Por una Constitución para la Paz Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Constituyentes por la Paz con Justicia Social Equipo Nacional Dinamizador Bogotá, octubre de 2015

Por una Constitución para la Paz Hacia la Asamblea Nacional Constituiyente

Constituyentes por la Paz con Justicia Social Equipo Nacional Dinamizador Bogotá, octubre de 2015

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Contenido Presentación

5

Las Constituyentes por la Paz con Justicia Social El punto 6 del acuerdo general: breve cronología de un debate El balance necesario de la Constitución del 91

I. La Constitución del 91 a debate

19

Antecedentes de reforma constitucional de 1991 La convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, ANC Los actores formalmente no “políticos” en la constitución de 1991 Las mesas de trabajo y las comisiones preparatorias La séptima papeleta Los grupos insurgentes y su posición frente a la ANC Partidos políticos y movimientos sociales de oposición Las fuerzas militares, un tema eludido Las Reformas a la Constitución Las reformas Sostenibilidad fiscal Un balance preliminar de la Constitución de 1991

II. El Tiempo de la política

59

Asamblea Constituyente y negociación política La necesidad de una Asamblea Constituyente La inviabilidad de una ruta jurídica para la convocatoria de ANC ¿Estamos ante una crisis de Estado? Por la consolidación de un amplio proceso constituyente Elementos preliminares para una propuesta de convocatoria Aprender de la experiencia internacional Lecciones para Colombia Sobre la composición de la Asamblea Constituyente Algunas consideraciones sobre un eventual temario Ir más allá de la Asamblea Constituyente

Fuentes y Bibliografía

77 5

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Presentación Las Constituyentes por la Paz con Justicia Social

A

l tiempo que otros espacios de participación y construcción que se están llevando a cabo en el país, tales como la Cumbre Agraria, Étnica y Popular; las mesas de interlocución de acuerdo, MIA; los congresos temáticos impulsados por el Congreso de los Pueblos, entre ellos el congreso de paz y el congreso de tierras, desde los cuales también se han gestado propuestas y rutas para la solución del conflicto social y armado y el logro de la paz con justicia social y ambiental, el movimiento social y popular ha venido desarrollando entre 2012 y 2015 el proceso de Constituyentes por la Paz con Justicia Social. El proceso de las Constituyentes por la Paz con Justicia Social como propuesta y como una de las rutas hacia la Asamblea Nacional Constituyente, ANC, nació en el Encuentro Nacional de comunidades campesinas, afrodescendientes e indígenas por la tierra y la paz de Colombia, realizado en Barrancabermeja del 12 al 14 de Agosto de 2011 donde nos congregamos más de 30 mil colombianos pertenecientes a 700 organizaciones sociales con la consigna central de “El diálogo es la ruta”. En ese momento nuestras exigencias principales eran el inicio de los diálogos entre las insurgencias y el gobierno colombiano, y nuestro ánimo la amplia participación de la sociedad colombiana en la construcción de la paz con justicia social y la solución política del conflicto armado. Hasta el momento se han realizado 65 Constituyentes en el país que abarcan 18 de los 32 departamentos del país y dos internacionales, una realizada por colombianos exiliados en el Estado Amazonas, en Venezuela, y otra en el país Vasco, en España. El Proceso de Constituyentes por La Paz con Justicia Social ha 7

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

sido un escenario que se ha venido gestando con las comunidades, construyendo su propuesta desde las regiones y con miras a aportar a los cambios estructurales que requiere el país. Las Constituyentes por la Paz se han desarrollado como ejercicios de soberanía popular, su propósito ha sido la construcción de mandatos populares en la ruta de una Asamblea Nacional Constituyente. Estos MANDATOS POPULARES han recogido las iniciativas y propuestas legislativas planteadas por las comunidades campesinas, indígenas, afrocolombianas y sectores populares participantes en el proceso, tales MANDATOS exigen la solución política del conflicto social y armado y la necesidad imperiosa de una apertura democrática, de la paz con justicia social, de garantías para el acceso efectivo al deporte, el arte y la cultura como derechos de la ciudadanía, y de una reforma agraria integral.

de la población a través de misiones de trabajo en construcción de infraestructura para las zonas rurales y la defensa de la soberanía nacional.

Los ejercicios constituyentes realizados han sostenido que la culminación de la confrontación armada debe ir acompañado de la reducción del pie de fuerza y el gasto militar. El destino de ese dinero debe ser la inversión social, y la función del Ejército ha de ser enfocada a la protección de las fronteras y a la defensa de la soberanía. Los militares por su parte, obstinados opositores a los procesos de paz y a todo intento de ampliación de la comunidad política, deben entender el significado de una sociedad democrática, deben renunciar a su ideología antisubversiva, reconocer los crímenes cometidos, romper los vínculos con la criminalidad, renunciar a una parte de su poder y a su autonomía. Se han exigido medidas como la de eliminar el servicio militar obligatorio, el desmonte del Escuadrón Móvil Antidisturbios (ESMAD), la consulta previa a comunidades indígenas, campesinas y afrodescendientes para la instalación de bases militares en sus territorios, la suspensión de la ayuda militar y de las bases militares de los Estados Unidos en Colombia. Igualmente la eliminación del Fuero Penal Militar y la eliminación inmediata de la actual doctrina militar y en consecuencia, la creación de una nueva doctrina en donde se ordenará que las Fuerzas Militares estén al servicio de las necesidades 8

En otro orden, se han planteado la exigencia de garantías plenas por parte del Estado para desarrollar el derecho a libre asociación de la población civil, y en ese sentido el cese de las estigmatizaciones, persecuciones y señalamientos contra la población por parte de la Fuerza Pública, así como la garantía al derecho a la protesta especificando la no agresión a los participantes por parte de la Fuerza Pública y limitando el accionar de la policía en caso de disturbios. En fin, en la ruta hacia una ANC, el Proceso de Constituyentes por la Paz ha avanzado en una propuesta de temario y legislación popular de cara a un eventual escenario constituyente. Este es tal vez uno de sus mayores logros y aportes en el recorrido trazado hasta ahora. Se trata, claro está, de una contribución parcial y seguramente incompleta que espera ser convergente con otras iniciativas y propuestas que se han venido construyendo desde el movimiento social y popular, porque la definición del temario de una ANC debe ser construida por todos los sectores y no compete a una sola de sus expresiones. Son esas aspiraciones de paz con justicia social, de cambios estructurales para el país, las que sitúan en el horizonte de las organizaciones sociales y el movimiento popular la necesidad de una ANC. Desde los ejercicios de Constituyentes por la Paz se ha dicho con claridad, que solo si se consigue hacer reformas estructurales al modelo político, social y económico se podrá garantizar que la violencia no se vuelva a reproducir. El Proceso de Constituyentes ha expresado que la solución política al conflicto social y armado implica no solo el cese de la confrontación armada entre el Estado y la guerrilla, sino que la transformación real hacia la paz está ineludiblemente ligada a las fuerzas sociales y políticas que pugnan por la salida política, presentes o no en las Constituyentes. La negociación entre las insurgencias y el Estado es central en la procura de cambios políticos fundamentales para la 9

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

construcción de una paz estable y duradera; esta abrirá escenarios de posibilidad, establecerá condiciones más favorables al movimiento social y materializará algunos avances. (Las FFAA por ejemplo, ya no tendrían pretexto para la persecución a la oposición política y la criminalización de la protesta social).

escenario constituyente favorable a los intereses populares y de la nación.

Las conversaciones en La Habana son un paso necesario para la solución política pero son insuficientes para el logro de la paz con justicia social y ambiental, pues esa tarea corresponde a todos los sectores sociales. Los acuerdos políticos entre la insurgencia y el Estado no agotan la tarea de la construcción de la paz, solo representan un escenario facilitador en el camino hacia ella. No se trata de desconocer que el proceso de negociaciones de La Habana ha abierto la ruta de la ANC, ni pretendemos desconocer la necesidad de una refrendación de los acuerdos que cumplan una función jurídica, política y la de seguro o garantía, pero la propuesta de ANC no debe ser considerada como un simple mecanismo de refrendación de los acuerdos, se trata de escenarios y momentos complementarios. La propuesta de ANC no se reduce a una reivindicación de la insurgencia y por tanto la negociación política en la Habana no subordina otras rutas e iniciativas. A los ejercicios de soberanía popular concretados en las Constituyentes por la Paz los agencia el convencimiento de que la propuesta en materia de convocatoria, miembros y temario de una ANC es un proceso de potenciamiento organizativo por parte de todos los sectores sociales y políticos amigos de la paz con justicia social. Aquí simplemente adelantamos algunas propuestas, pero la apuesta proyecta la convocatoria final como un producto de discusiones y consensos en donde converjan todas esas iniciativas y propuestas. No obstante, el Proceso Constituyente necesita profundizar en su articulación con otros movimientos, organizaciones, iniciativas y acciones hacia la consolidación de un movimiento amplio por la paz con justicia social con vocación constituyente. Ese es finalmente otro de los escollos a superar en la ruta que nos trazamos, el de la construcción de una relación de fuerza suficiente para garantizar un 10

Reiteramos finalmente que la ruta hacia una ANC no se debe entender como un acto único sino como un proceso, este puede usar diversas herramientas y tener distintos actos y momentos. Tenemos preguntas por resolver y obstáculos por superar, la ruta tampoco es evidente, esto es bueno porque está abierta a la construcción de todos. Tenemos la convicción de que es válido, legítimo y posible, insistir y empeñarnos en el propósito de construir el país que queremos.

El punto 6 del acuerdo general: breve cronología de un debate A partir de los últimos acontecimientos en relación a la refrendación e implementación de los Acuerdos de la Habana –en especial con la reciente radicación del proyecto de acto legislativo para la implementación del Acuerdo de Paz1– podría llegarse a la conclusión de que el debate sobre dicho tema apenas comienza2. Contrariamente a esa idea, consideramos que el debate comenzó hace más de dos años y que la radicación de dicho proyecto cierra un primer ciclo y da inicio a uno nuevo, decisivo, si se piensa que de la efectiva implementación de los acuerdos dependerá que puedan allanar un real escenario de fin de la confrontación y garantías de no repetición. Un seguimiento a los eventos más importantes de ese primer ciclo podría arrojar luces sobre las implicaciones políticas del debate que se desarrollará durante los próximos meses. Los primeros debates en relación al punto 6 del Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera3 –firmado el 26 de agosto de 2012–, se inscribieron en el marco de la Cátedra Debates de la Universidad Nacional sobre el Proceso de Paz 1.El proyecto fue radicado el 15 de septiembre de 2015 y puede ser leído en el siguiente enlace: http:// centromemoria.gov.co/ wp-content/uploads/2015/09/proyecto-acto-legislativo-paz-2015.pdf 2.Véase, por ejemplo, “Comienza el debate sobre la refrendación de los acuerdos de la Habana”, en: http:// centromemoria.gov.co/conversatorio-la-refrendacion-de-los-dialogos-de-la-habana/ 3. https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/AcuerdoGeneralTerminacionConflicto.pdf

11

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

organizada por el Centro de Pensamiento y Seguimiento de los Diálogos de Paz de la misma universidad. la Cátedra Debates de la Universidad Nacional sobre el Proceso de Paz organizada por el Centro de Pensamiento y Seguimiento de los Diálogos de Paz4 de la misma universidad. El día 11 de abril de 2013, distintos académicos5 se reunieron para analizar las implicaciones de los diferentes mecanismos de refrendación. Tales intervenciones estuvieron dirigidas, sobretodo, a destacar la importancia de la refrendación como mecanismo de legitimación y de legitimidad del Acuerdo Final y, de manera general, del proceso de paz entre el gobierno y las FARC-EP.

se había convenido que lo relativo a los seis puntos de la agenda sería definido de manera consensuada entre ambas partes9. De igual forma, se trataba de un mecanismo muy diferente a la ANC, mecanismo que había sido, hasta entonces, la condición sine qua non de refrendación e implementación de los acuerdos planteada por las FARC-EP.

Cuatro meses después –el 22 de agosto de 2013– el gobierno radicó el Proyecto de ley estatutaria número 63 de 2013 por medio de la cual se regulan las reglas para el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un acuerdo final para la terminación del conflicto armado. En la exposición de motivos de dicho proyecto6 se decía que el proceso de paz avanzaba de manera decidida y que se hacía necesario abrir el camino para que, llegado el momento, el Gobierno pudiera implementar los acuerdos, no sin antes haber efectivamente firmado un Acuerdo Final y que éste hubiese sido refrendado. El objetivo era someter al pueblo no solamente la adopción o no de un Acuerdo Final, sino también las eventuales reformas constitucionales que surgieran de dicho Acuerdo. Así, de manera simultánea, y a través de un único mecanismo, se refrendaría el Acuerdo Final y se implementaría su contenido. Un año y medio después, el 26 de diciembre de 2014, el Congreso de la República sancionó la ley 1745 de 20147. Pocos días después de haber sido radicado el proyecto de ley estatutaria, las FARC-EP a través de varios comunicados8 en los que criticaron la iniciativa del gobierno pues desde el inicio del proceso 4.Sesión 2: “¿Cómo legitimar los acuerdos de paz? Mecanismos de refrendación”. Los videos de dicha sesión pueden verse en el siguiente enlace: http://www.debates.unal.edu.co 5.Rodolfo Arango, Sergio de Zubiría, Álvaro Leyva Durán, Ricardo Sánchez, Víctor Moncayo, Rodrigo Uprimny, Eduardo Cifuentes, Camilo González Posso, Francisco Leal Buitrago y Jairo Estrada. Además de los siguientes moderadores: Carlos Mario Perea, Luis Humberto Hernández y Carlos Medina Gallego. 6. http://www.imprenta. gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=63&p_consec=37377 7. http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/leyes/Documents/LEY%201745%20DEL%2026%20DE%20 DICIEMBRE%20DE%202014.pdf 8. “Sobre Ley Referendo” y “Las FARC-EP reafirman la bilateralidad de los acuerdos”. Véase también el Comunicado de Timoleón Jiménez sobre el asunto, difundido el 25 de agosto de 2013, tres días después de haber sido radicado el proyecto de ley.

12

A pesar de ser mecanismos diferentes, tanto el referendo como la ANC estaban siendo pensados como mecanismos de refrendación e implementación de los acuerdos. Es decir, ambos procesos estaban indiscutiblemente ligados y tanto el gobierno como las FARC-EP parecían coincidir en este aspecto: en la necesidad de encontrar un mecanismo único para ambos procesos. La postura gubernamental frente al tema de la refrendación de los acuerdos y sus mecanismos se fue transformando a comienzos de 2015 a partir de las declaraciones del Fiscal Eduardo Montealegre quien dijo que desde el punto de vista legal o constitucional no era necesaria la refrendación pues la ley 410 o Ley de orden público –renovada por el Congreso a finales de 2014– le daría todas las facultades al Presidente para tomar las decisiones necesarias en un proceso de paz10. Dichas declaraciones dieron inicio a un interesante debate en el cual intervinieron los más diversos actores políticos, casi todos pronunciándose a favor de la refrendación pero, algunos de ellos, mostrando la necesidad de pensar en mecanismos de refrendación diferentes al referendo –propuesto por el gobierno– y a la ANC – propuesta por las FARC-EP–. En febrero El Espectador publicó un artículo de Rodrigo Uprimny, quien invitaba a “pensar la refrendación de la paz no como un acto único, sino como un proceso, que puede usar diversas herramientas y tener distintos actos y momentos. Y podemos entonces discutir cuáles 9.Se trata de una propuesta unilateral que el gobierno nacional puso a consideración del Congreso por fuera del espíritu y la letra del Acuerdo de La Habana” en “Las FARC-EP reafirman la bilateralidad de los acuerdos”, 19 de septiembre de 2013. Véase también la carta dirigida a la magistrada ponente doctora María Victoria Calle por parte de la delegación de paz de las FARC-EP: Ref.: PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NO. 63 DE 2013/ SENADO – NO. 73 DE 2013/CÁMARA, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN LAS REGLAS PARA EL DESARROLLO DE REFERENDOS CONSTITUCIONALES CON OCASIÓN DE UN ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO ARMADO”. Posición de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo, FARC-EP, frente a lacitada ley 10. El Tiempo, “Acuerdos con guerrilla no necesitan refrendación, pero sí legitimidad”, 20 de enero de 2015.

13

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

son esas herramientas y cómo articularlas secuencialmente en la mejor forma posible. No será nada fácil encontrar esa fórmula secuencial, 11 pero pensar la refrendación como un proceso facilita la búsqueda”.

y popular colombiano así como entre sus más importantes sectores políticos. En efecto, el Foro reunió dirigentes sociales de diferentes sectores, profesores universitarios y representantes a la Cámara. Participaron igualmente voceros políticos del movimiento Progresistas, el Congreso de los Pueblos, Unión Patriótica y Marcha Patriótica. Los principales aportes y conclusiones de dicho Foro han sido recogidos extensamente en el presente documento de propuesta.

