José Luis Ramírez Ortiz Xermán Varela Castejón CUESTIONARIO SOBRE PROBLEMÁTICA DEL SERVICIO DE GUARDIA Y LA ACTIVIDAD DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

José Luis Ramírez Ortiz, Magistrado Juzgado Penal 27 Barcelona Xermán Varela Castejón, Magistrado Juzgado Instrucción 2 Pontevedra

Primer bloque: Generalidades. Concepto y fundamento del servicio de guardia. 1. Con carácter general, ¿qué funciones definen, en tu opinión, el servicio de guardia, y, en consecuencia, qué principios deben presidir la actuación de los Juzgados que lo prestan? Una de las primeras disposiciones que nuestro ordenamiento jurídico dedicó al servicio de guardia de los Juzgados fue la Real Orden de 29 de diciembre de 1857 (Gaceta de Madrid de 3 de enero de 1858). La misma partía de la conveniencia de disponer de modo permanente de un Juez con la doble finalidad de que pudiera impetrarse en todo momento el auxilio judicial y de evitar la “pérdida irreparable de tiempo en la formación de las primeras diligencias de una causa, sin perjuicio de pasarlas luego al Juzgado correspondiente”. A tal efecto, se ordenó establecer un servicio de guardia nocturna por turno entre los Jueces de Primera Instancia en que hubiera más de un Juzgado, integrado por un Juez, un Escribano y dos Alguaciles, “determinándose de antemano la casa en que se sitúe la guardia, y poniéndolo en conocimiento del Gobernador de la Provincia para que éste lo avise a sus dependientes y ponga en noticia del vecindario”. Es obvio que poco tiene que ver una Administración de Justicia en gradual fuga de la caótica organización y arbitrarios principios propios del sistema del Antiguo Régimen con la situación vigente. Sin embargo, la referencia es conveniente por cuanto si cotejamos el contenido de dicha disposición con la normativa vigente (Reglamento 1/2005, de 15

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de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, BOE 27.9.05), nos encontramos con tres similitudes: a) En primer lugar, el carácter infralegal de la regulación. b) En segundo lugar, la dualidad de funciones propias del servicio de guardia, pues “la formación de las primeras diligencias de una causa”, no denota necesariamente las correspondientes al orden penal. Es ilustrativa, en este sentido, la Exposición de Motivos del Reglamento 1/2005, cuando indica, en el apartado V: “Como no podía ser de otra manera, el servicio de guardia se configura sobre los Juzgados de Instrucción, por entenderse que son los asuntos propios de la instrucción criminal los que el servicio de guardia ha de atender de modo preferente, pero

sin

olvidar

que

se

le

pueden

atribuir

otros

cometidos

jurisdiccionales, e incluso servicios de carácter gubernativo...”. c) Finalmente, y aquí parece radicar el fundamento de esta dualidad funcional, la concreta naturaleza de la materia sobre la que versa la actividad que se pretende promover, caracterizada por la relevancia de los bienes y valores en lid, y el carácter urgente e inaplazable de la actuación concreta de que se trate, lo que exigiría una respuesta que, por el ámbito sobre el que recae, sólo la jurisdicción puede dar. Ahora bien, el presupuesto que justifica la intervención del Juzgado de Guardia (el carácter urgente e inaplazable de la materia) no debe determinar la índole de la respuesta (el espacio jurisdiccional es un espacio de reflexión, no de decisiones precipitadas). 2. ¿Tiene el servicio de guardia naturaleza exclusivamente penal?

En

relación con lo anterior, partiendo del artículo 42 del Reglamento 1/2005, los cometidos del servicio de guardia pueden clasificarse del siguiente modo: a) Funciones puramente gubernativas o de registro: La recepción e incoación, en su caso, de los procesos correspondientes a los atestados, denuncias y querellas que se presenten durante el tiempo de la guardia, así como la recepción de escritos. Del mismo modo, las Juntas de Jueces pueden encomendar al Juzgado en funciones de

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guardia la atención de aquellos servicios comunes de carácter gubernativo que exijan una prestación continuada. b) Adopción de diligencias y medidas urgentes en causas penales: entre ellas, las medidas cautelares de protección a la víctima, y la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial. c) Tramitación y resolución de determinados procesos penales: La celebración de los JIF y de las DU y otras actuaciones que el Título III del Libro IV LECR atribuye al Juez de Guardia. d) Funciones por sustitución: d1.- De los Juzgados de Menores; d2.- De los JVM; d3.- De los Jueces Decanos; d4.- De los Registros Civiles; d5.- De los Juzgados de lo Contencioso; d6.- De los JVP; d7.- La práctica de cualesquiera otras actuaciones de carácter urgente o inaplazable de entre las que la ley atribuye a los Juzgados de Instrucción y a los JVM. Entre las primeras, destacan la autorización para la extracción y transplante de órganos, y determinadas actuaciones en materia de extranjería, retornos e internamientos. 3. ¿Debe el Juzgado de Guardia dar respuesta de fondo a todas las peticiones que se le presenten o puede invocar otras razones para eludir entrar en el fondo? ¿Es la falta de jurisdicción una de esas razones? ¿Y la falta de competencia objetiva? ¿Y la ausencia de competencia territorial? El artículo 117.4 CE señala “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior (ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado) y las que expresamente le sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho”. Del precepto se desprende, por tanto, un principio estructural básico: el Estado de derecho es, como ha dicho ZAGREBELSKY, enemigo de los excesos, esto es, del uso “no regulado” del poder. Toda actuación judicial que suponga una intervención sin respaldo normativo o por sustitución de los poderes competentes (singularmente, Administración), plantea graves problemas de legitimidad democrática, implica desconocer los límites que la Constitución impone al ejercicio del poder. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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El Tribunal Constitucional viene declarando desde la STC 101/1984, de 8 de noviembre, que las reglas atributivas de competencia a los órganos judiciales deben estar contenidas en normas con rango de ley, como resulta inequívocamente del artículo 24.2 CE, que menciona entre los derechos fundamentales el “derecho al juez predeterminado por la ley”. De todo ello se infiere que el Juzgado de Guardia no debe dar respuesta fondo a todas las peticiones que se le presenten. La falta de jurisdicción o la ausencia de competencia objetiva son motivos que permiten inadmitir a limine una pretensión. La falta de competencia territorial, por el contrario, de concurrir los presupuestos de urgencia e inaplazabilidad, no constituye un motivo para eludir entrar en el fondo. Desde otra perspectiva, y admitiendo la conveniencia de la creación y mantenimiento de un instrumento jurisdiccional que responda con cierta inmediatez a determinados requerimientos, el problema sobreviene

cuando,

tal

y

como

sucede

en

las

sociedades

contemporáneas, se produce la retirada de la función social del Estado y su sustitución por el Estado de la seguridad personal (el tránsito del Estado social al Estado penal, como se ha dicho plásticamente), lo que se traduce en el reenvío de la solución de múltiples problemas sociales a la jurisdicción, especialmente la penal y, más típicamente, al servicio de guardia. Ello sobrecarga, a riesgo de cortocircuitarlo, al sistema judicial, ya que, además, no se le dota previamente de medios, ni es objeto de modernización. En la misma dirección, el desplazamiento a la jurisdicción de guardia del centro de hipotética solución de problemas, conlleva el desplazamiento de las responsabilidades exigibles, con lo que la atención pasa a focalizarse en los Jueces a los que se presenta como “colectivo poco fiable que adopta, con frecuencia, decisiones alejadas del sentido común”, como pone de relieve DÍEZ RIPOLLÉS, y, por tanto, requerido de fiscalización para que adopte decisiones aceptables para la “opinión publicada”, concepto no equivalente necesariamente al de “opinión pública”.

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En este contexto, de inexorable crecimiento de las funciones del Juzgado de Guardia, y de presión sobre la decisión que debe adoptar el Juez, debe recordarse una vez más que el rasgo verdaderamente característico de la función jurisdiccional en un Estado Constitucional, aquello que específicamente singulariza al Juez y lo distingue de las diversas tipologías existentes de funcionarios públicos, es la de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. La garantía jurisdiccional, de ser un dispositivo propio del sistema penal, ha pasado a convertirse en una categoría central del orden jurídico en su conjunto. De ahí que cualquier lectura que se haga de las funciones que corresponden al Juez de Guardia no pueda, o no deba, prescindir de este enfoque cediendo a consideraciones puramente burocráticas o funcionalistas.

Tal

vez,

la

atribución

de

numerosas

funciones

extrapenales a los Juzgados de Guardia, partiendo de que éstos serán Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, esto es, servidos por Jueces cuya relación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado suele ser estrecha, lo que genera hábitos más acordes con las exigencias securitarias que con las típicamente garantistas, no sea fruto de una decisión inocente. En todo caso, razón de más para fomentar una cultura garantista. 4. Enumera algunos casos en los que has considerado que la actuación solicitada excedía de los cometidos del Juzgado de Guardia. En tales casos, ¿cómo has registrado la petición, qué tipo procedimental has incoado y

qué respuesta has dado? Hay múltiples ejemplos,

fundamentalmente relacionados, directa o indirectamente, con la seguridad ciudadana en sentido amplio: solicitudes de autorización judicial efectuadas por la policía o por el cuerpo de bomberos para entrar en un domicilio en el que es patente que existe una peligrosa fuga de agua no encontrándose los moradores en su interior, solicitudes de facultativos de que se interne urgentemente por motivos psiquiátricos a pacientes que no están en condiciones de decidirlo por sí, etc. Se plantea un problema en cuanto al registro de la solicitud y el tipo procedimental a incoar. Es tradicional, con fundamento en los artículos 269 in fine y 313 LECR, incoar Diligencias Indeterminadas, pues para JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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“abstenerse” de un procedimiento es necesario dictar una resolución, resolución que sólo puede recaer en el marco de un expediente judicial, de tal manera que, en ausencia de regulación legal, se suele acudir a la referida ficción procedimental. Ello plantea problemas de legalidad procesal lo que da lugar a respuestas jurisdiccionales diversas (Vg. En cuanto al régimen de recursos, hay Audiencias Provinciales que no admiten la apelación; otras, ni siquiera la reforma, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pueda incurrir el Juez que inadmita una solicitud que debiera haber dado lugar a un proceso penal; otras, entienden aplicable el artículo 766 LECR). 5. ¿Cuál es el horario de los órganos jurisdiccionales? a) Audiencia pública: Artículo 186 LOPJ: Los Juzgados y Tribunales celebrarán audiencia pública todos los días hábiles para la práctica de pruebas, las vistas de los pleitos y causas, la publicación de las sentencias dictadas y demás actos que señale la ley. Artículo 188: Los Jueces y Presidentes de las Audiencias y Tribunales, dentro de los límites fijados por el CGPJ, señalarán las horas de audiencia pública que sean necesarias para garantizar que la tramitación de los procesos se produzca sin indebidas dilaciones. Artículo 189: Los Jueces y Magistrados, Presidentes, Secretarios Judiciales y demás personal al servicio de la Administración de Justicia deberán ejercer su actividad respectiva en los términos que exijan las necesidades del servicio, sin perjuicio de respetar el horario establecido. Artículo 10 Reglamento 1/2005: El límite mínimo de audiencia pública será el de cuatro horas durante todos los días hábiles. b) Días y horas hábiles: Artículo 182: Son inhábiles, a efectos procesales, los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva CA o localidad. Son horas hábiles desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la ley disponga lo contrario. Artículo 183: Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. Artículo 184: Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, todos los días del año y todas las horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales, sin necesidad de habilitación JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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especial. ¿Cuál es el horario de prestación del servicio de guardia? De los artículos 50 y ss del Reglamento 1/2005 de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales resulta, a los efectos que nos ocupan, tres tipologías de prestación del servicio de guardia: a) Partidos judiciales con treinta y tres o más Juzgados de Instrucción. En estos casos, el servicio da comienzo a las 9:00 horas de cada día, prolongándose de modo ininterrumpido durante 24 horas; b) Juzgados únicos y Juzgados mixtos en Partidos Judiciales con tres o menos. El servicio de guardia será permanente y se prestará durante la jornada diaria de trabajo; y, c) Demás Juzgados. El servicio se presta con periodicidad semanal, en régimen de jornada partida, de 9 a 14 horas en horario de mañana y de 17 a 20 horas en sesión de tarde, de lunes a sábado, prestándose el servicio en domingos y festivos de 10 a 14 horas. ¿En qué se diferencia el régimen de disponibilidad del de presencia? El régimen de presencia exige la concurrencia física del Juez al órgano. El régimen de disponibilidad, la continua localización para atender puntualmente a cualesquiera incidencias propias del servicio de guardia que pudieren suscitarse. Si se comunica a las 14:00 horas la puesta a disposición de un detenido ¿qué haces?, y ¿si es a las 19:00 horas?, y ¿a las 3:00 de la mañana?

Dado que el servicio de guardia tiene, entre otros objetos,

“la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial” (artículo 42 Reglamento 1/2005), el detenido tiene derecho, como mínimo, a ser puesto a disposición judicial dentro del período de guardia de cada Juzgado, en función de su tipología. Si se comunica que un detenido ha presentado un Habeas Corpus a las 18:00 horas, ¿crees que debemos acudir? La solicitud implica la puesta a disposición judicial inmediata. Por tanto, salvo que concurra causa justificada, debemos acudir. 6. ¿Cuál crees que debe ser el papel del Ministerio Fiscal en el servicio de guardia? Teniendo en cuenta las funciones que la CE y EOMF atribuyen al Ministerio Público, y, especialmente, en el ámbito penal, el contenido de las Instrucciones 1/2008 de la Fiscalía General del Estado, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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y 2/2008, sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción, lo exigible sería su asistencia personal en términos análogos a los del Juez. ¿Cuál es en la práctica el papel que desempeña, según tu experiencia personal? Dependerá de la organización de cada Fiscalía, si bien, por lo general, en los pueblos su asistencia suele limitarse a los casos en los que es previamente “avisado” por el Juzgado de Guardia para asistir a alguna de las diligencias para cuya práctica su presencia es inexcusable (comparecencias del artículo 505 o 544 ter LECR). Ello puede plantear problemas cuando el Juez de Guardia no considera procedente convocar la comparecencia de prisión, deja en libertad a un sujeto y el Ministerio Público no llega a tener conocimiento de dicha circunstancia, siendo así que, de haber sabido que el Juez no iba a convocar la comparecencia, hubiera solicitado su convocatoria. El denominado “caso Sant Boi” es paradigmático de esta situación y también de la influencia de los medios de comunicación sobre la actuación del Ministerio Fiscal. Contrasta con esta situación la de la de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, donde varios fiscales atienden las incidencias de cada Juzgado.

