VII Simposio Internacional y XII Jornadas Nacionales de Investigación - Acción en Turismo CONDET Congreso Internacional de Turismo – ANET Facultad de Turismo – UNCo - Neuquén – Octubre 2015

Eje Gestión de las Organizaciones Turísticas Prácticas de marketing: cadena de comercialización de productos turísticos y derechos de los consumidores. Patricia S. Aguirre Facultad de Turismo – Universidad Nacional del Comahue [email protected] Resumen La intencionalidad del presente estudio es entramar el lenguaje del marketing y el discurso legal para comprender el rol que la ley asigna a las Empresas y Agencias de Viajes y Turismo; y particularmente analizar las prácticas comerciales que son sancionadas y en qué posición quedan las empresas y agencias de turismo respecto al resto de la cadena de comercialización. Sobre ésta problemática, el presente estudio es un avance de investigación, para el cual se han trazado los siguientes objetivos específicos: (1) Describir las prácticas comerciales de empresas/agencias de turismo que han sido sancionadas por los organismos de aplicación y los jueces en el contexto de los deberes y obligaciones impuestos por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC); (2) Describir buenas prácticas comerciales que han sido útiles para eximir de responsabilidad a las agencias/empresas de turismo en el contexto de los deberes y obligaciones impuestos por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC); (3) Reflexionar sobre la situación de las pequeñas Empresas y Agencias de Viajes y Turismo, en la cadena de comercialización, su rol y los cambios que la LDC les impone. Es un estudio de carácter exploratorio y descriptivo, se trabajó sobre el análisis de 14 fallos judiciales. Abstract The purposes of this study is to associate marketing and legal language to understand the role that law assigns to travel agencies; and particularly analyze business practices sanctioned in the context of consumer rights.

1. Introducción N. Craig Smith (1993) expresa que “cada decisión de marketing implícita o explícitamente, tiene dimensiones éticas”, y también, agregamos, dimensiones legales. Lo que nos hemos propuesto en este trabajo es pensar las relaciones empresa – consumidor en doble perspectiva: la primera es el discurso del marketing como estrategia comercial encarada a generar una relación de intercambio satisfactoria y rentable para la empresa; la otra dimensión es el discurso jurídico como mecanismo normativo destinado a equilibrar dicha relación de intercambio y a proteger el interés de las personas cuando adquieren bienes y servicios volcados masivamente al mercado. Ambas miradas no son incompatibles, pero están en carriles paralelos: cuando la voluntad no alcanza, la norma lo impone. Farina (2005) destaca que el mercado es un amplio “campo de batalla” donde la parte con más poder de negociar impone sus condiciones. Ello ocurre 1

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en las relaciones consumidor empresa, pero también en las relaciones entre pequeñas empresas y grandes empresas. El enorme poder de las grandes corporaciones ha impulsado a los Estados a adoptar leyes como las de defensa del consumidor, sobre lealtad comercial o defensa de la libre competencia. El turismo como actividad económica globalizada es parte de éste contexto y en virtud de ello la propuesta es reflexionar sobre el rol de las Empresas y Agencias de Viajes y Turismo. La ley de defensa del consumidor en Argentina, junto con el reconocimiento constitucional de los derechos de los consumidores ha impuesto cambios, en palabras de Barreiro (2008) constituye un ordenamiento que jerarquiza la actividad comercial y en un sentido más amplio exige una mayor profesionalidad. Pero también nos alerta Barreiro (2008) sobre la polémica que este hecho genera entre agentes y prestadores que consideran que la adopción de estas normativas por parte de los tribunales puede hacer peligrar la supervivencia de las empresas más pequeñas. En éste contexto la intencionalidad del presente estudio es entramar el lenguaje del marketing y el discurso legal para comprender el rol que el mercado, los clientes y la ley asignan a las Empresas y Agencias de Viajes y Turismo; y particularmente analizar las prácticas comerciales que son sancionadas y en qué posición quedan las empresas y agencias de turismo respecto al resto de la cadena de comercialización. Sobre ésta problemática, el presente estudio es un avance de investigación, para el cual se han trazado los siguientes objetivos específicos: (1) Describir las prácticas comerciales de empresas/agencias de turismo que han sido sancionadas por los organismos de aplicación y los jueces en el contexto de los deberes y obligaciones impuestos por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC); (2) Describir buenas prácticas comerciales que han sido útiles para eximir de responsabilidad a las agencias/empresas de turismo en el contexto de los deberes y obligaciones impuestos por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC); (3) Reflexionar sobre la situación de las pequeñas Empresas y Agencias de Viajes y Turismo, en la cadena de comercialización, su rol y los cambios que la LDC les impone. 2. Metodología Este estudio es de carácter exploratorio y descriptivo. Para el cumplimiento de los objetivos se seleccionaron 14 fallos judiciales. El criterio de selección fue que los mismos estuvieran referidos a demandas iniciadas por clientes a las Empresas y Agencias de Viajes y Turismo por fallas o incumplimientos en servicios prestados por terceros. Por el momento no se ha diferenciado el rol en las que actuaban las mismas (intermediarias u organizadoras), ni el tamaño (pequeña, mediana o gran empresa). Como técnica de registro de la información de los fallos, se utilizó una guía de observación estructurada que incluía: fecha, empresas involucradas, reclamo del cliente, solución del juez y argumentos en cuanto al rol y prácticas de las empresas y agencias de turismo y viajes.

