Estudio: ANÁLISIS COMPARADO DE LA LEGISLACIÓN E INSTITUCIONALIDAD NACIONAL RELATIVA A LA COMPETENCIA Y LAS PRÁCTICAS INJUSTAS O DESLEALES DE COMERCIO EN LOS MERCADOS DE LA AGROINDUSTRIA Y EL SECTOR FORESTAL

Informe Final Diciembre de 2015

Oficina de Estudios y Políticas Agrarias www.odepa.gob.cl

Estudio encargado por la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (Odepa) del Ministerio de Agricultura

2015

Directora y Representante Legal Claudia Carbonell Piccardo

Informaciones: Centro de Información Silvoagropecuario, CIS Valentín Letelier 1339 - Código Postal 6501970 Teléfono (56-2) 2397 3000 - Fax (56-2) 2397 3044 www.odepa.gob.cl

El presente estudio es susceptible de ser reproducido total o parcialmente bajo condición de que sea citada su fuente. Se hace presente, que si bien la investigación en este caso ha sido encargada por ODEPA, las conclusiones de que da cuenta no necesariamente representan la opinión de esta última.

Resumen ejecutivo

Estudio de legislación comparada e institucionalidad sobre competencia y poder de negociación referida a mercados de la agroindustria y el sector forestal

Contenido 1. Presentación ............................................................................................................................... 1 2. Las Prácticas Injustas de Comercio (PIC) ..................................................................................... 3 3. La experiencia comparada respecto de las PIC ........................................................................... 5 3.1. Legislaciones .......................................................................................................................... 5 3.2. Organismos encargados del cumplimiento de la legislación relativa a las PIC ...................... 6 3.3. Sanciones a las PIC ................................................................................................................. 7 3.4. Conductas que son consideradas PIC .................................................................................... 7 3.5. Formas propuestas para abordar las PIC ............................................................................... 8 4. Situación en Chile ........................................................................................................................ 9 5. Consideraciones para cualquier propuesta regulatoria ............................................................ 11 6. Alternativas de modificación normativa para introducir legislación que enfrente las PIC en Chile 11

1. Presentación La Oficina de Estudios y Políticas Agrarias, Odepa, en el marco del programa de gobierno, ha constituido la Unidad de Transparencia de Mercados con la cual ha dado comienzo a un proceso de ampliación de sus capacidades de análisis de las condiciones de competencia en los mercados de la agroindustria y el sector forestal, que considere las características de las cadenas de producción y comercialización, los agentes participantes y las prácticas comerciales que son habituales en los distintos eslabones o niveles de las cadenas sectoriales. En ese contexto, y como punto de inició, contrató en 2015 un estudio para el análisis de la legislación comparada y nacional sobre competencia y poder de negociación referida específicamente a los mercados de la agroindustria y el sector forestal 1, y con especial énfasis en aquellas materias que actualmente podrían no estar completa o adecuadamente cubiertas en la legislación nacional.

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Estudio “Análisis comparado de la legislación e institucionalidad nacional relativa a la competencia y las prácticas injustas o desleales de comercio en los mercados de la agroindustria y el sector forestal” realizado por el abogado señor Javier Velozo Alcaide socio del estudio Aninat Schwencke & Cía., que contó con la colaboración de la abogada Ximena Rojas Pacini. 1