En marzo presenciamos el escándalo de la Corte Constitucional, el cual trajo sobre la mesa –nuevamente–el debate sobre la ANC. Las fórmulas que algunos actores plantearon para salir de la crisis de la justicia iban desde una convocatoria a una Asamblea Constituyente para la “reconstrucción moral de la República”12, en el caso de las FARC-EP13, hasta la renuncia colectiva de los magistrados, como lo propuso la Revista Semana. Al mismo tiempo, el uribismo, que alguna vez había planteado una Constituyente limitada para reformar la justicia14, en ese momento afirmó que sería el Congreso el llamado a reformarla15. Con la convocatoria al Foro “Dialoguemos sobre la Asamblea Nacional Constituyente”, realizado entre el 18 y 19 de junio, el proceso de Constituyentes por la Paz quiso generar un espacio de encuentro y discusión para conocer distintas posturas acerca del debate constituyente, la crisis de la Constitución de 1991 y las posibles rutas hacia la Asamblea Nacional Constituyente, así mismo ganar mayor claridad acerca de los alcances, carácter y viabilidad para una propuesta de Asamblea Nacional Constituyente en el momento actual.16 En este escenario pudimos constatar la amplia aceptación que tendría una eventual ANC entre los principales sectores del movimiento social 11.El Espectador, “La refrendación como proceso”, 8 de febrero de 2015. 12.Semana, “Las FARC se aferran a una Constituyente”, 24 de marzo de 2015. 13En un artículo de Semana, esa es una de las propuestas planteadas pero es en seguida considerada como inviable debido a la polarización del país en relación a esa propuesta y porque ella sería aprovechada por las FARC-EP para “cambiarle la columna vertebral al Estado de derecho”. Semana, “El primer paso, la renuncia de todos los magistrados”, 21 de marzo de 2015. 14.El Espectador. “Uribe cuestiona a los que se oponen a una Asamblea Constituyente”, 25 de julio de 2012. 15.Semana, “El uribismo se baja de la propuesta de la Constituyente, 24 de marzo de 2015. 16. Ella volvió a ser lanzada en el evento del pasado 16 de septiembre en el Centro de Memoria, Paz y Reconciliación. El artículo se llamaría “Mecanismo especial de refrendación de un acuerdo final para la terminación del conflicto armado” para combinar en un mismo día la consulta popular y el referendo que actualmente no pueden ser combinados: “El pueblo podrá, en el mismo día, votar un acuerdo de paz que le sea sometido en consulta y votar un referendo para aprobar o improbar las reformas constitucionales necesarias para implementar el acuerdo. Este referendo podrá prever que las reformas sean votadas en bloque. Igualmente podrá prever que se establezca un mecanismo jurídico especial para la aprobación de las reformas jurídicas necesarias para implementar el acuerdo. La convocación para la refrendación se hará por medio de una ley de iniciativa gubernamental que seguirá el trámite constitucional de las leyes convocatorias y convocantes a un referendo constitucional. La consulta popular y el referendo se entenderán aprobados si obtiene la mayoría de los votos válidos y esta mayoría supera el 15% del censo electoral”.

14

A lo largo de este año hemos visto cómo la refrendación y la implementación de los acuerdos empezaron a ser efectivamente dos y no uno. El proyecto de acto legislativo para la implementación del Acuerdo de Paz, radicado el pasado 15 de septiembre mostró que estamos entrando en un nuevo ciclo –que algunos ya denominan como “la recta final”– y que el gobierno y las FARC-EP tendrán que ponerse de acuerdo en un mecanismo de refrendación, el cual, como parecen demostrar los últimos acontecimientos, no será una ANC. Al día siguiente de la radicación del proyecto, el 16 de septiembre de 2015, el Centro de Memoria, Paz y Reconciliación organizó un conversatorio sobre la refrendación. Allí, Rodrigo Uprimny, Iván Cepeda, Antonio Madariaga y Camilo González Posso, analizaron las diferentes implicaciones del proyecto gubernamental. Uprimny destacó que la comisión especial legislativa propuesta por el gobierno entraría a funcionar una vez refrendados los acuerdos, sin embargo, el mecanismo de refrendación todavía no ha sido establecido17. Según Uprimny, los tres elementos más poderosos del mecanismo serían: el fast track, las plenarias no podrían modificar el acuerdo; la inversión del mecanismo de mayoría, invertiría la capacidad de decisión de las plenarias, éstas deberán tener mayoría absoluta para rechazarlo y no 17. Rodrigo Uprimny retomó su propuesta de un mecanismo para la convocatoria del referendo, presentada inicialmente el 19 de marzo de 2015, en el marco del evento Refrendar la paz: retos políticos y jurídicos en la Universidad de los Andes. El artículo se llamaría “Mecanismo especial de refrendación de un acuerdo final para la terminación del conflicto armado” para combinar en un mismo día la consulta popular y el referendo que actualmente no pueden ser combinados: “El pueblo podrá, en el mismo día, votar un acuerdo de paz que le sea sometido en consulta y votar un referendo para aprobar o improbar las reformas constitucionales necesarias para implementar el acuerdo. Este referendo podrá prever que las reformas sean votadas en bloque. Igualmente podrá prever que se establezca un mecanismo jurídico especial para la aprobación de las reformas jurídicas necesarias para implementar el acuerdo. La convocación para la refrendación se hará por medio de una ley de iniciativa gubernamental que seguirá el trámite constitucional de las leyes convocatorias y convocantes a un referendo constitucional. La consulta popular y el referendo se entenderán aprobados si obtiene la mayoría de los votos válidos y esta mayoría supera el 15% del censo electoral”. Esta propuesta de referendo no ha sido debatida no en los medios ni en el ámbito académico.

15

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

para aprobarlo; y el poder aprobar las reformas constitucionales en sesiones extraordinarias.

inmediata. Esperar a que los acuerdos sean ratificados e implementados en una eventual ANC convocada dentro de los actuales marcos legislativos puede no ser un buen camino.

Cepeda también hizo referencia a la importancia de la seguridad política, legal y jurídica de los acuerdos. Señaló la importancia que en el acuerdo queden listos los eventuales decretos, leyes y reformas constitucionales y que lo único que haga el Congreso sea aprobarlos. Afirmó inclusive de que el acuerdo en materia de justicia, haga parte del bloque de constitucionalidad para que no sea sometido a posteriores reformas. Con el proyecto actual de Acto Legislativo hay una alta probabilidad de que los acuerdos sean reformados por el Congreso; es importante que se incluya a la insurgencia, tanto a las FARC-EP como al ELN; y no debe descartarse la posibilidad de una papeleta en las próximas elecciones del 25 de octubre. Dado que según el punto 6 del Acuerdo General la refrendación seria definida dentro de la implementación de los acuerdos Gonzáles Posso observó que sería necesario modificar el procedimiento para que el Congreso sólo pueda pronunciarse por el sí o por el no del paquete de los acuerdos. Es decir, el Congreso aprobaría los acuerdos a través de un mecanismo rápido y dentro del paquete estaría establecido el mecanismo de refrendación. Si no existe una figura, se hará necesario inventarla.

16

Sin embargo, dejar abierta la posibilidad de una Asamblea limitada en los mismos acuerdos, para que ésta sea convocada posteriormente, una vez aclimatada la paz, puede ser una opción que las FARC-EP, y el resto de los colombianos, tendremos que analizar detenidamente.

El balance necesario de la Constitución del 91 Cualquier propuesta de Asamblea Constituyente pasa por el balance de la Constitución de 1991. Es necesario, en esa dirección, reconocer sus logros y avances, entre ellos los especialistas citan por ejemplo su inscripción, al menos parcial, en el liberalismo filosófico, la separación iglesia-estado, la promulgación de libertades individuales, reconocimiento de derechos de las nuevas ciudadanías, la creación de la Corte Constitucional, la incorporación de mecanismos de exigibilidad de derechos como la tutela, los derechos de minorías, la descentralización administrativa y la sanción de diversos mecanismos de participación ciudadana.

Así pues distintos sectores políticos y académicos concuerdan en que la ANC no puede ser usada para ratificar los acuerdos y que ésta, en el caso de convocarse por vía legislativa, sólo tendrá un temario limitado y pactado: los “desacuerdos” del acuerdo y las deudas de la Constitución de 1991. Sería, en ese caso, una Asamblea Constitucional y no una Asamblea Constituyente. En todo caso es de vital importancia garantizar que los acuerdos no sean modificados en el Congreso.

En esta propuesta el proceso de Constituyentes por la Paz no pretende negar dichos avances, en particular lo que se conocen como “la carta de derechos”. Estos elementos no están en discusión y una propuesta de nuevo país no tendría por qué afectarlos sino, antes bien, desarrollarlos y profundizarlos. No se quiere retroceder en lo que se ha alcanzado mediante la lucha tenaz de los distintos sectores sociales. Por lo demás, la carta de derechos está protegida por tratados internacionales que la propuesta de ANC no puede desconocer.

La experiencia comparada ha demostrado que dejar la implementación de los acuerdos para mucho después de la refrendación de los mismos no parece ser una buena idea. Los acuerdos tendrán que ser objeto de un proceso de refrendación e implementación legal y constitucional

No obstante, son ostensibles los problemas, límites y fracasos del marco constitucional ofrecido por la carta de 1991. No fue ciertamente la constitución de la paz como se la quiso presentar. Ha sido, además, abundantemente ilustrada la contradicción entre los avances -la 17

Por una constitución para la paz

sanción de mecanismos de participación o el reconocimiento de derechos, p.ej.- y el modelo económico instaurado. Por otra parte, el desarrollo legislativo de la Constitución reversó el componente de derechos sociales consagrados y las reglas electorales no cambiaron en lo fundamental. La carta de 1991 no tocó asuntos centrales que siguen hoy al orden del día como el tema aplazado de las FFAA y las relaciones civiles - militares, la reorganización territorial, entre otros, ambos directamente implicados en los Acuerdos de la Habana pero sin poder haber sido abordados. El solo hecho de las numerosas reformas constitucionales – el magistrado Armando Novoa ha contabilizado 42 hasta ahora (solo la reforma de Equilibrio de Poderes modificó 30 artículos de la constitución del 91)- ha provocado que al día de hoy pueda decirse que no tenemos una sola constitución sino tantas constituciones como reformas ha tenido. En suma, la Constitución actual, en tanto pacto social y reglas de juego establecidas en función de unos determinados intereses no permite la transformación de la realidad social, no representa, ni las expectativas del movimiento social y las organizaciones populares, ni las necesidades del conjunto de la nación. No obstante hay que aprender las lecciones del proceso constituyente entre 1990 y 1991, y precisar lo que distingue el escenario actual de la coyuntura 90/91, por ejemplo en lo que se refiere al contexto de la negociación política y el ambiente de Paz.

18

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

I. La Constitución del 91 a debate Este apartado presenta una discusión sobre la Constitución de 1991, buscando establecer el contexto político y social en el cual fue elaborada, realizar un balance general sobre sus antecedentes en materia de reforma constitucional, así como su desarrollo, sus avances y, como hemos venido presenciando en los últimos años, sus retrocesos.

E

n un amplio sector crítico de la Constitución de 1991 prevalece una lectura de la misma y sus antecedentes como una imposición del gran capital y de los sectores en el poder. Se trata de una visión que aunque es efectiva, descuenta la reconstitución de las transacciones, pactos, acuerdos y arreglos que se establecieron en ese entonces18. Desde esta perspectiva se entienden las reformas constitucionales previas como el inicio de la introducción del modelo neoliberal cuya profundización sería llevada a cabo por el gobierno de Gaviria y tendría a la Constitución de 1991 como su principal vehículo. Dicha Constitución no fue solamente resultado de la introducción del neoliberalismo en Colombia, fue también un acuerdo, un pacto entre las élites, para substituir la institucionalidad de aquel momento por otra que lograra superar la crisis política de aquel periodo. En el camino de complejizar el sentido histórico de este punto de vista, proponemos una lectura que considere el contexto no sólo económico sino también político de aquel entonces. En ese sentido la experiencia del Frente Nacional, FN, es determinante19. A pesar que oficialmente se acabó en 1974 en términos constitucionales el acuerdo bipartidista siguió cerrando las posibilidades de participación política

18. Esa es la visión da Carolina Jiménez (2008) quien a través de expresiones como “bajo el ropaje”, “escondía”, “cooptar”, nos hace pensar en la Constitución del 91 como una conspiración del Gran Capital. Se trata de una lectura aunque relevante, incompleta, porque no toma en cuenta el papel de las relaciones de fuerza, tanto institucionales como de oposición, que hicieron parte del proceso. No obstante su trabajo ha resultado valioso para la elaboración de esta segunda parte del documento. 19. Respecto al régimen del Frente Nacional los estudiosos todavía no han llegado a un consenso sobre su caracterización: ¿fue un régimen democrático o autoritario? Ver por ejemplo Caballero Argáez C. et al. (2012).

21

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

a aquellas fuerzas y partidos diferentes al Liberal y Conservador20. El Frente Nacional excluyó toda forma de participación democrática, consagrando como norma constitucional el bipartidismo.

país ligada al “cerramiento político” que excluía la participación de las nuevas fuerzas políticas y sociales que surgían en ese entonces, llevó a que los paros cívicos nacionales fueran una expresión del descontento de la población colombiana22 y, más importante aún, llevó a que los grupos guerrilleros fueran vistos como opciones legítimas de cuestionamiento del poder estatal de clase. Eso sin mencionar a los partidos políticos quienes habían pasado por un proceso de despolitización, desideologización y clientelización sin precedentes.

La experiencia frentenacionalista es importante para caracterizar la crisis a partir de la cual surgió la Constitución del 91. La necesidad de reformar la Constitución de 1886 era una necesidad anterior al inicio del diálogo con las guerrillas durante la década de los 80. Esta Constitución también fue parte de un proceso, un proceso por ampliar la participación política que había sido bloqueada con el pacto del FN y que el propio Estado reconocía como una de las causas del conflicto en ese entonces, quizás una de las principales. Pero esa crisis también era causada por las movilizaciones populares y la actividad guerrillera que llevaron al gobierno de Turbay a instituir el Estatuto de Seguridad y al gobierno siguiente, a negociar. Es decir había una crisis de ingobernabilidad pero también, en una relación dialéctica, había una grande movilización popular que agudizaba la crisis. Es decir, consideramos el actual momento como un proceso constituyente, pero nos cuesta reconocer la Constitución del 91 como resultado de un proceso y sí como una “imposición”. Es claro que un mecanismo originado por las prácticas y relaciones socio-económicas de la Colombia de los años 50, treinta años después resultaba francamente cuestionables. Era necesario adecuar las instituciones a la Colombia de los años 80 que en treinta años había pasado de ser un país predominantemente rural a un país esencialmente urbano21, periodo en el que la violencia sustrajo a la mano de obra de los campos hacia las ciudades. El crecimiento demográfico y económico, la creciente urbanización, el aumento en el nivel de la educación de los colombianos necesitaba de otras instituciones políticas. Esa acelerada transformación de las realidades socioeconómicas del 20. “En efecto, la penúltima norma de la reforma de 1957 ordena que ‘en adelante las reformas constitucionales solo podrán hacerse por el Congreso, en la forma establecida por el artículo 218 de la Constitución’ (artículo 13 del Decreto Legislativo 0247 de 1957). La reforma constitucional de 1968 desmontó tan sólo parcialmente la fórmula del FN, pues disponía, a partir del 7 de agosto de 1978, una “participación adecuada y equitativa al partido mayoritario distinto al del Presidente de la República”. Valencia Villa (2010, 189). 21. “Mientras que en 1951 el 61.1% de la población se ubicaba en zonas consideradas como “rurales”, para 1980 esta proporción había descendido al 33.1% (Santamaría, 1984).”

22

Es decir, era evidente la “contradicción entre el acelerado proceso de transformación socioeconómica y la inmovilidad del régimen político institucional.”23 Y era evidente también la grave crisis política y de legitimidad que enfrentaba el régimen político. En esa clave explicativa debe ser entendida la “apertura democrática” o tentativa de reforma del sistema político del gobierno de Betancur ante el fracaso del proyecto de represión militar generalizada en el gobierno de Turbay.24 Es de anotar que mientras se celebraban las conversaciones entre la guerrilla de las FARC y el gobierno de Belisario Betancur esta insurgencia propuso en 1984 una serie de reformas en materia política, agraria, urbana y de la Constitución de 1886 que anticiparon en algunos sentidos los debates que se retomarán en la coyuntura constituyente entre 1990 y 1991. Entre sus iniciativas también estuvo el levantamiento del estado de sitio, permanente en el país desde 1946.25 A continuación resumimos los principales elementos del documento de 18 puntos. Reforma Política: bajo este ítem se propuso una reforma electoral para los partidos y movimientos políticos que tuvieran más de un millón de votos (significativamente alto para una población total de 30.8 millones de habitantes); acceso por ley de las mayorías a las minorías, vicepresidencia de corporaciones públicas; la elección popular de alcaldes y gobernadores, así como la descentralización de la gestión 22.Entre 1979 y 1989 hubo 128 paros cívicos regionales y locales. (Ibíd., p. 41). 23. Santamaría (1984, 34). 24. Turbay expidió el Decreto 1923 de 1978, mejor conocido como el “Estatuto de Seguridad”. Cámara de Representantes (2015), así como la Ley 37 de 1981 de amnistía con la cual pretendió generar desmovilizaciones insurgentes. Cámara de Representantes (2015). 25. Carta Abierta al Congreso de la República, 20 de julio de 1984. Arenas (1990, 124-130).

