Reseña Legislativa 946 9 de abril de 2010

PERMISO PARA EL PADRE TRABAJADOR POR HIJO ENFERMO Boletín 4692-13

I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA:

Modifica el Código del Trabajo otorgando permiso al pariente que indica, en caso de hospitalización o atención en el hogar, de menores enfermos

INICIATIVA

:

Moción de los diputados Sra. Rubilar y Sres. Accorsi, Becker, Galilea, Lobos, Núñez, Robles y Sepúlveda (Roberto)

ORIGEN

:

Cámara de Diputados

COMISIÓN

:

De Trabajo y Seguridad Social1

INGRESO

:

23 de noviembre de 2006

ARTICULADO :

Artículo único, que intercala un nuevo artículo 199 bis en el Código del Trabajo

II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LyD 1.-

Además de los permisos que se otorgan a la madre trabajadora por enfermedad del hijo menor de un año y del hijo menor de 18 que hubiere sufrido un grave accidente o padeciere una enfermedad terminal, se propone ahora un permiso para el padre por hospitalización (incluso domiciliaria) del hijo menor de 15 años.

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El permiso consiste en dos horas diarias por el plazo que el trabajador indique, pero

El proyecto figura en tabla de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, para el martes 6 de abril de 2010.

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dichas horas se descuentan de las remuneraciones, lo que debería inhibir el uso excesivo del permiso. 3.-

En lugar de un sistema complejo de permisos, como el vigente (y más complejo aún, si se aprobare el proyecto) sería preferible un marco flexible de días disponibles al año, que el trabajador utilizaría según sus necesidades, distinguiendo si el permiso cuenta con permiso estatal o es de cargo del trabajador (como es el caso de algunos de los permisos vigentes en el Código).

4.-

Tal como se plantea el proyecto de ley no parece constituir in avance.

III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY Se otorga al padre del hijo menor de 15 años que requiera hospitalización (clínica o domiciliaria), el derecho de reducir su jornada diaria hasta en dos horas, con disminución proporcional del salario, correspondiendo al trabajador determinar en qué horario opera la disminución y durante cuánto tiempo. Para mayor información ver proyecto de ley en el Anexo

IV. COMENTARIOS DE MÉRITO 1.

Los permisos por

situaciones graves o extremas.

Sistema de permisos.

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En principio, existen tres tipos de permisos laborales desde el punto de vista de su financiamiento: los que cuentan con subsidio estatal, los que son de cargo del empleador y los que son de cargo del trabajador, todos los cuales se pueden resumir como se expresa a continuación: a) Permiso por muerte de un hijo o cónyuge, por 7 días, pagados por el empleador (artículo 66); b) Permiso por muerte del hijo en gestación, o del padre o madre, por 3 días, pagados por el empleador (artículo 66); c) Permiso para la madre trabajadora, por enfermedad grave del hijo menor de un año, que requiera atención en el hogar, con subsidio estatal, pudiendo hacer uso de él, el padre trabajador, si así lo determinare la madre, o si ésta

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No se consideran las autorizaciones reguladas directamente por la ley, como el descanso pre y postnatal o la incapacidad laboral por enfermedad o accidente, todos con subsidio estatal.

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hubiere perdido la tuición por sentencia judicial o si hubiere fallecido (artículo 199); este permiso podría durar toda la enfermedad del hijo (pero no más allá del año); d) Permiso para la madre trabajadora por accidente grave o enfermedad terminal del hijo menor de 18 años, hasta por 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, de cargo a la trabajadora, que compensará al empleador con imputación al feriado anual, a horas extraordinarias o en la forma que convengan las partes, pudiendo, como en el caso anterior, hacer uso de este permiso el padre cuando así lo disponga la madre, o si aquél tuviere la tuición 3 del hijo o si la madre hubiere fallecido (artículo 199 bis, vigente ); e) Permiso, de hasta 12 semanas, para la madre o padre trabajadores, que tuvieren a su cuidado un menor de 6 meses o bajo tuición, por sentencia judicial; este permiso es con derecho a subsidio estatal (artículo 200). En todos estos casos el trabajador puede ausentarse de su lugar de trabajo sin incurrir en la causal de despido consistente en el abandono del lugar del trabajo, establecida en el Nº 4 del artículo 160 del Código (que es una causal sin derecho a indemnización). Dada la modificación que se viene proponiendo, resulta necesario referirse especialmente a los permisos de las letras c) y d) precedentes, esto es, a los permisos por enfermedad grave del hijo menor de un año, y al permiso por enfermedad terminal o por grave accidente del hijo menor de 18 años. La enfermedad grave del hijo menor de un año que requiera atención en el hogar, genera, para la madre trabajadora, un subsidio estatal; si la madre así lo determina, puede ejercer este derecho el padre. También en beneficio de la madre, que podrá, igualmente, determinar que el derecho lo ejerza el padre, se debe otorgar un permiso, sin subsidio estatal hasta por 10 jornadas de trabajo al año, para cuidado del hijo independientemente de que éste se encuentre en el hogar o en un establecimiento asistencia. El proyecto agrega un tercer caso de permiso por enfermedad cuyo titular es directamente el padre, independientemente del que pudiera corresponder a la madre. Las hipótesis de hecho para este permiso son que el hijo sea menor de 15 años y que deba permanecer hospitalizado o que requiera hospitalización domiciliaria. El sistema de permisos que se viene configurando merece los comentarios que se contienen en los párrafos siguientes.