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3. Marco Teórico 3.1. El contrato como expresión jurídica del marketing operativo –algunas cuestiones generales El contrato es la expresión jurídica de las decisiones que las empresas tomaron en cuanto a cada una de las dimensiones del marketing operativo. Las empresas diseñan productos que pueden ser definidos como la síntesis entre lo que la empresa quiere vender- el núcleo de su oferta y los beneficios principales que comprarán los clientes (Tamagni et all, 2010). Cuando una empresa lanza una oferta al mercado, la misma ya entra en el ámbito de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor que dispone: “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quién la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.” (Confr. Art. 7 T.O. Ley 24.240) Mientras la oferta no es aceptada por ninguna persona en particular, la misma se encuadra como una expresión unilateral de voluntad, que obliga a quién la realiza a mantenerla por el tiempo en que dijo. Cuando una persona en particular acepta dicha oferta, existe desde el punto de vista jurídico, un acuerdo de voluntades destinado a regular obligaciones, y desde el punto de vista comercial se cierra con éxito el proceso de colocar los productos de la empresa en el mercado. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación define al contrato de consumo como aquel que se celebra entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúa profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social (conf. Art. 1092 CCN). La relación entablada entre quién contrata un servicio de viaje y la agencia que lo ofrece se encuadra, en principio, en el marco regulatorio de la Ley 18.829 y Dto. Reglamentario 18.829/72, pero en el marco de la Ley 24.240, el contrato de viaje se encuadra como un contrato de consumo. Quién presta un servicio está obligado a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (Confr. Art. 19 LDC). Las decisiones tomadas por la empresa en cada una de las dimensiones del marketing operativo, está atravesada por los principios y normas de defensa del consumidor: *Producto: principia el deber de seguridad. Las cosas y servicios deben ser suministrados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (Confr. Arts. 5 y 6 LDC). Las agencias deben velar por la seguridad de sus pasajeros en los servicios que venden, y ello debe ser previsto al momento de diseñar los productos y los servicios incluidos y durante su prestación. Esto puede llegar a ser complejo en virtud de la heterogeneidad que caracteriza a la prestación de servicios turísticos, donde el 3