23

Por una constitución para la paz

pública, y pleno ejercicio de libertades sindicales. Reforma Político Militar: este punto contemplaba la terminación de la injerencia norteamericana sobre los asuntos internos bajo el esquema de “Seguridad Nacional”; el desmonte de los grupos paramilitares y de los escuadrones militares privados como el MAS (Muerte a Secuestradores) o el Comité de Pro Limpieza del Magdalena Medio, entre otros; reducción del presupuesto militar, democratización de las fuerzas armadas oficiales y el nombramiento de Ministro de Defensa de carácter civil, un cargo que hasta entonces detentaban militares en ejercicio. Reforma Económica: contemplaba elevar al municipio a la categoría de célula principal de la nación, con presupuesto del 30% proveniente de los impuestos y rentas nacionales, con incidencia especial de los Consejos y Asambleas Departamentales; Derogatoria del IVA; reducción del Impuesto Patrimonial, Predial y sobre la Renta en beneficio para los propietarios con patrimonio no mayor a dos millones de pesos (de 1984); nacionalización de empresas extranjeras, de la Banca Nacional, el sistema financiero, la Federación Nacional de Cafeteros y el transporte; rebaja en un 40% de las tarifas de servicios públicos para las personas de menores ingresos; y elevación de salarios. Reforma Rural: entrega de tierra gratuita a los campesinos sin propiedad; confiscación de latifundios. Constitución de Comités veredales para la Reforma Agraria. Lucha conjunta con movimientos políticos y masas, por la solución a los problemas del campo, aplicando el Programa Agrario de las FARC del 20 de julio de 1964. Reforma Social: reforma en el sistema de educación con participación de estudiantes en el gobierno y dirección de las universidades y colegios; gratuidad en la educación de personas de bajos ingresos; estatización total de la educación, reduciendo el presupuesto de guerra. Reforma de la Justicia: diferenciación de la justicia civil y la militar, para que los civiles solamente puedan ser juzgadas por civiles, y los 24

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

militares por la justicia castrense cuando fuera por actos del servicio activo. Reforma de la Constitución de 1886: una Constitución “moderna y democrática”, conforme a los cambios sucedidos en 100 años de vida de la nación. Importante mencionar, que en ese momento, se habló de una reforma profunda de la Constitución de 1886 si bien no se mencionó explícitamente una Asamblea Constituyente. Hubo también otras iniciativas en su momento, como las de los movimientos sociales y populares de oposición, que sin embargo fueron acalladas en la mecánica burocrática del gobierno nacional y la arquitectura jurídica que finalmente imperó en el diseño de la conformación, temario, mesas de trabajo, articulado y la Carta de 1991 durante la Asamblea Nacional Constituyente.

Antecedentes de reforma constitucional de 1991 Desde el gobierno de López Michelsen (1974-1978) se había intentado reformar la Constitución para convocar una Constituyente que reformara la Carta de 1886 en materia político administrativa (régimen departamental y municipal; y justicia: Consejo de Estado, Ministerio Público, y jurisdicción Constitucional).26 No obstante, esta reforma fue declarada inexequible por parte de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de mayo de 1978.27 En el factor económico, orientó una política de ajuste económico al pago de la deuda internacional.28 El gobierno de Turbay (1978-1982), en el tema de reforma constitucional, profirió el Acto Legislativo 1 de 1979 por medio del cual podríamos decir, que se sustituía parcialmente la Constitución de 1886 en tanto que sus 65 artículos, contenían disposiciones en materia fiscal, presupuestal, política, administrativa, judicial (creó, 26. Cámara de Representantes (2015). 27. Colombiainfo (2015). 28. Urrutia (2002).

25

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

entre otros, el Consejo Superior de la Judicatura).29 Sus políticas económicas impulsaron medidas para favorecer el capital privado nacional e internacional extractivista del cual fueron concreciones sombrías, la apertura de las minas “El Cerrejón” y “Cerromatoso”.30 Salvo el Estatuto de Seguridad que estaría vigente inclusive durante la expedición del Código Penal de 1980, y hasta la Constitución de 1991, esta reforma fue declarada inexequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de noviembre de 1981.31

pacto fue declarado inconstitucional por el Consejo de Estado. Tras las anteriores derrotas, finalmente el ejecutivo decidió acudir al Congreso mediante una reforma constitucional de 181 artículos denominada: “Democracia participativa y justicia social” .34

Durante el gobierno de Betancur (1982-1986), las fuerzas políticas reinantes llevaron a cabo la ya mencionada “apertura democrática” y se firmaron los acuerdos de tregua con las FARC, el M-19, el EPL y la ADO en marzo y agosto de 1984. Se expidió el Acto Legislativo 1 de 1986 por medio del cual se reformó el artículo 171 de la Constitución de 1886 y se dispuso la elección popular de alcaldes y gobernadores.32 En la administración de Virgilio Barco (1986-1990) reiniciaron las conversaciones de paz con el M-19 después de los frustrados intentos de tregua durante el gobierno de Betancur. Según reconstruye Jiménez, hubo tres momentos en los que Barco quiso reformar la Constitución de 1886, de los cuales sólo el último fue exitoso.33 La primera vez que Barco quiso reformar la Carta de 1886 sin poder lograrlo, fue en 1987 a proposición de los ministros Fernando Cepeda y César Gaviria, con el fin de hacer coincidir las elecciones al Congreso de 1988 con un plebiscito que derogara el artículo 13 del Plebiscito de 1957. La segunda vez, fue conocido como el “Pacto de la Casa de Nariño”, en el que las fuerzas políticas representativas de los partidos políticos tradicionales (Misael Pastrana del Conservadurismo y Barco por el Liberalismo) se reunieron para discutir el posible temario de una gran reforma constitucional, sin embargo, ese mismo año dicho 29. Cámara de Representantes (2015). 30. Presidencia de la República (2015). 31. Colombiainfo (2015). 32. Bajo la Carta de 1886, el Presidente nombraba a los gobernadores y estos a su vez a los alcaldes. Alcaldía de Bogotá (2015). 33. Aquí es donde aparecen figuras claves del proceso de 1991 como César Gaviria, quien se desempeñó como Ministro de Hacienda y Crédito Público (de agosto de 1986 a mayo de 1987), ministro encargado de Justicia (de mayo de 1987 a febrero de 1988) y ministro de Gobierno (de mayo de 1987 a febrero de 1988). Jiménez (2006).

26

Tenemos hasta aquí, entre los antecedentes a la convocatoria a una Asamblea Constituyente, un país políticamente excluyente y hegemonizado por el monopolio de dos fuerzas políticas en un cerrado control del poder estatal, así como económicamente sometido a las políticas de ajuste del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. En palabras de Llano Ángel, un Estado tutelado en todos los órdenes.35

La convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, ANC Así, la única alternativa parecía ser una ANC. Sin embargo, queremos destacar que la forma jurídica empleada para apelar a la convocatoria de la ANC no fue ordinaria jurídicamente hablando, pues su fundamento normativo fue la declaratoria de estado de sitio, o de excepción, mediante el Decreto 927 de 1990.36 El discurso sobre la participación democrática ciudadana contenido en este decreto tenía el propósito de dotar de legitimidad política las medidas adoptadas desde el ejecutivo, tendientes a permitir a la Registraduría Nacional contabilizar los votos emitidos en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 1990 y decidir si se convocaba por soberanía popular a una ANC. Como lo expresó en una entrevista Humberto de la Calle, la “autoconvocatoria” expresó la necesidad de vencer la barrera del artículo 13 del Plebiscito de 1957 de tal suerte que se pudiera reformar la Constitución por medio del voto popular directo sin necesidad de acudir al Congreso. E gobierno encomendó a un grupo de estudiantes 34. Jiménez (2006, 138). El gobierno Barco decidió retirar la reforma para no ceder ante la presión ejercida por algunos de los congresistas que querían introducir la prohibición de la extradición.34. Llano (2011). 35. “… un Estado tutelado en todos los órdenes: política y militarmente por los Estados Unidos de Norteamérica; económica y socialmente por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial y en el campo de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario por la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas y la Corte Penal Internacional. Llano (2011). 36. “Por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público”. Cámara de Representantes (2015).

27

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

militantes de partidos políticos e intelectuales37 para que revisaran formas jurídicas que permitiesen realizar dicho conjunto de reformas, manipulando e instrumentalizando no solo el pesimismo de los y las jóvenes por la frustración que generó en ellos la oleada de violencia desatada contra los candidatos presidenciales y demás personas asesinadas en aquellos años, sino la necesidad de salir de aquella crisis de legitimidad del sistema político38. Estos son algunos de los orígenes poco difundidos del movimiento “Séptima Papeleta”.

(Conservadores, liberales del gobierno y el M-19), para acordar el reglamento, temario, número de delegados, fecha de elecciones y demás aspectos metodológicas de realización de la Asamblea Constitucional, el cual fue denominado “un “Acuerdo político sobre la asamblea constitucional” del 2 de agosto de 1990, el cual fue aprobado sin mayores cambios por parte de los partidos consultados41, pero que no fue igualmente consultada con cualquier otra fuerza política alternativa.

Existen en este escenario tres momentos que permiten inferir que el proceso Constituyente de 1991 fue diseñado por el gobierno de tal forma que las máximas prometidas por el discurso democrático y participativo de Virgilio Barco39 con las cuales se legitimó la ANC, se encausarán de tal modo que orientarán la consolidación del proyecto económico que debía reformar la Constitución para el beneficio de los intereses de quienes estaban al frente del gobierno desde administraciones anteriores a 1991.

Y el tercer momento está entre la publicación final del acuerdo suscrito, nombrado finalmente “desarrollo del acuerdo político”, del 23 de agosto de 1990. Este acuerdo, sumado a lo propuesto en julio, fue la base desde la cual se profirió el Decreto 1923 de 1990, por medio del cual se reglamentó tal como lo dispuso el gobierno, las reglas, máximos y mínimos de la elección de delegados a la Asamblea Constitucional que se llevaría a cabo el 9 de diciembre de 1990. La Corte Suprema de Justicia, al hacer el examen de constitucionalidad del Decreto 1923 de 1990, lo declaró inexequible y acto seguido, rechazó el límite que se le quería imponer a la soberanía popular de la Asamblea, declarando que debía ser Constituyente.

En primer lugar, luego de ser elegido Presidente César Gaviria en mayo, el 22 de julio de 1990 envió una carta para acordar las bases de la asamblea constitucional a Álvaro Gómez Hurtado (Movimiento de Salvación Nacional), Álvaro Villegas Moreno (Partido Conservador) y Antonio Navarro Wolff (M-19) en la cual los invitaba a buscar una convergencia de opiniones entre las fuerzas políticas sobre los puntos fundamentales para poner en marcha la asamblea Constitucional, más no constituyente, que según sus planes debería ser realizada mediante referéndum y no votación directa con elección de delegados.40 En segundo lugar, tenemos otra carta, enviada el 28 de julio a los representantes de las fuerzas políticas anteriormente referidas 37. Este grupo que trabajó con el gobierno Barco para impulsar las reformas constitucionales que terminaron en la Constituyente, pasó luego a conformar el gabinete del presidente César Gaviria. 38. Habían sido asesinados tres candidatos a la presidencia de la República de izquierda (Jaime Pardo, Bernardo Jaramillo y Carlos Pizarro) y uno del Partido Liberal (Luis Carlos Galán). Jiménez (2006, 141) 39. En resumen sus objetivos fueron: 1. Estimular y facilitar la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones que los afectan; 2. Asegurar el respeto de la dignidad y de los derechos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) de todas las personas por igual; 3. Asegurar que no haya poder sin responsabilidad, y 4. Hacer más eficiente el Estado. Jiménez (2006, 139). 40. Jiménez (2006, 142)

28

Los tres eventos que citamos integran claramente un conjunto de acciones por parte de las fuerzas políticas y económicas dominantes, guiadas con el propósito de construir una constitución acorde a las instancias económicas que en un marco de apertura geo económica global, y de los cambios políticos del orden mundial en el que las fuerzas del mercado habían desestructurado los modelos políticos alternativos al capitalismo, esperaban obtener las utilidades de un nuevo acuerdo estatal proclive a sus intenciones.

Los actores formalmente no políticos en la Constitución de 1991 Dentro de esta convergencia de movimientos sociales y ciudadanos con vocación política se presenta igualmente la influencia de grupos, 41. Jiménez (2006, 143).

29

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

o asociaciones ilegales, que se convirtieron en un actor no oficial pero muy significativo a la hora del impulso por la convocatoria de la ANC, en la discusión del articulado de la que será la nueva constitución y finalmente en la posterior refrendación popular.

papel opaca y debilita la legitimidad de la constitución. Este actor desarrolló como su principal actividad económica la producción y exportación de cocaína a los Estados Unidos y secundariamente a países de Europa. Su bien a una organización criminal no la anima un proyecto de lucha con el propósito de toma del control del Estado, pero dado la extrema realidad del país y la inusitada fuerza real que adquirieron estos grupos a causa del poder económico de su negocio, así como la fragilidad del estado, los narcotraficantes se convirtieron en actores políticos, en connivencia con actores sociales legales.

Un primer actor formalmente no político en la configuración de la constituyente fueron las comunidades protestantes y evangélicas. Bajo la impronta de la constitución de 1886 el Estado colombiano era confesional, declaraba como oficial la religión católica. Una de las muchas prerrogativas que gozaba era el monopolio de la fe. Tal privilegió lo ejerció de manera irrestricta desde los primeros años de la Regeneración pero fue atenuando con el tiempo y con medidas de gobiernos más liberales, pero para 1991 seguía existiendo una fuerte presencia de la religión católica en el espacio público, interviniendo y afectando en sus derechos a las demás comunidades religiosas. El contexto de débil o ausente libertad religiosa citado motivó a las confesiones diferentes para movilizarse, con su distintiva disciplina, en pro de buscar y reivindicar la libertad religiosa y el recogimiento jurídico en pie de igualdad de sus comunidades y prácticas. Estas comunidades a través de su movilización obtuvieron la elección de dos representantes a la ANC. La participación de este actor formalmente no político en la configuración de la constitución política materializó un derecho, hasta ese momento inédito en el historia del país. Su aporte puede calificarse como positivo y vindicativo al configurar un derecho que ha trasformado profundamente el sentir espiritual y religioso de los colombianos. La conquista de las comunidades religiosas diferentes a la católica impuso la secularización del estado, el reconocimiento de las demás formaciones religiosas en un marco de igualdad, y la no injerencia de determinadas visiones religiosas en la esfera de las decisiones públicas. El crimen organizado fue otro actor formalmente no político involucrado en la estructuración de la constitución, su participación y la influencia que tuvo hasta ahora está siendo desvelada, por cuanto reconocer tal 30

Esta inicial convivencia entre políticos y narcotraficantes llegaría a su fin cuando el gobierno nacional optó por el modelo de “guerra contra las drogas” y algunas cabezas visibles de las redes de narcotráfico pasaron a ser formalmente perseguidos por el aparato estatal. La presión para su persecución y captura provenía de los Estados Unidos que por medio de la extradición se aseguraba que los responsables de la introducción de drogas en aquel país pagasen por sus delitos, y repatriasen los capitales fugados por la actividad ilegal. Fue entonces la extradición, en la década de los años ochenta en el país, el instrumento jurídico con el cual se pretendía disuadir a los grandes cabecillas y estructuras del narcotráfico para que abandonaran el negocio. Ante esta posición las estructuras criminales desataron una de las mayores violencias que ha vivido el país. Al conflicto político y social se le agregaba uno nuevo, la guerra del narcotráfico. Los narcotraficantes vieron en el impulso de una ANC la oportunidad para cerrarle la puerta a la temida extradición y para aplacar la persecución por parte de las autoridades que ya se tornaba irresistible. Era claro que los Estados Unidos no estaban dispuestos a ceder en el tema de la extradición de nacionales para ser castigados en su sistema penal. Los carteles del narcotráfico apoyaron la movilización y petición de convocatoria a una ANC con la pretensión principal de eliminar la extradición de nacionales y llegar a acuerdos con las autoridades para su sometimiento a la justica. El apoyo decidido de estas estructuras criminales fue entonces, junto con la escasa oposición del Estado a su 31

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

acrecentado poder, el que condujo a que tanto el Estado como estas mafias buscaran una salida “pacifica” al enfrentamiento que tenían. Una vez aprobada la nueva constitución, y por ende la prohibición de extradición de nacionales, se entregó a las autoridades Pablo Escobar Gaviria, quien bajo sus propias condiciones se recluyó en la cárcel que se conoció como “la catedral”.

del gobierno eran los encargados de estudiar las propuestas recogidas de las Mesas de Trabajo y presentar una serie de recomendaciones al gobierno, mediante diez subcomisiones de trabajo, de acuerdo al decálogo de ejes temáticos diseñados por el gobierno.

Esta situación plantea al menos otra perspectiva para plantear el problema de la legitimidad política de la constitución. ¿Es acaso absolutamente valido que este tipo de actores participen en la confección de la carta de navegación de un Estado? O por el contrario ¿dicha participación y sus medios oscuros vician rotundamente aquel proceso político y le quita la legitimidad política que tanto buscaba? Estas preguntas son ineludibles. Es un hecho que estos actores influyeron en la aparición de la ANC y en la expedición de una nueva constitución para el país en 1991.

Las mesas de trabajo y las comisiones preparatorias A pesar del impulso de la Corte Suprema a la Constituyente el pacto estaba hecho y el destino de lo que sería la ANC estaba designado desde antes de su existencia por el papel hegemónico con que las élites políticas tradicionales del país cooptaron y apropiaron los espacios principales de la conformación de la Asamblea a través del control de las Mesas de Trabajo y las Comisiones Preparatorias. En las primeras se convocaron a la mayor cantidad de sectores sociales y populares para que discutieran temas de interés nacional, regional, local, étnico, cultural, gremial, social, etc. En ellas se podían presentar proyectos de reforma, articulado entre otros cambios anhelados por la sociedad, los cuales serían presentados y sistematizados a las Comisiones Preparatorias.42 Este segundo órgano, compuesto por élites intelectuales de los partidos políticos tradicionales, y tecnócratas 42. Comisión Primera: principios, derechos y reforma constitucional; Comisión Segunda: autonomía regional; Comisión Tercera: reformas al Gobierno y al Congreso; Comisión Cuarta: administración de Justicia y Ministerio Público; y Comisión Quinta: temas económicos, sociales y ecológicos.