Contenido: Competencias del servicio de guardia (análisis del artículo 42 del Reglamento 1/2005 y normativa dispersa que atribuye funciones a los Juzgados de Guardia). El principio de legalidad en la atribución competencial. 7. Además del artículo 42 del Reglamento 1/2005, ¿qué otras normas has manejado para conocer la competencia del Juzgado de Guardia o su régimen de funcionamiento? Normas diversas de derecho procesal y sustantivo (fundamentalmente, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de “habeas corpus”, Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, Ley 30/1979, de 27 de octubre de extracción y transplante de órganos y su reglamento aprobado por RD 2070/1999, de 30 de diciembre, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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autonomía del paciente, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal del menor y su reglamento aprobado por RD 1774/2004, Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria y su reglamento, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero, y Ley del Registro Civil), normas de reparto aprobadas por Juntas de Jueces y, en determinados casos, los acuerdos de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia. 8. ¿Crees que las normas reguladoras de la competencia del Juzgado del Guardia deben sujetarse al principio de reserva de Ley, o se trata de disposiciones meramente gubernativas? Con arreglo a lo indicado en la respuesta a la pregunta 3, rige el principio de reserva de Ley. No se trata de disposiciones meramente gubernativas cuando los Juzgados de Guardia actúan en funciones de sustitución de órganos pertenecientes a otros órdenes jurisdiccionales, lo que sin duda afecta al derecho al Juez predeterminado por la ley. 9. ¿Ha dictado la Sala de Gobierno de algún TSJ en cuyo territorio ejercieras, normas que afectaran al Servicio de Guardia? ¿Y las Juntas de

Jueces

en

las

que

participaras?

Casuística.

Un

ejemplo

paradigmático: En el ámbito de Cataluña el Acuerdo del Pleno de la Sala de Gobierno del TSJ de 31 de mayo de 2005, que contiene las líneas básicas a tener en cuenta por parte de las Juntas de Jueces en la adaptación de los protocolos de coordinación entre el Juzgado de Guardia, el JVM y la Policía Judicial, se indica, de un lado, en el apartado 1º, que “los detenidos por hechos que sean competencia del JVM deberán presentarse ante el JVM por parte de la Policía a las 9:00 horas de cada día hábil, salvo circunstancias excepcionales”. En casos excepcionales, podrán presentarse ante el JVM hasta las 12:00 horas, momento a partir del cual “a fin de evitar que el JVM deba prolongar su jornada más allá de sus horas de audiencia”, se presentarán ante el Juzgado de Guardia, que “deberá resolver la situación personal del detenido y sobre las medidas de protección, actuando en sustitución del JVM”. De otro lado, en el apartado 6º se indica que “En aquellos partidos judiciales en que las Juntas de Jueces hayan acordado que los JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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detenidos por violencia sobre la mujer se presenten ante el Juzgado de Guardia en uno o varios días hábiles, dichos días deberán quedar predeterminados por acuerdo de las Juntas de Jueces y serán un día intersemanal en los Juzgados de Instrucción y dos días intersemanales en los Juzgados mixtos. En los referidos días, el Juzgado de Guardia actuará en sustitución del JVM en lo que respecta a la presentación de detenidos, resolución de la situación personal de los mismos y de las solicitudes de las órdenes de protección en relación con dichos detenidos”. Son dos, por tanto, las cuestiones a tratar. En primer lugar, la actuación de los Juzgados de Guardia en sustitución de los JVM a partir de las 12 de la mañana en días hábiles, y en días inhábiles; y, en segundo lugar, la actuación de los Juzgados de Guardia en sustitución de los JVM en días hábiles, por haberse acordado así por las Juntas de Jueces con aprobación de la Sala de Gobierno. Con carácter previo, conviene, no obstante, recordar el régimen vigente en materia de intervención de los Juzgados de Guardia. Así, el artículo 87 ter LOPJ señala que en materia de adopción de órdenes de protección de las víctimas, son competentes los JVM “sin perjuicio de las competencias atribuidas a los Juzgados de Guardia”. Tales competencias se contienen en el Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, cuyo 42.4 del Reglamento 1/2005, señala que “También será objeto del servicio de guardia la regularización de la situación personal de quienes sean detenidos por su presunta participación en delitos cuya instrucción sea competencia de los JVM y la resolución de las solicitudes de adopción de las órdenes de protección de las víctimas de los mismos, siempre que dichas solicitudes se presenten y los detenidos sean puestos a disposición judicial fuera de las horas de audiencia de idchos Juzgados. A estos efectos, el Juez de Instrucción que atienda el servicio de guardia actuará en sustitución del correspondiente Juez de VM. Adoptada la decisión que proceda, el Juez de Instrucción en funciones de guardia remitirá lo actuado al órgano competente y pondrá a su disposición, en su caso, al imputado.”

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Actuación de los Juzgados de Guardia en sustitución de los JVM exclusivos y no exclusivos a partir de las 12 de la mañana en días hábiles, y en todos los días inhábiles. Es claro que en días inhábiles el Juzgado de de Guardia habrá de asumir las competencias contempladas en el artículo 42.4 del Reglamento

1/2005,

pues

en

tales

días

no

está

previsto

el

funcionamiento de los JVM para los que no se ha previsto un sistema de guardias. Sin embargo, es cuestionable que pueda acordarse por las Juntas de Jueces y la Sala de Gobierno que a partir de las 12:00 horas en los días hábiles deban los Juzgados de Guardia asumir el conocimiento de las actuaciones a que se refiere el artículo 42.4, por cuanto dicho precepto limita la atribución del conocimiento de las mismas a los casos en que “dichas solicitudes se presenten y los detenidos sean puestos a disposición judicial fuera de las horas de audiencia de los Juzgados”. Es cuestionable, como decimos, a menos que se considere que, de modo generalizado, a partir de las 12:00 horas los JVM están fuera del horario de audiencias, lo que no es coherente con las previsiones contenidas en el acuerdo de 31 de mayo de 2005, que persigue mediante esta medida que los JVM puedan celebrar, sin las alteraciones derivadas de las presentación de detenidos o la recepción de órdenes de protección, sus señalamientos sin riesgo de suspensión. Cabe entonces entender que, en tal caso, se aplican reglas de sustitución interna entre los titulares de los órganos jurisdiccionales, de tal modo que, dada la incompatibilidad de señalamientos, no pudiendo el Juez de VM atender al mismo tiempo un señalamiento previo y la puesta a disposición del detenido, le sustituiría el Juzgado de Guardia. Sin embargo, como resulta evidente, no se trata de un supuesto de sustitución de los Titulares de los Órganos Judiciales, mecanismo regulado en los artículos 207 y ss LOPJ, sino de un instrumento a través del cual a partir de determinada hora la competencia objetiva de un órgano jurisdiccional es asumida por otro distinto. Por último, conviene poner de relieve que la consolidación de la situación cuestiona también el carácter puntual y excepcional del JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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régimen de sustituciones, pues, como se ha dicho, ha venido a consolidarse la regla de que a partir de las 12:00 de la mañana durante los días hábiles se produce un desplazamiento de la competencia objetiva de los JVM en favor de los Juzgados de Guardia en relación con los extremos contenidos en el artículo 42.4 del reglamento examinado, situación que puede tildarse de estructural. Actuación de los Juzgados de Instrucción de Guardia en sustitución de los JVM no exclusivos en determinados días hábiles. Dando un paso más, y sobre la base del apartado 6º del Acuerdo del Pleno de 31 de mayo de 2005, se ha adoptado la determinación de que los Juzgados de Instrucción de Guardia sustituyan a los JVM no exclusivos, en determinados días hábiles. Como puede advertirse, aquí también existen problemas de compatibilidad de tales acuerdos con el artículo 42.4 del Reglamento 1/2005, por cuanto dicho precepto limita la atribución del conocimiento de asuntos propios del JVM a los casos en que “dichas solicitudes se presenten y los detenidos sean puestos a disposición judicial fuera de las horas de audiencia de los Juzgados”. Valoración de la situación. En el estado actual de la cuestión, en la mayoría de los partidos judiciales en los que coexisten JVM no exclusivos y Juzgados de Instrucción, los Juzgados de Guardia instruyen en parte y en gran parte de los casos concluyen la instrucción de causas por delitos cuya instrucción reserva la LOPJ a los JVM, los días inhábiles (sábados, domingos y festivos), los jueves a lo largo de todo el día, y los lunes, martes, miércoles y viernes de 12.00 en adelante. De otra parte, en los partidos judiciales en los que no existe separación de jurisdicciones en el orden civil y penal, los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción en funciones de Guardia instruyen instruyen en parte y en gran parte de los casos concluyen la instrucción de causas por delitos cuya instrucción reserva la LOPJ a los JVM (principalmente, en el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos), los días inhábiles (sábados, domingos y

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festivos), los martes y jueves a lo largo de todo el día, y los lunes, miércoles y viernes de 12.00 en adelante. Desde un punto de vista constitucional debe resaltarse que tales medidas podrían afectar al derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley, que exige, como es sabido, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica y que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, pues a través de actos particulares de naturaleza administrativa se opera el desplazamiento de competencias propias de los JVM a los Juzgados de Guardia. Tales acuerdos también podrían afectar al principio de reserva de Ley, como es natural. Y, en cualquier caso, presentarían problemas de compatibilidad con el artículo 42.4 del Reglamento 1/2005, al afectar al principio de inderogabilidad singular de las disposiciones reglamentarias. Podría sostenerse, en contra de lo expuesto, que no se trata de que los Juzgados no especializados asuman el conocimiento de las competencias previstas en el artículo 87 ter LOPJ a partir de las 12:00 en los días hábiles y uno o dos días intersemanales, sino de que asuman con exclusividad actuaciones urgentes de los JVM que son perfectamente compatibles con el ámbito de actuación de los Juzgados de Guardia. Sin embargo, frente a tal argumentación puede hacerse dos observaciones: 1º) El Juzgado de Guardia tiene, por definición, reservado su ámbito de actuación en sustitución de otros Juzgados (no sólo respecto de los JVM, sino, en su caso, respecto de los Juzgados de Menores, Juzgados Civiles, y contencioso-administrativos) a los períodos de inhabilidad así como los que se encuentren fuera del horario de audiencias de aquéllos que deban ser sustituidos, lo que no sucede en el caso que nos ocupa. 2º) Si se tiene en cuenta que, por lo general, la instrucción de las causas a que se refiere el artículo 87 ter LOPJ suele simplificarse de facto a la toma

de declaración

de

denunciante e

imputado,

reconocimiento forense de la víctima y, en algunos casos, a la práctica de declaraciones testificales, no puede razonablemente sostenerse que JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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los Juzgados de Guardia se limitan a adoptar, cuando “sustituyen” a los JVM, medidas de carácter urgente o inaplazable, pues, si para resolver una orden de protección conviene disponer de los máximos elementos de juicio posibles, lo habitual (y así se observa en la práctica diaria) será que, recibido por el Juzgado de Guardia un atestado sobre delito de competencia del JVM que contenga una petición de orden de protección, se practiquen todas las diligencias posibles (a tal fin, se suele recibir “atestado rápido” que contiene las citaciones policiales de todas las personas implicadas en el hecho, que se presentarán en el Juzgado de Guardia), de tal modo que, en el fondo, es el Juzgado de Guardia, en los períodos en que opera como JVM, quien instruye la causa, concluyendo su actuación cuando cita a las partes ante el JVM para el siguiente día hábil para la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 798 LECR. Adviértase, sobre este particular, que algunos autores incluso han postulado la competencia del Juzgado de Guardia para dictar sentencias de conformidad en las causas por delito a que se refiere el artículo 87 ter LOPJ. Finalmente, desde un punto de vista teleológico, la asunción por parte de Juzgados no especializados de competencias propias de los JVM, resulta contradictoria con el espíritu de la LO 1/2004, que creó los JVM como órganos especializados con objeto de “fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia de género”, pues, si entre los objetivos que se pretendían conseguir mediante la creación de estos Juzgados se encontraban evitar la dispersión judicial, concentrando en un único juez la resolución de todos los procedimientos penales que atañen a la misma víctima, la creación de equipos psicosociales en torno a estos Juzgados especializados para coadyuvar a la labor judicial y la formación especializada de Jueces, Fiscales y funcionarios para el tratamiento de este tipo de delincuencia,

es

evidente que algo ha fallado. En definitiva, y sobre todo en el marco de los JVM no exclusivos, que constituyen la mayoría de los JVM, difícilmente puede sostenerse que se concentra en Juzgados especializados la instrucción de las JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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causas por delito a que se refiere el artículo 87 ter LOPJ, y la situación no deja de ser preocupante, por cuanto no cabe excluir que, en un futuro, de estimarse preciso, en atención a las necesidades del servicio, puedan ampliarse los días intersemanales en los que los Juzgados de Guardia actúen “en sustitución” de los JVM (¿por qué no tres días, en lugar de dos?, ¿o cuatro, en lugar de tres?). 10. ¿Debería regularse por ley el contenido, competencias y régimen jurídico de los Juzgados de Guardia? Respuesta a la pregunta 3.

