibilidad de terminar cuando quisiera la relación contractual. Estos razonamientos son plenamente aplicables a la disciplina jurídica de defensa del consumidor, creada y desarrollada como un instrumento de protección o tutela de un grupo económico universal, respecto del cual la aplicación de los instrumentos jurídicos tradicionales resulta manifiestamente insuficiente 15. Así, la preservación o mantenimiento del contrato, aun con los límites que indicamos más abajo, aparece en el Derecho contemporáneo como una solución a la situación notoriamente disvaliosa que produciría la nulidad total del contrato, y refleja un supuesto de hecho indiscutido como lo es la situación estructural de desigualdad de fuerzas entre los consumidores y el sector empresario, resultando la nulidad parcial un correctivo jurídico necesario de esa desigualdad 16. 13 Para el concepto de consumidor en el Derecho argentino remitimos a nuestro trabajo Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consumidor, en E. D. 155-493; se puede ver también MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo L., Defensa del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, ps. 56 y ss. 14 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Cívitas, Madrid, 1985, ps. 494 y 495. 15 Todos los sujetos que participan de la actividad económica en cualquier rol están por definición incluidos en la categoría de consumidores; de allí el carácter universal de la categoría, y su necesidad de tutela, ambos aspectos bien puntualizados en el siemp re recordado mensaje especial al Congreso de J. F. Kennedy (15-3-62): “Consumers, by definition, include us all. They are the largest economic group in the economy, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Two-thirds of all spending in the economy is by consumers. But they are the only important group in the economy who are no effectively organized, whose views are often not heard” . 16 En el sistema de mercado –lo apunta REICH, Norberto, Mercado y Derecho,

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3.1. Las cláusulas abusivas y la regla de preservación del contrato en el Derecho Comparado Como un paso previo al análisis de las diferentes cuestiones que plantea la aplicación concreta del principio de preservación del contrato, creemos ilustrativo señalar las formulaciones básicas que dicha regla ha asumido en el Derecho Comparado. Unión Europea17: El artículo 6º de la Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores prescribe que “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumi dor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. España18: El artículo 10.4 de la L. G. D. C. U. considera a la nulidad Ariel, Barcelona, 1985, p. 169– el consumidor se encuentra frente a estructuras de poder ya consolidadas, lo que importa su subordinación estructural. Esta débil posi ción del consumidor en el mercado, nos dice FONT GALAN, Juan, La protección de los consumidores en el Derecho Privado: del viejo Derecho de los comerciantes al nuevo Derecho de los consumidores, en Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, obra colectiva coordinada por el autor citado y por Francisco López Menudo, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1990, p. 24, que se explica por el hecho de que el consumidor adquiere los valores de uso no para transformarlos, como sí lo hacen los empresarios, en valores de cambio, sino simplemente para satisfacer necesidades individuales o familiares, de modo que al no ser un reproductor activo de valores de cambio, no está en condiciones de poder ejercer un poder de mercado, ni de organizar un contra-poder en el mismo. 17 Sobre las cláusulas abusivas en el ámbito de la U. E., remitimos a nuestro trabajo citado en nota 1. 18 RUIZ MUÑOZ, La nulidad... cit., ps. 239 y ss.; DIAZ DE ALABART, Silvia, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, obra colectiva coordinada por BERCOVITZ, Rodrigo y SALAS HERNANDEZ, Javier, Cívitas, Madrid, 1992; ALFARO AGUILA REAL, Jesús, Las condiciones generales de la contratación, Cívitas, Madrid, 1991, ps. 453 y ss. El art. 10, inc. 1º, de la L. D. C. establece requisitos que deben cumplir las cláusulas, condiciones o estipulaciones que con carácter general se apliquen a la oferta, provisión o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las administraciones públicas y las entidade s y empresas de ellas dependientes. Dentro de estos requisitos, se destaca el de la buena fe y justo equilibrio de los contratantes, lo que entre otras cosas excluye... y a continuación se enuncia una serie de estipulaciones abusivas. El numeral 4 del mismo 144