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componente humano, las circunstancias cambiantes de tiempo y lugar tienen una alta incidencia en la producción del servicio, y por ende sus resultados son heterogéneos. En determinadas situaciones la línea puede ser borrosa, pero las agencias tienen que considerar que existen daños que pueden ser razonablemente previstos y que son evitables. Obviamente la previsibilidad que deben tener las agencias no es la que cualquier sujeto puede tener, sino las que un profesional especializado en la materia puede realizar. *Precio: así como las empresas cuidan su rentabilidad, es necesario considerar los intereses económicos de los clientes. El cliente paga un precio para obtener determinados beneficios y debe conocer en forma clara, precisa e inmediata, el costo del servicio que desea adquirir. Como ejemplo podemos mencionar una publicidad de ASATEJ S.A incluyó el prefijo “desde” a fin de especificar que las condiciones de la promoción podían mejorar a elección del cliente. También en dicha publicidad utilizó la expresión “+ imp” argumentando que no existía forma de fijar de manera inamovible el monto de los mismos por corresponder a impuestos externos. El organismo de aplicación, con la confirmación de los magistrados, multó este formato de publicidad, por considerar que es un impedimento para que el cliente pueda saber clara y precisamente el costo del servicio que está interesado en adquirir. El principio es que en los avisos los clientes deben poder entender, sin mayores esfuerzos el precio final que deben abonar en caso de adquirir el servicio. *Publicidad: La publicidad persuade, incita al consumidor a adquirir ciertos productos y servicios, lo cual es propio de la actividad comercial, “lo que no es lícito es manipular la decisión del consumidor generando falsas creencias, inducirlo a datos equivocados, e inclinarlo a una elección económicamente perjudicial para él” (Ondarcuhu J. 2011). La publicidad tiene un efecto vinculante: “las informaciones vertidas a través de la publicidad comprometen a su responsable a brindar aquello que ofrece, tal cual como lo ha publicitado y presentado a los posibles consumidores, el contenido del anuncio otorga el derecho a exigir no solo las características propias del servicio, sino además todo lo que se haya ofrecido en la actividad promocional” (Ondarcuhu J. 2011). El artículo 8, de la Ley 24.240 establece que “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”. 3.2 Contrataciones y la complejidad de relaciones en la cadena de comercialización. En el caso del turismo los canales de comercialización están formados por el accionar coordinado entre empresas proveedoras de servicios (hoteles, líneas aéreas, excursiones, etc.), agencias minoristas y mayoristas, a través de las cuáles se oferta un producto integrado y se concreta el proceso de venta.

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Canales de comercialización PROVEEDOR: Transporte, alojamiento, excursiones, etc.

OPERADOR

AGENTE DE VIAJES

CONSUMIDOR

Fuente: Agueda et all 2000

Existen en éste circuito dos componentes básicos: servicios e información. Como claramente lo explican A. Esteban et all (2000) en un extremo se producen servicios turísticos: alojamientos, transportes, excursiones; y paralelamente para llegar al consumidor se debe asegurar la producción y distribución de información suficiente y fiable sobre las características de los productos: atributos, precios, disponibilidad de reservas, horarios de salida, etc. La función básica de los intermediarios es obtener, transformar y ofrecer al consumidor potencial información en el momento y forma adecuada. Y por último señalan que el valor añadido y la competitividad de las agencias están indisolublemente unidos a los flujos de información que discurren a lo largo del canal. Las nuevas tecnologías han cambiado el escenario de los intermediarios, los clientes, cada vez más, tienen acceso a información y reservas de vuelos, alojamientos y destinos. Existe una suerte de “desintermediación” del sistema, incrementándose la relación directa del proveedor del servicio con el cliente; estableciéndose diferentes tipos de contrataciones que van desde la compra de tickets aéreos a través de los “call center” o bien por internet (Vasallo C.M 2005). La desintermediación también es favorecida por los programas de fidelización y premios de cadenas hoteleras y líneas aéreas; así como también los servicios de asistencia al viajero, salud, etc. que con frecuencia son provistos por tarjetas de crédito a sus socios, sin cargo o con un cargo mínimo. “La intermediación en servicios se ha limitado rápidamente y tiende a permanecer sólo la genuina actividad del operador mayorista que arma sus productos o paquetes” (Vasallo C.M 2005), siendo el lugar del agente de viajes, principalmente el de asesoramiento. 3. 2. 1 La dimensión legal de la cadena de comercialización Los inconvenientes surgen cuando los servicios no son prestados en el tiempo, forma y lugar en que fueron contratados. Ante éstos incumplimientos los clientes reclaman, y la Ley 24.240 introdujo importantes cambios en materia de responsabilidad en la cadena de comercialización turística. Para explicarlo sintéticamente diremos que el régimen normativo de las leyes especiales de agentes de viajes (18.829 y 19.918 Convención de 5