32

Las mesas de trabajo fueron organizadas por las alcaldías, gobernaciones, intendencias, comisarías y por los consejos de rehabilitación (en coordinación con la Secretaría de Integración popular). También por los cabildos indígenas (en coordinación con la División de Asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno); por las universidades y las fuerzas sociales (en coordinación con un comité especial nombrado por el gobierno). Por su parte, cada una de las diez comisiones preparatorias, se subdividía en subcomisiones organizadas directamente por el gobierno nacional, en coordinación con el Secretario Ejecutivo. De esta manera, las propuestas surgidas de las mesas de trabajo fueron organizadas por estas Comisiones y subcomisiones, asegurando el gobierno mediante sus miembros en éstos órganos, la dirección ideológica y material de lo que sería la futura ANC.43 Las Mesas de Trabajo únicamente orientaban discusiones y propuestas más no eran vinculantes para las Comisiones, el gobierno tomó de ellas lo que quiso y desechó lo que no le era conveniente, en suma las comisiones fueron abiertamente dominadas por los intereses de las elites en el gobierno como de sus vinculantes en las formas clientelares de cada partido en el territorio procurando la exclusión de las demás fuerzas sociales.

La séptima papeleta El papel desempeñado por los universitarios en todo este proceso tiene divergencias de interpretación. Hay quienes plantean para ellos un papel impulsor de la reforma a la Constitución sosteniendo que el sector estudiantil fue protagónico en la serie de eventos que culminaron con la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. 43. Jiménez (2006, 144-145).

33

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

En particular se otorga un excesivo protagonismo a los estudiantes de las universidades privadas, planteando que para ellos una serie de hechos de violencia política como la toma del Palacio de Justicia en 1985; el asesinato de Luís Carlos Galán Sarmiento, el 18 de agosto de 1989; el asesinato de tres candidatos presidenciales de izquierda (Jaime Pardo Leal, Bernardo Jaramillo y Carlos Pizarro); además del clima de excesiva corrupción del Estado, eran hechos que urgían por una profunda reforma al estado de cosas existentes.

fuera constitucional y llevada a cabo por el Congreso no revelaba mayores dificultades, como tampoco el bajo número de delegados, ellos enfatizaron además en las relaciones con sectores gremiales y políticos; para los del MEC el asunto del carácter constituyente fue primordial, así como el de un número amplio de delegados con circunscripciones especiales.45 Finalmente las propuestas de los estudiantes de la Universidad Nacional y de algunas universidades privadas, que diferían en los fines y contenidos de la Asamblea Nacional Constituyente, no fueron tenidas en cuenta por no ser concordantes con el proyecto neoliberal del sector de universidades privadas, estas propuestas.46

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, aportó a la construcción de este imaginario apologético en torno al movimiento estudiantil expresándolo en los siguientes términos: “La Constitución de 1991, es un proceso cuyo origen está inmerso en los últimos cuarenta años de la historia del país. Su última etapa encuentra como expresión la séptima papeleta y culmina con la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente”.44 Esta perspectiva desconoce el complejo proceso de fuerzas e intereses que, como hemos señalado anteriormente, venía fraguando una reestructuración del estado colombiano funcional al mundo financiero global y a la necesidad de reforma del régimen político. El proceso de la “Séptima Papeleta” se revela por lo tanto como una red densa de estrategias retoricas en el ámbito de la publicidad política, que se propuso establecer la legitimidad de la ANC en los sectores mayoritarios de las clases medias a través del discurso joven y renovador originado en la “movilización de los sectores estudiantiles”, sin que la sociedad entera pudiera entender el conjunto de relaciones estratégicas y de intereses que desde hacía varios gobiernos se venía fabricando, y cuya llegada histórica fue la convocatoria de la ANC. Efectivamente, los estudiantes de universidades privadas se agruparon en el movimiento “Todavía Podemos Salvar a Colombia” (TPSC), y los de universidades públicas junto a los de algunas privadas que se les unieron se congregaron alrededor del “Movimiento Estudiantil por la Constituyente” (MEC). Para los primeros, el asunto de que la asamblea 44. Auto 003 de 3 de marzo de 1992, Corte Constitucional, 2015.

34

Tras varios intentos frustrados de conformar mesas de trabajo, convocatorias de firmas para un plebiscito e intentonas de unidad de expresiones estudiantiles, un grupo de universitarios, liderados por Fernando Carrillo,47 quien promovió la idea de coincidir las elecciones de marzo de 1990, con el depósito de una papeleta adicional en las urnas, y que indagara al pueblo por la conformación de una Asamblea Nacional Constituyente. Esta iniciativa se llamó inicialmente “voto por Colombia”, pero desde su presentación pública en El Tiempo por parte de Carrillo como “Séptima Papeleta”, se acogió este nombre.48 El 11 de marzo se llevó a cabo la jornada electoral para depositar las papeletas, las cuales fueron escrutadas por los impulsores de las universidades privadas. Dos días después, anunciaron un aproximado de dos millones de votos emitidos.

Los grupos insurgentes y su posición frente a la ANC A la que se celebraría por algunos sectores de opinión como la “constitución para la paz” se le atravesó, desde el momento mismo de su gestación, una guerra que no había acabado. Al momento de la constituyente solo algunas guerrillas se habían desmovilizado. El 45. Quintero (2002, 130-132). 46. Quintero (2002). 47. Profesor de la Universidad de los Andes y Javeriana. Fue además, el único miembro por el “movimiento” universitario delegado a la Asamblea Nacional Constituyente. 48. Quintero (2002, 130).

35

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

proceso de paz precedente, exitoso por otra parte, se había dado solo con algunas guerrillas y no con el conjunto de las fuerzas insurgentes. El hecho que el 9 de diciembre de 1990, en momentos en que se elegía la Asamblea Nacional Constituyente, las Fuerzas Militares atacaran el campamento de las FARC en Casa Verde, le recordaba al país que la guerra continuaba pese a las esperanzas que había desatado la expectativa de una nueva constitución. Por lo demás, las organizaciones insurgentes que optaron por la paz lo hicieron en parte antes de la aprobación de la Constitución o durante el proceso de su convocatoria o adopción.

las mismas, manteniendo con ello no solo la orientación de la Doctrina de Seguridad Nacional sino el discurso jurídico precedente.50 De este modo, la instalación de la constituyente abrió el espacio a los sectores militares para manifestar no solo sus prevenciones respecto de los alcances que pudieran tener las deliberaciones, sino para denunciar las prácticas judiciales que según ellos los perseguían. Se referían a las decisiones de la Corte de 1987 que ellos resintieron y calificaron como “síndrome de la procuraduría” por aquel entonces.

Esta situación explica que la ANC, y la Constitución que surgió de aquella, lograran un reconocimiento parcial, solo por parte de algunos sectores de la insurgencia pues supuso su desmovilización y reinserción en la vida civil. Este logro es destacable y supone un hito a la hora de evaluar la constitución como un acto de legitimación política y de pacificación de la sociedad. El Movimiento 19 de abril, M-19, resultó en ser uno de los tres movimientos políticos más representativos y con más influencia a la hora de confeccionar la carta política. Cuando decidieron acudir a un proceso de paz y terminar con la lucha armada pretendía que el mismo terminara con la expedición de una nueva constitución que en cierta forma contemplara sus objetivos de lucha. Para ello se organizaron en un partido político conocido como Alianza M-19 el cual resultó definitivo a la hora de concretar los contenidos de la constitución.49 La situación de las FARC-EP y el ELN no resultó homóloga al caso del M-19. El proyecto político que se planteó en la ANC no respondía a sus propuestas y aspiraciones políticas. La ausencia de las dos insurgencias en este pacto político supuso una primera fractura de entrada para la Constitución Política de 1991. Este hecho era por lo demás claro para los militares quienes mantuvieron su visión según la cual, las guerrillas eran las principales responsables de la violencia y las medidas para combatirlas deberían seguir siendo 49. http://www.elespectador.com/noticias/politica/m-19-paz-y-constitucion-articulo-281174

36

De acuerdo al ministro de defensa durante la constituyente, general Oscar Botero, la idea de cambiar el régimen disciplinario y judicial de la fuerza pública provenía de la subversión, que había logrado avances en su estrategia política ante los órganos judiciales.51 Y fue precisamente la constatación de la continuación de la guerra lo que permitió mantener entre la mayoría de los constituyentes el criterio sobre la necesidad de mantener el papel de las Fuerzas Armadas.

Partidos políticos y movimientos sociales de oposición La pretensión inicial del Constituyente primario de hacer de la Asamblea Nacional Constituyente un proceso participativo e incluyente se fue diluyendo en las negociaciones entre las elites políticas, principalmente la representada por Cesar Gaviria y el Partido Liberal, que a la postre, terminó definiendo el temario de la Asamblea sin contar con la oposición de las otras dos fuerzas predominantes en la Asamblea, la Alianza Democrática M-19 y el Movimiento de Salvación Nacional, y excluyendo del debate inicial y de la definición del temario a los movimientos sociales y populares de oposición.52 Si bien se pretendió por parte del gobierno legitimar el proceso mediante la realización de distintas mesas de trabajo convocando a la sociedad civil a discutir el decálogo propuesto inicialmente por el 50. Cabarcas (2011, 27-28). 51. Entrevista a Oscar Botero Restrepo, en Revista de las Fuerzas Armadas, vol. XLVI, núm. 138, enero-marzo, 1991, Citado por Cabarcas (2011, 31). 52. Jiménez, M. (2008).

37

Por una constitución para la paz

mismo Estado para definir el contenido de la nueva Constitución, éste no sufrió ninguna modificación de fondo y las más de 100.596 propuestas en materia del contenido de la Constitución que se dieron desde las organizaciones sociales,53 si bien fueron sistematizadas en las distintas mesas de trabajo no fueron utilizadas ni tenidas en cuenta en las comisiones encargadas de elaborar el texto constitucional vigente. Así lo denunció al gobierno Aida Abella, una de los dos únicos miembros de la constituyente por la Unión Patriótica.54 Respecto al mencionado carácter excluyente de la ANC denunciado por los sectores políticos de oposición que fueron apartados de las definiciones más importantes en la elaboración del texto constitucional final, podemos destacar la declaración hecha por la representante de la UP quien al referirse al llamado “Pacto de la Casa de Nariño”, realizado días antes de la culminación de la ANC por las tres fuerzas mayoritarias, en el que se tomaron importantes definiciones sobre el sentido ideológico y material que estaba formando la nueva Constitución, denunció: En los acuerdos que se han desarrollado en la casa de Nariño fuimos marginados todos los partidos, no solamente los minoritarios en la representación sino los que en mucho tiempo hemos sostenido una posición ideológica bien distinta de las que se mueven en el territorio colombiano. Creímos naturalmente que había necesidad, que había que llegar a hacer una serie de consensos y de acuerdos sobre puntos fundamentales pero hemos tenido también la ingrata sorpresa de que hay algunos temas que importan en esta asamblea mientras que hay otros que poco importan o no importan nada a la inmensa mayoría de los que hacen parte de la ANC, y hemos asistido a mirar cómo,

53. Entre los temas más reiterados que eran interés de la ciudadanía se cuentan los referidos a la paz, los derechos humanos, la democracia participativa, la participación de la comunidad, la educación, las reformas al congreso de la república y al sistema electoral, los partidos políticos, la soberanía popular, la ciudadanía, los derechos políticos y la responsabilidad política. Jiménez M. (2008). 54. De Aida Abella se conoce, entre otras, su propuesta para un “Estatuto del Trabajo” cuyo articulado actualizaba a Colombia respecto de los convenios internacionales del trabajo como parte de los derechos constitucionales, y establecía garantías para la asociación sindical y los derechos de la clase trabajadora. Tal iniciativa fue una de las archivadas por el gobierno

38

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

dentro de muchas comisiones, dentro de algunas conclusiones que ha tomado la ANC, se ha tratado de afianzar la revancha social contra los sectores sociales [...] [E]l pacto político del viernes le ha dado unas potencialidades en el presidente que casi nos encontramos al borde de un fûhrer, por eso creemos que se hace necesario que en este debate político que estamos llevando a cabo, tendremos que mirar las responsabilidades que les caben políticamente a los sectores que han suscrito un pacto que trata de conformar un nuevo Frente Nacional, no con los dos partidos sino con tres. Han cambiado los colores un poco pero continúan con un mismo esquema, con unos mismos métodos y con una tragedia que lleva a nuestros pueblos a cerrarle los espacios políticos a otros sectores de la sociedad colombiana (…) [E]ncontramos que ha sido un pacto donde las fuerzas mayoritarias, trataron de avasallar a las fuerzas minoritarias que estamos dentro de la ANC; parecería que hoy la Constitución Nacional estuviera acordada por los tres grupos que han firmado el pacto, que no tendríamos nada que hacer quienes no estuvimos en una noche de desvelo que los llevó a cometer ese error (…) [S]i seguimos con las aplanadoras de las mayorías definitivamente la democracia no se abrirá paso y seguiremos en un país en el que las contradicciones necesariamente se seguirán presentando con la forma e intensidad que estamos acostumbrados los colombianos.55 Las fuerzas militares, un tema eludido Entre muchos sectores políticos y de opinión se creó la expectativa de la constituyente como una oportunidad de diseñar un nuevo marco jurídico que permitiera superar la violencia en el país, y en ese sentido superar la crisis política no resuelta que heredaba el régimen bipartidista del Frente Nacional. En el caso de las Fuerzas Armadas,

(2008, 106-107). tanto 55. susJiménez concepciones doctrinarias como las tácticas debían cambiar

39

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

para acomodarse a una nueva situación de vigencia plena de la democracia como la que se suponía traería la nueva carta política. Sin embargo, las decisiones finalmente tomadas por la constituyente en materia de la fuerza pública no fueron permeadas por estas previsiones.56 En contra del diagnóstico claramente formulado no solo por la Unión Patriótica sino por muchos académicos en el sentido de la oportunidad que representaba una nueva constitución para superar el Frente Nacional en lo que hacía a sus efectos en la relación entre el poder civil y el militar, la Carta del 91 mantuvo el statu quo frente al tema de la fuerza pública.57 En balance posterior un especialista en el tema de las fuerzas armadas confirmaba esta certidumbre, “El gran debate nacional sobre los problemas de seguridad y la defensa nacional, sobre los mecanismos de definición y conducción del orden público, fueron eludidos tanto por el gobierno como por la asamblea constituyente”58.

en ambos se mantuvieron los preceptos de la constitución de 1886, y su postura se presentó en alianza con el Partido Liberal.

Así pues el capítulo sobre la fuerza pública no fue afectado por las reformas de la constituyente como si lo fueron otros campos. Al respecto es elocuente que la mayor novedad adoptada, la prohibición del juzgamiento de civiles por parte de los militares, ya había sido avalada por la Corte Suprema de Justicia desde 198759. Los proyectos de Constitución tanto del gobierno, como los de las principales fuerzas políticas participantes –el Partido Liberal, la Alianza Democrática, el Movimiento de Salvación Nacional y el Partido Conservadorreprodujeron en el tema de la fuerza pública el texto de la Constitución de 1886. Tanto el Gobierno como la AD M-1960 presentaron proyectos de reforma constitucional similares sobre el tema de la fuerza pública, 56. Analistas posteriores han coincidido en señalar que la asamblea no trajo cambios sustanciales y que su trabajo en el capítulo de la Fuerza Pública de Fuerzas Armadas se concentró en la reorganización y actualización del lenguaje de los textos correspondientes. Cfr. Armas contra la guerra: de la constitución del 91 a la democracia del siglo XXI. Memorias de Encuentros regionales de colombianos por la constitución y la paz”, Citado por Cabarcas (2011, 41). 57. En la constitución comprenden el capítulo de la Fuerza Pública el servicio militar obligatorio, la integración de la fuerza pública, la organización de la policía, el carácter no deliberante de la fuerza pública, el fuero militar, el porte de armas y el del servicio militar obligatorio, pero la Constituyente de 1991 trató este último tema en una comisión aparte. 58. Eduardo Pizarro, “La fuerza pública en el nuevo país”, en Política colombiana, vol. 2, núm. 1, 1992. Citado por Cabarcas (2011, 40). 59. Cabarcas (2011, 47). 60. “Siguiendo la línea del Gobierno, la AD-M19 optó colectivamente por no modificar el capítulo sobre fuerza pública de la Constitución de 1886. Esta posición, que en vísperas de la constituyente no era esperada, terminó por determinar el rumbo que tomó este capítulo”, Cabarcas (2011, 48).

40

Entre las diversas razones por las que el capítulo sobre la fuerza pública no fue sustancialmente modificado respecto de la versión consagrada por la constitución de 1986 está la renuncia políticamente consciente de no hacerlo por parte de sectores mayoritarios en la composición de la constituyente, y por tanto definitivos, como fue el caso del M-19. Al respecto Antonio Navarro defendía que la constituyente no debía tocar los temas del manejo del orden público, ya que esta era competencia del poder ejecutivo que debía y podía seguir manejando.61 Dado este “pacto de continuidad y silencio”, temas como los vínculos de la fuerza pública con el paramilitarismo, que habían sido denunciados por la Procuraduría y por los que ya se habían abierto investigaciones; la impunidad de la justicia penal militar; la ampliación de facultades y autonomía en el manejo del orden publico concedidos bajo años de estado de sitio, no fueron considerados en la redacción de la nueva Carta; tampoco se dio cabida a la discusión en torno a la Doctrina de Seguridad Nacional y la concepción contrainsurgente como ejes vertebrales de la política de seguridad del estado.62 Entre tanto, la única de las propuestas de la Unión Patriótica, organización política que si planteó la necesidad de reformas sustanciales al capítulo de la fuerza pública, fue la que se recogió en el artículo 222 de la nueva constitución mediante el que se introdujo la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos en todas las etapas de la formación de los miembros de las fuerzas armadas. Aún los intentos posteriores por reformar la fuerza pública en el nuevo 61. “La Asamblea tiene, teóricamente, un gran poder pero no debe emplearlo a propósito de todos los problemas del país. Lo mejor que puede hacer la constituyente, y lo ha venido haciendo, es ayudar a encontrar soluciones sin meterse directamente a manejar los problemas de orden público, ya que estos son de la órbita del ejecutivo y él debe y puede seguir manejándolos”. Antonio Navarro, “Un mandato de paz en la constituyente”, en Análisis político, núm. 12, 93, Citado por Cabarcas (2011, 32). 62. Cabarcas (2011, 4-8).