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total como un supuesto residual que sólo opera cuando, luego de depurado el contrato de las cláusulas abusivas, las cláusulas subsistentes determinan una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual. La doctrina hispana ha propugnado en general una interpretación restrictiva de la posibilidad de nulidad total por inequidad, la que debe valorarse luego de la integración del contrato por el juez –tarea para la cual no se prevén disposiciones específicas–, y se verifica cuando la continuidad del contrato imponga sacrificios o perjuicios irrazonables al predisponente. Francia19: Sin un catálogo propio de cláusula abusivas, la ley francesa 78-23 considera como tales a las que aparecen impuestas a los no profesionales o consumidores por un abuso de la posición económica de la otra parte y que le confiere a ésta última una ventaja excesiva. Este tipo de cláusulas se consideran no escritas, pero no existen disposiciones particulares respecto de la integración del contrato y sus límites. Por otra parte, el poder ejecutivo está autorizado para dictar decretos llamados a prohibir, limitar o reglamentar las cláusulas abusivas; teniéndose por no escritas las cláusulas que figuren en dicho referendo. Atento a esta facultad, el Poder Ejecutivo dictó el 24 de marzo de 1978 un decreto en el que se prohíben: a) aquellas que tienen por objeto o por efecto obtener la adhesión del consumidor a estipulaciones que no figuran en el texto que se firma; b) aquellas que tienen por objeto suprimir o reducir el derecho del consumidor en caso que falte el vendedor profesional a una de sus obligaciones; art. 10 establece que serán nulas de pleno Derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. De lo expuesto cabe colegir la existencia de un sistema mixto que por una parte determina la nulidad de las cláusulas allí enunciadas como contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de los contratantes, sin que ello obste a que en el caso singular el juez interviniente pueda declarar la nulidad de otro tipo de cláusulas allí no mencionadas explícitamente. 19 CALAIS AULOY, Jean, Les clauses abusives en Droit français, en ALPA, Guido y BESSONE, Mario, I contratti standard nel Diritto interno e comunitario, Giappichelli, Torino, 1991, p. 246; CALAIS AULOY, Jean, Droit de la consommation, 3ª ed., Dalloz, Paris, 1992, ps. 134 y ss.; RUIZ MUÑOZ, La nulidad... cit., ps. 88 y ss. 145

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c) aquellas que tienen por objeto permitir al profesional modificar unilateralmente las caracterí sticas del bien o del servicio a prestar. Tal como puede apreciarse, el juego de la norma genérica con las que se incorporan por decreto (con fuerza de ley) otorgan a este sistema un carácter mixto en cuanto a la determinación de las cláusulas nulas. Alemania20: la ley alemana sobre Condiciones Generales Negociales (AGB-Gesetz) de 1976 establece en materia de cláusulas abusivas un sistema complejo que se integra con una cláusula general abierta que remite al principio liminar de la buena fe; una lista de cláusulas prohibidas, respecto de las cuales se permite la posibilidad de valoración judicial y una lista de cláusulas prohibidas no sujetas a criterios de valoración. La sanción a la inserción de las cláusulas abusivas es su nulidad parcial, subsistiendo en consecuencia el resto de contrato. No obstante, el contrato puede ser totalmente nulificado si su mantenimiento constituye una carga no equitativa para una de las partes. Inglaterra21: Dentro del marco de la Unfair Contract Terms Act de 1977, aun cuando se posibilita la eliminación de las cláusulas abusivas en el marco de la contratación predispuesta, no existe una norma que permita –como en la legislación española y alemana– delimitar el campo entre la nulidad parcial y total. Sí en cambio posee la legislación inglesa una interesante pauta de control de contenido del contrato, al establecer en el artículo 11 de la citada ley –test de racionalidad– que la evaluación del carácter de las cláusulas contractuales se hará teniendo en cuenta las circunstancias que, al momento de la celebración del contrato, las partes conocieron o debieron conocer o prever. Brasil22: El Código de Defesa do Consumidor de Brasil contiene un catálogo meramente enunciativo de cláusulas abusivas, las que no inva20 MICKLITZ, Hans, La loi allemande relative au regime juridique des conditions générales des contrats du 9 decembre 1976, en ALPA y BESSONE, I contratti... cit., ps. 253 y ss.; REZZONICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 458 y ss.; RUIZ MUÑOZ, La nulidad... cit., ps. 45 y ss. 21 RUIZ MUÑOZ, ob. cit., ps. 65 y ss.; WOODROFRE, Geoffrey, Unfair terms in consumer contracts: England, en ALPA y BESSONE, I contratti... cit., ps. 224 y ss.; JAMES, Philip, Introduction to english law, 12ª ed., Butterwoths, London, 1989, ps. 304 y ss. 22 LIMA MARQUES, Claudia, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1992, ps. 161 y ss.; AMARAL, Alberto, Proteção