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Bruselas, ésta última vigente hasta 2009) es protectorio de los intermediarios de viajes (principalmente en su rol como minoristas/intermediarios). Ante un incumplimiento por parte de un prestador de servicios (hotel, transporte o excursión) la empresa que actuaba como intermediaria (según la definición de la Convención de Bruselas) no tenía obligación de reparar los daños al pasajero, si ella comprobaba que no existía culpa de su parte (que había actuado con la debida diligencia y prudencia). La Convención de Bruselas, vigente en nuestro país hasta el año 2009, pero que aún sigue siendo considerada en la jurisprudencia, diferenciaba la figura de intermediario y organizador. Quién actuaba como organizador, estaba sujeto a un sistema de responsabilidad idéntico al que impone la Ley 24.240 (LDC). La Ley 24.240 (LDC) no supone cambios en cuanto a la actuación de los organizadores (Bruselas), pero sí para los intermediarios. Con dicha ley, cualquier Empresa Agencia de Viajes y Turismo, ya sea que actúe como organizadora o intermediaria, es responsable objetiva y solidariamente por incumplimientos. Tal como lo explica Barreiro (2008) ello significa que ante un incumplimiento en un paquete turístico los minoristas/intermediarios responden solidariamente junto con el resto de la cadena, aún en aquellos casos donde no era posible prever un daño, o escapen totalmente a la órbita de su acción, no bastando la adecuada diligencia o el control a fin de evitar defectos en las prestaciones. Ello es así porque se trata de un sistema de responsabilidad basado en la teoría del riesgo, no en la culpabilidad. Cuando la responsabilidad se determina sobre la culpa, responde quién no actuó con la diligencia debida y por su culpa se produjo un daño. Cuando la responsabilidad se basa en la teoría del riesgo, lo que importa es resarcir el daño a la víctima, exista o no culpa. Este último es el sistema impuesto por la Ley 24.240 (LDC). Barreiro (2008) advierte sobre un punto que es de suma importancia para comprender la situación en la que quedan los minoritas. Cuando el conflicto se produce “entre empresas”, dicha situación no es alcanzada por la Ley 24.240 (LDC). En virtud de ello aquella intermediaria que desee reclamar a otra empresa la devolución de lo pagado a un cliente por incumplimiento en la prestación de servicios estaría en situación de desventaja, principalmente si estamos hablando de una pequeña empresa regional, que deba reclamar o negociar con una multinacional (línea aérea u operador mayorista). Barreiro (2008) explica dos situaciones, en donde claramente las pequeñas empresas quedan en situación de desventaja en caso de tener que reclamar a otra empresa lo pagado a un cliente por un daño: 1) La complejidad que supone cuando el reclamo de reparación no emana de una sentencia judicial, situación en que el reclamado podría argumentar disconformidad con el monto abonado, y hacerse valer frente a quién persigue la devolución (Barreiro 2008). 2) En caso de incumplimientos por parte de los transportistas, podría ocurrir que la agencia estuviera obligada a abonar una suma que luego no pudiera recuperar, en tanto al momento de intentar reclamarla contra el transportista éste se podría excepcionar en virtud de los eximentes previstos en el decreto 2182/72. (Barreiro 2008). 3.3. La información: derecho del consumidor, y factor de competitividad.

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Como decíamos más arriba una función esencial de las intermediarias en el siglo XXI es obtener, transformar y ofrecer al consumidor potencial información en el momento y forma adecuada. Ello representa un valor añadido y un factor de competitividad de las agencias, y claramente es lo que aún les permite sobrevivir en el mercado. Desde la jurisprudencia se entiende que el turista deposita su confianza en su agente de viajes, y no tiene otro medio más idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada (CA CC, Tucumán, sala II, 2da instancia, “Elizalde y Giori c/ Patsa Turismo SRL s/ daños y perjuicios, 27-2-2013). También se dice que si una persona acude al agente de viajes, es claro que espera algo más que la gestión administrativa de reservar y pagar un servicio, espera asesoramiento, información veraz y colaboración para decidir el curso de su travesía y superar eventuales obstáculos. Tanto desde el punto de vista comercial, como desde los derechos del consumidor, la información cobra especial relevancia. Desde la perspectiva de derechos la Constitución Nacional Argentina declara el derecho de consumidores y usuarios de bienes y servicios a una información adecuada y veraz. La Ley 24.240 (LDC) prevé en su artículo 4º que el proveedor (del servicio en este caso) está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara, y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los servicios ofrecidos y que forman parte de la contratación, las condiciones de su prestación y comercialización. La información siempre debe ser gratuita para el cliente y proporcionada con claridad a fin de permitir su comprensión (Confr Art. 4, Ley 24.240). 3.3.1 El cliente entre mayoristas, minoristas, condiciones generales y contratos específicos. En la actividad turística, principalmente en la venta de paquetes turísticos, las empresas recurren a las denominadas “condiciones generales de contratación”, que pueden ser caracterizadas como un conjunto de cláusulas pre-formuladas por una de las partes (la empresa), que son impuestas a quién contrata sin previa negociación particular (el cliente se limita a aceptar o no la contratación), las mismas son generales, abstractas y uniformes para ser aplicables a un número indeterminado de relaciones contractuales (Farina 2005). Tales cláusulas ponen en jaque a la tradicional definición del contrato como un acuerdo de voluntades, por implicar que una de las partes no tiene posibilidad de negociar sobre ellas, como lo expresa Farina, el llamado consentimiento contractual, la más de las veces implica, en realidad, un “sometimiento” de una de las partes. Dada la situación de vulnerabilidad en que queda el consumidor, la Ley 24.240 (LDC) contempla la situación de las cláusulas abusivas, y en su artículo 37 establece que las mismas se tendrán por no escritas cuando vulneren derechos o desnaturalicen las obligaciones de las partes. Luego están las condiciones particulares o especiales de contratación, que son aquellas que varían. Nuevamente recurrimos a Farina (2005) para definirlas como aquellas que “integran, complementan e incluso modifican aquellos puntos del contrato sujeto a condiciones generales, en los aspectos que pueden o deben ser negociados o establecidos individualmente”. Por ejemplo, en un paquete turístico condiciones particulares serán la fecha de 7