Concurrencia con el Juez Instructor competente para el conocimiento del asunto. La Exposición de Motivos del Reglamento 1/2005, de 15.9, del CGPJ, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales señala que en la regulación del servicio de guardia se parte de dos principios básicos: el de economía, para lo que es vital la organización adecuada del servicio que evite la repetición de actuaciones o la permanencia en actividad durante todo el tiempo de todos los Juzgados de Instrucción y el de respeto a la competencia propia de cada órgano jurisdiccional. 11. De no existir proceso penal abierto en otro Juzgado, y no proceder la tramitación de Diligencias Urgentes ¿qué diligencias practicas como Juez de Guardia: sólo aquéllas relativas a la regulación de la situación personal del presentado o también otras diligencias de investigación? (v.gr: ruedas de reconocimiento, declaraciones de testigos, oficios para la averiguación del paradero de personas…). Deben practicarse no sólo aquellas diligencias pertinentes para resolver sobre la situación personal del presentado (vgr: rueda de reconocimiento, si resulta esencial la identificación de la persona a tal efecto), sino también aquéllas que no admitan demora sin perjuicio grave para la causa por ser previsible que de no verificarse en el Juzgado de Guardia no se realizarán o será muy difícil la realización por el competente (v.gr: ruedas de reconocimiento cuando el sujeto a identificar tenga su residencia habitual distante de la de los testigos que han de reconocerle, y se disponga de todos ellos en el Juzgado de Guardia, pese a no resultar precisa la diligencia a efectos de resolver sobre la situación personal). JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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12. ¿Ha de agotar el Juez de Guardia todas las diligencias que estima podría practicar el Juez competente o sólo las esenciales? Sólo las esenciales ¿Cuáles conceptuarías como esenciales? (v.gr: la diligencia de reconocimiento en rueda, cuando resulte precisa para la identificación del responsable detenido, ¿ha de practicarla el Juez de Guardia, o puede prescindir de su realización dejando su práctica al competente?). Esenciales (además de las precisas para resolver sobre la situación personal) son aquéllas pertinentes a los efectos investigadores que no admitan demora sin perjuicio grave para la causa por ser previsible que de no verificarse en el Juzgado de Guardia no se realizarán o será muy difícil la realización por el competente. 13. Relaciona algunos casos en los que has sido el Juez Instructor competente para el conocimiento del asunto, y, tras recibir las actuaciones provenientes del Juzgado de Guardia has considerado que el Juez de Guardia no llegó a practicar las actuaciones que las circunstancias del caso requerían. ¿Qué tipo de diligencias se omitieron a tu juicio? Casuística. Sobre todo, el problema se plantea en el ámbito de las diligencias de reconocimiento en rueda o de pruebas testificales preconstituidas (artículos 448 y 777.2 LECR). 14. Atendidas las reglas contenidas en los artículos 184.1 LOPJ y 201 LECR, ¿en qué casos consideras que el Juez competente debe optar por atender las incidencias derivadas del asunto que tramita, aun fuera de su horario de audiencia, o dentro de dicho horario pese a tener otros señalamientos, en lugar de confiar en la actuación del Juzgado de Guardia? Las normas de reparto en cada Partido Judicial suelen contener previsiones heterogéneas al respecto. Algunas prevén, por ejemplo, que los detenidos serán siempre puestos a disposición del Juez de Guardia, quien, tras regularizar su situación, remitirá las actuaciones al competente. Otras, indican que los detenidos deberán ser puestos a disposición del Juez competente dentro del horario de audiencias, salvo que tenga señalamientos coincidentes e incompatibles, en cuyo caso pasarán al Juzgado de Guardia. La segunda opción es más respetuosa con el principio de inmediación y el de conocimiento a cargo del competente. En el caso de señalamientos incompatibles, debería JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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ponderarse por el competente la complejidad del asunto en relación con las diligencias a practicar con objeto de que sean verificadas, en su caso, por él mismo y no por el Juez de Guardia. Relaciona algún asunto en el que hayas intervenido como Juez de Guardia y hayas considerado que las incidencias debió atenderlas el Juez competente y qué sucedió finalmente. Casuística.

Concurrencia

con

otros

órganos

jurisdiccionales:

funciones

por

sustitución. La Exposición de Motivos del Acuerdo de 28 de noviembre de 2007, del Pleno del CGPJ, por el que modifica el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005 (BOE 12.12.07), señala que “el objeto de la guardia (se extiende) al desempeño de misiones que siendo extravagantes del orden penal, demandan por su carácter de urgentes e inaplazables una tutela judicial inmediata en garantía de los derechos

de

los

ciudadanos,

tutela

que,

en

ausencia

de

servicios

especialmente instituidos para la atención de dichas vicisitudes, sólo el Juzgado de Guardia puede dispensar con inmediatez acorde a las exigencias del artículo 24.1 de nuestra Constitución”. 15. ¿Entiendes que de ello se infiere la existencia de una cláusula abierta o competencia residual del Juzgado de Guardia para resolver todas aquéllas cuestiones que no puedan ser resueltas por el Juzgado perteneciente al orden jurisdiccional correspondiente por las razones que fueran o, por el contrario, que ello no obsta a entender que la competencia del Juzgado de Guardia ha de venir estrictamente definida ya que, en otro caso, debería declararse incompetente? El principio de legalidad y el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley exigen una interpretación estricta, conforme a lo razonado en 3. En todo caso, la respuesta vendrá determinada por la precomprensión que se tenga del origen, legitimidad y límites del Poder. 16. En el primero de los casos, ¿qué entiendes por actuaciones “urgentes e inaplazables”? En coherencia con lo indicado en la respuesta a la pregunta 1 (el presupuesto que justifica la intervención del Juzgado de Guardia -el carácter urgente e inaplazable de la materia- no debe determinar la índole de la respuesta -el espacio jurisdiccional es un JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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espacio de reflexión, no de decisiones precipitadas-), si no queremos que los términos del binomio sean redundantes (urgente sería aquello que no admite demora; es decir, lo que es inaplazable), debemos acoger la tercera acepción de “urgencia” del DRAE: “Hablando de leyes o preceptos, actual obligación de cumplirlos”. Por tanto, se trata de situaciones que reúnen dos características: 1º) Inaplazabilidad, en el sentido de indiferibilidad sin perjuicio para la causa y, 2º) Urgencia, entendida como necesidad de aplicación del derecho objetivo. 17. Relaciona algunos casos “atípicos” en los que, en sustitución de otros órganos judiciales, hayas dado respuesta como Juez de Guardia. Casuística.

Protocolos y relaciones con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. 18. ¿Qué valor jurídico tienen los protocolos verbales o escritos establecidos con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado? ¿Son vinculantes para el Juez? ¿Pueden excusarlo del cumplimiento estricto de disposiciones legales? El TC ha tenido la ocasión de pronunciarse en varios casos (entre otras, SSTC 288/2000, 224/2002 y 165/2007) sobre el valor de los protocolos en materia de conducción de detenidos, señalando que si bien su objeto es establecer la conveniente coordinación de la actuación de las FCSE y los Juzgados de Guardia, la existencia de turnos de conducciones conforme a los referidos acuerdos no permite rehusar la puesta a disposición judicial de una persona que, por las razones que fueren, quedare fuera del turno correspondiente Ejemplificadoras son las palabras del propio Fiscal ante el Tribunal Constitucional en una de las SSTC citadas: “La única causa que pudo justificar que se demorara la puesta a disposición judicial del detenido es que la organización del servicio del Juzgado de guardia y la de las conducciones de detenidos desde las dependencias policiales hasta el Juzgado de Guardia determinaran que los traslados de detenidos se hicieran antes de las 14:00 horas de cada día, por lo que, concluido el atestado a esa hora, la conducción del detenido tenía que efectuarse al día siguiente. Pero aun dando por supuesto que ello sea JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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cierto, no se puede considerar que como consecuencia de dicha organización de los servicios del Juzgado de Guardia y de las conducciones policiales, se pueda justificar la prolongación de una detención preventiva, porque tal limitación no se contempla ni en el artículo 17 CE ni en la legislación dictada en su desarrollo”. De todo ello resulta con claridad que los protocolos, per se, ni son vinculantes para el Juez ni pueden excusarlo del cumplimiento de disposiciones legales. De hecho, es discutible que tengan naturaleza de norma jurídica, ya que las disposiciones que los integran no son invocables para pretender su cumplimiento coactivo. Distinto es que puedan resultar eficaces, esto es, que los destinatarios de los mismos ajusten efectivamente sus conductas al modelo establecido en ellos. Pero dicho ajuste en modo alguno puede servir de pretexto para eludir el cumplimiento de la ley. Bajo otro ángulo, reconociendo la importancia de los protocolos destinados a auxiliar y facilitar el ejercicio de la función jurisdiccional, debe dejarse siempre a salvo la facultad del Juez para excepcionar en casos concretos dichos protocolos, cuando las circunstancias del caso lo requieran, de modo que la Administración no pueda rehusar la prestación de los medios que puedan resultar precisos pretextando la existencia de los protocolos que no contemplen los medios de que se trate, cuando su aportación resulte indispensable para el adecuado ejercicio de la función judicial. Igualmente, todas las medidas indicadas deben dejar claro quién puede y, sobre todo, quién no puede, examinar la corrección de la petición, desterrando prácticas de Administraciones, incluida la de Justicia, que pretenden discutir el contenido de la resolución judicial. 19. ¿Sobre qué materias concretas existen protocolos verbales o escritos en tu Partido Judicial? ¿Qué contenido tienen? Casuística. Los casos más frecuentes suelen ser: a) Con las FCSE, en materia de conducciones de detenidos, citaciones en materia de Diligencias Urgentes y Juicios Inmediatos de Faltas o citaciones en el resto de procedimientos penales. b) Con la Administración sanitaria, en materia de internamientos urgentes por razón de trastorno psiquiátrico. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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20. En el contexto del servicio de guardia, interviniendo como Juez Instructor, ¿cómo conceptúas y estableces la relación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (v.gr: a) Con un estatuto similar al de las partes procesales, atendiendo sus peticiones y resolviéndolas imparcialmente de forma motivada; b) Como subordinados en la investigación impartiéndoles órdenes precisas y manteniendo entrevistas reservadas de las que no necesariamente ha de quedar reflejo documental; c) Otras opciones? Parte procesal es quien promueve la actuación del órgano judicial aportando, por medio de sus alegaciones y prueba, el material para la resolución de contenido determinado que postula; es quien, en síntesis, participa en la contradicción en que se resuelve todo proceso, y lo hace con la plenitud de derechos procesales propios de la igualdad de armas (MONTERO AROCA).

Bajo este

ángulo, las FCSE no son parte necesaria. Sí lo es, por el contrario, el Ministerio Fiscal, salvo en los delitos privados. De ahí que una respuesta adecuada podría ser la b), sin perjuicio de poner de relieve la necesidad (y aquí radica el matiz) de que deba quedar reflejo en el expediente de todo cuanto se lleve a efecto. El decantarse por esta posición plantea un problema práctico: si las FCSE se dirigen directamente al Juez de Guardia solicitando autorización para la práctica de una diligencia de entrada y registro o de intervención telefónica, ¿la resolución denegatoria debe ser motivada o basta una mera providencia? ¿No sería conveniente que las FCSE remitieran la solicitud al Ministerio Fiscal para que éste, tras darle la forma jurídica adecuada, la presentara al Juez de Guardia? 21. ¿Qué relación observas que los miembros del Ministerio Fiscal mantienen con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado durante la guardia (v.gr: existe una comunicación fluida y estrecha, o esta es inexistente y la relación se limita a la directa entre el Fiscal y el Juez?). ¿Crees que debería ser diferente? ¿En qué sentido? El artículo 773 LECR atribuye al Ministerio Fiscal las siguientes funciones: 1.- El ejercicio de la acción penal. A tal fin, tiene una inequívoca obligación de personación desde el momento inicial de la incoación del procedimiento y, en el curso del mismo, le corresponde una posición JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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proactiva que le permite instar al Juez Instructor la práctica de diligencias de prueba o aportar al procedimiento aquéllas de las que disponga, así como la adopción de medidas cautelares o su levantamiento. 2.- El impulso y la simplificación de la tramitación del procedimiento. El germen de esta función la encontramos en el artículo 3.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal cuando declara que la corresponde “velar porque la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas señalados ejercitando, en su caso, las acciones, recursos y actuaciones pertinentes”. En la misma línea, le corresponde solicitar “la conclusión de la investigación tan pronto como estime que se han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio de la acción penal”. 3.- Impartir órdenes generales y particulares a la Policía Judicial. La dependencia funcional de la Policía Judicial no sólo se predica de los Jueces, sino también, y en relación de igualdad, de los Fiscales, a quienes les es aplicable el mismo régimen normativo. Debe destacarse el artículo 20 del Real Decreto 769/1987, de 19 de Junio, según el cual: “Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial realicen diligencias de investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente actuación judicial, actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal correspondiente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de aquéllas, en cuyo caso, los miembros de la Policía Judicial actuarán bajo su dependencia directa y practicarán sin demora las diligencias que el Fiscal les encomiende para la averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente”. En cuanto a las órdenes generales, desvinculadas de la investigación de un hecho delictivo concreto, la Fiscalía General del Estado estableció en la Circular 1/1989, de 8 de

marzo, diversas

orientaciones sobre el modo de impartirlas y, a juicio de Miranda Estrampes, pueden ser instrumento útil como vía de comunicación a la Policía Judicial de las nuevas líneas jurisprudenciales en materia de JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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investigación delictiva que incidan directamente en la actuación investigadora policial. 4. La realización de diligencias preprocesales de investigación. En este ámbito, es sabido que, una vez incoado un procedimiento judicial, el Ministerio Fiscal no puede continuar ni iniciar una investigación en paralelo sobre los mismos hechos (artículo 773 LECR último párrafo: “Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”). Ahora bien, ello no significa que a partir de ese momento haya de cesar la relación Ministerio Fiscal-Policía Judicial. Sumamente interesantes son, sobre este particular, las Instrucciones 1/2008 de la Fiscalía General del Estado, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, y 2/2008, sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción. La Instrucción 2/2008 dice,

significativamente, que “debe

desterrarse ese vetusto arquetipo del Fiscal ajeno a las vicisitudes de la causa y burocráticamente circunscrito a despachar el correspondiente dictamen cuando la misma tiene entrada en Fiscalía”, por lo que “una vez iniciado, nada de lo relativo al proceso penal en curso le puede ser ajeno al Fiscal”, debiendo evitarse “que se produzcan situaciones en las que por su parte sólo se conozca la existencia del procedimiento cuando haya finalizado esta fase preparatoria y se le de traslado para calificar, pues, en definitiva, es...en realidad quien está en mejor posición, en tanto va a defender su pretensión en el acto del juicio oral, para orientar la instrucción y valorar cuando ésta deba cerrarse”. A tal fin, se señala que los Fiscales deberán “oficiar a la Policía Judicial para que se lleven a cabo diligencias concretas que se estimen necesarias para su ulterior aportación a las Diligencias Judiciales....(que)...deberán unirse al procedimiento judicial, inexcusablemente, sea cual sea su resultado”. Por su parte, la Instrucción 1/2008, aunque señala que “la dependencia funcional de la Policía Judicial respecto del Ministerio Fiscal no tiene carácter absoluto…porque la responsabilidad sobre la eficacia de la política criminal excede de las misiones le que atribuye el artículo 124 CE, estando reservadas al Poder Ejecutivo”, por lo cual “La JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Policía Judicial tiene un importante ámbito de actuación autónoma”, reconoce que las sucesivas reformas legislativas “han consolidado progresivamente la posición activa del Ministerio Fiscal, produciendo el consecuente efecto de incrementar sus relaciones de direccióncoordinación

respecto

de

la

Policía

Judicial”.

Se

considera

imprescindible, por ello, que los Fiscales procuren “establecer cauces para una comunicación ágil y fluida con los responsables de las distintas investigaciones criminales, cualquiera que sea la fase procesal en que las mismas se encuentren”. Por último, se especifica que la posición del Ministerio Fiscal en su función de dirección de la Policía Judicial será diferente en cada una de las fases procesales. Por lo que nos interesa ahora, en la fase de investigación preprocesal, se indica que el Fiscal puede asumir la dirección jurídica de las actuaciones de la Policía Judicial en cualquier momento. En esta fase, además, los Fiscales Jefes podrán impartir instrucciones generales a las Unidades de Policía Judicial sobre “criterios de preferente investigación, modos de actuación, coordinación de investigaciones y otros extremos análogos”. En el curso de la instrucción judicial, pese a que la investigación paralela esté vedada, se recuerda que “el Fiscal puede ordenar a la Policía Judicial la práctica de diligencias concretas relativas a aspectos puntuales de la investigación”, cuyo resultado deberá aportar a la causa. De todo ello se infiere un conjunto de deberes y facultades que indudablemente debería conllevar la potenciación de la relación entre los Fiscales y las FCSE, y la activa intervención de los primeros en el servicio de guardia de los Juzgados. Cuestión distinta es que, por razones organizativas u otras particulares, no sea esta la regla general, salvo en determinados órganos jurisdiccionales especiales (Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional). 22. ¿Cómo actúas en aquéllos casos en que ordenas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la práctica de alguna diligencia o la realización de alguna actividad y se objeta que algún Protocolo no contempla la realización de dicha diligencia o actividad o se responde de forma meramente formularia (v.gr: se pide la averiguación del domicilio JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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de alguna persona y se responde que “consultado el padrón municipal, no consta inscrita”). Debe recordarse lo indicado en la respuesta a la pregunta 18. 23. Enumera, si los hay, posibles conflictos que hayas tenido en tu Partido Judicial con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado por razón de la prestación del servicio de guardia. Casuística.