41

Por una constitución para la paz

marco constitucional se vieron burlados. La Corte Constitucional desarrolló jurisprudencia sobre los límites del fuero militar y la obediencia debida, entre otros, pero las instancias de aplicación de las definiciones de las Altas Cortes “siguieron privilegiando el antiguo discurso jurídico” lo que llevó a que durante gran parte de la década de los noventa se mantuviera la práctica, por parte de los juzgados penales municipales, de enviar los expedientes contra militares a los juzgados de instrucción penal militar. Y por su parte, “…los juzgados militares y el Tribunal Superior Militar también siguieron aplicando el fuero de manera amplia, cobijando todo tipo de delitos comunes y haciendo caso omiso al criterio fundacional que la Corte había establecido para decidir sobre la aplicación del fuero. El Consejo Superior de la Judicatura, órgano encargado de dirimir los conflictos de competencia entre ambas jurisdicciones, tampoco se apropió decididamente del precedente constitucional. De manera ambigua y abstracta definió los elementos del fuero, permitiendo que conductas como la colaboración con el paramilitarismo se entendieran como acto propio del servicio.”63

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Las Reformas a la Constitución El proyecto político y social que se gestado con la Constitución de 1991 lo configuró desde antes de nacer una marcada orientación económica precisa: un modelo económico basado en la apertura y liberalización de la economía, aupado y controlado por el FMI y el Banco Mundial. Luego de la expedición de la Carta sobrevinieron una serie de reformas que condujeron rápidamente al desmonte de las garantías y derechos sociales para ponerlos en función del mercado capitalista, generando la serie de rupturas y situaciones político-jurídicas, que en nuestra opinión anunciaban lo que luego han sido señalados como los límites estructurales de aquel pacto constitucional, a costa de las promesas de garantías de derechos que dispuso originalmente. Así las cosas, con el propósito de ver las transformaciones que desde 1991 que se han hecho a lo que fue este pacto tan accidentado, las más de 40 reformas que se le han hecho a la Constitución al día de hoy, hacemos un recorrido, esperando dimensionar los cambios puntuales que se le han infringido a la Carta y sus consecuencias en el uso, goce, acceso y disfrute de los derechos.

Las reformas Dependiendo desde dónde se le mire, si en el mero aspecto formal, las reformas Constitucionales mediante Actos Legislativos del Presidente o mediante el Congreso; o bien en su sentido integral, por las afectaciones que unas disposiciones constitucionales tienen sobre otras en tanto es la Constitución un sistema normativo complejo e integrado por la totalidad de sus partes, algunas publicaciones de prensa hablan de 26 reformas a la Carta, desde 1991, hasta el año 2008.64 Publicaciones del año 2011 hablaron de 29, de las cuales al menos 13 se dieron durante el gobierno de Álvaro Uribe, incluyendo la reelección de su presidencia.65

63. Cabarcas (2011, 8-9).

42

64. Paredes (2008). 65. Novoa (2011).

43

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Resulta difícil establecer en realidad qué tanto de la Constitución fue modificada, o sustituida con el Acto Legislativo 2 de 2004, por medio del cual se reformó la Carta de 1991 para permitir la reelección presidencial. No se trata aquí de un asunto de ideología política, sino de los efectos que sobre las relaciones de poder tienen las modificaciones de la medula estructural jurídico política de una Constitución. Esto es así porque, según el diseño original de 1991, cada presidente se habría de ternar con la mitad de los miembros de altas corporaciones judiciales que venían del gobierno anterior, y a mitad de su mandato, podría incidir en la postulación de la otra mitad, que podría ser del equipo de candidatos que al ejecutivo y el legislativo les parecen pertinentes para el cargo (los Magistrados son elegidos para periodos de 8 años).

En el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002), se establecieron restricciones al monto del crecimiento del sistema general de participaciones destinado para gastos generales en las entidades territoriales. También se reconoció la jurisdicción de la Corte Penal Internacional introduciendo una modificación al artículo 94 de la Constitución para incorporar al derecho interno el Estatuto de Roma y se amplió el período de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles a 4 años.

Pero al igual que con los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, quienes son nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años, según el artículo 372, al ser reelegido el Presidente sencillamente gobernará con los magistrados, miembros de la Junta Directiva del Banco de la República y demás altos cargos que eran ternados a mitad del periodo presidencial, desequilibrando la balanza de contrapesos y funciones públicas concentrándolas en el ejecutivo. Las repercusiones se irradian sobre todo el cuerpo jurídico, dogmático y material de la Constitución, así como sobre las leyes y los derechos expedidos desde entonces. Este desbalance tuvo sobre el Estado un efecto estructural nefasto pues intensificó la tradición presidencialista colombiana. Una breve síntesis, todavía incompleta, de las numerosas reformas y algunos de sus efectos en la vida social y política del país puede comenzarse en el gobierno de Ernesto Samper (1994-1998). En el año de 1995 se modificaron los criterios para la distribución de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales. Otra de las reformas en este gobierno dispuso que los tribunales militares estuvieran integrados por militares en servicio activo o en retiro. En 1997, se restableció la extradición de nacionales por delitos cometidos en el exterior, sin carácter retroactivo desde la fecha de su promulgación.66 66. Paredes (2008).

44

Durante los dos periodos de gobierno de Álvaro Uribe (2002-2006 y 2006-2010), se reformaron las funciones de la Fiscalía para ajustarse al sistema penal acusatorio. En el año 2003, impulsó la Reforma Política que incorporó listas únicas, umbral, voto preferente, cifra repartidora y prohibición de la doble militancia. Se le quitó independencia política al Consejo Nacional Electoral al decidir que sus miembros los nombrara el Congreso y no el Consejo de Estado como inicialmente fue. Se establecieron restricciones a ciertos derechos fundamentales, así como funciones judiciales a las Fuerzas Militares para enfrentar el terrorismo. Dicha reforma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, que encontró vicios en el procedimiento de su votación en la Cámara de Representantes. En el 2004, el mismo gobierno impulsó un Referendo para imponer la pérdida de derechos políticos a quienes hubieran sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, el gancho era la aprobación de la reelección presidencial inmediata. En el año 2005, se reformó el régimen pensional para incluir a casi toda la población bajo el esquema privado de administración de fondos de pensiones, incrementando la edad para dicho beneficio social. Le siguieron los regímenes especiales que cobijan a los integrantes de la Fuerza Pública (militares y policías) y el Presidente de la República, en un enfático desmonte de derechos laborales y deterioro de condiciones para las personas en su seguridad social. En el año 2007 se modificó, por tercera vez, el régimen de transferencias de los departamentos, distritos y municipios. Estas modificaciones 45

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

tendían a restringir la autonomía administrativa y controlar el gasto de las regiones mediante el condicionamiento y la reducción de su presupuesto. Durante el mismo gobierno se modificó el derecho a la seguridad social y con la aprobación de la reelección presidencial, se debilitó el sistema de pesos y balances entre las ramas y órganos del poder público.67

centro; y finalmente, el incidente de sostenibilidad fiscal, permitió al gobierno ponerle un dique al reconocimiento de los derechos de la población, sometiéndola a las directrices del crecimiento económico y la reducción de la inversión social.

Armando Novoa distingue al menos cuatro momentos o grupos de reformas que se dieron durante el periodo Uribe. En el primer grupo de reformas encontramos el fortalecimiento de la justicia penal militar; las segundas afectaron al ordenamiento territorial y la descentralización político administrativa con la que la Constitución de 1991 quiso limitar el excesivo poder central, reduciéndose las competencias y recursos de las regiones. De este tipo de reformas se cuentan tres actos legislativos del gobierno Uribe, y que condensan una tercera parte de las mismas. Luego vienen las reformas entre el año 2003 y 2009, con las cuales se restringieron los derechos de la oposición y se entregó a las mayorías partidistas la facultad para integrar el Consejo Nacional Electoral. Y, por razón de la crisis de la parapolítica, en el 2009 se aprobó una reforma que hacía responsables a los partidos y los obligaba a la transparencia y la rendición de cuentas mediante el régimen de reemplazos por las detenciones de los congresistas, pero ésta solo operaría para futuras investigaciones iniciadas con posterioridad a su aprobación. Para cuando se cumplieron los 20 años de la Constitución de 1991, en el año 2011, se sumaron cuatro reformas adicionales a las mencionadas, tres de ellas de origen gubernamental.68 La televisión pasó a ser desregulada por el Estado69 favoreciendo ostensiblemente los intereses privados; las reformas al Sistema General de Participaciones concentraron el capital y las rentas de la nación extraídas de las regiones, dejando la inversión social en la mecánica burocrática de localidades67. La sentencia C-141 de 2010 puso freno a la pretensión de una segunda reelección presidencial de Uribe. Universidad de los Andes (2011). 68. [L]a que suprime la Comisión Nacional de Televisión, la que modifica la regulación sobre la explotación de los recursos naturales no renovables (regalías) y la que establece el “criterio” de la sostenibilidad fiscal. Otra, que flexibiliza el régimen de pérdida de la investidura para la votación de reformas a la Constitución, fue presentada por varios congresistas. Universidad de los Andes (2011, 20-23). 69. Mediante Acto Legislativo 2 de 2011.

46

Estas reformas han dado lugar a que la Corte hiciera un llamado de alerta sobre los efectos desastrosos del conflicto armado y el abandono de la política pública en material social para hacerle frente, dando lugar a que fuera declarado el Estado de Cosas Inconstitucionales, que son exhortos mediante los cuales las Cortes instan al gobierno nacional, en un mandato que supone imperativo cumplimiento, para que adopte medidas urgentes e inmediatas que conjuren la situación de violación generalizada de derechos. Sin embargo, uno de los tantos efectos que tuvo sobre las Cortes la reelección presidencial y las demás reformas que han concentrado poderes en el ejecutivo, ha sido el condicionamiento de la actividad judicial de las Altas Cortes en materia de exigencias al Presidente y el Congreso para que cumplan con sus deberes funcionales en materia de derechos reconocidos por la Constitución, mediante la imposición de la regla de Sostenibilidad Fiscal, elevada a rango constitucional,70 por encima del Estado de Cosas Inconstitucionales, que permitía inclusive a los jueces de menor jerarquía proferir decisiones de contenido económico con efectos sociales, como la orden de cubrir tratamientos de salud a las EPS, aunque no estuvieran cubiertos por el seguro médico, así como establecer altas indemnizaciones en contra del Estado por negligencia, fallas del servicio o daños causados por su inoperancia a las personas. Esta situación configuró lo que podríamos denominar el cierre o el límite de las posibilidades que cabían dentro de la Constitución para poder acceder, gozar y disfrutar de los derechos que la Carta había prometido. Con la regla de sostenibilidad fiscal el Estado se desentendió de garantizar la realización de derechos, esto es, se minimizó en la social 70. Acto Legislativo 03 del primero de julio del año 2011 se modificó la Constitución Política introduciendo la regla de sostenibilidad fiscal, como lo comentaremos más adelante.

47

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

y se maximizó en la seguridad, formula correspondiente al modelo político del consenso de Washington y las directivas neoliberales globales.

Cabe resaltar que en los elementos estudiados para determinar las principales problemáticas de estas poblaciones la Corte recogió las respuestas que habían dado en un principio las autoridades estatales para negar los derechos de estas poblaciones, como también las pretensiones de éstas. Se concluyó que el principal eje de violación a los derechos constitucionales era la falta de apropiación presupuestal de las entidades estatales que, aunque existiera la Ley 387 de 199772 y un programa de acción, no tenían suficientes partidas para resolver las solicitudes de estas personas.

La regla de sostenibilidad fiscal La Constitución Política de 1991 estableció una serie de acciones jurídicas que garantizarían los derechos que ella promulgó. Estas fueron la acción de tutela, la acción de cumplimiento, la acción popular, la acción de grupo y el Hábeas Corpus. Con la Acción de Tutela cualquier persona podía reclamar del Estado una “protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Es decir, una acción jurídica con la cual la Rama Judicial se encargaba de que estas prerrogativas reconocidas en la Constitución fuesen una realidad material y no una simple metáfora normativa. En la organización de la Rama Judicial a la Corte Constitucional, como encargada de “confiar la guarda de la integridad de la Constitución”, se le encargó –entre otras tareas– la función de revisar “las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales” según el artículo 241 de la Constitución. En ejercicio de dicha competencia, el 22 de enero del año 2004 la Corte expidió la Sentencia de Revisión de Tutela T-025 de 2004 del Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, resolviendo el expediente T-653010. En dicho expediente se acumularon 108 acciones de tutela interpuestas por “1150 núcleos familiares, todos pertenecientes a la población desplazada, con un promedio de 4 personas por núcleo, y compuestas principalmente por mujeres cabezas de familia, personas de la tercera edad y menores, así como algunos indígenas”. La Corte encontró que se presentaba una violación masiva a los derechos constitucionales de las poblaciones desplazadas forzosamente en el territorio nacional y declaró que había un estado de cosas inconstitucionales en Colombia con respecto al fenómeno del desplazamiento forzado.71 71. Los criterios para determinar si existía tal situación fueron: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iv) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (v) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (vi) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial. Corte Constitucional (2004).

48

La Corte reforzó esta decisión mediante la aplicación del concepto jurisprudencial denominado “cláusula de erradicación de las injusticias presentes”, respecto a su obligación internacional de garantizar una satisfacción progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población porque, como reconoció la Corte, en Colombia ha ocurrido una disminución de la intervención estatal y de ejercicio del Estado Social de Derecho a causa de la reducción de su presupuesto.93 Siguiendo esta línea argumentativa, la Corte Constitucional declaró en varias ocasiones el “estado de cosas inconstitucionales”, entre ellas, la Sentencia SU-559 de 1997 a razón de una omisión de incluir docentes cotizantes al fondo prestacional del Magisterio; la sentencia T-068 de 1998 cuando la Caja Nacional de Prevención Social (CAJANAL) estaba retardada en el reconocimiento y pago de pensiones de vejez; la Sentencia T-153 de 1998 que trataba la problemática carcelaria del país; la Sentencia T-590 de 1998 sobre defensores de Derechos Humanos del sistema carcelario y cómo sus efectos se extendían a todos los defensores de Derechos Humanos del país; y la 72. “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”. 73. Por la vía de la insuficiente apropiación presupuestal y de la omisión en la corrección de las principales falencias de la capacidad institucional, el avance progresivo en la satisfacción de los derechos de la población desplazada no sólo se ha retrasado, sino que se ha ido deteriorando con el paso del tiempo en algunos aspectos. Dicho retroceso es, prima facie, contrario al mandato constitucional de garantizar el goce efectivo de los derechos de todos los desplazados. Por eso, el primer deber de las autoridades competentes es evitar dicho retroceso práctico en los aspectos del nivel de protección de los derechos de todos los desplazados donde éste se ha presentado, así dicho retroceso sea resultado de la evolución del problema y de factores que escaparon a la voluntad de los funcionarios responsables. Corte Constitucional (2004).

49

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Sentencia SU 259 de 1998 declarada por la falta de convocatoria para la elección de notarios públicos en propiedad.

con las limitaciones estructurales del contexto colombiano,77 y una vez más, el pueblo colombiano sufre una derrota en un escenario de mínimas garantías constitucionales en el cual ya se habían ganado algunas conquistas.

Sin embargo, frente a esta victoria constitucional para garantizar materialmente los derechos constitucionales del pueblo colombiano, el Acto Legislativo 03 del primero de julio del año 2011 modificó la Constitución Política e introdujo la regla de Sostenibilidad Fiscal, modificando los artículos 334, 339 y 346 de la Constitución.74 Este principio de sostenibilidad fiscal impone un límite imperativo para todas las Ramas y Órganos del Poder Público, incluyendo el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan de Inversiones Públicas, el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones. Tal principio de sostenibilidad fiscal entra en choque con la Rama del Poder Judicial, encargada de hacer prevalecer y cumplir el imperio de la ley y la Constitución, ya que cualquier sentencia que se declare siguiendo todos los procedimientos y respetando todos los derechos exigidos por la ley, podrá serle iniciado un Incidente de Impacto Fiscal de trámite obligatorio por parte del Procurador General de la Nación o uno de los Ministro del Gobierno; posibilitando diferir, modular e inclusive modificar los efectos de la decisión judicial.75 En suma, mediante esta norma constitucional se “retornó al modelo liberal del Estado de Derecho” reduciendo este a una simple función simbólica, es decir, “a un documento programático sin poder vinculante”,76 donde a las poblaciones marginales, como las que fueron forzosamente desplazadas, se les niega con un tecnicismo económico la protección y garantía de sus derechos. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que es el Tratado de derechos humanos obligante para el Estado Colombiano, entra en conflicto directo 74. Alcaldía de Bogotá (2011). 75. De este modo, se “desconocen elementos definitorios del Estado social de derecho, en particular los principios de separación de poderes, autonomía o independencia judicial y no regresividad en materia de derechos humanos (…) porque la intervención de otro órgano del Estado, sin carácter judicial, pretende reabrir, sin la presencia de los titulares de derechos afectados, un asunto ya decidido autónomamente por los jueces siguiendo los principios del debido proceso”. (Arango, sf, 70). 76. Correa R. (2014, 364).