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Recuérdese que el proyecto propone intercalar un nuevo artículo 199 bis.

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2.-

Comentarios a la

proposición.

Situaciones complejas.

La proposición parte de la base de que no existiría permiso para el padre en la ley laboral chilena, lo que, como se ha visto, no es totalmente efectivo, pues el padre tiene derecho a permiso si el cuidado del hijo enfermo no lo va a ejercer su madre, también trabajadora. Solo en el caso en que la madre no tenga la calidad de trabajadora y pueda, por ello, cuidar del hijo enfermo sin autorización de nadie, surge la posibilidad de que el padre trabajador pueda, adicionalmente, concurrir al cuidado, previo permiso del empleador; pero en esta hipótesis el niño ya está al cuidado de su madre. El proyecto al formular su proposición, no se hace cargo de los permisos que ya existen y por lo tanto genera, en ciertos casos, una situación compleja con el nuevo derecho a permiso laboral para el cuidado del hijo enfermo que, en el contexto del proyecto, podría generar eventualmente, una superposición de permisos por enfermedad. Así, se generan algunas hipótesis complejas como las siguientes: a) El permiso propuesto para el padre por enfermedad o accidente del hijo menor de 15 años, coincide —durante un año— con el que se otorga a la madre trabajadora por enfermedad grave del hijo menor de un año, que requiera atención en el hogar. Así el menor de un año podría dar origen a dos permisos para el padre por la misma causa: el permiso en sustitución del de la madre (según la ley vigente) y el que ahora se propone directamente para el padre. La moción dejaría al trabajador en situación de decidir cuál de los dos permisos va a ejercer; el que se ejerce en sustitución de la madre (por hijo menor de un año) cuenta con subsidio estatal y no está limitado a dos horas diarias, mientras que el otorgado directamente al padre es de cargo del trabajador y con límite horario. Pero si es la madre trabajadora la que hace uso del permiso con subsidio, el proyecto otorga un segundo permiso al padre, con cargo a sus remuneraciones. b) Respecto de la enfermedad terminal o grave accidente del hijo menor de 18 años, que genera un permiso a la madre sin subsidio, y que puede ser ejercido por el padre en sustitución de aquélla, el proyecto ahora otorga permiso directamente al padre, igualmente sin subsidio, siempre que el hijo sea menor de 15 años. Por lo tanto si la madre no pudiera ejercer el permiso por accidente grave o enfermedad terminal de un hijo menor de 15 años, se superpondría al permiso otorgado directamente al padre, en ambos casos, sin subsidio estatal. Si el hijo fuere mayor de 15 y menor de 18 años, solo tendría permiso la madre (sin perjuicio de su decisión de que lo ejerciera el padre). c) Dada la mecánica casuística en que ha entrado el Código, aparecería un nuevo caso generado por el proyecto de ley, en que un hijo mayor de un año,

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enfermo, pero que no padeciere una enfermedad terminal ni hubiere sufrido un accidente grave —si requiriera hospitalización— solo daría derecho al padre para solicitar el permiso que establece el proyecto. Ello podría ser el origen de nuevas y más complejas regulaciones. Una mejor regulación de los permisos tanto para trabajadoras como para trabajadores podría buscarse sobre la base de establecer sistemas de carácter general sin tanto casuismo, como por ejemplo, que el trabajador pudiera, por determinadas causales, ocupar un máximo de tantas horas o días al año; y que dentro de ese marco, se logren los acuerdos más convenientes para las partes. Habría que precisar, qué permisos serían de cargo del estado mediante un subsidio, y cuáles serían de cargo del trabajador (o del empleador en algún caso), estableciendo incentivos para evitar excesos cuando el permiso no lo paga el trabajador (por ejemplo, que después de tantos días de gratuidad, el permiso comenzara a generar paulatinamente un costo para quien hiciere uso de él.