Las normas de reparto. 24. El reparto de asuntos penales por el Juzgado de Guardia es una competencia jurisdiccional o gubernativa? Se trata de una competencia netamente gubernativa, ya que es de índole organizativa interna, de distribución de asuntos entre Juzgados de Instrucción con idéntica competencia objetiva y territorial. Como indicó el CGPJ en el informe al proyecto de LEC, debe evitarse la “judicialización de una cuestión puramente gubernativa, como lo es el reparto”. ¿Actúa en tal caso el Juzgado de Guardia como órgano jurisdiccional o como Oficina de Reparto? Como Oficina de Reparto, en sustitución del Juzgado Decano. Por ello, en el ámbito de la instrucción penal, cabe afirmar (por lo general, y a salvo de aquéllos Partidos Judiciales en los que la función es asumida casi en su integridad por los Juzgados Decanos) que existen tantos Juzgados Decanos como Juzgados de Guardia, Juzgados que van actuando de modo sucesivo y que compatibilizan sus funciones jurisdiccionales con otras gubernativas. Ello da lugar a que, en función del criterio jurídico del titular de cada Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, el reparto no obedezca a los mismos parámetros interpretativos, lo que provoca que un asunto remitido desde el Juzgado de Guardia al Juzgado que se estima “competente” (entendiendo por competente a los efectos de la atribución inicial del asunto en aplicación de las normas de reparto vigentes, pues ya se ha indicado que todos los Juzgados de Instrucción del mismo Partido tienen idéntica competencia objetiva y territorial), pueda ser rechazado por el segundo Juzgado, al entender que se ha interpretado

incorrectamente

la

norma

o

que

se

ha

aplicado

equivocadamente pues el supuesto de hecho prevalente a considerar JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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debiera haber sido otro.

En consecuencia, el segundo Juzgado

devolverá las actuaciones al primero, el cual, de seguir discrepando del criterio del segundo, vendrá obligado a plantear cuestión, para su resolución por el Juzgado Decano. 25. Si el Juzgado de Guardia recibe un asunto cuyo conocimiento, por razones de competencia territorial u objetiva, corresponde de modo patente a órganos jurisdiccionales de otro Partido Judicial ¿ha de inhibirlo al competente o ha de repartirlo previamente entre los del Partido para que el órgano correspondiente conforme a las normas de reparto adopte la decisión oportuna? Sobre la base de lo anterior, ha de repartirlo previamente, pues cuando recibe el asunto y lo registra opera como Oficina de Reparto, por lo que no puede entrar a examinar la competencia a menos que el asunto le corresponda por reparto, dejando a salvo aquéllas actuaciones urgentes de guardia que ha de practicar, sin perjuicio de la remisión del asunto al Juzgado que por turno de reparto corresponda. 26. ¿Qué tipo de resolución ha de dictar el Juzgado de Guardia cuando opera como Oficina de Reparto para remitir el asunto a otro Juzgado del Partido? ¿A quién la notificas y qué régimen de recurso fijas? Las resoluciones de los Jueces cuando no tuvieren carácter jurisdiccional sino gubernativo deben revestir la forma de acuerdo (artículo 244.1 LOPJ). La aplicación supletoria de los artículos 68 y ss LEC debe hacerse teniendo presente las relevantes diferencias entre el proceso civil y la fase de instrucción de las causas penales, cuya naturaleza es controvertida. Por ello, no parece necesario notificar a hipotéticas partes (denunciante, denunciado), ni siquiera al Ministerio Fiscal, el acuerdo de reparto, sin perjuicio de que, una vez el asunto haya correspondido a un Juzgado determinado, pueda impugnar el reparto. 27. ¿Cómo se regulan y dirimen en tu Partido Judicial los conflictos relativos al reparto de asuntos? Casuística. En Cataluña, con la salvedad de la localidad de Barcelona, rigen las mismas normas de reparto para todos los Juzgados de Instrucción, que, en esta materia, disponen lo siguiente: “Norma 7. Cuestiones sobre atribución de asuntos Las cuestiones sobre atribución de asuntos, es decir, las cuestiones cuya resolución compete JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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al Decanato, se limitan a la discrepancia sobre la aplicación de las normas de reparto, que sólo regulan la atribución en el momento inicial del asunto, entendiendo por tal el de recepción de unas actuaciones para incoación de procedimiento o para acumulación a un asunto ya incoado, según criterio jurisdiccional del Juzgado que asuma el asunto. Cualquier inhibición o requerimiento de inhibición surgidos en el curso de la instrucción y basados, por tanto, en criterios de conexidad, queda fuera de las cuestiones aquí reguladas. 7.1 Cuestiones negativas: 7.1.1 El Juzgado que reciba un atestado, una denuncia, una querella, un asunto inhibido de otro partido judicial o un exhorto o despacho, si considera que no le corresponde el asunto según las normas de reparto, antes de incoar o acumular a un asunto preexistente, deberá remitirlo, con resolución sucintamente motivada, al Juzgado al que considere que le corresponde o al Decanato para su reparto aleatorio antes del transcurso del plazo de cinco días. El segundo Juzgado, en igual plazo, deberá devolverlo al primero si no lo acepta, también con resolución motivada y testimonio de lo necesario, si es el caso, para el análisis de esa motivación. El primer Juzgado, en el plazo de cinco días, planteará la cuestión ante el Decanato si discrepa del criterio del segundo. 7.1.2 El transcurso del plazo de cinco días, del que quedan excluidos sábados y festivos, comporta la asunción tácita del asunto. 7.1.3 El Juez Decano, por resolución motivada, resolverá las cuestiones que se planteen en el plazo de cinco días, excluidos sábados y festivos. Sin perjuicio de su ejecutividad, contra el acuerdo puede interponerse recurso de alzada ante el Pleno del CGPJ y, en su caso, de revisión, en los plazos y formas previstos en la Ley 30/92. 7.1.4 Cuando exista persona privada de libertad, los plazos anteriores no deben ser agotados, de manera que el planteamiento de la cuestión y su resolución deben realizarse en el plazo más breve posible, sin perjuicio de la aplicabilidad del plazo de asunción tácita. 7.2 Cuestiones positivas: El Juzgado que considere que unas actuaciones que han sido asumidas por otro Juzgado le corresponden, le requerirá de inhibición. El Juzgado JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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requerido deberá responder en el plazo de cinco días, excluidos sábados y festivos. Ante el transcurso de ese plazo sin contestación o ante la respuesta negativa, el primer Juzgado, también en el plazo de cinco días, excluidos sábados y festivos, podrá plantear la cuestión ante el Decanato, que resolverá en el mismo plazo. Sin perjuicio de su ejecutividad, contra el acuerdo puede interponerse recurso de alzada ante el Pleno del CGPJ y, en su caso, de revisión, en los plazos y formas previstos en la Ley 30/92” 28. ¿En qué difieren las normas de reparto de las normas de competencia territorial o por conexión? Las normas de reparto, como se desprende de lo indicado antes, sólo regulan la atribución de un asunto en su momento inicial entre varios Juzgados del mismo Partido con idéntica competencia objetiva y territorial. En esto difieren de las normas de competencia territorial. En cuanto a las normas de competencia por conexión, una defectuosa redacción de las normas de reparto puede dificultar la distinción, pero lo que debe quedar claro es que el Juzgado de Guardia, como Oficina de Reparto, cuando recibe un asunto no puede valorar la su eventual conexidad con otro en trámite y repartirlo al Juzgado que conozca de este último sobre la base de los artículos 17 y concordantes LECR, pues ello implicaría una valoración y constituiría una decisión de naturaleza, en ambos casos, jurisdiccional y no gubernativa. Por tanto, debería, si procede, remitirlo por antecedentes (v.gr: técnica de atestados

ampliatorios)

al

Juzgado

al

que

por

reparto

haya

correspondido el primer atestado, sin perjuicio de que éste, una vez le sea repartido el asunto, adopte la decisión que estime oportuna en materia de tramitación conjunta o de división de la causa. En este punto se detecta la importancia de la “forma” de la resolución. Posiblemente la resolución de la cuestión se “visibilizaría” más si se dictaran acuerdos y no providencias o autos como es lo habitual. 29. ¿Sobre la base de qué criterios puede distinguirse la atribución de competencia por conexión del reparto de asuntos por antecedentes? Respuesta a la pregunta anterior. 30. ¿Son frecuentes en tu Partido Judicial los conflictos derivados del reparto de asuntos efectuado por el Juzgado de Guardia? Enumera los JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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motivos más frecuentes de conflicto y cómo suelen dirimirse. Casuística. Con arreglo a lo dicho en la respuesta a la pregunta 24, el hecho de que cada Juez de Guardia actúe durante el período respectivo como Juez Decano, da lugar en la práctica a que una misma norma de reparto pueda ser interpretada de modos diversos, lo que es fuente de conflictos que suelen demorar sin justificación la tramitación de las causas. Ejemplos: a) Fecha del hecho: las normas de reparto suelen partir de la distinción entre asuntos con fecha y sin fecha, lo que repercute en el reparto en determinadas figuras delictivas. ¿Tiene fecha de hecho un delito de falsedad documental? Las hipótesis son numerosas: salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, usurpación del estado civil, estafa, detención ilegal, atestados que incorporen una pluralidad de hechos delictivos, etc; b) Confusión entre reparto por antecedentes y competencia por conexión; c) Tratamiento de los partes de lesiones: ¿generan o no generan antecedentes a efectos de reparto?

El Juez de Guardia como garante de derechos fundamentales. 31. ¿Qué implicaciones tiene para ti esta formulación? En relación con la respuesta a la pregunta 3, por múltiples razones asistimos al desplazamiento del centro de solución de una creciente constelación de problemas de todo orden a los Juzgados del orden penal y, más concretamente, a los Juzgados de Guardia. De ello se deriva un doble riesgo: el desbordamiento de la jurisdicción, de un lado, y la administrativización de la actividad jurisdiccional, de otro. De lo anterior, deriva también la necesidad de una afirmación: la recuperación del espacio propio del Juez como garante de los derechos constitucionales. Desde esta óptica, el servicio de guardia ha de constituirse como primera barrera de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales, amenazados tanto por las conductas de los particulares como, muy especialmente, dada su posición preeminente, por los poderes públicos al abordar el conflicto social. 32. En tu opinión, ¿quién crees que está en la práctica en mejores condiciones para conocer lo que realmente ha sucedido en un caso concreto, el Juez de Guardia en funciones de Instructor o el órgano JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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competente para el enjuiciamiento? La cuestión relativa a la “verdad” en el proceso es problemática. Se ha abierto paso, sin embargo, la llamada teoría de la probabilidad lógica, basada en las siguientes premisas (TARUFFO): a) Desde una perspectiva epistemológica, el juicio penal sobre el hecho propio de un estado democrático de derecho se caracteriza por el empleo de un método de racionalización de la incertidumbre correspondiente a la hipótesis sobre un hecho reconduciendo su grado de fundamentación al ámbito de los elementos de confirmación (prueba) disponibles con relación a esa hipótesis. En esta concepción, el grado de probabilidad de las hipótesis equivaldría al grado en que los elementos de confirmación les ofrecen sustento. Es lo que se conoce como probabilidad lógica entendida como relación de confirmación entre una hipótesis y los elementos disponibles que fundamentan su aceptabilidad. Así, en el caso en que concurran una o más hipótesis sobre los hechos de la causa, el juez deberá establecer, sobre la base de los elementos de prueba disponibles, si alguna hipótesis, y en su caso, cual, puede considerarse aceptable y, por tanto, constituir el fundamento de la decisión. b) En consecuencia, el problema de la determinación judicial de los hechos no se plantea propiamente en términos de determinación de la verdad absoluta (inasible) o de la certidumbre indudable de los hechos y tampoco en términos de verosimilitud. La cuestión se circunscribiría a individualizar las condiciones y las modalidades en cuya presencia estuviera justificado considerar como verdadera procesalmente una versión de los hechos para la que existieran elementos de confirmación, pero que no podrá ser calificada como verdadera y cierta de forma indiscutible. c) Ello exige diferenciar distintos tipos de situaciones en las que se plantea el problema (según exista una sola hipótesis sobre el hecho y se trate, por tanto, sólo de establecer si esa hipótesis está o no justificada y en qué grado puede considerarse aceptable; o hipótesis contrarias, referidas al mismo hecho, afirmando una su existencia mientras que la otra la niega, o hipótesis sobre hechos incompatibles, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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situación en la que la hipótesis que afirma el hecho X se contrapone a una hipótesis que afirma el hecho Y, incompatible con la existencia de X). Desde esta perspectiva, es patente que será el Juez enjuiciador quien esté en mejores condiciones para conocer lo sucedido, pues, por lo general, el Juez de Guardia, el primer Instructor, trabaja sobre la base de una hipótesis parcial en un contexto en el que el debate contradictorio se encuentra debilitado. Y ello, sin olvidar que “no hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción de dichos límites materiales” (HERNÁNDEZ GARCÍA), consideración que, por lo general, salvo supuestos groseros, será

arduo que pueda

ponderar el Instructor, merced a la teoría de la desconexión de antijuridicidad. 33. Como Juez de Guardia, ¿has aplicado en alguna ocasión el artículo 11.1 LOPJ, dejando de valorar, a los efectos que procedieran, alguna diligencia al considerar que podía haberse obtenido vulnerando un derecho fundamental? ¿En qué caso? entradas

y

registros

efectuados

sin

Casuística. Por lo general, autorización

judicial,

sin

consentimiento del morador y sin que concurra la flagrancia delictiva que exige el artículo 18.2 CE, o acceso a la información contenida en las memorias de los teléfonos móviles sin autorización judicial, o apertura de paquetes postales sin autorización judicial. 34. ¿Qué diferencias existen, en tu opinión, entre la regla del artículo 11.1 LOPJ (inutilizabilidad) y la del artículo 238 LOPJ (nulidad) y cuáles son sus repercusiones prácticas? La regla del artículo 238 LOPJ se aplica a actos procesales salvo cuando proceda aplicar la regla del artículo 11.1 LOPJ. La regla del artículo 11.1 LOPJ se aplica a las fuentes de prueba (que pueden tener un origen extra o preprocesal: v.gr. diligencias policiales de investigación) y también a los medios de prueba, cuando las primeras se hayan obtenido o los segundos practicado vulnerando derechos y libertades fundamentales. Las posibilidades de utilización del JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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artículo 11.1 LOPJ por el Juez de Guardia como Juez de Instrucción son relevantes. Así, v.gr, si es puesta a disposición judicial una persona detenida como presunta responsable de un delito contra la salud pública sobre la base de un registro que el Juez estima practicado con vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, puede “no tomar en consideración” el resultado del registro o valorar el elevado grado de probabilidad de que “no surta efecto” en juicio oral, a efectos de denegar la prisión provisional del detenido, en el entendido de que los “indicios racionales” de la existencia del hecho y de la participación del detenido en el mismo no revisten la contundencia suficiente como para acordar una medida privativa de libertad tan gravosa. No se trata, por tanto, de que declare la nulidad de la diligencia, sino de que a la misma no se anuden todos los efectos que le serían inherentes de haberse practicado regularmente.