50

Un balance preliminar de la Constitución de 1991 En sus primeras 29 reformas se vieron modificados 49 artículos de la Constitución de 1991. Las reformas se pueden agrupar de la siguiente manera: 1. Aquellas que devolvieron privilegios a la clase política y a sectores del poder tales como las referidas a las suplencias del congreso y conformación de tribunales militares por miembros de la fuerza pública, activos o en retiro. 2. Reformas de ordenamiento territorial y la descentralización como las que tienen que ver con el traslado de poder y recursos a las entidades territoriales. 3 Reformas políticas: a) en 2003 se establecieron las listas únicas, se modificó la distribución de curules por la cifra repartidora y el umbral, se implementó el voto preferente, la restricción en los derechos de la oposición y se entregó a las mayorías partidistas la facultad para integrar el consejo nacional electoral. b) en 2009 se obligó a los partidos a adoptar medidas de transparencia y a la rendición de cuentas, el régimen de reemplazos por las detenciones a los congresistas, que solo operaba para las investigaciones iniciadas con posteridad a su aprobación, y se fortaleció la figura de moción de censura, no obstante que ninguno de los intentos para su aplicación ha prosperado. Durante la presidencia de Álvaro Uribe (2002 – 2010) se aprobaron trece reformas y durante ese periodo se amplió el poder presidencial en los territorios y se restringió la descentralización fiscal. Se modificó el derecho a la seguridad social y se aprobó la reelección presidencial.78 Muchos autores comparten la opinión de que en general la Constitución de 1991 es bien intencionada, que intentó enfrentar defectos de la política y la sociedad colombiana como la exclusión social, la 77. Correa (2014, 365). 78. Novoa (2011).

51

Por una constitución para la paz

intolerancia, las limitaciones de la participación política, la desigualdad social y las violaciones de los derechos humanos. Consideran que mediante la Carta de 1991, se buscó instituir un orden constitucional que controlara la arbitrariedad estatal, que renovara y reforzara la legitimidad de la democracia y la credibilidad ciudadana en el sistema de representación política, que favoreciera la participación de nuevas fuerzas políticas, que le diera al Estado la capacidad de enfrentar los desafíos de la guerrilla y la violencia, y asimismo que reforzara las necesidades sociales y económicas de la población. Igualmente hay consenso en la opinión que la intención de crear un Estado social de derecho multiétnico y pluricultural presente en la Constitución de 1991 era la de encontrar una fórmula política para desarrollar una sociedad más pluralista, participativa y menos arbitraria e injusta. Esto ha beneficiado a minorías muy importantes, como es el caso de las comunidades indígenas y afrodescendientes que se apoyan en la Constitución y lo hacen con grandes diferencias en función de sus propios niveles de organización y capacidad de movilización. Sin embargo, a pesar del reconocimiento constitucional de la nación como pluriétnica y multicultural, la institucionalidad para los pueblos indígenas y las comunidades negras ha sido considerada como bastante precaria, plantea una atención fragmentada y desarticulada, y está lejos de concebirse desde la protección y garantía de sus derechos. Se requiere de una institucionalidad que diseñe políticas públicas para grupos étnicos desde un enfoque de derechos, previa consulta con los pueblos.79 En cuanto a su característica descentralizadora muchos analistas consideran que fue positiva en cuanto buscó la tendencia al reconocimiento de las regiones colombianas, mediante la ratificación de la elección popular de alcaldes y la decisión de ampliarla a la elección popular de gobernadores, así como con la aprobación de un régimen de transferencias para los municipios y para los gastos en educación y salud.80 79. Taborda y Londoño (2011). 80. Velásquez (2001).

52

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

No obstante la descentralización entró en crisis con la corrupción y la infiltración por parte de los intereses del narco paramilitarismo en los poderes públicos locales y departamentales, que abrió la puerta para que los sectores políticos más reaccionarios pudieran “nombrar a dedo” alcaldes y gobernadores. Los políticos regionales aprovecharon la autonomía local financiada con recursos centrales sin responsabilidad fiscal complementaria para crear nuevos feudos y apoderarse, con el apoyo de estructuras paramilitares y funcionarios corruptos, del botín de las regalías y las transferencias.81 Respecto a la participación política ciudadana se ha resaltado la intención de la Constitución de 1991 de ampliarla, lo cual se vio reflejado en la construcción de una democracia participativa, a través de la cual se afinaron los derechos más tradicionales alrededor del ejercicio del sufragio y la creación de instrumentos nuevos de participación como son las figuras del plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa, la revocatoria del mandato.82 Pero si bien fue visto como un acierto el establecimiento de múltiples mecanismos de participación ciudadana, estos se han visto limitados por su reglamentación, ya que la misma Constitución es demasiado rígida en los requisitos para sus usos.83 Y se considera que aquella reforma para hacer estos requisitos más flexibles parece imposible ya que la clase política del país que está en el Congreso no lo permitiría. Igualmente se menciona entre los autores que uno de los mayores aciertos de la carta constitucional fue haberle dado a los ciudadanos mecanismos que les permitieran tener instrumentos para la defensa de sus intereses como lo son la acción de tutela y las acciones populares, que han resultado eficaces para amparar de manera inmediata y sumaria, a través de decisiones judiciales, los derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades.84 La Carta que hoy rige a los colombianos es presentada desde algunos 81. Melo (2011). 82. Medina (2011). 83. Velásquez (2014). 84. Hernández (2001).

53

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

sectores formadores de opinión como una aliada, y a diferencia de su antecesora, como una Constitución cercana a la gente porque se acude a ella por parte de los más débiles cuando se necesitan instrumentos de protección.85

ilegales, que estimule la participación de los sectores excluidos y que establezca mecanismos democráticos de acceso a los medios de comunicación.

De igual forma, se asegura que uno de los más significativos aciertos de la Constitución fue el reconocimiento de los derechos fundamentales como la base del ordenamiento constitucional y la creación de la Corte Constitucional, ya que su compromiso, su independencia y sus fallos a favor de la defensa de las libertades civiles y de la tutela, han sido importantes contribuciones a la democracia y a los derechos humanos. De igual forma, se asegura que uno de los más significativos aciertos de la Constitución fue el reconocimiento de los derechos fundamentales como la base del ordenamiento constitucional y la creación de la Corte Constitucional, ya que su compromiso, su independencia y sus fallos a favor de la defensa de las libertades civiles y de la tutela, han sido importantes contribuciones a la democracia y a los derechos humanos. Pero por otra parte los límites y problemas de la Carta del 91 no han dejado de ser observados por los estudiosos del tema. En cuanto a la reforma política realizada por la constituyente se opina, que si bien tenía como finalidad acabar con el bipartidismo, se equivocó al facilitar la fragmentación de la vida política del país y facilitar la infiltración de los poderes ilegales en los partidos y movimientos políticos. Según David Roll esto se debió entre otras cosas a que no se aprobó en la constituyente de 1991 la reglamentación referente a la organización interna de los partidos políticos y la obligatoriedad de la democracia al interior de los mismos. Esto llevó a que los partidos tradicionales se fragmentaran hasta convertirse en colectividades expendedoras de avales y que las nuevas fuerzas políticas que aparecieron no duraron en el panorama político.86 Se considera urgente una reforma que estimule la formación de fuertes partidos políticos, el establecimiento de sanciones para los políticos aliados con las mafias y los poderes 85. Revista Semana, ¿Cambió Colombia?, 2 de julio de 2011. 86. Roll (2002).

54

Otra de las principales falencias que se han identificado en la Constitución de 1991 es que no realizó una sustancial reforma económica y social. Un ejemplo de ello es que no se hizo una reforma agraria que sirviera para contener la expansión de los cultivos de uso ilícito. En efecto, la Constitución de 1991 no se constituyó en el pacto histórico de paz tan esperado por la Nación tal como se prometió en su momento. Se creía que la Constitución del 91, mediante la “jubilación” de la vieja clase política desbloquearía al sistema, permitiría la incorporación de nuevas voces y el acceso a los puestos de decisión de los excluidos de siempre, pues era ahí donde residía el espíritu pacificador de la nueva Carta.87 En materia económica se ha mantenido la opinión que la Constitución fue demasiado “mercadocéntrica”. La Constitución misma albergó una contradicción fundamental entre una orientación social-demócrata en materia de derechos sociales y un horizonte privatizador y neoliberal en el campo de las políticas económicas.88 Lo ordenado por la Constitución de 1991, la garantía universal y de calidad de derechos como la salud, la educación, la vivienda y el trabajo es todavía una meta lejana. Y lo es, en buena medida, porque el modelo económico, adoptado también por la misma Constitución, favoreció la idea de que estos bienes sociales pueden tener una repartición equitativa a través de los mercados.89 Respecto al modelo económico de la constitución de 1991 hay opiniones que dicen que el mercado no tendría que ser contradictorio con la idea de justicia social a que hace referencia el Estado social de derecho. Este argumento propone que en la Constitución de 1991 se estableció una economía social de mercado, que reconoce la economía 87. Gutiérrez-Sanín (2011). 88. Medina (2011) 89. Observatorio de territorios étnicos y campesinos. (2012).

55

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

de mercado bajo los principios reguladores de control estatal de monopolios, políticas redistributivas de ingresos, reglamentación del trabajo con condiciones salariales dignas, derecho a la sindicalización, y manejo de costos externos. El problema está en que las políticas públicas implementadas después de 1991 han ido en contravía del Estado social de derecho y del modelo económico que de allí se deriva (la flexibilización laboral producto de la ley 50 de 1990, la reforma a la salud y a la seguridad social de la ley 100 de 1993, el sistema tributario regresivo de la ley 49 de 1990).90

que adelantan sus actores militares bajo la paradójica vigencia de una Constitución que puso a la defensa de los derechos humanos como una de sus primeras prioridades. La violencia paramilitar y mafiosa tampoco desapareció ni sus estructuras colapsaron sino que mutaron, como lo muestra la expansión reciente de las bandas criminales y la reorganización militar del proyecto de derechas que se ha denominado por algunos como neo paramilitarismo.93

También se ha criticado a la Carta Constitucional por su carácter excesivamente garantista de los derechos individuales. Buena parte de los analistas consideran que la Constitución no tomó adecuadamente en cuenta las restricciones de recursos que limitan la capacidad de un Estado y una sociedad en desarrollo como la colombiana para garantizar ambiciosos derechos económicos y sociales a todos sus ciudadanos.91 Se puede citar finalmente, como otro límite del acuerdo constitucional del 91, la falta de una reforma a las fuerzas armadas y de policía con el fin que éstas se pusieran al servicio de los derechos humanos, de la seguridad ciudadana y de los derechos de la gente. La Constitución de 1991 no hizo cambios sustanciales a lo que la Carta de 1886 estableció en materias militares y en lo que se refiere a la seguridad. La preocupación de los constituyentes por la violencia no se expresó en una reflexión sobre las instituciones responsables de enfrentarla. Uno de los factores que limitaron una reforma en este aspecto fue el temor del gobierno y de los constituyentes a despertar susceptibilidades entre las fuerzas armadas.92 Medófilo Medina considera que el nulo avance en esta materia se explica en parte por las dificultades del conflicto armado interno. La falta de dicha reforma ha acentuado el carácter de la guerra sucia 90. Sandoval (2011). 91. Perry (2011). 92.Leal Buitrago (2011).

56

Si bien el temario y gran parte del articulado en la Carta de 1991 fue adoptada a iniciativa del gobierno, lo cierto es que las conquistas sociales y populares plasmadas en el texto constitucional son el resultado de muchos esfuerzos sumados desde la heterogeneidad que caracteriza la izquierda y el campo popular en Colombia: desde sus sectores más radicales como la guerrilla de las FARC, hasta los movimientos sociales y populares expresados en los partidos políticos de oposición como la Unión Patriótica y los estudiantes universitarios de carácter mixto representados en la Universidad Nacional de Colombia y las universidades privadas que se unieron en el Movimiento Estudiantil por la Constituyente, MEC. Los derechos allí consagrados no fueron concesiones del poder sino verdaderas conquistas del pueblo colombiano, mediante la lucha organizada y la movilización. A pesar de la escasa atención que merecieron las iniciativas de la Unión Patriótica, derechos y garantías como los derechos de asociación sindical, de reunión, expresión; derechos que establecían el pluralismo ideológico y la oposición política; la descentralización política y administrativa frente al poder ejecutivo, fueron sus aportes a la historia constitucional del país. Ello nos permite comprender las razones de quienes lamentando la continuación de la guerra y el desmonte de los derechos de la Carta, desean que éstos permanezcan y se profundicen en todo cambio que vaya a introducirse a raíz de la propuesta de una Asamblea Constituyente. La cuestión va más por el camino de plantear que los derechos son productos culturales resultado de luchas sociales. Conquistas como los 93. Medina (2011).

57

Por una constitución para la paz

resguardos y territorios indígenas y afrodescendientes; las acciones de tutela, de grupo y populares para la defensa de derechos fundamentales deben ser, no solo cláusulas irrenunciables de cara a los cambios de la Constitución, sino que como derechos y garantías deben reforzarse, ampliarse, dar cabida a nuevas y mejores formas de reconocimiento hacia las comunidades campesinas, indígenas, afrodescendientes, sus vínculos históricos, sus relaciones sociales de producción y sus particularidades culturales. La carta constitucional promulgada en 1991 enfrenta dificultades severas frente al paradigma económico que la agencia. A pesar de los resultados sociales en la ganancia derechos políticos, de participación y de diversidad, es innegable que fue también el producto de alianzas estratégicas de sectores de los sectores económicos y políticos dominantes, quienes se han encargado hasta ahora de conducirla en su beneficio, a pesar de su retórica pluricultural y democrática. Esta certeza la evidencia históricamente el hecho que uno de los periodos de mayor violencia e intolerancia contra los sectores sociales y políticos críticos del Estado ocurriera precisamente después de formulada dicha Constitución.

58

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

II. El Tiempo de la política

L

a discusión que analistas, medios masivos y dirigentes políticos ha puesto en el debate, y que pareciera ser para algunos la única que debiera orientar la discusión sobre la Constitución del 91, señala como los temas prioritarios el de la reforma la justicia y la reforma política (que abarca temas como el Estatuto de la oposición, el régimen electoral, el ejercicio de derechos, el acceso a medios, etc.). Otra entrada en esta discusión es la que señala los límites de la Constitución misma, a causa del desarrollo legislativo que ha tenido y el consecuente desmantelamiento de conquistas alcanzadas a lo largo del siglo XX y por el caos institucional que le han impuesto las incontables reformas que ha sufrido. Las dos perspectivas para plantear la discusión de los límites y fracasos de la constitución nos parecen válidas pero insuficientes cuando se trata de argumentar las razones de porqué es necesaria una asamblea nacional constituyente. Lo decimos porque el Proceso de Constituyentes por la Paz ha señalado en otra dirección. Los temas recogidos en sus mandatos, en sus principios e iniciativas legislativas dirigen nuestra mirada a los silencios y olvidos del pacto constitucional de 1991. Ahí radica la enorme potencia de la movilización de los trabajadores y trabajadoras y el conjunto de los sectores populares en torno a los ejercicios de legislación popular que se han adelantado en las Constituyentes y en otros espacios impulsados por el movimiento social y popular. Son ellos los que sufren las consecuencias de la concentración de la tierra, del conflicto armado, de los efectos de la gran minería, así como de la exclusión política, la marginación social y la explotación económica. Es decir, sus exigencias han apuntado al centro del modelo político, económico y social vigente. Y entre los temas olvidados o silenciados en 1991, los mandatos constituyentes han planteado por ejemplo el de la fuerza pública. En 61

Por una constitución para la paz

tanto la negociación política del conflicto supondría el monopolio de la Fuerza por parte del estado, los colombianos tenemos el derecho a incidir en la definición de la nueva política de seguridad y defensa, en la doctrina, funciones y papel de las Fuerzas Armadas, en la relación entre civiles y militares.