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lidan el contrato. Sin embargo, y de manera similar a las previsiones de la legislación española y alemana, la eliminación de las cláusulas abusivas puede provocar la nulidad total cuando de su ausencia, a pesar de los esfuerzos de integración, se siga una carga excesiva para cualquiera de las partes (art. 51). 4. La preservación del contrato en la Ley de Defensa del Consumidor: el artículo 37 y sus problemas El artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor hace referencia a diversas cláusulas contractuales a las que califica de “abusivas”. La expresión “cláusula abusiva” debe tomarse como sinónimo de cláusulas opresivas, onerosas o excesivas. La existencia de este tipo de cláusulas es una manifestación de la quiebra del equilibrio entre las partes, normalmente verificada en los contratos por adhesión, en los cuales el estipulante se adjudica todas las ventajas en detrimento del adherente, a quien se le imponen todas las cargas del contrato. Dispone la norma en examen que, sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Como técnica legislativa, nos parece que es más apropiada la adoptada por el Código de Defesa do Consumidor de Brasil (art. 51) o la L. do consumidor no contrato de compra venda, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993, ps. 246 y ss.; PELLEGRINI GRINOVER, Ada y otros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (comentado pelos autores do anteprojeto), Forense Universitaria, São Paulo, 1995, ps. 332 y ss. El art. 51 del C. D. C. declara nulas de pleno Derecho, entre otras, a un listado de cláusulas abusivas. La expresión “entre otras” del art. 51 evidencia el criterio de la ley de mencionar, en numerus apertus, los casos de cláusulas abusivas en los contratos de consumo. Siempre que se verifique la existencia de desequilibrio en la posición de las partes en el contrato de consumo, el juez podrá reconocer y declarar abusiva determinada cláusula, atendiendo a los principios de buena fe y de compatibilidad con el sistema de protección al consumidor. 147

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G. D. C. U. de España (art. 10), que contienen una larga enunciación de cláusulas que se consideran abusivas, solucionando así de antemano posibles controversias respecto de las mismas. La primera categoría de cláusulas abusivas se refiere a las que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. Lógicamente, quedan comprendidas en la redacción legal las cláusulas de exoneración de responsabilidad. Por cláusulas que “desnaturalicen las obligaciones” –redacción legal que tiene como antecedente el vetado Proyecto de Unificación de 1987– deben entenderse: a) Aquellas cuya aplicación importa la limitación o extinción de la obligación del proveedor, alterándose el equilibrio del negocio tenido en cuenta al tiempo de la celebración del contrato. b) Aquellas que favorecen excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del proveedor. c) Aquellas de cuya aplicación se siga un apartamiento de las ideas y principios esenciales que el ordenamiento legal y las partes han programado comprometiendo la obtención de la finalidad misma del contrato celebrado. Así, pueden considerarse incluidas en el primer inciso del artículo 37, Ley de Defensa del Consumidor, a las cláusulas que: 1) permitan al proveedor rescindir o modificar unilateralmente el contrato; 2) limiten la facultad de oponer excepciones, y 3) permitan al proveedor limitar injustificadamente los derechos del consumidor. La segunda de las categorías de cláusulas inválidas se refiere a la renuncia o restricción de los derechos del consumidor. Cabe acotar que las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor son de orden público (art. 65, L. D. C.) y de interés social, lo que no posibilita la renuncia de derechos concedidos, los que no son disponibles para el sujeto beneficiario. Por ello, es claro que la sanción legal se aplica respecto de las modificaciones al Derecho obligacional y contractual supletorio, los 148