Segundo bloque. Actuaciones relacionadas con el proceso penal. a) Primera parte. Enjuiciamiento de guardia. Diligencias Urgentes. 35. ¿Consideras que la existencia de las Diligencias Urgentes o de los Juicios de Faltas Inmediatos se ajusta al significado institucional del Juzgado de Guardia conforme a la pregunta 2 y concordantes? ¿Por qué crees que tienen el carácter de “urgentes e inaplazables”? En la asunción por el Juzgado de Guardia de la tramitación íntegra y resolución de determinados procesos penales (Diligencias Urgentes y Juicios de Faltas Inmediatos), no se alcanza a comprender la urgencia o inaplazabilidad de la actuación, a no ser que, pretextando el carácter sencillo de los hechos a investigar, de lo que se trate sea incentivar un tratamiento seriado y masivo a los conflictos incompatible con la debida calidad jurisdiccional que exigiría un análisis pormenorizado e individualizado del caso. En el fondo, para “descongestionar” la sobrecargada jurisdicción penal se opta por debilitar las garantías propias del proceso en lugar de priorizar la inversión en medios. Estos JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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procedimientos no se ajustan a las notas de urgencia e inaplazabilidad en los términos en que han sido definidas en la respuesta a la pregunta 16. Todo ello ejemplifica a la perfección el carácter “impuro” de la materia procesal penal (CORDERO): su contenido, principios y estructura son maleables y se encuentran determinados por los sesgos autoritarios o democráticos del poder político. 36. A la vista de la redacción del artículo 797 LECR, ¿es obligado incoar Diligencias Urgentes siempre que concurran los supuestos previstos en el artículo 795 LECR o existe un ámbito de discrecionalidad judicial? Cuando el artículo 797 LECR indica que el Juez “incoará, si procede, diligencias urgentes”, quiere decir que concurriendo las circunstancias previstas en el artículo 795 LECR deben incoarse el procedimiento. El principio de sujeción a la ley así lo exige. Cuestión distinta es la valoración de la acomodación de los hechos que se presentan al Juez de Guardia a los supuestos típicos del artículo 795 LECR, pues cláusulas como las que expresan que la instrucción “sea presumible que será sencilla” son abiertas y dejan amplio margen de discrecionalidad al intérprete. En todo caso conviene reparar en que discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. En efecto, mientras la segunda es una conducta antijurídica e ilegítima de los órganos del Estado, la primera se desenvuelve en un contexto de juridicidad y tiende a satisfacer los fines de la ley. La primera es controlable. La segunda, no. 37. Entiendes vinculantes las calificaciones de los hechos y la elección del procedimiento efectuadas por la policía? En ningún caso. El artículo 797.1 LECR dice, como se ha indicado, que el Juez de Guardia, tras recibir el atestado policial, incoará “si procede” diligencias urgentes. Por tanto, si “no procede”, no las incoará. En caso contrario, ¿cómo procedes tras recibir un “atestado rápido”? Se le da el trámite a través del tipo procesal que corresponda. 38. ¿Entiendes ajustado al derecho de defensa la irrecurribilidad del auto de incoación de Diligencias Urgentes ex artículo 797 LECR? No, ya que, efectivamente, la elección por parte del Juez del tipo procedimental puede ser errónea por tratarse (v.gr) de un asunto de especial complejidad, lo que puede generar efectivamente un gravamen a la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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parte que debe permitírsele denunciar. Ahora bien, la regla es coherente con la filosofía que impregna el procedimiento ya que, de admitirse el recurso, sería imposible conjugar sus plazos (reforma y apelación) con los del procedimiento. Otra cuestión de interés es el alcance de la regla: ¿se extiende sólo a la decisión incoadora o también a las diligencias ordenadas en el auto incoador? Esto es, ¿es recurrible la decisión de practicar una determinada diligencia? En ausencia de norma prohibitiva expresa, debería admitirse el recurso, si bien ello pugnaría con el principio de celeridad inherente al procedimiento. 39. ¿Puede el Juez de Guardia tramitar Diligencias Urgentes por un hecho cuyo conocimiento haya sido atribuido previamente a otro órgano judicial del mismo Partido y tenga sobreseído? (v.gr: ¿los partes médicos generan antecedentes a efectos del reparto del “atestado rápido”?). En principio no es posible. El artículo 796.4 LECR se refiere a un supuesto de hecho distinto que permite ampliar el plazo de entrega de los atestados (24 horas, ex artículo 295 LECR, aunque en la práctica se suele ajustar el plazo al máximo de la detención, extendiéndolo a las 72 horas) hasta 5 días. Una vez que el asunto ha sido repartido y que un Juzgado ha incoado un procedimiento, no se ve cómo pueda eludirse esta atribución competencial. Sin perjuicio de ello, en algunos Partidos Judiciales existen normas de reparto que permiten esa posibilidad. En concreto, en Cataluña, la norma, con criterio muy discutible, prevé lo siguiente: “2. Delitos de los previstos en el artículo 795 LECR 2.1 En los supuestos de atestados policiales con persona detenida o citada remitidos según el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, será competente el Juzgado de Guardia que reciba el atestado. Esa

competencia

se

mantendrá

aunque

las

diligencias

sean

posteriormente tramitadas como diligencias previas o como faltas y no como diligencias urgentes. Se exceptúa lo previsto para la violencia doméstica. 2.2 Quedan excluidos de la competencia del Juzgado de Guardia y, por lo tanto, de la aplicación del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los atestados sobre hechos de los que ya conoce otro Juzgado, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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salvo que requerido éste por el Juzgado de Guardia se inhiba y sea posible la tramitación del juicio rápido”. 40. ¿Qué diligencias debe practicar el Juez de Guardia? ¿Cómo interpretas la regla de “pertinencia” establecida en el artículo 797? Las que sean conducentes para el esclarecimiento de los hechos, tanto desde la perspectiva de la acusación como de la defensa. En materia de pertinencia es inadmisible un criterio distinto al general, pues supondría admitir la existencia de tipos procedimentales por delito más o menos garantistas. 41. ¿A la vista del tenor del artículo 797.1.4ª LECR, ¿puede el Juez de Guardia optar por no recibir declaración a los testigos cuyas manifestaciones ya consten en el atestado, aun cuando se encontrasen citados? Sí, si entiende que sus declaraciones no aportarán ningún dato de relevancia a efectos de instrucción ( todo aquello que pueda influir en la decisión de cierre de la instrucción, es decir que pueda determinar el sobreseimiento o la apertura de juicio oral, de tal forma que si ya existen elementos que determinan la apertura no es necesario verificar cada dato de los que configuran los hechos). En tal caso, ¿ha de dictar alguna resolución? Al incoar el procedimiento, cuando el Juez acuerda diligencias, al no incluir las testificales, puede entenderse que implícitamente deja sin efecto las citaciones policiales, aunque lo conveniente sería dictar una resolución expresa. 42. En el mismo supuesto, si alguna de las partes solicitara la práctica de la diligencia omitida, o la de cualquier otra, y el Juez la denegara, ¿es recurrible la decisión? Toda solicitud de una parte debe generar una respuesta, réplica frente a la que se plantea la cuestión relativa al recurso oponible. De acuerdo con lo indicado en la contestación a la pregunta 38, la ausencia de norma prohibitiva de recurso exige su admisión ex artículo 766.1 LECR. En caso afirmativo, ¿habría que esperar a la firmeza de la resolución para convocar la comparecencia prevista en el artículo 798 LECR? Como regla, la interposición de recursos no suspende el curso del procedimiento, por lo que, en principio, no habría inconveniente en celebrar la comparecencia. En todo caso, se trata de una cuestión que el Juez Instructor debe ponderar JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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pues, si a la vista de la lectura de los motivos que sustentan el recurso prevé una hipotética estimación del mismo, sería razonable que aguardara a que ganara firmeza, lo que plantearía otro problema: no podría ajustarse el procedimiento al tempo previsto en el artículo 799 LECR que, por otra parte, varía en función de la tipología de guardias (24 horas u 8 días). 43. Si una de las partes solicitara durante la instrucción la práctica de una diligencia cuya realización no pudiera ajustarse al plazo previsto en el artículo 799 LECR (v.gr: declaración de un testigo residente en el extranjero), ¿podría el Juez acordarla o se lo impide la regla establecida en el artículo 797.1.2ª LECR? Respuesta a la pregunta anterior. 44. Presentado un “atestado rápido” por delito de atentado junto al detenido, si éste manifiesta que fue agredido por los agentes policiales, ¿cómo procedes? Como tiene declarado la Sala II del Tribunal Supremo (STS 1186/2003, entre otras), el artículo 300 LECR (“Cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso”) no puede interpretarse sobre la base de un criterio “personalista”, esto es, según el cual “cada delito” se entiende como delito imputado a una persona. Por el contrario, el precepto no se refiere a personas sino al objeto del proceso, por lo que su significado no es necesariamente idéntico a “hecho de una persona” o “hecho natural”. El legislador ha empleado el concepto normativo de “delito” para referirse a todos los hechos naturales que configuran una unidad de sentido jurídico. Por tanto, es el sentido jurídico el que determina la unidad del hecho objeto del proceso. Así, si hay indicios de que se ha producido un enfrentamiento entre dos personas en el que ambas se han producido lesiones, el problema de antijuridicidad (cumplimiento de un deber, o legítima defensa), dependerá de quien fue agresor o agredido. Por tanto, si el suceso natural revela una conexión jurídicamente significativa de sus diversos aspectos, el objeto del proceso no cabe dividirlo sobre la base del artículo 300 LECR. Partiendo de esta consideración, debería, si hay méritos para ello, realizar también ofrecimiento de acciones al detenido, e imputar a los agentes policiales. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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45. ¿Se exige el dictado de resolución expresa para convocar la comparecencia prevista en el artículo 798 LECR? ¿Es recurrible dicha decisión? Toda decisión judicial debe documentarse. De hecho, las resoluciones orales que la LECR permite que el Juez pueda dictar han de ser reducidas a escrito (v.gr: artículo 798.2.1ª LECR). Por tanto, debe documentarse igualmente. En materia de recursos, se suscita nuevamente el problema antes examinado: cómo conjugar la regla general del artículo 766 LECR con la filosofía del procedimiento. En este caso, no obstante, podría invocarse que la decisión constituye un acto de mero trámite, de ordenación procedimental, que no provoca per se gravamen a las partes, ya que, precisamente la comparecencia tiene por objeto resolver sobre si la instrucción se encuentra debidamente concluida.

Cuestión

distinta,

aunque

se

encuentre

íntimamente

vinculada, es la presencia de la regla de irrecurribilidad de la continuación del procedimiento; continuación, sin atender la petición de práctica de diligencias que es la que, efectivamente, puede perjudicar a las partes. Una interpretación de este tipo podría emplearse para salvar las objeciones puestas de relieve en 38 y 42 a la literalidad del artículo 766 LECR. En todo caso, el carácter lagunar de la regulación es patente. 46. Si durante la instrucción resultara patente, por cualquier motivo, que no podrá celebrarse el Juicio Rápido (v.gr: el hecho investigado es constitutivo de falta y no de delito), ¿debe el Juez de Guardia convocar, no obstante, la comparecencia prevista en el artículo 798 LECR o puede acomodar el procedimiento sin necesidad de celebrar la misma? La normativa no establece otra opción que convocar a la comparecencia. ¿Cuál es la práctica en tu Partido Judicial? Casuística. No es infrecuente el dictado de resoluciones de archivo o de acomodación procedimental con el visto del Ministerio Fiscal y la constancia de la notificación a la defensa ya que, por lo general, la resolución le es favorable (sobreseimiento o pase a falta). 47. ¿La regla del artículo 779.1.5ª LECR desplaza la establecida en el artículo 406 LECR? No. En todo caso, si la instrucción se encuentra abierta ello es indicativo de que el Instructor habrá afirmado previamente la presencia de indicios de la participación del imputado en los hechos. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Sea como sea, al Juez debe reconocérsele la facultad de valorar si ese reconocimiento es libre y espontáneo y viene mínimamente avalado por las diligencias obrantes en la causa a los efectos de adecuar el procedimiento. 48. ¿Qué efectos se derivan de la presentación del “atestado rápido” en el Juzgado de Guardia excediendo el plazo de cinco días previsto en el artículo 796.4 LECR? ¿Y de la tramitación de las Diligencias Urgentes más allá del plazo previsto en el artículo 799.2 LECR? En el primer caso, cabría la aplicación analógica del artículo 295 LECR, que prevé la posibilidad

de

sancionar

a

los

agentes,

sin

perjuicio

de

la

responsabilidad penal que procediera, de haber motivos para ello. En el segundo caso no existe norma explícita que sancione la infracción. En cuanto a los efectos endoprocesales sería discutible afirmar la nulidad de lo actuado en el segundo de los casos, salvo en supuestos extremos en los que podría plantearse al amparo del principio de improrrogabilidad establecido en el artículo 202 LECR. En opinión de HERNÁNDEZ GARCÍA,