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viaje, el hotel donde efectivamente se hospedará el pasajero, las excursiones que realizará. En éste sentido, el deber a cargo de las agencias minoristas, que tienen el contacto cara a cara con el cliente, no sólo tienen el deber de informar sobre las denominadas “condiciones generales”, sino también deben poner énfasis en que los usuarios –antes de abonar el precio- deben ser informados sobre las condiciones particulares que son privativas de cada paquete turístico (Barreiro 2006). 4. Resultados preliminares 4.1 Prácticas de Empresas y Agencias de Viajes y Turismo y su análisis en la jurisprudencia. Descripción. Causas que involucraron al consumidor-agencia-línea aérea (1) Cámara de apelaciones en lo civil y comercial común de Tucumán, sala II, 2da instancia, “Elizalde y Giori c/ Patsa Turismo SRL s/ daños y perjuicios, 27-2-2013. Los clientes promovieron acción de daños y perjuicios contra la agencia por no haber podido realizar su viaje de luna de miel a Colombia, a causa de que la aerolínea quebró, y entro en concurso de acreedores. El juez evaluó que la agencia actuó con falta de diligencia en el deber de información y asesoramiento en forma previa y posterior a la celebración del contrato. Entre los argumentos para llegar a ésta conclusión el magistrado observó: *La empresa percibió los importes a su propio nombre, sin aclarar que actuaba en nombre y representación de la línea aérea. Ello importa una falta en su deber de información. *También se evaluó la falta en el deber de colaboración de la empresa, que oportunamente remitió a los pasajeros para que resuelvan la cuestión con la línea aérea. Según el magistrado ello significó abandonar al cliente a su suerte en un contexto que aquel no estaba en condiciones de manejar. *Incumbía a la agencia reclamar para conseguir el reembolso de los importes pagados para su cliente, y no lo hizo. *También se observa de la lectura del fallo, que la agencia no pudo probar los argumentos en su defensa. Según ella “advirtió a los actores que la empresa elegida se encontraba con problemas en el cumplimiento de los horarios y les aconsejo otra alternativa más segura”, pero ello no fue comprobado. El juez observó: “resulta cuanto menos poco profesional ofrecer un viaje por una línea aérea, que al decir de los accionados, no era segura en el cumplimiento de los horarios”. En éste marco se le atribuye responsabilidad a la agencia de viajes por falta de diligencia en el deber de información exigido en la Constitución Nacional, artículo 41 y 42, Convención de Bruselas artículo 4 y Ley de Defensa del Consumidor, artículo 4. También hubo deficiencias en el cumplimiento de su deber de colaboración, según el principio de buena fe en las relaciones contractuales, artículo 1198 del Código Civil de la Nación y que era el que le imponía conseguir para su cliente el precio pagado por los pasajes aéreos.