El estudio tiene su origen en la percepción que se mantiene en los mercados de la agroindustria y el sector forestal respecto de la existencia de situaciones que podrían no estar adecuadamente cubiertas por la legislación vigente, aun cuando la institucionalidad de la competencia está en pleno funcionamiento y dentro del programa de gobierno están consideradas mejoras importantes para la legislación y esta institucionalidad. Una situación específica que se encontraría fuera del marco normativo de la Ley de Defensa de la Libre Competencia, se refiere a la desigualdad en las condiciones o capacidad de negociación entre productores y compradores, las que podrían actuar en perjuicio de los productores o de aquellos que presenten el menor poder de negociación. Esto es especialmente relevante cuando la señalada desigualdad o desbalance en el poder de negociación no está acompañada por la existencia de poder mercado, requisito que establece la legislación nacional de libre competencia, lo cual significa en la práctica que esta normativa no le es aplicable por no existir una posición dominante en el mercado relevante. De esta manera, no existirían en Chile mecanismos efectivos para enfrentar el conjunto de prácticas comerciales injustas o desleales que afectan a la parte más débil de las relaciones comerciales en las cadenas de la agroindustria y el sector forestal. En el contexto internacional, y sobre la base de antecedentes similares a los señalados, se encuentra la experiencia de la Unión Europea que formó un foro de alto nivel para “Mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria en Europa”. En el marco de este foro, la Comisión Europea ha reconocido que existen dificultades en las relaciones comerciales a causa de prácticas injustas o desleales, y que esas prácticas aparecen como más comunes en las cadenas alimentarias. Al mismo tiempo, la Comisión Europea ha reconocido “la necesidad de trazar una distinción clara entre las preocupaciones que tienen que ver con las prácticas comerciales potencialmente desleales, que guardan relación con los desequilibrios en el poder de negociación de las partes contratantes, y las relativas a las prácticas contrarias a la competencia” 2. Este reconocimiento expresado por la Comisión Europea marca un hito importante en esta materia, al distinguir de manera explícita la existencia de prácticas efectuadas por empresas que detentan un poder de negociación significativo que, pudiendo no ser ilícitos anticompetitivos según la legislación vigente, podrían potencialmente y de manera desbalanceada favorecer sus intereses en perjuicio de sus contrapartes más débiles. Considerando esta tendencia internacional, el estudio encargado por Odepa se basó en la legislación de países con mayor historia en materia de libre competencia, dando especial atención a los países de la Unión Europea que están abordando recientemente estas prácticas comerciales que serían más frecuentes en las cadenas alimentarias.

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COM(2009)591 final, octubre de 2009, Mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria en Europa. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0591:FIN:ES:PDF 2

En el estudio se incluye la revisión de la legislación de la Unión Europea, Alemania, Austria, Francia, Italia, República Checa, España, Estados Unidos, Japón y Corea del Sur. A partir del estudio realizado se ha preparado el presente resumen ejecutivo que tiene como finalidad divulgar las tendencias actuales en materias de competencia y prácticas comerciales en las cadenas de suministro alimentarias. 2. Las Prácticas Injustas de Comercio (PIC) En términos generales, las PIC en la cadena de suministro se originan por desequilibrios en el poder de negociación entre las partes en una relación comercial, siendo más problemáticas cuando una de estas partes se encuentra en una situación de dependencia económica respecto de la otra. La dependencia económica surge cuando la subsistencia de una empresa está ligada a, o depende de, que una contraparte específica haga negocios con ella. La dependencia económica puede ser ocasionada por diversos factores, por ejemplo, en una relación productor-procesador, el productor puede tener dificultad para encontrar un comprador alternativo de sus productos; o cuando un comprador adquiere habitualmente un gran porcentaje del total de la producción del productor y no hay otro comprador dispuesto a adquirir la misma cantidad. Dependiendo de las condiciones del mercado respectivo, dicha situación puede aparecer en varios segmentos de la cadena de valor, tanto en el lado de la compra como en el de la venta de productos. Estas prácticas pueden darse en la etapa precontractual -etapa de formación y celebración del contrato- en la etapa de ejecución del contrato o en la etapa posterior al término del contrato. En términos teóricos, el poder de negociación se manifiesta cada vez que una de las partes de una relación comercial tiene una “mejor alternativa al acuerdo negociado” o MAAN 3 en comparación a la otra parte, lo que otorga a la primera una ventaja en la negociación de los términos y condiciones del contrato. Es importante destacar que los desequilibrios en el poder de negociación están siempre presentes en las tratativas contractuales, por lo que la normativa sobre el abuso de dependencia económica y el abuso de poder de negociación superior que una parte en la relación comercial sustente sobre la otra, a menudo se refiere a desequilibrios excesivos o significativos creados por la negociación como un efecto del abuso. Las causas del desequilibrio que posibilitan las PIC son diversas y dependen de factores variados, tales como: • el alcance y naturaleza de los costos de cambio que cada parte enfrenta de reemplazar a la contraria;