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llamados efectos naturales de los contratos (vgr., garantías por evicción y vicios redhibitorios). La última categoría mentada por el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor –la inversión del onus probandi– no tiene –a nuestro criterio– una entidad autónoma que justifique su tratamiento por separado, quedando comprendida en la genérica prohibición del inciso a, de la norma en análisis. Respecto de esta triple categorización legal, la Ley de Defensa del Consumidor, crípticamente, expresa que las cláusulas que encuadren en ella, “se tendrán por no convenidas”. Cabría preguntarse acerca de la calificación jurídica que corresponde a tal sanción. Sin necesidad de extendernos en el análisis de los diferentes grados de ineficacia de los actos jurídicos, entendemos que: a) Se trata de supuestos de nulidad absoluta, y consecuentemente debe ser declarada de oficio en los términos del artículo 1047 del Código Civil. b) Atento al carácter manifiesto o patente de las cláusulas abusivas, la cláusula es nula, y no meramente anulable. Como lo mencionamos antes, el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor prevé la preservación del contrato y su integración, aunque no se indican pautas o límites concretos para esa tarea, más allá de la críptica indicación de que la integración procede “si ello fuere necesario”. En los apartados siguientes nos ocuparemos de ambas cuestiones. 4.1. Pautas y límites para la integración judicial del contrato parcialmente nulo Una vez determinada la parte del contrato que debe considerarse ineficaz, procede examinar los problemas relativos a la sustitución de la parte nula, es decir, de qué modo debe determinarse la regulación sustitutiva de la parte inválida (integración del contrato) 23. La cuestión es ciertamente problemática. Planteada una nulidad parcial, la inmediata consecuencia es sumir al negocio en una cierta indeterminación de lo querido por las partes, o lo que es lo mismo, en una 23

ALFARO AGUILA REAL, Las condiciones... cit., p. 354. 149

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cierta indeterminación del contenido. El efecto inmediato de la amputación del contenido contractual es provocar la indefinición del mismo, indefinición que puede ser mayor o menor y en esa misma medida ser grave o leve para el mantenimiento del juego de intereses perseguido por el acuerdo24. Conforme a la última parte del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, la integración del contrato sólo procede “si ello fuera necesario”. A nuestro entender, pueden distinguirse las siguientes situaciones: a) La integración primaria consistirá en la aplicación al contrato de las normas de Derecho dispositivo que el proveedor hubiera modificado o derogado en su favor. Este es el supuesto más sencillo, en el cual el Derecho dispositivo asume un carácter imperativo atento a la infracción de las normas de veda de cláusulas abusivas. b) Cuando la indeterminación del contenido contractual producto de la nulidad parcial no pueda ser suplida en la forma descripta anteriormente (punto a), el juez procederá a la integración del contrato teniendo a la vista la naturaleza, características particulares del contrato, valorando adecuada y equitativamente los derechos de ambas partes. En cierta forma el juez se ubicará idealmente en la posición de las partes al celebrar el acuerdo y tomando como guía o hilo conductor la finalidad de tutela consagrada por la Ley de Defensa del Consumidor integrará el contrato para que éste pueda cumplir su finalidad económica 25. En ambos casos, la delicada tarea judicial presupone dos pasos o etapas que corresponde distinguir con claridad: a) El análisis del contrato original y su depuración sobre la base de los principios del artículo 37, primera parte, Ley de Defensa del Consumidor. 24

RUIZ MUÑOZ, La nulidad... cit., p. 142. Cabe aquí recordar que el principio de conservación del contrato en el Derecho del consumidor no responde a una justificación voluntarista o subjetiva, como la hipotética voluntad de las partes, sino a la necesidad de una tutela efectiva respecto de las cláusulas abusivas, tutela que –por las razones ya expuestas– no es brindada por la nulidad total. 25