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(2) Cámara de apelaciones en lo civil y comercial de Rafaela, Pcia. de Santa Fe. Gutiérrez Méndez y otros c/ viajes Falabella S.A. s/ daño moral. 17-11-2011. Los pasajeros contrataron un viaje a Cuba que incluía pasajes aéreos y estadía all inclusive por siete noches en Varadero. Al cancelarse el vuelo se frustró definitivamente la posibilidad de realizar el viaje, por lo cuál iniciaron una demanda por daño moral contra la agencia. Al no haber emitido los documentos de viaje adecuadamente, indicando nombre y domicilio del organizador (operador) la agencia es considerada como “organizadora” según los términos de la Convención de Bruselas. En este marco la extensión de responsabilidad es la misma que la propuesta por la Ley 24.240 de defensa del consumidor. La agencia decía ser intermediaria (Convención de Bruselas), pero no pudo comprobarlo. La agencia es condenada a reparar el daño moral. (3) Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial, sala C. Schuster c/ Air Madrid. 13-04-2010. El pasajero adquirió tickets aéreos para viajar a Tel-Aviv, la aerolínea presentó quiebra. Entre los fundamentos en el fallo se estima que cuando la agencia actúa como intermediaria entre el cliente y la línea aérea, responde exclusivamente por esa prestación y no por el viaje en sí, razón por la que los incumplimientos deben ser reclamados a la línea aérea. Sin embargo se observó una conducta displaciente por parte de la agencia para reclamar el reembolso de lo pagado por su cliente. En tal sentido el magistrado afirma: “Es obvio que si percibe una retribución (comisión) por atender los requerimientos de éste, su actividad no puede quedar circunscripta a la mera entrega de boletas (hoy electrónicas) de la línea aérea, cometido que el pasajero podría obtener sin mayor dificultad desde su propio ordenador personal”. La agencia es condenada a devolver lo percibido como comisión. (4) STJ San Salvador de Jujuy, Genara c/ Mundo Tours SRL Fe Tours. 312-2014. (5) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Com. Bahía Blanca, sala I. “Jaratz y Tobstoy”. Nikant Tour S.A. 26-9-2011. (6)Juzgado Nac. Com. 1, secretaría 1 “Setti c/ Pecom SACIF”. 23-6-2010. En estos tres fallos las agencias fueron eximidas de responsabilidad por incumplimientos de las aerolíneas, se observa que los jueces pusieron énfasis en las siguientes cuestiones: *La conducta desplegada por la agencia, en cuanto a las gestiones llevadas a cabo para el recupero de los montos abonados por el cliente. *Falta de conducta displicente u omisiva por parte agencia, voluntad de cumplir con su deber de información, articulando los medios para el recupero de lo invertido por el cliente. *Las agencias ofrecieron pruebas concretas respecto al cumplimiento de su deber. *También se consideró la imposibilidad de la agencia para poder prever el incumplimiento de la aerolínea o su quiebra intempestiva. Causas que involucraron al consumidor-minorista-mayorista

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(7) Juz. Nac. Com. 7, secretaría 14, 1ª instancia, “Martinotti c/Marsans International Argentina S.A y otro”. 12-11-2004. (8) C. Nac. Com., Sala A, 2ª instancia, “Martinotti c/Marsans International Argentina S.A y otro”. 28-06-2007. El operador unilateralmente alteró las condiciones de viajes: duración, alojamiento y pasajes aéreos, sin modificar el precio pagado. En primer instancia se eximió de responsabilidad a la empresa minorista, argumentando: “el intermediario asume una función de mediación entre el viajero –por una parte- y el organizador de viajes, o el prestador de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio anexo –por otra parte-, en tanto puede actuar como agente de viajes (variante del agente de comercio) o como un típico mandatario en caso de estar autorizado para actuar y concluir contratos en nombre del prestador de servicio.” El fallo en segunda instancia coloca a la agencia en un lugar más activo y observa falta de diligencia en su actuación, declarándola responsable, con los siguientes argumentos: *Las modificaciones al programa entregado al viajero deben ser mencionadas en el documento de viaje. No ha acreditado reunir las exigencias documentales propias de su explotación comercial. *Se debió dejar bien establecida la calidad del viaje en avión ofrecido. *Respecto al alojamiento la agencia debía ocuparse de exigir (al operador) que se ofrezca al pasajero una comodidad similar a la convenida en otro establecimiento de la misma categoría o de categoría superior. *En los casos en que no le sean ofrecidos tales servicios a su cliente y éste sea alojado en una comodidad de categoría inferior, la agencia debió exigir el reintegro de la diferencia tarifaria al pasajero. *Se estimo que no hubo de parte de la agente de viajes, una adecuada defensa de los derechos del viajero, pero no se observó deficiencia de información de su parte. (9) Cam. Nac. Com., sala E, “Llama Figueroa c/Delfino SRL”, 14-7-2010 Por razones de fuerza mayor el cliente debió cancelar el viaje contratado, de modo que correspondía la restitución de las sumas abonadas. El organizador (Top Dest) retuvo una suma mayor y hubo demoras en la devoución. En el fallo, respecto a la intermediaria (Delfino) el magistrado afirma: “no encuentro acreditada una conducta activa de “Delfino” ni la realización de gestiones útiles para lograr la restitución de las sumas de su cliente. En efecto, no se han aportado elementos convictivos que permitan inferir la existencia de reclamos oportunos a fin de obtener el retorno de los fondos”. Se condenó a la intermediaria a pagar los intereses por la demora en la restitución del precio de los pasajes. Cliente-proveedor de servicio: transporte terrestre, excursiones, etc. (10) Juzgado civil 46, Buenos Aires, “Sabatella c/ Pedraza Viajes y Turismo” s/daños y perjuicios. 11-2-2014. La pasajera cayó al descender del ómnibus en la estación terminal Liniers y sufrió daños. Demandó a la agencia, a la empresa transportadora y a 10