3

De BATNA, Best Alternative to a Negotiated Agreement. 3

• el hecho de que una de las partes esté en una situación de dependencia económica de la otra 4; • las asimetrías de información y contratos incompletos; • la naturaleza perecedera o estacionalidad de los bienes transados; • el “factor miedo” y, • problemas de acceso a la justicia de las partes más vulnerables de la relación comercial. En especial aparecen como relevantes en las cadenas agroindustriales y forestales el denominado “factor miedo” y la efectividad de recurrir a la justicia, considerando que las relaciones entre productores y procesadores a menudo son de naturaleza prolongada e iterativa. Dado que es probable que la decisión de demandar gatille, como una represalia, la terminación de la relación con la contraparte en el futuro -factor miedo-, la ausencia de una verdadera alternativa al acuerdo negociado dificulta la posibilidad, para la parte débil, de confiar en el sistema legal para obtener protección contra las PIC. En esta situación, la parte débil está confinada a una relación comercial insatisfactoria por falta de alternativas. Como muestra la legislación comparada, existen distintas herramientas para enfrentar las PIC. En principio, el Derecho de la Competencia sería apto para lidiar con los abusos que se producen en el marco de una situación de dependencia económica. Sin embargo, ese es el caso solamente cuando la parte en mejor posición ostenta poder de mercado o posición de dominio en el mercado relevante del que se trate (abuso explotativo). Poder de mercado: una empresa tiene poder de mercado cuando es capaz, en un grado significativo, de comportarse de manera independiente de sus competidores y consumidores. Mercado Relevante: el mercado relevante de producto está compuesto por todos los productos o servicios que el consumidor considera como sustitutos entre ellos, en consideración a sus características, precios y usos. El mercado relevante geográfico es un área en la que las condiciones de competencia de un producto determinado son homogéneas. Abuso explotativo: los abusos explotativos pueden ser definidos como intentos de una empresa dominante de usar las oportunidades que le otorga su poder de mercado a fin de perjudicar directamente a los consumidores 5. En el caso de la relación productor/procesador -con proveedores atomizados y procesadores poderosos y concentrados- se puede definir abuso explotativo como el intento de un procesador poderoso de usar la habilidad que le otorga su posición de poder a fin de perjudicar 4

Por ejemplo, importancia relativa en ventas o suministro de la parte más fuerte y existencia de inversiones específicas en la parte más débil.

5

CE Mosso and S Ryan ‘Article 82 – Abuse of a Dominant Position’ in J Faull and A Nikpay (eds.) The EC Law of Competition (Oxford University Press Oxford 1999) 146. 4

directamente a los productores, a través de, por ejemplo, el pago de precios bajos por sus productos o de discriminar en los precios pagados a productores (pagos menores a productores más débiles).

La legislación que reprime la Competencia Desleal -definida como toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado- 6 puede ser un instrumento eficaz en la medida de que recoja con suficiente claridad y precisión las distintas formas de PIC que pueden existir y sea aplicable a un costo razonable. Por otro lado se podría utilizar legislación específica que trate las PIC en todos los sectores de la economía. Por último, una herramienta idónea podría ser la regulación especial sectorial dirigida a la agroindustria (y, en el caso analizado, también el sector forestal) o a la cadena de producción y procesamiento de alimentos. 3. La experiencia comparada respecto de las PIC 3.1.

Legislaciones

En las legislaciones comparadas7, la forma y el grado de cobertura de las PIC varía significativamente. Respecto a las fuentes normativas -que contienen o dan origen a la norma jurídica-, en la experiencia extranjera la regulación de las PIC se encuentra en variados tipos de legislación: civil; comercial general; competencia; competencia desleal y, específica al sector alimentario. Algunos países regulan un alto número de PIC, como Francia e Italia, específicamente, en el sector alimentario. Varias de las legislaciones examinadas incorporan normativa sobre el abuso de dependencia económica, algunas de ellas contenidas en legislación específica del sector alimentario, como la Republica Checa.

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Artículo 3 de la Ley 20.169 que Regula la Competencia Desleal.

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En la elaboración de este Informe se estudió la normativa sobre PIC de diversas jurisdicciones, entre ellas la Unión Europea; Estados Unidos; Alemania; Austria; Corea del Sur; España; Francia; Italia; Republica Checa; y Japón. 5

Algunas PIC tienen una cobertura limitada, como la falta de claridad de la oferta del contrato (cubierto por la legislación francesa e italiana en el caso del sector alimentario); falta de contrato escrito (cubierto por Francia y por Republica Checa, Italia y España en el sector alimentario) y término injusto de negociaciones (cubierto parcialmente por Italia en el sector alimentario). Sin perjuicio de que los instrumentos utilizados para tratar las PIC varían de país en país, destaca el uso de leyes que cubren relaciones entre empresas, denominadas “B2B”, y que contienen normativa relativa al abuso de dependencia económica, exenciones de responsabilidad, modificación unilateral de contratos, terminación injusta de contratos y negativa de negociar. En general, la cobertura de PIC en el sector alimentario es mayor que la cobertura otorgada en otros sectores. A nivel nacional también existe esta diferencia, por ejemplo en países como República Checa, Italia y España que tienen una cobertura más amplia -o reglas más específicas- de PIC en el sector alimentario que en otros sectores. De las legislaciones revisadas, Italia es el país que tiene mayor cobertura de PIC, debido a sus disposiciones sobre abuso de dependencia económica y la adopción en 2012 de un conjunto específico y bastante completo de normas para el sector alimentario. También Francia y España tienen un alto grado de cobertura 8. 3.2.