un

posible

efecto

del

incumplimiento

de

los

plazos

establecidos en el artículo 799.2 sería la conversión de las diligencias urgentes en diligencias previas. En todo caso, los plazos establecidos en el artículo 799.2 lo son para la realización de “las diligencias y resoluciones señaladas en los artículos anteriores”, de modo que la fase de preparación del juicio oral no estaría sometida a esta regla de preclusividad. 49. ¿Qué contenido debe tener el auto de apertura de juicio oral regulado en el artículo 800.1 LECR, teniendo en cuenta que se dicta antes de disponer de los escritos de calificación de las partes? ¿Qué función procesal desempeña, teniendo en cuenta esta circunstancia? En opinión de HERNÁNDEZ GARCÍA, la diferencia esencial entre el régimen de apertura del juicio oral del procedimiento abreviado general y el del procedimiento de urgencia reside en la ubicación de la decisión por la que se ordena. En el primero, la resolución se sitúa una vez se han presentado los escritos de acusación. En el segundo, al igual que en el sumario ordinario, antes de su presentación, lo que compromete su función como mecanismo de control judicial de la acusación (STC JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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62/98). Por ello, en opinión del citado autor, el contenido de la resolución sólo puede y debe limitarse, por un lado, a justificar la procedencia, atendiendo a la existencia de pretensión de apertura formulada por parte legitimada sobre los hechos justiciables, que integran el objeto del proceso en la fase instructora y, por otro, a la determinación del órgano de enjuiciamiento. Igualmente, el auto deberá pronunciarse sobre la procedencia de adoptar las medidas cautelares solicitadas por las acusaciones o modificar, o dejar sin efecto, las ya acordadas en otros momentos del procedimiento. En opinión de LLARENA CONDE, el motivo que pudo llevar al legislador a anticipar el dictado del auto de apertura de juicio oral a la disponibilidad de los escritos de acusación pudo obedecer al ajuste a la doctrina del TC en materia de imparcialidad. Según la STC 164/88, no comprometen la imparcialidad objetiva del Juzgador los actos procesales que no constituyan propiamente una actividad instructora y se limiten a la mera ordenación del procedimiento. Los autos de apertura de juicio oral, por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y resuelven sobre las medidas cautelares, contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos (STC 170/93 y 310/00) que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar. Por tanto, para evitar una hipotética tacha de inconstitucionalidad a la facultad del Instructor para dictar sentencia de conformidad, se optó por sustraerle cualquier poder de valoración sobre las calificaciones de las partes, prescribiéndose además que tras estas calificaciones la actuación procesal del Juez se limitaría a la mera citación a juicio oral. 50. ¿Puede el Juez de Guardia que ha dictado el auto de continuación del procedimiento previsto en el artículo 798.2.1ª por entender que las diligencias practicadas son suficientes denegar la apertura de juicio oral por entender que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado conforme al artículo 783.1 LECR? ¿La regla de “suficiencia” respecto de qué se predica? En sentido estricto, podría hacerlo, pero el supuesto será infrecuente. Aquí radica uno de los problemas típicos (propio también de la fase intermedia del procedimiento abreviado) que ponen en evidencia la imparcialidad del Instructor para actuar como JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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“Juez de la fase intermedia” o “Juez de reenvío”. Difícilmente quien clausura la fase instructora denegará la apertura de juicio oral. En cuanto a la regla de suficiencia, se predica respecto de la apertura de juicio oral. Esto es, las diligencias practicadas han de ser suficientes a efectos de proporcionar al Instructor los elementos de juicio precisos para resolver sobre la procedencia de la apertura de juicio oral. 51. Si el auto deniega parcialmente la apertura de juicio oral (v.gr: abre juicio oral sólo respecto de determinados hechos, denegando la apertura respecto de otros), ¿ha de esperarse a su firmeza para continuar el trámite? En caso contrario, ¿cómo continúa la tramitación? Frente al dispositivo que deniega en parte la apertura de juicio oral ordenando el sobreseimiento parcial respecto a alguno o algunos de los hechos justiciables que integran el objeto procesal caben los recursos ordinarios (artículo 766 LECR). El Instructor tendrá, por tanto, dos opciones: a) Suspender la tramitación hasta que gane firmeza la resolución o, b) Continuarla, entendiendo aplicable la regla de que los recursos no suspenderán la tramitación del procedimiento. Ahora bien, en este segundo caso, deberá quedarse con testimonio de la causa para tramitar los eventuales recursos y poner en conocimiento del

órgano de

enjuiciamiento, cuando remita el procedimiento, la pendencia de dichos recursos (por analogía con el artículo 622 LECR). 52. A la vista de la referencia que el artículo 798.3 inciso final contiene respecto de la adopción de medidas cautelares, remitiéndose al artículo 800.1 que señala que el auto de apertura de juicio oral no será susceptible de recurso alguno, ¿debe entenderse que se excepciona el régimen general contenido en el artículo 783.3? No. En relación con las medidas cautelares cabe la interposición de los correspondientes recursos, lo que aconseja la incoación de pieza separada. 53. Si en el acto de la comparecencia las acusaciones solicitaran el sobreseimiento por cualquiera de los motivos previstos en los artículos 637 y 641 LECR, ¿esta petición vincula absolutamente al Juez, dejando a salvo los supuestos establecidos en los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 CP? Esto es, ¿debe el Juez dictar auto de sobreseimiento sobre la base del precepto invocado? Es evidente que el principio JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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acusatorio impide la prosecución de la causa. Ahora bien, en cuanto a la fundamentación de la resolución judicial acordando el sobreseimiento, no es preciso ajustarse a la causa invocada, de la que el Instructor podría diferir. Bastará con argumentar que la falta de acusación no permite continuar el procedimiento. 54. Si el Juez de Guardia dictara auto de sobreseimiento provisional por falta de acusación y, con posterioridad, se personara una acusación particular recurriendo el auto de sobreseimiento interesando la práctica de nuevas diligencias de investigación, ¿debe desestimarse siempre el recurso entendiendo que la posibilidad de continuar la investigación ha precluido conforme al artículo 798.2.1º primer inciso? ¿Puede ser estimado y continuar con la práctica de las Diligencias? ¿En este último caso, ¿qué tipo de procedimiento debería seguirse? El legislador otorga a las partes acusadoras amplísimos instrumentos para provocar la crisis del proceso en la fase intermedia, vinculando al Instructor. Uno de estos supuestos es el previsto en el artículo 641.1 LECR, fundado en el dato de que la realidad del hecho justiciable no aparece suficientemente justificada en atención a la escasez de indicios o sospechas razonables que obren las actuaciones. En el momento procesal previsto en el artículo 779.1.1ª LECR es el Juez quien realiza la valoración y quien concluye la inexistencia de indicios. Sin embargo, en el previsto en el artículo 782 LECR son las acusaciones quienes pueden llegar a tal conclusión, pidiendo al Juez el sobreseimiento correspondiente. El Instructor, en tal caso, estará vinculado cuando todas las acusaciones efectúen esta petición. No así en el caso de que alguna de las acusaciones solicite la apertura de Juicio Oral, momento en el que habrá de realizar la pertinente evaluación. La cuestión a resolver, por tanto, es qué

efectos

automática

puede dictada

provocar sobre

la

sobre base

una del

decisión principio

sobreseyente acusatorio,

la

sobrevenencia de una acusación que ulteriormente pretenda intervenir en el procedimiento. Esto es: ¿puede pretender la reapertura de la causa con retroacción a la fase de instrucción para la práctica de las diligencias de investigación que estime convenientes o esta pretensión ha de quedar circunscrita a la posibilidad de solicitar la reapertura JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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mediante la revocación del auto de sobreseimiento para pasar a formalizar el correspondiente escrito de acusación, a fin de que el Juez pueda realizar la pertinente “evaluación”, que en su momento no puedo realizar ante la inexistencia de otras acusaciones? Una solución respetuosa con la regla de la preclusión y el principio de seguridad jurídica conduce a entender que la aparición sobrevenida de una nueva acusación debe interpretarse producida a los efectos de ubicarse, en su caso (en caso de revocarse el auto de sobreseimiento) en el mismo contexto procesal en el que la causa quedó sobreseída. Esto es, a los efectos que nos interesan, en la fase intermedia. Por tanto, no resultaría admisible la pretensión de que se practicaran nuevas diligencias de investigación, ya que ello supondría retraer las actuaciones a una fase de procedimiento ya concluida por resolución firme. Bajo este ángulo sólo procedería dictar auto dejando sin efecto la resolución de sobreseimiento si, a la vista del contenido de las diligencias ya practicadas, cupiera concluir que el Instructor tendría motivos para, en su caso, abrir el Juicio Oral, lo que nos llevaría al reexamen de la causa, a la vista del contenido de las nuevas alegaciones. Por el contrario, de admitirse la posibilidad de práctica de nuevas diligencias, es patente que debería adecuarse el procedimiento al trámite de las Diligencias Previas de resultar estimado el recurso.

Sentencias de conformidad. 55. En tu opinión, ¿por qué razones el hecho de que el Juez de Guardia, que ha sido instructor de la causa, pueda dictar sentencia de conformidad, no afecta al derecho al juez imparcial incurriendo en la causa de recusación prevista en el artículo 54.12º LECR? Como ha dicho LLARENA CONDE, Es claro que el Instructor no es un mero “observador procesal”, pues ha abordado múltiples actos de instrucción que pueden provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, creando prejuicios sobre la culpabilidad que le inhabilitan para conocer del enjuiciamiento. No JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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obstante, en opinión del autor, para entender conculcado el derecho a un proceso con todas las garantías sobre la base de la imparcialidad del Juez no basta con que se haya formado prejuicios sobre la culpabilidad basados

en

su

propia

actuación

investigadora.

Además,

debe

encomendarse al mismo Juez la función de resolver sobre el propio objeto investigado en función de la prueba que las partes aporten al plenario, lo que no acontece en el caso del artículo 801 LECR, pues, en sentido propio, no existe una función real de enjuiciamiento, sino de aprobación de una decisión que descansa en un derecho de disponibilidad reconocido a las partes. La cuestión es, sin embargo, controvertida y presenta muchos matices. 56. Cuando el artículo 801 LECR señala que el Juzgado de Guardia realizará el control de la conformidad prestada en los términos previstos en el artículo 787 LECR, ¿a qué concretos extremos se refiere? Al carácter informado y libre del consentimiento y a la corrección de la calificación o pena interesados. Una cuestión de interés plantea el supuesto de que se hubiere dictado sentencia de conformidad siendo así que, por razón de la pena aplicable en abstracto (artículo 801.1.2º, no hubiera sido posible hacerlo), ya que la STC 193/2009, con criterio discutible, antepone el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales una vez hayan ganado firmeza sobre el principio de orden público inherente a la aplicación de las normas rectoras del proceso penal. 57. ¿Cabe que el acusado que padezca alguna anomalía o enfermedad de carácter psíquico que comprometa sus facultades intelectivas y volitivas, pueda prestar conformidad? ¿Cómo procedes en la tramitación de las Diligencias Urgentes en aquéllos casos en que adviertes la existencia de dichas anomalías o enfermedades? Si la enfermedad que padece es de tal entidad que le impide conocer la naturaleza y el alcance del acto para el que se le pide conformidad, lo procedente será no admitirla ya que se trata de un acto que encierra “una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado” (STS 8.3.1995), consistente en el reconocimiento y voluntad de la defensa de cumplir la pena más grave de la solicitada por las acusaciones, de ahí que encierre un allanamiento JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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a la pretensión entendida como petición de pena (STS 7.2.1994), y que se trate o deba tratarse de un “acto voluntario, es decir, consciente y libre” (STS 7.11.90). GIMENO SENDRA, por su parte, califica la conformidad como “acto unilateral de disposición de la pretensión por la defensa”. Por tanto, la validez de la referida declaración tiene como presupuesto la capacidad del sujeto para prestarla. Lo adecuado sería recabar informe forense sobre la aptitud del sujeto para prestar con plena consciencia y voluntad dicha conformidad, y, de resultar negativo, el Juez de Guardia deberá ordenar la continuación del juicio oral, sin perjuicio de la aplicación del artículo 383 LECR. 58. Si a juicio del Juez de Guardia los hechos contenidos en el escrito de acusación sobre los que se hubiera producido la conformidad no fueran constitutivos de infracción penal ¿cómo debe proceder? Deberá igualmente ordenar la continuación del juicio oral. La conformidad obliga al Juez a respetar el hecho imputado y aceptado por las partes, pero no le vincula a asumir el acuerdo entre las partes sobre tipicidad y penalidad.

El

artículo

787.3

LECR

señala,

en

el

ámbito

del

procedimiento abreviado, que “En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio”. En cualquier caso, la situación se producirá en escasas ocasiones, teniendo en cuenta que el Juez de Guardia podrá haberse pronunciado previamente sobre la misma cuestión en el trámite de apertura de juicio oral, aunque lo cierto es que si no dispone de los escritos de acusación en ese momento, su función de “filtro” se hará más compleja. Otros autores (MAGRO SERVET) entienden que el Juez de Guardia puede moverse en el ámbito de la pena abstracta conformada, sin imponer pena superior a la pedida, aunque sí inferior en aplicación del principio favor rei, e incluso puede dictar sentencia JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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absolutoria cuando considere que el hecho conformado no reviste caracteres de delito o no existan pruebas suficientes para la condena. 59. ¿Puede el Juez imponer pena mayor que la solicitada por la acusación? ¿Y pena inferior? Tratándose de penas alternativas previstas en el tipo penal aplicable, ¿puede el Juez condenar imponiendo pena distinta a aquélla sobre la que se hubiera prestado conformidad? Tratándose de pena de día-multa, ¿la cuota diaria que el Juez debe fijar ha de ser la conformada? Como regla, en caso de discrepancia valorativa del Juez y las partes, procede remitir la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento (artículos 800 y 801 en relación con el 787.3 LECR). El hecho de que el análisis judicial pueda ir más allá de la corrección de la calificación para adentrarse en la procedencia legal de la pena solicitada, evidencia que el control judicial no sólo ha de llegar a la determinación del delito que los hechos constituyen, sino que ha de comprender también la valoración de la concurrencia de subtipos atenuados o agravados, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el grado de ejecución o cualquier otra circunstancia que pueda comportar una extinción o minoración de la responsabilidad penal. Ahora bien, en todos estos casos, lo procedente será requerir a las partes para que modifiquen el escrito de acusación que sirve de base para la conformidad y, de no producirse la modificación, no admitir la referida conformidad y remitir la causa para enjuiciamiento. 60. Si el Juez entiende incorrecta la calificación formulada o que la pena solicitada no procede legalmente, ¿cómo debe proceder? Respuesta a las preguntas 58 y 59. 61. ¿Y si entiende que concurre causa de exención de la responsabilidad penal o alguna circunstancia atenuante, o aplicable otro grado de ejecución o las normas de concurso ideal o real? Respuesta a las preguntas 58 y 59. 62. ¿La conformidad alcanza a la responsabilidad civil? ¿Y si de los hechos declarados probados en virtud de la conformidad y por aplicación del CP no cupiera deducir responsabilidad civil, o hacerlo en la cuantía solicitada? La conformidad alcanza también la responsabilidad civil, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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como traducción directa del poder de disponibilidad del acusado en relación con la pretensión que frente a él se deduce. Ahora bien, si de los hechos declarados probados no cupiera deducir responsabilidad civil (v.gr: delito de mera actividad como conducir sin permiso, en el curso del cual se produce un accidente no imputable al acusado o no constitutivo de infracción penal del que se derivan responsabilidades civiles), parece coherente obrar conforme dispone el artículo 787.3 LECR. Aunque, de adverso, podría aducirse que, al tratarse de una acción civil, jugaría plenamente el principio dispositivo, teniendo en cuenta que se trataría más de un allanamiento en sentido procesal civil que de una conformidad, y en el allanamiento sólo cabe referir como límite el fraude de ley, interés general o perjuicio de tercero. 63. Si son varios los acusados y alguno de ellos no se conforma ¿cómo debe procederse? Deberá declararse inviable la conformidad de los demás, declarando procedente la continuación del procedimiento respecto de todos. 64. ¿Es exigible también la conformidad del responsable civil? ¿Y si rechazara, bien el título atributivo de responsabilidad, bien el quantum de la misma? ¿Cabría dictar, en este caso, sentencia de conformidad? Como