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la aseguradora. El juez hizo lugar parcialmente a la demanda contra las tres empresas, entre los argumentos nos interesa rescatar el siguiente: Ello así toda vez que dichos testigos destacan la habitualidad de accidentes habidos al descender de los microómnibus como consecuencia de lo resbaladizo de los pisos, lo cual imponía a las prestadoras del servicio de que se trata la adopción de medidas de seguridad adecuadas para evitar daños a los usuarios en el tramo final de su prestación, sea por sí misma o mediante la intimación para ello a los guardianes del lugar destinado específicamente para su estacionamiento a los fines del descenso de los pasajeros. (11) Juzgado civil 46, Buenos Aires, “Sabatella c/ Pedraza Viajes y Turismo” s/daños y perjuicios. 11-2-2014. Una pasajera contrató con una agencia una cabalgata. Como consecuencia que uno de los caballos acelerara tras ser mordido por otro la pasajera sufrió lesiones, por lo que demandó a la agencia y su aseguradora. Ambas fueron condenadas. El juez estimó que el servicio implicaba la introducción en el medio social de un factor generador de riesgos, por lo cuál cabe la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados. Además argumenta que la agencia no sólo debe limitarse al cumplimiento debido de los servicios por los que contrató, sino que también debe velar por la integridad psicofísica del viajero. Debe aclararse que en éste caso también se responsabilizó en un 25% a la propia víctima por violar el principio de la buena fe al informar que conocía y manejaba con experticia los riesgos de la actividad, cuando en realidad los ignoraba, y sólo tenía conocimientos básicos. (12) Juzgado civil 46, Buenos Aires, “Sabatella c/ Pedraza Viajes y Turismo” s/daños y perjuicios. 11-2-2014. La pasajera contrató con una agencia un paquete turístico, a Brasil, con trasporte terrestre. El micro en que se desplazaba tuvo un accidente de tránsito y la pasajera sufrió daños, por lo que demando a la agencia y la transportadora. El juez determinó que debían responder ·”in solidum”. Entre los argumentos estimó que existió una relación de consumo que hace responsables a todos los integrantes de la cadena de comercialización del servicio en forma solidaria por los daños sufridos por la pasajera sin perjuicio de las acciones de repetición que tuvieren entre sí las empresas. 5. Conclusión En los casos donde el problema se presenta entre agencias intermediarias, líneas aéreas u operadores, se observa que los jueces analizan el desempeño de las agencias en cuanto al cumplimiento del deber de información y el deber de colaboración (la actuación de la empresa para reclamar por los derechos de su cliente). Respecto al sistema de responsabilidad impuesto por la Ley 24.240 de defensa del consumidor existen al menos tres posicionamientos: *En el fallo nº 4, se estima que las cuestiones relativas al transporte aéreo de pasajeros no se encuentran amparadas por la LDC 24.240, más allá de lo preceptuado por los artículos 4 y 9. Habiendo cumplido la agencia con su deber de información y colaboración, la misma es eximida de responsabilidad.