Organismos encargados del cumplimiento de la legislación relativa a las PIC

Las distintas legislaciones estudiadas utilizan una variedad de organismos para el cumplimiento de la normativa relativa a las PIC. En Austria, Republica Checa, Alemania e Italia, las normas sobre PIC del sector alimentario son responsabilidad de la Autoridad de Competencia respectiva 9, que corresponde al o los órganos encargados de aplicar la legislación de defensa de la libre competencia (en Chile la FNE y el TDLC). Por otro lado, en países como Francia, en el sector minorista, y España, en el sector alimentario, la legislación sobre PIC en relaciones B2B o empresa-empresa son responsabilidad de entidades administrativas del Estado, no de entidades judiciales. En el caso de Italia, en el sector alimentario, el cumplimiento de las normas relativas a las PIC está a cargo de la Autoridad de Competencia, pero no aquellas normas generales relativas al abuso de dependencia económica, para las que la Autoridad de Competencia es competente solo si constituyen un ilícito anticompetitivo.

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Esto, asumiendo que las legislaciones que han adoptado normas sobre abuso de dependencia económica pueden capturar, a través de dicha figura general, PIC relacionadas más específicas, como exenciones de responsabilidad, cláusulas de modificación unilateral de contrato y traspaso injusto de riesgos en el contexto de una relación comercial y que disposiciones generales (por ejemplo, artículos del código civil) no son idóneos para abordar adecuadamente las PIC.

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En Austria y Alemania, las normas sobre PIC en otros sectores también son responsabilidad de la Autoridad de Competencia. 6

Cabe hacer presente que en el sector alimentario, las autoridades competentes de Italia (Autoridad de Competencia), Republica Checa (Autoridad de Competencia), España (Administración General del Estado) y Alemania (Autoridad de Competencia) pueden iniciar investigaciones ex officio, es decir por iniciativa propia, sin que sea necesario que una parte lo solicite. 3.3.

Sanciones a las PIC

Respecto a las sanciones que se aplican a las PIC en los distintos países estudiados, en el caso de Alemania, Francia, Italia, República Checa, España existen sanciones pecuniarias (multas administrativas o penales), en Francia, Italia, España existen, además, acciones de cesación -cuyo objetivo es el cese de la práctica en cuestión y de sus efectos perjudicialesy en República Checa la indemnización de daños. 3.4.

Conductas que son consideradas PIC

Respecto a las conductas que son consideradas PIC en la legislación internacional, en los países estudiados a nivel transversal (todos los mercados) se tipifican y prohíben las siguientes conductas específicas: •

Obstaculización injusta de las actividades de una empresa por parte de otra que tiene una posición negociadora superior y/o es dominante (ej. Alemania). Este ilícito prohíbe a las empresas dominantes usar su posición en el mercado para exigir términos comerciales preferenciales a su contraparte más débil, sin una justificación objetiva; u ofrecer bienes y/o servicios a precios por debajo del costo, obstaculizando la actividad de competidores pequeños y medianos.

•

Prácticas de comercio desleales que puedan tener un impacto sustancial sobre la competencia en detrimento de los competidores, consumidores u otros participantes en el mercado (ej. Alemania e Italia), y que se refieren a acciones que por medios ilegítimos persigan desviar clientela de un agente del mercado, por ejemplo, ejerciendo presiones que afecten la libertad de elección de consumidores o participantes del mercado, o descuentos que apunten a obstaculizar a otros participantes del mercado.

•

Abuso de posición de dependencia económica de una empresa o asociación de empresas (ej. Austria, Francia, Italia, República Checa, España y Japón), situación que puede ocurrir cuando pequeñas y medianas empresas proveedoras o compradoras de bienes o servicios dependen para su subsistencia de una empresa con poder de negociación superior y no existe una contraparte comercial alternativa a quien recurrir para hacer negocios. Los abusos de esta dependencia económica pueden consistir, por ejemplo, en modificaciones unilaterales de contratos, condiciones injustas impuestas contractualmente, así como la transferencia de riesgos a la parte más débil.