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b) Su integración, lo que seguirá de la aplicación de las normas dispositivas pertinentes. Cuando el contrato se desintegra como fruto de la nulidad de una o más cláusulas, surge la necesidad de reconstruirlo, de restablecer un texto sobre cuya base se pueda conocer la voluntad común de las partes y precisar el haz de derechos y obligaciones correspondiente a cada contratante. Esta reconstrucción judicial debe partir de una tarea hermenéutica. Sólo interpretando el contrato en el marco de la buena fe será posible dotar al mismo de los elementos que sustituyan a los viciados y que a la postre le permitan cumplir con su finalidad económica. En esta tarea interpretativa –previa a la integración– estimamos que no se puede prescindir de los principios generales que gobiernan la materia, en especial las directivas del artículo 1198 del Código Civil y de alguno de los parámetros establecidos en el artículo 218 del Código de Comercio (incs. 1º, 2º, 3º, 6º y 7º). Ello, por supuesto, como reglas subsidiarias a la norma específica del artículo 37, primera parte, Ley de Defensa del Consumidor. Si el vacío contractual proviene de la nulificación de una o más cláusulas del contrato, uno de los instrumentos a los cuales cabe acudir en primer término son los propios acuerdos de partes, que pueden valer (reduciéndolos) en la medida que sean compatibles con la finalidad de la norma que provocó la nulidad 26. La reducción conservadora de la validez, así cabe denominar al recurso técnico que posibilita mantener viva la relación, permite coordinar adecuadamente el principio de la supremacía de la norma imperativa y el del respeto a la autonomía privada 27. Ahora bien, cabe preguntarse si la integración del contrato es, en todos los casos, un deber inexcusable del juez –tal como prima facie se sigue del artículo 37, Ley de Defensa del Consumidor–, o si existe en nuestro Derecho la posibilidad de que se declare la nulidad total en tanto el “nuevo” contrato –id est: el resultante del doble proceso de depuración 26 27

ALFARO AGUILA REAL, Las condiciones... cit., p. 479. Id. nota anterior. 151

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e integración– resulte excesivamente gravoso para el predisponente o su objeto resulte indeterminable 28. La primera contingencia, como lo vimos más arriba, está expresamente prevista por otras legislaciones, como el Código de Defesa do Consumidor de Brasil (art. 51); la L. G. D. C. U. de España (art. 10.4.); la AGB-Gesetz alemana (par. 6), y de manera implícita por el artículo 6º de la Directiva 93/13 de la U. E., pero no ha sido recogida en el artículo 37, Ley de Defensa del Consumidor. En esta última normativa se plantea concretamente la posibilidad de si el contrato puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Entendemos que esta no es una mera formulación teórica sino que contempla un problema que puede aparecer en la práctica. Las cláusulas abusivas pueden tener diversa dirección (vgr.: limitación o exclusión de responsabilidad, variación del precio, variación en cuanto a las caracte rísticas estructurales o funcionales del producto, indeterminación del momento de entrega, etc.) y en estos casos la sumatoria de cláusulas abusivas puede llevar a un camino sin retorno. El juez no puede llegar a extremos inadmisibles para mantener vivo el contrato y en este caso no le quedará expedita otra vía que la de declarar la nulidad total del mismo por aplicación de los principios generales que informan la materia. Desde luego que esto debería ser entendido como un caso excepcional, atento a las razones ya expuestas respecto de los intereses protegidos por la nulidad parcial. Tal como lo sostiene Ruiz Muñoz, la nulidad parcial desemboca en la nulidad total cuando el objeto principal (fin práctico perseguido por las partes) del contrato sea indeterminable. En la indeterminación va implícita la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato 29. No creemos, por el contrario, que pueda además considerarse que las consecuencias excesivamente gravosas para el predisponente derivadas de la depuración –y en su caso integración del contrato– importan un supuesto autónomo de nulidad total en nuestro ordenamiento legal. 28 Fuera de toda cuestión está la hipótesis de iniquidad respecto del consumidor, toda vez que en este supuesto, que entendemos meramente teórico, la conservación del contrato contrariaría la propia finalidad del instituto de preservación del cont rato. 29 RUIZ MUÑOZ, La nulidad... cit., p. 143.

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Al dato positivo de que esta circunstancia no ha sido mencionada por el legislador (art. 37, L. D. C.) se agrega la necesidad de que la conducta disvaliosa y preordenada del predisponente no sea convalidada por el Derecho, en tanto la nulidad total del contrato –y la consiguiente limitación de la responsabilidad a la in contrahendo– operaría como un incentivo para éste y sería –como ya lo señalamos– un castigo para el consumidor. La interpretación que proponemos tiene además en consideración que el predisponente, en tanto autor intelectual del contenido contractual, pudo y debió haber previsto que las cláusulas abusivas habrían de ser nulificadas por la intervención judicial, por lo que la previsibilidad del resultado, en conjunción con la regla del artículo 902 del Código Civil justifican que quien redactó el contrato deba soportar las consecuencias derivadas de su actuación voluntaria, inclusive el eventual desequilibrio que pudiera seguirse del proceso de depuración e integración del contrato.

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