regla,

la

conformidad

del

acusado

se

extiende

a

la

responsabilidad civil. Sin embargo, de concurrir terceros responsables civiles, bien directos o subsidiarios, la aceptación del acusado de su responsabilidad civil no puede conllevar la de los terceros responsables, pues ello conculcaría el derecho de defensa de los mismos (MAGRO SERVET). Otros autores, en la misma línea, sostienen que la conformidad debe ser total (de todos los partícipes), pues el premio de la rebaja del tercio de la pena tiene su justificación en la evitación de la celebración del juicio oral, por lo que es indispensable que los responsables civiles renuncien a defender en juicio oral su oposición, bien al título atributivo de responsabilidad, bien al quantum de la misma. Todo ello, sin perjuicio de la limitada intervención de las aseguradoras en los términos previstos en el artículo 764.3 párrafo 2º LECR, si bien este precepto ha sido objeto de interpretación jurisprudencial con el fin de no menoscabar el derecho de defensa de estas compañías. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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65. Supongamos que, por no resultar precisos para la calificación del hecho, no se ha cuantificado durante la tramitación del procedimiento la responsabilidad civil. En estas condiciones, ¿cabría dictar sentencia de conformidad? En tal caso, ¿podría el condenado conformarse a abonar las responsabilidades civiles en los términos que se determinen en ejecución de sentencia? No habría inconveniente. Existiría conformidad respecto del “hecho causante”, así como respecto de la obligación de abonar la cantidad resultante “en los términos que se fijaran en ejecución de sentencia”. 66. ¿Cabe la conformidad parcial, esto es, sobre parte de los hechos? ¿Cómo debe procederse en tal caso? Habría dos opciones: a) Entender que el premio de la rebaja del tercio de la pena tiene su justificación en la evitación de la celebración del juicio oral, lo que abonaría la afirmación de que la conformidad debe ser “total”; o, b) Entender que, no existiendo prohibición expresa, cabría admitir la conformidad respecto de parte de los hechos. En tal caso, podría dictarse sentencia en relación con los hechos conformados, y ordenar la continuación del procedimiento respecto de los demás. Ahora bien, ello exigiría una valoración sobre la desconexión entre los hechos, pues si su vinculación es íntima, lo razonable es rechazar la conformidad. 67. ¿La conformidad alcanza también a la sustitución y suspensión de la ejecución de la pena? En modo alguno, aunque en la práctica suele operarse como si fuera así, pues la negociación previa entre las partes suele articularse sobre la base de que alcanzará a todos los aspectos, incluidos los afectantes a la ejecución, y la presunción de que el Juez de Guardia se limitará a validar el acuerdo. 68. ¿La decisión sobre la sustitución o la suspensión debe incluirse en la sentencia o en resolución aparte? ¿Qué régimen de recursos cabe frente a las decisiones establecidas en dicha materia? Lo adecuado sería resolver en resolución aparte, teniendo en cuenta que la sentencia de conformidad es, por principio, irrecurrible, no así las decisiones sobre suspensión o sustitución. 69. Si el Juez de Guardia considera que carece de elementos probatorios para resolver sobre la sustitución o la suspensión, ¿qué debe hacer? JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Conforme al artículo 801.2, la competencia para resolver sobre la suspensión o sustitución corresponde al Juez de Guardia. Por tanto, si no puede resolver en el acto (supuesto del que parece partir el precepto), habrá de tramitar un incidente a tal fin, en el que podrá ordenar la práctica de pruebas de oficio (v.gr: informes técnicos sobre los factores criminógenos presentes en el condenado, el riesgo de reincidencia, y “reglas de conducta” adecuadas para conjurar dicho riesgo). Ello retrasaría, sin duda, la tramitación, pero hemos de cuestionarnos la corrección de una resolución dictada sin elementos de juicio, sobre la base de meras intuiciones, o, incluso sin ellas, lo que, en el fondo remite a la concepción subyacente sobre el papel del Juez (funcionario-burócrata, cuyo objetivo primordial es agilizar los flujos de papel y reducir este último, al menos, en el ámbito de su Oficina/ poder del Estado-garante de derechos). 70. En el caso de que una parte solicitara la sustitución y la otra la suspensión, ¿qué petición debe prevalecer? ¿sobre la base de qué criterios debe decidir el Juez de Guardia? En estos casos, lo aconsejable es ponderar el riesgo de reincidencia. Si está presente, debe optarse por la suspensión con imposición de reglas de conducta. Si no, cabría optar entre la suspensión ordinaria o la sustitución, partiendo de la consideración del mayor componente aflictivo de la suspensión, puesto que, en caso de incumplimiento de la obligación impuesta, se revocará el beneficio, dejando a salvo los supuestos de insolvencia del penado, lo que aconseja oírle antes de tomar la decisión. 71. ¿Qué actuaciones propias de la ejecución de la sentencia debe realizar el Juez de Guardia a la vista del contenido del artículo 801.4 LECR? ¿Ha de realizar los requerimientos tendentes al pago de la multa? ¿Y los relativos a la prohibición de conducir vehículos a motor y ciclomotores? ¿Y los que se derivan de la prohibición de aproximación a las víctimas? Ha de realizar todos ellos, sin perjuicio de que, con posterioridad, el Juzgado de lo Penal realice la correspondiente liquidación de condena. 72. En relación con el ingreso en prisión de los condenados, cuando no proceda la suspensión o sustitución, ¿debe ser inmediato tras la celebración de la comparecencia? No necesariamente. Salvo que se JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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aprecie algún riesgo muy específico, el trato debe ser equivalente, por razones de humanidad, al de los condenados en firme que se encuentran en libertad, esto es, no sujetos a medidas cautelares: citarlos un día concreto, para que preparen su ingreso en prisión, bajo apercibimiento de ser detenidos si no comparecen, y admitiendo la posibilidad de demora en cuanto al día de ingreso si se justifica alguna razón de peso, ¿Cuál es la práctica habitual en tu Partido Judicial? Casuística. 73. Tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España, cuya pena haya sido sustituida por la de expulsión del territorio nacional, ¿sueles hacer aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la LO 19/2003, de reforma de la LOPJ, con arreglo a la cual la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión? Casuística.

Juicios de Faltas Inmediatos. 74. ¿La falta de sanidad del lesionado, cuando de forma patente no afecte a la calificación del hecho, o de la tasación pericial de efectos o daños, cuando tampoco la afecte, impide la celebración del juicio de faltas inmediato? No. Es aplicable analógicamente la regla contenida en el artículo 778.2 LECR. Como se trata de cuestiones que sólo afectan a la responsabilidad civi no impiden, en principio, la celebración de la vista, pudiendo, en caso de recaer sentencia condenatoria, deferirse su resolución a la fase de ejecución. 75. ¿Constituye una diligencia indispensable para la celebración de la vista la tasación pericial de los daños causados o del valor de los efectos sustraídos cuando de forma notoria la cuantía correspondiente sea inferior a 400 euros? Si bien el artículo 365 LECR indica que “Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial...”, conviene señalar, por un lado, que “la valoración de las JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público”, lo que hace innecesario en muchos casos las pericias y, en segundo término, que la redacción del artículo 456 LECR (“El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fueren necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos”) da e entender que la pericia sólo se practicará cuando sean “necesarios o convenientes” los referidos conocimientos. Por tanto, si es patente, si constituye un hecho notorio, que el valor de lo daños o de los efectos sustraídos es inferior a 400 euros, resultará superflua la pericia. 76. La regla de enjuiciamiento inmediato ¿desplaza el control sobre la competencia objetiva (Juzgado de Paz), territorial (Juzgado de Instrucción de otro Partido Judicial) o funcional (hechos conexos con los investigados en otra causa por delito)? En ningún caso. Las normas de competencia son presupuesto legitimante del ejercicio de la jurisdicción. El aforismo de que “quien puede lo más puede lo menos” es inaplicable en este caso, ya que vulneraría un derecho fundamental: el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. 77. ¿Entiendes vinculantes las calificaciones de los hechos y la elección del procedimiento efectuadas por la policía? En caso contrario, ¿cómo acomodas el procedimiento? Respuesta a la pregunta 37. 78. ¿Es aplicable en los diferentes procedimientos de juicio de faltas el anterior plazo de 24 horas que debía mediar entre la citación y la celebración del juicio? En la actualidad, no existe norma expresa, pero si el derecho a un proceso con todas las garantías implica el de conocer con antelación suficiente la existencia de la causa para tomar conocimiento de las actuaciones y ejercer adecuadamente el derecho de defensa, es indudable que, con independencia de la, normalmente, escasa complejidad de los asuntos que se tramitan a través de este tipo procesal, el plazo de 24 horas constituye un mínimo irrenunciable que debe mantenerse y que, incluso, podría ampliarse en función de la complejidad del caso (téngase en cuenta que determinados hechos constitutivos de homicidio o lesiones por imprudencia profesional podrían tramitarse por los cauces del Juicio de Faltas). JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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79. La resolución de incoación y convocatoria inmediata a juicio ¿es recurrible? En caso afirmativo, ¿puede ser recurrida por el interesado sin necesidad de ser asistido de Letrado? ¿Cómo conjugas los plazos de tramitación del recurso con los plazos del procedimiento? Partiendo del principio general contenido en el artículo 766 LECR (para que no proceda recurso debe disponerse así de modo expreso), debemos partir de la recurribilidad de la resolución, pese a que ello difícilmente puede conjugarse con los plazos del procedimiento. Otra opción es partir de la irrecurribilidad (por analogía con la regla contenida en el artículo 797.1 LECR, aunque difícilmente puede argumentarse que el silencio legal pueda colmarse creando una regla contraria a otra existente), permitir que en el acto de la vista (como cuestión previa) se suscite la inadecuación del procedimiento, y que la misma sea resuelta, bien en el acto, cuando ello implique la transformación del procedimiento, bien en la sentencia, si se entiende bien incoado el Juicio de Faltas, permitiéndose en cada caso los recursos ordinarios que procedan. 80. En los casos de acomodación dictados al amparo del artículo 798.2.1º último inciso LECR, ¿consideras que concurre causa de abstención o recusación? Es patente que concurre causa de abstención, ya que las diligencias practicadas por el Juez de Guardia han tenido un carácter altamente

contaminante,

declarados

así

expresamente

por

la

jurisprudencia constitucional: declaración de imputado (STC 11/89), adopción de medidas cautelares (170/93, 320/93, entre otras), etc. En la práctica, ¿crees que se produce la abstención? Casuística. 81. Si el denunciado pide la designación de Letrado de oficio al inicio de la vista, ¿debe el Juez acordar la suspensión del juicio e instar los trámites para proceder a su nombramiento? ¿Y si lo pide el denunciante? ¿Puede acordarlo el Juez de oficio sin necesidad de petición de parte? ¿En qué casos? Como regla, no es preceptiva la asistencia de Abogado en el Juicio de Faltas (así se deduce del artículo 969.1 LECR, que no exige la firma de abogado en la querella, y del artículo 962.2 “A la persona denunciada se le informará sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado”). La LECR presupone, por tanto, la autonomía de la parte JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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para decidir sobre si opta por la autodefensa o por la asistencia técnica. Ahora bien, para la regularidad de la elección, será indispensable la información a las partes sobre el derecho a utilizar abogado, que habrá de mencionarse en la cédula, y el derecho a designar abogado de oficio en caso de insuficiencia de medios para litigar. De ahí la relevancia de respetar el plazo mínimo de 24 horas. En cualquier caso, si el denunciado pide la designación de Letrado de oficio al inicio de la vista, como ello provocará la suspensión, deberá ponderarse: a) La conducta previa seguida por el peticionario (si ha sido diligente o no al formular la petición, para lo que habrá de valorarse la fecha en la que fue citado y si fue informado del derecho a ser asistido de Letrado); b) La complejidad del asunto a enjuiciar; y, c) La posible existencia de una situación de desequilibrio, sobre todo, en el caso de que la parte adversa comparezca asistida de Letrado. Lo mismo habrá de tenerse en cuenta si es el denunciante quien solicita esta asistencia, si bien en este caso también ha de valorarse la presencia del Ministerio Fiscal como parte necesaria. En cuanto a la designación de oficio, podría darse el caso en circunstancias muy excepcionales (evidente desequilibrio entre las partes y especial complejidad de la causa). 82. Además de la preceptiva citación de denunciante y denunciado, ¿citas de oficio a los testigos reseñados en el atestado o crees que ello puede comprometer tu imparcialidad y esperas a la solicitud de parte? Del artículo 964.3 LECR parece desprenderse la regla de que el Juez ha de citar a denunciante, denunciado y testigos y peritos “que puedan dar razón de los hechos”, si bien lo cierto es que ello puede provocar desequilibrio pues el atestado puede haberse decantado por una hipótesis (generalmente, la incriminatoria), soslayando los aspectos que puedan favorecer a la persona denunciada, sobre todo cuando (como es lo usual), las averiguaciones policiales tendentes al esclarecimiento de los hechos se circunscriben a recibir declaración a denunciante y testigos de la acusación, limitándose, acto seguido, a proporcionar los datos de identidad del denunciado para que pueda ser citado. Se trata, por ello, de una cuestión que debe ponderarse máxime en aquéllos supuestos en los que existe parte necesaria (Ministerio Fiscal) que JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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puede pedir la citación judicial de las personas que estime pertinentes antes de la vista. 83. ¿Cómo procedes si el denunciante no comparece pese a encontrarse citado en forma? ¿Y si no lo hace el denunciado? ¿Y si no comparecen los testigos? ¿Cómo suele actuar el Ministerio Fiscal en estos casos? Casuística. Lo usual, si no comparece el denunciante, y este es el testigo de los hechos, es celebrar la vista y dictar sentencia absolutoria por falta de prueba. Si no lo hace el denunciado, también se suele celebrar, salvo que fuere “indispensable” su presencia en el juicio, lo que plantea problemas sobre el alcance de la regla (v.gr: para su identificación: ¿si el denunciado tiene derecho a no declarar contra sí mismo, puede ser obligado a asistir al acto de la vista?). En general, existe una tendencia, basada en la escasa relevancia atribuida por el colectivo judicial a los Juicios de Faltas y acentuada por la elevada carga de trabajo que pesa sobre los órganos judiciales, consistente en evitar suspensiones, pese a que ello conduzca de forma irrevocable a la absolución, situación a la que coadyuva, por lo general, y basándose en las mismas consideraciones, el propio Ministerio Público. 84. ¿Qué valor tiene la citación mediante diligencia telefónica? Con independencia de algunos pronunciamientos judiciales (entre otros, SAP Madrid 115/2004, sección sexta, de 11 de febrero), que admiten la validez de este modo de proceder, y dejando a salvo el supuesto de que el citado de esta forma efectivamente comparezca a la vista, en cuyo caso subsana el defecto (artículo 180, párrafo segundo LECR), salvo que acredite la indefensión, la diligencia del Secretario Judicial extendida en la causa es correcta si su objeto es confirmar la recepción por el destinatario de la cédula de citación previa y regularmente librada, sin que pueda suplir esta última, de tal modo que si el destinatario de la llamada no comparece a juicio, habrá de suspenderse su celebración. 85. ¿Constituye causa de suspensión la alegación por la parte interesada de que no ha podido acudir a la vista con los medios de prueba de que podía servirse por no tener acceso a los mismos? ¿Adviertes en la cédula de citación de que en tal caso debe pedir con antelación al Juzgado que practique las diligencias conducentes? ¿Cómo se conjuga JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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esta situación con la perentoriedad de los plazos del juicio de faltas inmediato? Pese a la reflexión contenida en la respuesta a la pregunta 83, lo cierto es que si en la cédula de citación no se ha advertido al particular de que si no puede aportar los medios de prueba de que intente valerse el día de la vista deberá solicitar el auxilio judicial con antelación suficiente para evitar la suspensión, se le está irrogando una evidente