•

Obtener o intentar obtener ventajas injustificadas comercialmente o condiciones abusivas de precio o plazos de pago, generar desequilibrios significativos de 7

derechos y obligaciones (en desmedro de la parte más débil), terminar abruptamente una relación comercial sin previo aviso (ej. Francia, España y Japón). •

Obtener, bajo la amenaza de romper las relaciones comerciales, cambios de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado (ej. España).

•

Rechazar o devolver mercancías sin justificación o realizar descuentos unilaterales cuando una deuda no sea cierta y líquida: Francia.

•

Exclusiones unilaterales de responsabilidad (ej. República Checa) y Transferencia injusta de riesgo comercial (ej. Austria), situaciones que ocurren cuando la parte con mayor poder de negociación no asume total o parcialmente los riesgos comerciales que son de su responsabilidad y traspasa esos riesgos -con los costos que ellos implican- a la parte más débil de la relación.

•

El uso desleal de información confidencial, negativa a contratar, ventas atadas (condicionar la venta de un producto o servicio a la compra de otro producto o servicio) y discriminación (ej. Austria, Francia, República Checa, Japón y Corea del Sur).

Por otra parte, en los países estudiados se tipifican y prohíben las siguientes conductas específicamente en los sectores alimentario o agroalimentario: •

Abuso de posición de dependencia económica y transferencia injusta de riesgo comercial, solo en el sector alimentario en República Checa.

•

Falta de claridad de la oferta de contrato en el sector agroalimentario en Francia e Italia.

•

Falta de contrato escrito en sector agroalimentario en España.

•

Término abrupto de negociaciones, solo en sector alimentario en Italia.

3.5.

Formas propuestas para abordar las PIC

En las legislaciones comparadas se han propuesto distintas formas para enfrentar las PIC. Por ejemplo, en la Unión Europea se han promovido los siguientes principios orientadores para que los países miembros aborden la regulación: a.

Escrituración de los acuerdos: los acuerdos deberán formularse por escrito, a menos que no sea factible o cuando los acuerdos verbales sean mutuamente aceptables y convenientes; b. Previsibilidad: no se introducirán modificaciones unilaterales en las cláusulas contractuales a menos que esta posibilidad y sus circunstancias y condiciones se hayan fijado con antelación; c. Cumplimiento estricto de los acuerdos: los acuerdos deberán cumplirse sin modificaciones unilaterales y ex post;

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d. Información: cuando se intercambie información, se actuará en estricto cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia y demás disposiciones legislativas aplicables; e. Confidencialidad: deberá respetarse la confidencialidad de la información; f. Responsabilidad por riesgo: todas las partes contratantes de la cadena de suministro deberán asumir sus propios riesgos empresariales; g. Exigencias lícitas: las partes contratantes no recurrirán a la amenaza para obtener un beneficio indebido o transferir un costo injustificado. Adicionalmente y con el objeto de equilibrar el poder de negociación asimétrico entre las partes, la Unión Europea ha recomendado la autorización de venta conjunta de los productores, condicionada a la creación de eficiencias significativas a través de actividades de cooperación más allá de la mera venta, señalando algunas actividades que producen o mejoran la eficiencia. Por su parte, en España existe la prohibición de modificaciones de las condiciones contractuales salvo que se realicen por mutuo acuerdo de las partes. Los contratos alimentarios deben contener las correspondientes cláusulas en las que se prevea el procedimiento para su posible modificación y, en su caso, para la determinación de su eficacia retroactiva. En este país también se han creado organismos especiales de información, consulta y estudio en la industria agroalimentaria. Además, en la industria agroalimentaria, se fomenta la integración de operadores y se regulan contratos tipos. En Japón y Corea existe la prohibición general de efectuar o solicitar cualquier pago adicional al precio pactado y de realizar modificaciones contractuales unilaterales y ex post. En Francia, España e Italia se promueve la autorregulación de actores de la cadena alimentaria, otorgándose preferencias en subsidios gubernamentales para quienes se someten a ella. En Francia se ha habilitado a la autoridad administrativa para decretar la obligatoriedad de contratos escritos entre productores u organizaciones de productores y sus compradores (incluidos los retailers) relativos a la compra de productos agrícolas. También existe la prohibición de los descuentos y rebajas en la compra de fruta fresca y vegetales impuestos por el comprador, retailer o proveedor de servicios. 4. Situación en Chile En Chile no existe legislación particular destinada a enfrentar las PIC en relaciones verticales, específicamente las que pueden ocurrir en las cadenas de suministro como las de los sectores agropecuario y forestal, en las que se observa una gran concentración en el segmento procesador. El derecho de la Competencia, contenido principalmente en el Decreto Ley Nº 211, es un instrumento muy limitado para enfrentar las PIC. Sin perjuicio de que las normas sobre conductas unilaterales -que tratan el abuso de posición dominante-, podrían eventualmente utilizarse en determinados casos, en la práctica, la mayoría de las PIC no son 9