3.- Hay otras cuestiones que examinar.

.

El proyecto de ley da derecho directamente al padre del hijo enfermo que requiera hospitalización, en los casos ya anteriormente señalados. Pero no se hace cargo de algunas situaciones que de hecho pueden producirse, como la circunstancia de que un padre podría estar desligado de la vida familiar en la que desarrolla su vida el hijo. Tal como viene propuesta la norma, bastará un certificado de nacimiento para acreditar la edad del hijo y la relación de paternidad, y otro certificado expedido por un médico, sobre la necesidad de hospitalización. Pero con ello no se asegura la buena operación del sistema. En efecto, la separación de hecho de los padres es un caso relativamente común hoy día; tampoco lo es el divorcio vincular. Siendo así, nada asegura que el padre será la persona más indicada para ejercer el cuidado del menor en la casa de éste (pero que no es la del padre). Incluso puede darse el caso de un padre al que una sentencia en juicio por violencia intrafamiliar lo hubiera privado del derecho de ingresar al hogar de su cónyuge e hijos. Al tomar en cuenta las distintas situaciones que pueden presentarse podrían producirse colisiones de derechos o de resoluciones judiciales. Por otra parte, si se intentara conciliar todas las hipótesis de hecho se generaría un sistema demasiado engorroso. Por eso la norma vigente es más razonable al radicar en la madre el derecho de transferir el cuidado del hijo enfermo al padre, salvo que ella hubiere perdido la tuición por sentencia judicial o hubiere fallecido. Pero no se le da el derecho directamente al padre del niño enfermo. La madre sabrá si el padre está o no en condiciones de asumir ese cuidado. El proyecto, por otra parte, radica en el padre trabajador el derecho de decidir qué días y cuáles horas de la jornada va a incluir para el ejercicio del derecho que se le viene otorgando. Podrían ser las dos primeras horas de la jornada o las dos últimas u otras horas intermedias. Además, no existe una norma sobre el número de días que durará el permiso, que queda entregado solamente a la

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determinación del trabajador. Ello hace que de eche de menos alguna norma objetiva, como por ejemplo, que el trabajador renueve el certificado médico con alguna periodicidad. El único mecanismo que podría desincentivar un mal uso de este nuevo permiso, sería el hecho de que este permiso será de cargo del trabajador, mediante una disminución proporcional de su salario (tal como se viene proponiendo).

4.- Costo del permiso.

Si bien el costo del nuevo permiso lo asume el trabajador, como se acaba de señalar, lo cierto es que no por eso va a dejar de producir efectos en la actividad productiva que interesa a toda la sociedad, incluyendo al empleador. La ausencia del trabajador de hasta dos horas diarias puede incidir negativamente en una actividad productiva, especialmente si debe formar parte de una forma de trabajo por turnos o sistemas de producción en cadena, en que una ausencia genera atrasos y descoordinación. A ello se suma que no depende del empleador determinar el horario diario para el ejercicio del derecho, ni la duración del mismo. Incluso podría ejercerse este derecho en días discontinuos y a horas distintas, dependiendo de las decisiones del trabajador. En un caso extremo, por ejemplo, un pequeño empresario que tuviera cuatro trabajadores y dos de ellos fueran marido y mujer que hicieran uso del derecho que ya existe para la mujer, y también del que ahora se propone para el marido, podría ver disminuida a la mitad su fuerza de trabajo durante el tiempo de los permisos y generar efectos negativos en la empresa. Por otra parte, conviene también visualizar el costo para el trabajador, mediante el siguiente ejemplo, de un trabajador que tuviera un salario de $400.000 mensuales. Si ocupara las dos horas diarias durante 5 días a la semana (durante todo el mes), emplearía un 11,1% de la jornada mensual, lo que equivaldría a una reducción de $44.400, que tal vez no compense los problemas generados al interior de la actividad productiva.

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V. ANEXO: PROYECTO DE LEY Artículo único: Introdúzcase modificación al Código del Trabajo:

la

siguiente

médico otorgado por los servicios que tengan a su cargo la atención de los menores, el padre tendrá derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario.

a) Agrégase un nuevo artículo 199 bis, pasando el actual artículo 199 bis a ser 199 ter, de la siguiente manera:

La concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada, previsto en este artículo, corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria, debiendo notificar a su empleador el inicio y el término de este período."

"En los casos de hijos menores de quince (15) años que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados, o que requieran de hospitalización domiciliaria, circunstancias que deberán ser acreditadas mediante certificado

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