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*En el fallo nº 5, se toma como referencia la diferenciación entre intermediarios y organizadores. Se entiende que la agencia funcionó como intermediaria, y no debiera responder si no actuó con dolo, culpa o negligencia. El fallo no desconoce el efecto expansivo que viene teniendo el derecho del consumo, pero también considera poco razonable aplicar sobre la agencia las consecuencias de situaciones azarosas y ajenas a su intervención. Es por ello que habiendo actuado con diligencia, la agencia es eximida de responsabilidad. *En el fallo nº 1, claramente se atribuye responsabilidad a la agencia por deficiencias en el deber de información, exigidos en la Constitución Nacional, artículos 41 y 42, y Ley de Defensa del Consumidor, artículo 4. Es claro que las agencias para cumplir y sostenerse en el mercado deben tener adecuados sistemas de información en cuanto a los servicios que venden, y las implicancias contractuales que conllevan. Es de destacar que en varias situaciones las agencias no han logrado comprobar que “habían informado”, y en ese sentido, también es importante tener en cuenta las formas de comunicación y registros, que permitirían, entre otras cosas, probar su actuación ante inconvenientes con los clientes. Pero también es controvertido demarcar el límite y es necesario seguir explorando respecto a las posibilidades reales que las agencias tienen de prever cancelaciones, quiebras y otros incumplimientos, así como también el grado de éxito que pueden llegar a tener al momento de reclamar. Cuando los daños al consumidor devienen del incumplimiento del deber de seguridad, el sistema es más riguroso y se aplica plenamente la teoría del riesgo, las situaciones son enmarcadas como una relación de consumo haciendo responsable en forma solidaria a toda la cadena de comercialización. En estas instancias no se evalúa que la agencia haya o no actuado con adecuada diligencia, sino el daño causado al pasajero. Ello es lo que se observa en los tres casos de venta de servicios: terrestre y excursión (cabalgata). Ello alerta sobre la necesidad de que las agencias deben ser especialmente cuidadosas en la selección de sus proveedores y evaluar la calidad y seguridad en la prestación de todos los servicios. Es materia de debate si es justo o no, pero observar que en el caso de la caída de la pasajera en la estación terminal Liniers, el juez evalúa la responsabilidad de toda la cadena y el deber de adoptar medidas de seguridad ya sea por acción o intimación. El lugar del agente era claramente realizar las intimaciones necesarias para el correcto estado de los pisos de la estación. Esto es materia de debate, dado que no en todos los casos las agencias de viajes están en condiciones materiales de poder prever las condiciones en que se prestan los servicios. Pero más allá de ello, lo que impera en estas situaciones es la teoría del riesgo y la atribución objetiva de responsabilidad. Bibliografía -Agueda E.T, Millán Campos A. y Molina Collado A. (2000): La comercialización de productos turísticos en internet. Implicancias para las agencias de viajes. Cuadernos de Ciencias Económicas y Empresariales. Nº 39, ejemplar dedicado a la empresa turística ante el siglo XXI. Pag. 15-36. España. Editado por Universidad de Málaga: //dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=208242.

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-Barreiro Karina M. (2008): El régimen de defensa del consumidor en la actividad turística. 1ª ed. Buenos Aires. Editorial LADEVI. - Barreiro Karina M. (2006). El derecho del consumidor y las agencias de viajes perspectivas y previsiones frente al cambio en Derecho del Turismo, Sitio web: http://www.derechodelturismo.net/contenidosVer.php?contenidoID=30. -Farina J. M (2005): Contratos comerciales modernos. 3era edición. Buenos Aires. Editorial Astrea. -Ondarcuhu, José I (2011): Publicidad de los productos. Publicado en Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/1926/2013. Buenos Aires. Abeledo Perrot Thompson Reuters. -Tamagni L., Espinosa C. y Zanfardini M. (2010): Introducción a la gestión Marketing para empresas turísticas. 1ª ed. Neuquén. Editorial EDUCOUniversidad Nacional del Comahue. -Tamagni L. y Pérez Benegas J.: Las prácticas de marketing bajo el paradigma de la RSE. Caso San Martín de los Andes. Presentado en el VI Congreso Latinoamericano de Investigación Turística. Septiembre de 2014. Facultad de Turismo, Universidad Nacional del Comahue. Publicado en actas: http://www.fatuuncoma.com.ar/congreso/clait2014/archivo/eje6/153%20Tamagni%20Perez%2 0Benegas.pdf -Vasallo C. M (2005). Daños por incumplimiento de servicio turístico, en INFOJUS, Sitio web: http://www.infojus.gob.ar/carlos-maria-vassallo-danosincumplimiento-servicio-turistico-dacc050084-2005/123456789-0abc-defg480050ccanirtcod Fallos judiciales: -Disponibles en: * www.derechodelturismo.net/ - sección jurisprudencia. * www.infojus.com.ar

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