sancionables mediante la aplicación de estas normas, por cuanto éstas requieren, para que se configuren las hipótesis que se prohíben y sancionan, que quien las comete ostente una posición dominante en el mercado relevante respectivo y efectos en el mismo, en especial sobre el bienestar de los consumidores. Cabe hacer presente, además, que en el caso chileno, la defensa de la libre competencia tiene una marcada orientación hacia la eficiencia total en los mercados. Esto marca una diferencia con otros sistemas de defensa de competencia, que hacen expresa mención a la maximización del bienestar de los consumidores. En el caso chileno, la defensa de la libre competencia persigue alcanzar la máxima eficiencia, o lo que los economistas entienden como “el excedente total”. Así, su objeto, es promover que el ambiente sea el más adecuado para que los beneficios que los agentes económicos reciben del intercambio en una economía de libre mercado sean los máximos posibles. Esto está, en todo caso, en armonía con el bienestar del consumidor, por cuanto en una economía eficiente los consumidores tienen acceso a una mayor oferta de bienes, de mejor calidad y a un menor costo. Por su parte, la legislación sobre Competencia Desleal -Ley Nº 20.169- tampoco parece ser idónea para enfrentar el problema de las PIC. Esta ley en su artículo 3 define a la competencia desleal como “toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.” Al respecto, los actos de desviación de clientela son aquellas conductas que tienen como finalidad atraer clientela de otros competidores por medios ilícitos, ya sea mediante engaño, imitación, confusión u otra conducta indebida. Este concepto limita las conductas que sanciona esta ley a aquellas de carácter horizontal, excluyendo las que pueden ocurrir en relaciones verticales entre empresas que no compiten entre sí. Lo anterior parece ser confirmado por la lista no taxativa entregada por el legislador de conductas sancionadas, las que incluyen actos de confusión, particularmente de apropiación, actos de desviación y de denigración. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar de la aplicación limitada que pudiesen tener para efectos de abordar el problema de las PIC, es importante llamar la atención sobre los literales h) e i) del artículo 4 de la citada ley, los que establecen como actos de competencia desleal situaciones que no resguardan la competencia entre dos agentes del mercado.10 Dichas disposiciones sancionan conductas que grandes empresas pueden realizar frente a sus proveedores (pequeñas o medianas empresas), cuestión que difiere del resguardo de la competencia leal dentro del mercado 11. De manera que, la esfera de protección de la norma en aquellos casos (literales h) e i) de la ley N° 20.169), no se refiere a interacciones entre agentes que compiten en el mismo mercado, sino entre contrapartes comerciales que se

10 REVECO URZUA, Ricardo y PADILLA PAROT, Ricardo. La competencia desleal en el contrato de distribución de productos: Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 2014, rol N° 6.256-2012. RChDP [online]. 2014, n.22 [citado 2015-09-02], pp. 355-363. Disponible en: . ISSN 0718-8072. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000100018. 11

Ibid

10

encuentran en segmentos distintos de una cadena de valor, y supone el quebrantamiento del contrato que vincula a dichas contrapartes. 5. Consideraciones para cualquier propuesta regulatoria En vista de lo anterior, se estima que cualquier propuesta regulatoria que se pretenda hacer en nuestro país, debiese tener a la vista, al menos, las siguientes consideraciones: •

Factor miedo: este debe ser considerado al momento de elaborar cualquier instrumento para abordar las PIC por cuanto es un elemento que limita los litigios sobre estas prácticas;

•

Acceso a la justicia: revisar normas legales poco amigables desde el punto de vista del denunciante/demandante;

•

Introducir en la legislación acciones colectivas, esto es, demandas que pueden ser hechas por un representante a nombre de un grupo de personas que tienen los mismos intereses o se encuentran en situaciones similares;

•

Incorporar incentivos para que las partes más fuertes de la relación intenten llegar a resoluciones pre o extrajudiciales, y

•

Establecimiento de un órgano de aplicación de la normativa poderoso y ágil.