Asamblea Constituyente y negociación política La presentación para el debate público de la presente propuesta Hacia la Asamblea Nacional Constituyente se hace con la aspiración que sea enriquecida y consensuada por parte del conjunto del movimiento social y político que defiende la necesidad de allanar condiciones efectivas para una paz estable, duradera, con justicia social y ambiental y con garantías de no repetición de nuevos ciclos de conflicto armado y violencia política, es la necesidad de inscribir el proceso de paz en el marco de una dinámica política más amplia, una lógica que vaya más allá del escenario de los acuerdos políticos con las insurgencias. Entre otras razones porque el debate mediático sobre el tema de la refrendación ha hecho que la ANC sea vista simplemente como un mecanismo de refrendación, despojándola de cualquier intención transformadora. En tanto el camino hacia una ANC demanda un proceso de acumulación política y social, la propuesta aquí formulada debe diferenciarse de los mecanismos de refrendación de los Acuerdos de la Habana. Los Acuerdos de la Habana ofrecerán un marco de garantías políticas pero la ANC busca definir un nuevo modelo de país, unas nuevas reglas de juego, un nuevo pacto social. Las mesas de negociación deben desbordar las constituidas con las insurgencias, para abarcar todo el país, interpelar todos los sectores e involucrar a la mayoría de la población posible. En ese sentido la ANC no debe ser una condición sino una consecuencia de los Acuerdos y la negociación política. Los Acuerdos son parar la guerra, la ANC es la construcción de la Paz. 62

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

La necesidad de una Asamblea Constituyente La convocatoria a una ANC es inexorable y las condiciones sociales, económicas y políticas la reclaman hoy. Para iniciar es evidente el fracaso del modelo económico aperturista y privatizador; para seguir, la crisis de legalidad, de legitimidad y de constitucionalidad que acusa el régimen político configura condiciones favorables al llamado a un proceso constituyente, o más simplemente, la necesidad apremiante de realizar una efectiva separación de los poderes públicos. El país registra el “descuadernamiento” institucional resultado de la convergencia de la crisis institucional, la crisis económica, las contradicciones al interior de las elites y la inviabilidad del régimen político sin constituir una crisis del régimen político como tal. No obstante, las dimensiones de esa crisis deben establecerse. Por otra parte para abordar las tareas y retos que el pos acuerdo dejará al país es necesario un nuevo pacto social pues el ordenamiento actual no ofrece las condiciones para abordar satisfactoriamente dichas tareas y retos. No se puede perder de vista que se trata de resolver las condiciones que provocaron el conflicto armado para garantizar su no repetición. Habrá, no obstante, que precisar con base en los acuerdos suscritos y el Acuerdo final qué materia de sus contenidos son objeto de reforma constitucional, de desarrollo legal y aun de decretos reglamentarios.

La inviabilidad de una ruta jurídica para la convocatoria de ANC En el ordenamiento jurídico actual la ruta legal no es viable. No es posible superar los obstáculos concretos que la Constitución del 91 legó para dificultar la posibilidad de ser cambiada o sustituida. No puede esperarse que el Congreso expida la ley convocante, que la Corte Constitucional la apruebe y que luego se cumpla el requisito 63

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

del umbral de participación exigido. Pero tampoco puede esperarse una reforma política por parte del Congreso. Tampoco puede perderse de vista el renovado pacto entre las elites para continuar en el poder, ni dejarse de considerar que esas mismas elites mantienen un amplio margen de maniobra política, no solo en el Congreso.

una situación de ingobernabilidad? No obstante que la actual situación puede calificarse de crítica en varios sentidos no se asemeja a la crisis de finales de los años 80 en Colombia94. Y esa lectura es fundamental para determinar los pasos a seguir en dirección de la unidad del movimiento social y popular.

La paz que ofrecen y a la que están dispuestos el gobierno nacional, el establecimiento y el conjunto de las clases dominantes es una paz para que nada cambie. Por el contrario, la propuesta de un modelo de país por construir que está contenida en el llamado de una Asamblea Constituyente debe enfatizar en la agenda, por siempre aplazada, que ha sido reivindicada por el conjunto del movimiento social en Colombia, así como las propuestas de país impulsadas por las organizaciones políticas comprometidas en el logro de la paz con justicia social y ambiental.

Es importante no dejarnos llevar por lo que queremos ver. Si bien es cierto que hay una grave situación de pobreza, desigualdad, crisis de las instituciones, etc., no hay una crisis de gobernabilidad y, lo que es más importante, el actual régimen político puede seguir gobernando en los marcos definidos por la constitución del 91, a lo sumo seguirá reformando la Carta. En las condiciones actuales las élites pueden seguir gobernando.

La alternativa a la maraña jurídica es la instancia política a la que debe apelar el movimiento social, fuerte y organizado en demanda de una Constitución para la Paz. El ejercicio constituyente podrá retomar los temas silenciados en la Constitución del 91 como el de la fuerza pública, la reforma agraria integral o el ordenamiento territorial. También los temas y materias de reforma constitucional a que ha sido sometida la Carta en los últimos 24 años; pero desde el punto de vista que defiende la presente propuesta serán los mandatos populares y ejercicios constituyentes emanados del movimiento social y popular que recogen todos los temas pendientes, y una agenda aplazada de exigencias que cuestionan el centro del modelo político, económico y social vigente, los que definan las propuestas de país con las que concurriremos a la cita de la próxima Asamblea Nacional Constituyente.

¿Estamos ante una crisis de Estado? Un punto que puede constituir divergencia es el de la correlación de fuerzas y las diferentes lecturas sobre las dimensiones de la crisis actual. ¿Es una crisis de Estado? ¿Es una crisis institucional? ¿Existe 64

La lectura que se haga del momento actual es importante para reconocer que, en términos de correlación de fuerzas, hoy sería muy difícil imponer una nueva constitución favorable a los intereses del conjunto de los trabajadores y los sectores populares. Pero eso no significa que el movimiento popular, como lo ha venido haciendo, no pueda continuar consolidando un proceso constituyente y pensando en los caminos para llegar a una ANC. Es decir, la correlación de fuerzas es parte del proceso y por lo tanto puede ser construida. La presente propuesta Hacia la Asamblea Nacional Constituyente parte de reconocer que en este momento no existe una relación de fuerzas favorable para la convocatoria a una Asamblea Nacional de carácter constituyente y que por tanto no es viable la consigna de ¡Asamblea ya! Es el proceso constituyente el que debe desembocar en una Asamblea Nacional Constituyente. 94. Haciendo referencia a la crisis de finales de los años 80, Armando Novoa recordaba: “Las élites del gobierno habían perdido su repertorio para hacerle frente a las manifestaciones de violencia que estaban tan en boga en ese momento: Pablo Escobar desarrollaba su famosa operación pistola contra la policía en la ciudad de Medellín; había puesto unas bombas descomunales en la ciudad de Bogotá; había prácticamente destruido el edificio del DAS en Paloquemao; había puesto una bomba en el Centro Comercial de la 93; se habían muerto cuatro candidatos presidenciales y los instrumentos que tradicionalmente se utilizaban para hacerle frente a esos fenómenos de la criminalidad organizada no se podían enfrentar con la figura y el repertorio del Estado de Sitio, con las facultades que el artículo 121 de la Constitución le daba al gobierno nacional […] Había una crisis de legitimidad de las instituciones […] Las instituciones de la Constitución del 86 y del Frente Nacional se encontraban agotadas […] Fue una verdadera crisis de Estado.” Armando Novoa, Intervención en el Foro “Dialoguemos sobre la Asamblea Nacional Constituyente”, Centro de Memoria, Paz y Reconciliación, Bogotá, 18 y 19 de junio de 2015.

65

Por una constitución para la paz

Por la consolidación de un amplio proceso constituyente La construcción de una relación de fuerzas favorable al campo popular implica desatar el movimiento social a través de la movilización, la construcción del proceso constituyente desde las bases y un despliegue de educación política en torno a la necesidad y conveniencia de la ANC. Pero también pasa por lograr unidad al interior del movimiento social y popular, sin plantearse convergencias absolutas sino acciones de unidad. La convocatoria de la ANC debe ser producto de acuerdos políticos y efecto de un proceso constituyente desatado. El logro exitoso de los desafíos enumerados pasa en primer lugar por el problema de la articulación de los diferentes sectores que conforman el movimiento social y popular, es decir por el tema de la unidad. Si bien no hay ninguna postura o pronunciamiento que no haga énfasis en el problema de la unidad de las diferentes fuerzas sociales que han venido y siguen trabajando por la construcción de la Paz con justicia social y ambiental en Colombia, encontrar el camino para lograrla es indispensable no solamente en la actual coyuntura, como apoyo a los procesos de negociación política entre las insurgencias y el gobierno nacional, sino como un paso necesario en el camino de una paz efectivamente estable y duradera. Unidad en primer lugar entre el movimiento campesino, indígena y afrodescendiente. Algunos sectores del movimiento indígena por ejemplo, se muestran reticentes a una propuesta de asamblea constituyente, no porque ellos sean de entrada indiferentes a cualquier cambio constitucional, sino porque es poco lo que se ha andado desde que salieron de la “minoría de edad” y adquirieron su ciudadanía constitucional.95 Los indígenas en general mantienen una relación diferente con los seres humanos y con la naturaleza que el capitalismo 95. Para ampliar este planteamiento remitimos a la intervención de Juvenal Arrieta, de la Organización Nacional Indígena de Colombia, en el Foro “Dialoguemos sobre la Asamblea Nacional Constituyente”, Centro de Memoria, Paz y Reconciliación, Bogotá, 18 y 19 de junio de 2015.

66

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

en muchos años de dominación no ha podido erradicar. En la construcción de una propuesta que construya hegemonía popular no es sólo importante querer transformar las instituciones, también es importante pensar en clave de valores culturales. Un gran desafío es que la convocatoria a una ANC y todo lo que ella implica en términos políticos debe ser una aspiración popular y nacional. El gran reto, mucho más difícil, es convencer a la gente del común que ese cambio que proponen las organizaciones sociales y populares les sirve a sus intereses. En ese sentido se hace necesario crear estrategias de difusión y comunicación de nuestras propuestas. En lo inmediato habrá que preparar desde ya un balance de los 25 años de la constitución del 91 para que los colombianos sepamos lo que ella contiene, lo que se ha reformado y en lo que se ha retrocedido. En un ámbito más estratégico, no debe perderse de vista que los jóvenes de este país son el fundamento de la potencia plebeya emancipadora96 que el proceso constituyente debe desatar. Al revisarse la composición etaria del censo electoral se puede determinar que un número que oscila entre el 40 al 50% del censo electoral, y en ocasiones más, son jóvenes entre los dieciocho, 18, y los treinta y cinco, 35, años de edad.97 Este sector constituye el grueso de la población que no se manifiesta políticamente por diversos motivos, entre los que encontramos la exclusión social y educativa, el sistema político y sus diseños, las condiciones económicas, la falta de credibilidad en el sistema, entre otras causas.

Elementos preliminares para una propuesta de convocatoria

96. El término es usado para referirse al poder de los movimientos sociales y populares en la construcción de referentes económicos y políticos alternativos en América Latina (García Linera, 2009). 97. Para estos efectos empleamos un proyector de población del DANE que discrimina en cada municipio y ciudad de Colombia la población por rangos de edad. Tomamos un municipio al azar y luego las grandes ciudades al año 2015. En ambos casos, la población entre los 18 y los 35 años de edad es cercana a la mitad de la población, de donde hay dos conclusiones: la primera, que cerca de la mitad de la población Colombiana está en este rango etario (factor cuantitativo); pero en segundo lugar, esta población es joven (factor cualitativo) (DANE, 2011).

67

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Es ciertamente prematuro avanzar desde ya en aspectos como la definición del número de delegados o la composición de la Asamblea Constituyente. Aquí simplemente queremos presentar algunos criterios muy preliminares en dirección al procedimiento de su convocatoria que ayuden a plantearnos el tema y a diseñar distintas posibilidades.

Nacional Electoral Boliviano registró cerca de cuatro millones de votos (3.713.345),100 con lo cual el número de votos necesarios para llegar a un escaño en la Asamblea Nacional Constituyente Boliviana fue proporcionalmente menor o semejante al exigido en Ecuador. Lecciones para Colombia

Aprender de la experiencia internacional El caso de la experiencia constituyente en Ecuador configura una muestra bastante significativa de amplitud democrática a pesar de algunas fallas menores como la desactualización del censo electoral y la proporción de escaños en algunas zonas. Su población en 2008 era de aproximadamente catorce millones y medio de personas (14.473.000), eligiéndose 130 delegados con un total de 7.929.605 votos emitidos. Proporcionalmente, cada delegado o delegada, representó cerca de sesenta mil personas (60.996). Sin embargo, el diseño constitucional para esta constituyente se encargó de que las provincias pequeñas como Galápagos obtuvieran escaños con 7.863 electores, y las provincias orientales también obtuvieron representación con cifras muy bajas: Pastaza, 26.616; Napo, 30.909 y Orellana, 36.936 electores por escaño. En el caso boliviano del año 2006 su representatividad fue aún más amplia. Con aproximadamente nueve millones y medio de habitantes en el año 2006, tuvo doscientos cincuenta y cinco delegados a la Asamblea Nacional Constituyente.98 El sistema de elección de delegados se dio conforme a la división territorial del país en 70 circunscripciones. Se eligieron tres miembros por cada una de ellas, lo que hace un total de 210. Los 45 miembros restantes se eligieron a nivel departamental, allí cada uno de los nueve departamentos estuvo representado por cinco miembros.99 Proporcionalmente, cada delegado o delegada a la Asamblea Constituyente representó a cerca de treinta y siete mil personas (36.969), pero teniendo en cuenta el potencial de sufragantes habilitados para votar en las elecciones de 2007 (5.202.614), de los cuales el Consejo 98. Instituto Nacional de Estadística (2015). 99. Misión de Observación Electoral Unión Europea (2009, 9).

68

Sin ser lo único relevante en el tema de la participación hay que tener en cuenta que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en Colombia contó con setenta delegados para una población de 34.8 millones de habitantes, lo cual nos arroja que cada constituyente representó proporcionalmente a casi quinientos mil personas (497.579). Una relación bastante estrecha aún a pesar de las delegaturas especiales para las circunscripciones especiales, que en el caso de los grupos armados desmovilizados distintos al M-19 solo fueron cuatro: dos representantes del Ejército Popular de Liberación, con voz y voto; un representante del Partido Revolucionario de los Trabajadores y otro del Quintín Lame, ambos con voz pero sin voto. A la luz de los ejemplos de Ecuador y Bolivia, naciones que con mucha menos población que la nuestra tuvieron una mayor participación cuantitativa y cualitativa en sus respectivas Asambleas Constituyentes, en el caso de Colombia ni el reducido número de 1991, 70 delegados, ni mucho menos la propuesta que en su momento hiciera el senador Juan Carlos Vélez de 50 delegados, ni tampoco la de la insurgencia de las FARC, 141 delegados, parecen recoger una muestra significativa que garantice una participación diferencial . Cualquiera sea la cifra que propongamos ellas deberán ser garantía de emancipación respecto al tradicional sometimiento a las mismas reglas aplicables al sistema de partidos políticos como actualmente se encuentra en la ley y la Constitución. La cifra acordada deberá tener en perspectiva la de superar la histórica marginalidad política de los sectores sociales y populares. La participación en la de 1991 no solo fue numéricamente escasa sino cualitativamente excluyente, en ella no estuvieron las FARC ni el ELN, pero tampoco la inmensa mayoría de campesinos y campesinas del país.101 100. Misión de Observación Electoral Unión Europea (2009, 12). 101. En el texto constitucional los campesinos solamente se mencionan una vez en el artículo 64 y en el artículo transitorio 57. En la práctica el Censo de 2005 no reconoce la existencia de campesinos y campesinas como sí lo hizo con los indígenas y afrodescendientes.

69

Por una constitución para la paz

Sobre la composición de la Asamblea Constituyente La construcción de una propuesta en este tema seguramente deberá asegurar un número de delegados que no queden sometidos a la infranqueable lucha de los partidos políticos y el sistema electoral, para que dispongan de asientos diferenciales en la ANC de forma que se garantice la participación de comunidades cultural, étnica y ancestralmente diferenciadas como los campesinos, indígenas y afrodescendientes, en atención a su composición proporcional respecto del conjunto de la sociedad. De ahí en adelante los sectores políticos y sociales comprometidos en la construcción de una Paz sostenible deberán desatar su imaginación para proponer y definir otros sectores que tendrían representación diferencial mediante cupos definidos en atención a otras particularidades de tipo territorial o social de la vida nacional, así como para definir una propuesta de número de escaños correspondiente. Deberán plantearse por ejemplo circunscripciones territoriales o especiales, pensamos aquí en los territorios insulares o los territorios que abarcan las selvas del país. Pero también deberemos considerar la participación de las víctimas del conflicto armado interno. Por supuesto, como consecuencia de firma de acuerdos de paz, tendrá que preverse la circunscripción especial para las insurgencias que garantice su efectiva inclusión en el juego político de cara a lograr superar las causas que dieron origen y continuidad al conflicto armado colombiano. No obstante la necesidad de prever los casos en que haya necesidad de circunscripciones nacionales especiales, los partidos políticos tendrán en todo caso derecho a sus propios delegados, sin perder de vista la participación de otros sectores como el sindical, el femenino, los estudiantes, los viviendistas, los transportadores, o los artistas. Los movimientos de derechos humanos, los movimientos cívicos y regionales, o el ambientalista ¿no tendrían acaso que verse 70

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

representados en el diseño de país? ¿Cómo garantizar representación de los objetores de conciencia o de los movimientos que trabajan por la no discriminación por opciones sexuales? Tampoco se deberá dejar sin consideración que la forma de integración de la ANC sea proporcional a la población existente, en particular en su sector rural, de manera que se asegure el porcentaje correspondiente a las comunidades de campesinos, afrodescendientes e indígenas que allí viven. La primera dificultad con que nos encontramos deriva de un hecho poco controvertido: oficialmente no existen los campesinos como categoría social en las instituciones del Estado y la mayor parte de sus políticas públicas. No existe ningún tipo de censo de la población campesina, a pesar de ser esté un país cuyo territorio es mayoritariamente rural.102

Algunas consideraciones sobre un eventual temario Además de la mínima reflexión adelantada acerca de la conformación cuantitativa y cualitativa de una eventual ANC, quisiéramos dejar sentadas algunas consideraciones acerca del temario del ejercicio constituyente que proyectamos, en el entendido que sería muy prematuro establecer un temario definitivo pues los temas tendrán que ser acordados con el conjunto del movimiento social y popular colombiano, para lo cual será necesario convocar a las más variadas organizaciones sociales para que la propuesta sea cada vez más representativa. Sin embargo, debemos ir trabajando hacia la construcción de unos puntos mínimos que serán complementados a medida que se sistematicen los ejes programáticos de los sectores que se unirían en una sola propuesta y se pueda así consolidar un amplio proceso constituyente. Como fue dicho anteriormente, creemos que la alianza 102. Según las Naciones Unidas “el 75,5% de los municipios colombianos son rurales, en ellos vive el 31,6% de la población (no el 25%, según el Censo de 2005), representando el 94,4% del territorio.” Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo, 2011-2012.