Por otra parte, sería interesante estudiar la tendencia creciente de la regulación privada. Cabe tener presente que las PIC varían entre sectores e incluso dentro de un mismo sector en función de la estructura y la longitud de las cadenas de suministro. 6. Alternativas de modificación normativa para introducir legislación que enfrente las PIC en Chile Tras el análisis de las políticas de otras jurisdicciones para tratar las PIC que pudiesen ser trasplantadas al contexto chileno de los sectores agrícola y forestal y sin perjuicio de que esto se deba desarrollar aun con mayor profundidad, se han evaluado una serie de medidas cuya introducción en nuestro ordenamiento podría ser estudiada. Teniendo a la vista la normativa nacional vigente, preliminarmente se propone el estudio de las siguientes alternativas institucionales para abordar el problema de las PIC, ordenadas de menos a más recomendables: •

Cambios a la legislación de competencia, por ejemplo la introducción de ilícitos, como abuso de dependencia económica y abuso de poder significativo de mercado, y nuevas facultades del TDLC

Una opción sería modificar el marco del derecho de la competencia para extender la autoridad de la FNE y del TDLC haciendo aplicables normas sobre "abuso de posición dominante de mercado", incluso en casos en que la dominancia no está presente, introduciendo el concepto de Poder Significativo de Mercado -PSM- y de dependencia 11

económica en las relaciones B2B, siguiendo el ejemplo de Alemania y de otros estados miembros de la UE. Esto permitiría que las autoridades de competencia pudieran tratar a un comprador que abusa de su posición de negociación superior frente a proveedores y productores económicamente dependientes de él, de la misma forma como a un actor dominante del mercado que abusa de su posición. Esta es la alternativa más compleja y menos recomendable. Es muy difícil que la actual legislación pueda ser modificada para introducir nuevos ilícitos y conceptos, como el abuso de dependencia económica y abuso de poder significativo de mercado, y nuevas facultades del TDLC y la FNE para enfrentar problemas que, en estricto rigor, están fuera del ámbito del derecho de competencia. Introducir estas modificaciones significaría modificar los principios generales que forman la legislación respectiva en lo relacionado con el bien jurídico protegido por ella, pudiendo, en consecuencia, introducir problemas de consistencia jurídica de la misma. Además implica variar el foco de las agencias de competencia chilenas y recargarlas de excesivo trabajo que demandaría la asignación de mayores recursos para estas instituciones. Cabe hacer presente que las modificaciones proyectadas por este Gobierno al DL 211 han sido objeto de largas y profundas discusiones y tienen por finalidad mejorar y fortalecer las facultades de las agencias (ej. notificación obligatoria de algunas operaciones de concentración, aumento de las sanciones, criminalización de la colusión y rebaja de las exigencias del tipo infraccional respectivo etc.), para que cumplan de mejor forma el rol que se les ha encomendado actualmente. Expandir sus atribuciones a ámbitos que hoy les son ajenos podría ser contradictorio con las mejoras legislativas en cuestión. En definitiva, podría ser demasiado costoso para el sistema de defensa de la competencia chileno encargarles hacer cumplir una legislación nueva que regule las PIC. El concepto de Poder o Peso Significativo de Mercado -PSM-, de manera similar a la dominancia, evalúa la habilidad de una empresa de influenciar la competencia en un mercado particular. Es un concepto desarrollado y definido en el contexto de mercados regulados, donde se considera "que una empresa tiene peso significativo en el mercado si, individual o conjuntamente con otras, disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores" 12. Ésta es la definición que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia atribuye al concepto de posición dominante del artículo 102 del TFEU. En algunas legislaciones europeas se ha introducido el concepto de PSM como un poder de mercado inferior a la dominancia (ej. Hungría) para enfrentar las PIC.

12 Artículo 14, DIRECTIVA 2002/21/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), disponible en https://www.boe.es/doue/2002/108/L00033-00050.pdf

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•

Introducción de normativa específica, pero transversal, sobre PIC en el Código de Comercio

Modificar el Código de Comercio actual con normas particulares que prohíban PIC, siguiendo el ejemplo francés, donde disposiciones específicas que abordan PIC en relaciones entre empresas (B2B) son definidas en la legislación sobre contratos comerciales y donde la Autoridad de Competencia tiene la tarea de hacer cumplir estas disposiciones en los casos en que la conducta afecta la competencia (incluyendo, por ejemplo, la obligación de estandarizar los contratos de los proveedores, la prescripción de condiciones uniformes para los proveedores, y condiciones estándares de entrega y pago, etc.) Esta alternativa también es muy compleja por cuanto el Código de Comercio es un cuerpo legal que constituye una piedra angular del derecho privado chileno. No parece jurídicamente consistente introducir tipos infraccionales en este cuerpo normativo que puedan alterar su lógica interna y dificulten la interpretación sistemática de sus normas. Por otra parte, esta alternativa tampoco parece idónea pues las controversias que pudieran surgir serían conocidas por los Tribunales civiles, cuyos procedimientos toman años en resolverse. • Introducir nuevas figuras en la Ley de Competencia Desleal Introducir nuevas figuras en la Ley de Competencia Desleal como el abuso de dependencia económica y abuso de poder significativo de mercado, podría ser una alternativa menos compleja. Como ya señaláramos, en principio, esta ley sanciona actos de desviación de clientela -aquellas conductas que tienen como finalidad atraer clientela de otros competidores por medios ilícitos, ya sea mediante engaño, imitación, confusión u otra conducta reñida con la buena fe mercantil- lo que circunscribiría las conductas proscritas a aquellas de carácter horizontal, excluyendo las que pueden ocurrir en relaciones verticales entre empresas que no compiten entre sí. Sin embargo, esta ley fue recientemente modificada, incorporando sanciones a dos tipos de conductas que grandes empresas pueden realizar frente a sus proveedores (pequeñas o medianas empresas), cuestión que difiere del resguardo de la competencia leal dentro del mercado y que, de hecho, se relacionan estrechamente con las PIC en comento en el sentido de que comparten una naturaleza semejante. Una de las desventajas de esta opción sería, al igual que la anterior, el hecho de que las controversias que pudieran surgir serían conocidas por los Tribunales civiles, cuyos procedimientos toman años en resolverse.

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Introducción de normativa sectorial específica que contemple medios alternativos de solución de controversias

Esta opción parece ser una de las más idóneas y menos complejas. Se podría explorar la posibilidad de introducir modificaciones en la Ley Núm. 20.656 que regula las transacciones comerciales de productos agropecuarios, incorporando los conceptos relevantes (dependencia económica, poder superior de negociación, umbrales sobre los cuales los procesadores pasan a ser sujeto de las obligaciones, etc.), conductas ilícitas y sanciones. Asimismo, podrían establecerse paneles de expertos agrícolas y forestales o comisiones paritarias, que diriman las controversias y que sean financiados por las mismas empresas procesadoras (como en el caso del panel de expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos). • Fomentar la adopción de códigos de conducta destinados a hacer frente a los desequilibrios en la cadena de suministro Esta alternativa puede ser mucho menos compleja que las anteriores, pues, en principio, no requeriría de modificaciones legislativas. Sin embargo el cumplimiento de códigos de conducta voluntarios puede ser difícil de concretar pues, por definición, la autoregulación de los agentes económicos genera conflictos de intereses difíciles de solucionar. Al respecto, se podría explorar la adopción de un modelo híbrido, como en el caso del Reino Unido – el Grocery Supply Code of Practice y el Grocery Code Adjudicator Act, - que implicaría la supervisión y enforcement público de regulación privada. En algunos países está surgiendo un nuevo enfoque, que implica la supervisión y enforcement público de regulación privada. Un ejemplo de esta tendencia es el Reino Unido, donde el Grocery Code Adjudicator Act del año 2013, establece formalmente el rol del Grocery Code Adjudicator - o Conciliador. El Conciliador supervisa la aplicación y el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas en la Provisión de Comestibles (Grocery Supply Code of Practice - GSCOP), que entró en vigor en febrero de 2010 y que impone obligaciones legalmente vinculantes sobre los diez principales supermercados del Reino Unido - aquellos con una facturación anual de £1.000 millones (minoristas designados). En Francia, la CEPC recientemente emitió una recomendación para establecer un código de buenas prácticas en el sector minorista, incluyendo principios fundamentales, como el acceso equitativo a la información, el respeto a la propiedad intelectual y la innovación, y reglas relativas a la forma de los contratos. En España, la Ley Numero 12 de 2 de agosto 2013 establece la creación de un Observatorio en el sector Alimentario, que a su vez se encarga de la elaboración de un Código de Buenas Prácticas.

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