71

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

entre el campesinado, los indígenas y el movimiento afrodescendiente es fundamental. Hay que construir confianza con esos sectores sobre el hecho de que los derechos otorgados con la Constitución del 91 no se verán afectados, al contrario, el objetivo deberá ser su ampliación. Lo mismo sucederá con la Carta de derechos del Título II y los mecanismos de participación del artículo 103 constitucional. Así como el repertorio de mecanismos de protección de tales derechos, los mecanismos de protección general y específica: la acción de tutela, la acción de cumplimiento y las acciones populares.

a este respecto? ¿Cuáles fueron los 100 puntos mínimos propuestos por las FARC? ¿Qué han propuesto las poblaciones rurales en el marco del proceso de Constituyentes por la Paz? ¿Los que han mandatado las Constituyentes sobre el Problema Agrario y Desarrollo rural señalan un camino en la conformación de una propuesta nacional? De la misma manera se debe estudiar lo que dice el Plan Nacional de Desarrollo del gobierno Santos, ¿acaso este permitirá el cumplimiento de lo que hasta ahora ha sido acordado?

En la construcción de un eventual temario es importante no perder de vista la observación formulada por varios analistas en el sentido que lo que ha sido pactado hasta ahora entre el Gobierno y las FARC no requiere de cambios constitucionales. Las medidas acordadas en la agenda de negociación se pueden formalizar por la vía legal, tanto en lo que se refiere a la política de desarrollo agrario integral, a la participación política, como a la solución al problema de las drogas ilícitas. El reto es transformar esas disposiciones legales en normas constitucionales. De la misma manera, el proceso de Constituyentes por la Paz a lo largo de los últimos tres años ha venido sancionando una serie de mandatos e iniciativas legislativas que han sido sistematizadas y constituyen un aporte a la agenda común que esta por ser recogida e igualmente sistematizada. Igual situación se presenta con los pliegos de la Cumbre Agraria.103 Algunos de sus temarios coinciden con la agenda desarrollada en la Habana pero la rebasan, como en el caso del punto “Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral”. En ese sentido es de vital importancia entender lo que se ha pactado hasta ahora en la Habana en relación al agro. ¿Cuáles son las salvedades 103. Véase el “Pliego de exigencias de la Cumbre Agraria: Mandatos para el buen vivir, por la reforma agraria estructural, la soberanía, le democracia con justicia social”, aprobado el 17 de marzo de 2015 por los sectores indígenas, afrodescendientes, campesinos y populares.

72

Puesto que las salvedades pendientes son lo que las FARC quisieran discutir en el marco de una ANC es importante citarlas:104 1. Latifundio y delimitación de la propiedad; 2. Freno a la extranjerización del territorio; 3. Extracción minero-energética y conflictos de uso de la tierra; 4. Regulación de la explotación del territorio para la generación de agro-combustibles; 5. Revisión y renegociación de los Tratados de Libre Comercio contra la economía; 6. Ajustes al Ordenamiento Territorial; 7. Financiación de la política de Desarrollo Rural y Agrario Integral;105 8. Cuantificación del Fondo de Tierras; 9. Creación del Consejo Nacional de la Tierra y el Territorio; 10. Definiciones sobre el derecho real de superficie. Como se puede observar estas salvedades implican reformas constitucionales. Ellas pueden ser el punto inicial en la construcción de una plataforma que visibilice al sector rural y que constituya al campesino como sujeto político. Todo eso sin desconocer las conquistas de las poblaciones indígenas y afrodescendientes. De la misma forma habrá que analizar lo planteado por el gobierno en relación a la llamada “paz territorial”, pues ella determinará la manera de implementación de lo acordado, es decir la manera como el Estado pretende hacer presencia en los territorios más afectados por el conflicto armado.

104. “Estas son las 28 salvedades [10 del primer punto, 14 del segundo y 4 del tercero] que de acuerdo a lo convenido por las partes, serán debatidas cuando estén agotados los seis puntos de la Agenda General y estas puedan arribar a la armonización de los temas que yacen en el “congelador”. De mantenerse el disenso, en alguno de los 28 temas antes de la firma del acuerdo final, existe la propuesta de las FARC que sea el soberano quien lo decida, en el marco de una Asamblea Nacional Constituyente.” Véase: “Los puntos pendientes de la negociación de paz”, Las2orillas, 24 de septiembre de 2014. 105. Entre otras cosas se establece que los territorios campesinos contarán con recursos de origen constitucional.

73

Por una constitución para la paz

De igual modo ocurre con los temas de Participación política (reforma política, reforma electoral y participación social) y solución al problema de las drogas ilícitas. Las salvedades acumuladas implican la necesidad de reformas constitucionales. En lo que hace al punto sobre la “Participación política: Apertura Democrática para la Construcción de la Paz”, las salvedades son:106 1. Reestructuración democrática del Estado y la reforma política en función de la expansión democrática. En esta encontramos también la necesidad de una reforma militar,107 una reforma económica y la reforma a la rama judicial. 2. Revisión, reforma y democratización del sistema político electoral. Es decir, la reforma electoral. En este punto encontramos también la creación de circunscripciones especiales para los campesinos. 3. Revisión y reforma de mecanismos de participación ciudadana (ley 134 de 1994) en lo concerniente a la eliminación de restricciones y limitaciones y al mayor reconocimiento de la iniciativa popular. 4. Proscripción del tratamiento militar a la movilización y la protesta. 5. Elección popular de los organismos de control de la Procuraduría y la Contraloría; Fiscalía General y la Defensoría del Pueblo, con base en propuestas programáticas. 6. Participación ciudadana en la definición de políticas de interés nacional, tales como las relaciones exteriores, la seguridad y defensa nacional o la administración de justicia.

106. Se menciona solamente la primera frase de cada una de las salvedades. El resto puede encontrarse en: “Los puntos pendientes de la negociación de paz”, Las2orillas, 24 de septiembre de 2014. 107. Sobre esta reforma cabe destacar que ella es imprescindible en un escenario de post conflicto. Como señalamos arriba la ANC de 1991 no tomó ninguna decisión al respecto y mantuvo el statu quo frente al tema de la fuerza pública. Cf. Cabarcas Maciá, G. (2011).

74

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

7. Democratización del acceso al espacio radioeléctrico, la información y la comunicación, que impida la monopolización de los medios masivos de comunicación. 8. Ordenamiento territorial y estímulo a la participación de las regiones, los entes territoriales y los territorios. 9. Participación y control social y popular en el proceso de la política pública y de la planeación y, en especial, de la política económica, en los niveles nacional, regional, departamental y municipal. 10. Participación social y popular en los organismos del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS, y de la Junta Directiva del Banco de la República. 11. Democratización y garantías de participación, reordenamiento territorial y descentralización para la justicia social urbana. 12. Reconocimiento de derechos políticos que garanticen la participación política y social de comunidades campesinas, indígenas y afro descendientes, así como de otros sectores sociales excluidos, extendiendo la consulta previa y estableciendo del Poder Popular. 13. Participación social y popular en procesos de integración de Nuestra América, especialmente en la CELAC y la UNASUR. 14. Control social y popular y veeduría ciudadana sobre los tratados y acuerdos suscritos por el Estado colombiano, que incluya la denuncia de tratados y convenios suscritos por el Estado colombiano. Y en cuanto al acuerdo en el tema de “Solución al problema de las Drogas Ilícitas”, las salvedades no son menos importantes si se considera que toca la política criminal y el sistema de salud pública: 1. 75

Por una constitución para la paz

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Nueva política criminal;108 2. Suspensión inmediata de las aspersiones aéreas con glifosato y reparación integral de sus víctimas; 3. Frente al punto 4.2: Reconociendo la importancia de lo acordado en este subpunto, las FARC-EP consideran necesario concretar el compromiso de transformación estructural del sistema de salud pública, que permita encuadrar el desarrollo del programa y de los planes; 4. Frente al punto 4.3: realización de una Conferencia Nacional sobre política soberana de lucha contra las drogas.

una propuesta alternativa de país. Es decir una nueva constitución no solamente para modificar las instituciones y poder llevar a cabo las transformaciones estructurales que el pueblo colombiano necesita, sino también para poder llegar a ser una alternativa real de poder.

Ir más allá de la Asamblea Constituyente En el último apartado solo hemos hecho relación a aquellos temas que requerirían de una nueva constitución derivados de las conversaciones de Paz en la Habana. Las tareas del movimiento social y popular en torno al proceso constituyente van más allá puesto que el proceso constituyente no se agota en la Asamblea Nacional Constituyente que proponemos. A pesar de que el texto constitucional sea importante para introducir las normas que permitirán un cambio estructural y la consolidación de la paz en Colombia, también es claro que una nueva constitución no será la panacea. Es decir, una nueva constitución no traerá inmediatamente las transformaciones que el pueblo colombiano necesita, ni mucho menos traerá el socialismo. Una nueva constitución es un paso más hacia un proyecto estratégico que deberá ser construido con el conjunto de las agrupaciones que conforman el campo popular y la izquierda colombiana. El Equipo de Constituyentes por la Paz, además de desligar la ANC del tema de la refrendación y de insistir que la agenda social no se reduce a la agenda de la Habana, concuerda con lo señalado por varios comentaristas en el sentido de que hay que pensar también en un proceso post constituyente, lo que en resumidas cuentas significa definir un horizonte, pensar en un proyecto estratégico de más largo plazo que logre consolidar la paz con justicia social y ambiental en Colombia: 108. Parte del punto dice: “Las FARC-EP insisten en la conformación de la “Comisión para el diseño de una política nacional antidrogas democrática y participativa”, con grupos de trabajo de académicos y expertos que formule los lineamientos generales para esa nueva política criminal del Estado en esta materia.”

76

77

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

Fuentes y Bibliografía ACNUR. (19 de Junio de 2013). Un nuevo informe de ACNUR destaca que el desplazamiento forzado es el mayor de los últimos 18 años. Alcaldía de Bogotá. (2015). Acto Legislativo 1 de 1986. Arango, R. (s.f.). Sustitución del Estado Social de Derecho por un Estado Fiscal. (G. y. Facultad de Finanzas, Ed.) Revista Zero. Arenas, J. (1990). Paz. Amigos y Enemigos. Bogotá: La Oveja Negra. Caballero Argáez C., Pachón Buitrago, M.; Posada Carbó, E. (Comp.). Cincuenta años de regreso a la democracia. Nuevas miradas a la relevancia histórica del Frente Nacional. Bogotá́: Universidad de los Andes, Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo: Ediciones Uniandes, 2012. Banco de la República. (2015). Miembros de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Banco de la República. (2015). Población colombiana. Cabarcas Maciá, Gina. Militares, política y derecho. Sobre los silencios de la constituyente de 1991, Universidad de los Andes, 2011. Cámara de Representantes. (2015). Acto Legislativo 1 de 1979. Cámara de Representantes. (2015). Acto Legislativo 2 de 1977. Cámara de Representantes. (2015). Decreto 927 de 1990. Cámara de Representantes. (2015). Decreto legislativo 1923 de 1978. Cámara de Representantes. (2015). Ley 37 de 1981. Cámara de Representantes. (24 de Mayo de 1990). Sentencia 59 de 1990. Colombiainfo. (2015). Dos Reformas Fallidas. Correa R, J. P. (2014). La precariedad de los derechos sociales de la

79

Por una constitución para la paz

población desplazada en un contexto de sostenibilidad fiscal. Analecta Política, 4 número (7). Corte Constitucional. (22 de Enero de 2004). Sentencia T-025. Corte Constitucional. (9 de Diciembre de 2003). Sentencia 1200. Corte Constitucional. (9 de Julio de 2003). Sentencia C-551. Corte Constitucional. (26 de Febrero de 2010). Sentencia C-141. DANE. (21 de Julio de 2011). Visor: Proyecciones de población total por sexo y grupos de edad de 0 hasta 80 y más años (2005 - 2020). DANE. (13 de Mayo de 2015). Población de hoy. Datosmacro.com. (2013). Crece la población en Ecuador en 254.000 personas. El País. (31 de Agosto de 2013). Mecánica Política. García Linera, A. (2009). La potencia plebeya: Acción colectiva e identidades indígenas, obreras y populares en Bolivia. Bogotá: Siglo del Hombre. Gutiérrez-Sanín, F. “La Constitución de 1991 como pacto de paz: discutiendo las anomalías”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2011, 13,(1). Hernández, Andrés, J. Colombia Internacional 79, Septiembre a Diciembre de 2003. Hernández, J. G. (Julio de 2001) Diez años de renovación democrática. Revista Foro, N° 41, Julio. Instituto Nacional de Estadística. (2015). Bolivia: población total proyectada, por área y sexo, según años terminados en 0 y 5, 2000-2030. Jimeno, R. “Pacto de élites para una negociación sostenible: Plan Colombia II”, El Espectador, 14 de junio de 2015. Jiménez, A. C. (Septiembre de 2006). Momentos, escenarios y sujetos de la Producción Constituyente. Jiménez M, A. C. (2008). Tercer escenario: La Asamblea Nacional Constituyente, discusión política concertada. En A. C. Jiménez M, Democracia y neoliberalismo. Divergencias y convergencias en la construcción

80

Hacia la Asamblea Nacional Constituyente

de la Carta Política colombiana de 1991. La Carreta Editores. Leal Buitrago, F. (2011) La seguridad en la Constitución de 1991. Revista Foro, Constitución 20 años: el camino recorrido, N° 74-75. López, T. “Los puntos pendientes de la negociación de paz”, Las2orillas, 24 de septiembre de 2014. Llano Ángel, H. (2011). La Carta del 91: ¿un consenso constitucional ficticio? Criterio Jurídico, 1(5). Tomado de (http://hdl.handle. net/11522/2299). Medina, M. (2011). 2011: 20 años de una Constitución, 200 años de constitucionalismo republicano, Razón Pública, 19 de diciembre. Mesa Cuadros, G. (2013). Derechos ambientales en perspectiva de integralidad (Tercera edición). Bogotá: Instituto Unidad de Investigaciones “Gerardo Molina”- UNIJUS. Misión de Observación Electoral Unión Europea. (Septiembre de 2006). Elecciones a la Asamblea Constituyente y Referéndum sobre las Autonomías Departamentales. Misión de Observación Electoral Unión Europea. (26 de Abril de 2009). Ecuador Informe Final Elecciones Presidenciales y para la Asamblea Nacional. Novoa, A. (17 de Junio de 2011). En 20 años de la Constitución se han hecho 29 reformas. Observatorio de territorios étnicos y campesinos (2012). Editorial: 20 años de la Constitución Política de 1991: ¿Cómo van las cosas? Organización de Estados Americanos. (26 de Marzo de 2007). Informe de la Misión de Observación Electoral Bolivia Elecciones Asamblea Constituyente y Referendo Vinculante. Orlando Melo, J. (2011) Éxitos y debilidades de la Constitución de 1991, Razón Pública, 23 de mayo. Paredes, C. (8 de Julio de 2008). Las 26 Reformas a la Constitución de 1991. Perry, G. (2011). La Constitución de 1991 y el Desarrollo Económico Y Social. Foro Económico. Un Blog de economía bastante racional. Presidencia de la República. (2015). Julio César Turbay Ayala.

81

Por una constitución para la paz

Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. (2011-2012). Hechos de Paz. Quintero Ramírez, O. A. (2002). Sociología e Historia del movimiento estudiantil por la Asamblea Constituyente de 1991. Revista Colombiana de Sociología, VII (1), 126-151. Rodríguez R, David. (20 de Noviembre de 2013). Entre memoria e historia: relatos sobre la Asamblea Nacional Constituyente, una mirada de larga duración. Pensamiento Jurídico; núm. 38. Roll, D. (2002) Democratización y partidos políticos. Una omisión del constituyente del 91. Pensamiento Jurídico, Constitución del 91, N° 15. Sandoval, M. J. (2011). La economía de la Constitución Política y la política económica neoliberal: 20 años de contradicción. Revista Foro, Constitución 20 años: el camino recorrido, N° 74-75. Santamaría, R. y Silva; Gabriel. Proceso político en Colombia: del Frente Nacional a la Apertura Democrática. Bogotá, Colombia: Fondo Editorial CEREC, 1984 Taborda Ocampo, F.; Londoño, S. (Septiembre de 2011). Algunos retos de los grupos étnicos en los 20 años de la constitución. Revista Foro, Constitución 20 años: el camino recorrido, N° 74-75. Universidad de los Andes. (11 de Junio de 2011). Constitución de 1991: Logros y Pendientes. Urrutia, M. (10 de Abril de 2002). Una visión alternativa: la política monetaria y cambiaria en la última década. Borradores de economía, Subgerencia de Estudios Económicos, No. 207. Valencia Villa, H. (2010) Cartas de batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano. Bogotá: Panamericana Editorial. Velásquez, F. (julio de 2001). Ordenamiento territorial y descentralización: un paso adelante, dos atrás. Revista Foro, N° 41. Velásquez F. (2014). Dos décadas de participación ciudadana en Colombia: la ley 134 de 1994 al banquillo. Razón Pública, 23 de febrero. Wilde, A. (1982) La quiebra de la democracia en Colombia: conversaciones de caballeros. Bogotá: Ediciones Tercer Mundo.

82

Constituyentes por la Paz con Justicia Social Equipo Nacional Dinamizador Bogotá, octubre de 2015