indefensión,

pues

al

particular

no

pueden

exigírsele

conocimientos jurídicos. Lo razonable sería, si procede, suspender y realizar las citaciones. 86. ¿La incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista es causa de suspensión? No, salvo que haya solicitado la suspensión con carácter previo, invocando una causa legítima y acreditando los hechos que la sustentan. El hecho de que sea parte necesaria no puede otorgarle privilegios que desequilibren la igualdad respecto de las demás partes. De adverso, puede sostenerse que, precisamente por tratarse de parte necesaria, no podría celebrarse la vista, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar (v.gr: disciplinarias). 87. En los casos de interrupción de la vista, ¿en qué plazo debe reanudarse? A diferencia de la regla contenida en el artículo 788.1 LECR (30 días), el artículo 968 LECR reduce el plazo a siete días. 88. ¿En qué condición intervienen en el acto de la vista los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en las faltas del artículo 634 CP? Salvo que se trate, a su vez, de víctimas, lo que hay que ponderar en cada caso (no es equivalente una negativa a cumplir una orden que una injuria o vejación), deben ser citados como testigos. 89. Si al inicio de la vista el denunciado manifiesta que desea, a su vez, formular denuncia contra el denunciante, ¿cómo procedes? Si no ha tenido ocasión de formular previamente denuncia (carga que le corresponde acreditar), y existe unidad de hecho (ver respuesta a pregunta 44), debe explicarse al primitivo denunciante que también intervendrá como denunciado, informándole del alcance de ello. Igualmente,

ha

de

preguntársele

si

considera

conveniente

la

continuación de la vista o la suspensión para que pueda preparar debidamente su defensa (el plazo mínimo de 24 horas, ver respuesta a JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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pregunta 78). En todo caso, el problema reside en la viabilidad de la conexión entre la pretendida denuncia y la que se está enjuiciando. 90. ¿En la celebración de la vista te ajustas a la secuencia procedimental prevista en el artículo 969 LECR o sigues otro íter distinto? Casuística. Por lo general, es extraño encontrar un Juzgado que se ajuste a dicha secuencia. Lo usual es recibir primero declaración a la persona denunciante, luego a la persona denunciada, abrir un período de proposición de pruebas, y, previa su admisión, practicarla, comenzando por los testigos (primero de la acusación, luego de la defensa), concluyendo con los peritos (en el mismo orden). Tras la fase de conclusiones, se concede el derecho a la última palabra al acusado. Esta secuencia perjudica al acusado, pues lo razonable sería interrogarle tras haber practicado toda la prueba de cargo, si bien puede atenuarse este efecto mediante el otorgamiento del derecho a la última palabra, aunque lo cierto es que este derecho permite aportar nuevos argumentos, pero no omitir las respuestas que podría haber interesado al denunciado silenciar. 91. ¿Cómo articulas la prueba documental? Casuística. Generalmente, tras la proposición de la prueba, y entrega de los documentos a la parte contraria, se permiten alegaciones sobre la admisibilidad y se resuelve, acto seguido, sobre el particular. 92. ¿Cómo articulas la prueba consistente en la exhibición de los SMS contenidos en un teléfono móvil? Casuística. Ex artículo 4 LEC, convendría plantearse la aplicabilidad de los artículos 299.2 y concordantes. En el fondo, se trata de proponer la reproducción, bien de imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación o grabación (v.gr: fotos, vídeos, mensajes de voz), artículo 382 LEC, bien instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras, etc artículo 384 LEC. Por tanto, y con independencia de la exhibición y transcripción del contenido por el Secretario Judicial, el artículo 383.2 exige la conservación por el tribunal del material que contenga los elementos probatorios correspondientes. 93. ¿Permites que el denunciado no asistido de Letrado intervenga en la práctica de la prueba, interrogando a quienes haya de declarar, y que JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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formule alegaciones? Si no se encuentra asistido de Letrado, es preceptivo hacerlo. Así lo impone el CEDH, artículo 6.3.d): “derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en contra de él”, lo que puede articularse, evitando problemas prácticos de ejecución, solicitando al acusado que formule las preguntas al Juez para que éste, a su vez, las traslade, tras depurarlas, a la persona que ha de ser interrogada. 94. Si el Ministerio Fiscal solicita la absolución, concedes la palabra al denunciante para que, en su caso, interese la condena? Se trata de una exigencia procesal irrenunciable: el denunciante suele tener la condición procesal de acusador particular. 95. ¿Y si el denunciante se limita a manifestar que sólo quiere que el denunciado no le moleste más? ¿Esta manifestación es suficiente para dictar sentencia condenatoria? En este caso, debe informársele de modo expreso de la consecuencia inherente a no solicitar explícitamente la condena del acusado (la absolución), advirtiéndole que si se limita a pedir que sólo quiere que el denunciado no lo moleste más, se le absolverá. 96. ¿Puede el Juez imponer una pena superior a la solicitada por las partes acusadoras? La doctrina tradicional del Tribunal Supremo venía admitiendo pacíficamente la posibilidad de imponer mayor pena puntual que la pretendida siempre que no superara el marco de la pena prevista para el delito objeto de acusación y que la decisión se apoyara en razones especiales motivadas en sentencia (SSTS 7.12.05, 5.2.2002 o 22.5.92, entre otras). La STS de 12.1.2007, supone un giro jurisprudencial al afirmar que las facultades de individualización de la pena están limitadas por la pena concreta pretendida por las acusaciones. Encuentra su precedente en el Acuerdo no jurisdiccional de 20.12.2006, con arreglo al cual: “El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa”. Dicho Acuerdo se complementa con el posterior de 27.11.2007 conforme al cual: “El anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20.12.2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena”. La doctrina es discutible, ya que es controvertido que la concreta petición de pena forme parte del principio acusatorio. “Sólo el tipo de pena anudada la infracción objeto de acusación sirve como elemento de identificación de la misma y solo, por tanto, de su alteración cualitativa, pueden derivarse consecuencias en orden a la lesión del haz de derechos que conforman el principio acusatorio” (HERNÁNDEZ GARCÍA). De otra parte, acaba desnaturalizando la labor, estrictamente jurisdiccional, de individualización de la pena dentro del marco legal. Fuere como fuere, lo cierto es que la STC 155/2009, de 25 de junio, avala esta línea interpretativa. 97. ¿Puede el Juez imponer una pena de multa fijando una cuota diaria superior a la solicitada por la acusación?

De conformidad con lo

anteriormente señalado, de admitir que el principio acusatorio comporta que el órgano judicial no puede imponer pena superior a la concreta solicitada por las partes acusadoras y si para determinar la cuota diaria a imponer en la pena de multa es indiferente su duración, el órgano judicial no podría fijar una cuota superior a la pedida, como parece desprenderse de la STS de 10.10.08. De hecho, es evidente que la fijación del importe de la cuota es determinante para el condenado, ya que el incumplimiento le puede generar una responsabilidad personal subsidiaria que tiene la naturaleza de pena privativa de libertad. De adverso, se argumenta que la cuota no se determina en función de la mayor o menor gravedad de los hechos a enjuiciar, sino teniendo en cuenta los criterios recogidos en el artículo 50.5 CP. 98. ¿Qué cuota ha de imponerse cuando no constan en la causa signos reveladores de la capacidad patrimonial? Existen dos posiciones: a) La cuota mínima (2 euros); b) La ausencia de prueba tendente a determinar la capacidad económica no debe conducir a imponer la cuota mínima, toda vez que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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reservado para casos extremos de indigencia o miseria, de modo que fuera de esos casos, ni la insuficiencia de datos ni el desconocimiento de la solvencia del acusado, deben llevar automáticamente y con carácter general a la imposición de la multa en su cuota mínima (SSTS de 20 de noviembre de 2000, y 11 de julio de 2001). En estos casos debe estimarse conforme con el criterio de la capacidad económica como criterio de individualización de la pena de multa la fijación de una cuantía que sin coincidir exactamente con el límite legal mínimo esté comprendida en el tramo mínimo de una división hipotética de la extensión legal de la cuota en diez tramos o escalones de igual extensión (SSTS de 12 de febrero y 15 de octubre de 2001). 99. ¿Se vulnera el principio acusatorio cuando se castiga por coacciones leves si las partes calificaron como maltrato de obra? ¿Y si se condena por lesiones dolosas si se califica como lesiones imprudentes? Como regla, en qué casos puede la sentencia calificar los hechos de modo distinto a la efectuada por las acusaciones. Siempre que la diferente calificación no “conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado”. Lo relevante será que la persona

acusada

haya

tenido

oportunidad

de

defenderse

adecuadamente frente a la acusación, siendo evidente que la estrategia defensiva no puede ser equivalente frente a infracciones dolosas que frente a infracciones imprudentes. 100.

¿Puede en el acto del juicio oral mutarse el título de acusación de

falta a delito? ¿En qué casos? Podrá hacerse siempre y cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) El auto reputando falta el hecho, no ha ganado firmeza; b) Dicho auto ha ganado firmeza, pero diligencias posteriores y nuevas, preparatorias del Juicio de Faltas, o incluso practicadas en el acto de la vista, revelen que la naturaleza delictiva del hecho.

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b) Segunda parte. Medidas cautelares y afines. Actuaciones relacionadas con situaciones de privación de libertad (puesta a disposición de detenidos, declaraciones de detenidos, comparecencias de prisión). 101.

En las hipótesis previstas en el artículo 492 LECR ¿siempre

tienen la

obligación de practicar la detención las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado o pueden proceder en algunos supuestos conforme prevé el artículo 493 LECR? ¿En qué casos? Del tenor literal del artículo 492 LECR, se sigue que las FCSE tienen obligación de detener a las personas que se encuentren en los supuestos fácticos previstos en la norma. El automatismo producto de la obligatoriedad tiene la virtualidad de resolver ex lege el problema de los criterios. Sin embargo, en el caso de la detención policial, entendemos que no pueden desvincularse los supuestos en los que cabe la detención de los fines legítimos de la misma, pues podría darse el caso de que, procediendo la subsunción, careciera de objeto la privación de libertad (v.gr: cuando la persona a detener, pese a haber cometido un delito flagrante, ofreciera absolutas garantías de comparecer ante el Juez). Por tanto, una lectura constitucional del precepto pasa por entender que el deber de detener no surge de la mera constatación de un hecho que tenga acomodo en la norma, sino de la paralela verificación de que concurren los fines legítimos que pudieran justificar la privación de libertad. Esta interpretación tiene, además, aval en la redacción del artículo 553 LECR. 102.

¿Qué finalidad o finalidades legítimas justifican las detenciones

practicadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado? Es indudable que, con independencia de las funciones legalmente previstas, la detención policial vinculada con el proceso penal desempeña o puede desempeñar de hecho una función de inmediata preservación del orden público, pues mediante la misma se restablece el statu quo perturbado y apacigua el contexto social en el que se producen los hechos. Bajo el mismo prisma, la posibilidad de la detención produce o puede producir un efecto disuasorio o preventivo de

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carácter general. Igualmente, el poder de detener concita o puede concitar el respeto a la policía apuntalando el principio de autoridad. Siendo esto así, la naturaleza puramente gubernativa, en sentido radical, de tal función es indiscutible. Ahora bien, del análisis de la normativa legal no se desprende que el desempeño de dicha función sea la meta perseguida por los preceptos reguladores de la detención preventiva, de ahí que su finalidad haya de ser necesariamente otra. La lectura del artículo 496 LECR parece dar a entender que la detención preventiva persigue exclusivamente conjurar el riesgo de que el sospechoso se sustraiga a la acción de la justicia, por lo que se trata de asegurar la puesta a disposición judicial. La citada norma, no obstante, no puede disociarse del sistema diseñado por la LECR, que sigue formalmente vigente pese su desajuste con la práctica policialjudicial, y en la que la actuación policial se vinculaba a la actividad de prevención a espera de la llegada, tras desplazamiento desde su sede, de la autoridad judicial. Explica Asencio Mellado que de la situación expuesta se pasa a otra distinta en la práctica en la que la policía judicial se independiza en su función investigadora. Evidentemente, no se “presenta” ya el Juez en el lugar de los hechos a formar el sumario provocando con ello el cese de las diligencias a prevención policiales. Por el contrario, es la propia policía quien se desplaza al Juzgado presentando el atestado, generalmente con la persona detenida. Bajo estas premisas, sobreviene la siguiente duda: ¿La CE confiere a la detención una finalidad añadida al mero aseguramiento de la puesta a disposición judicial permitiendo la misma para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos? ¿Coexisten

en

nuestro

ordenamiento

otras

finalidades

para

la

detención? Distinguiremos los dos supuestos de detención objeto de nuestro marco de análisis, y, dado que a lo largo de la exposición, hemos destacado como nota esencial de la detención su carácter instrumental del proceso penal, los relacionaremos con el artículo 13 LECR. 1) Personas sospechosas sorprendidas en caso de flagrante delito, sea intentado o consumado. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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1.a) Esclarecimiento de los hechos.- Si, por definición, el delito flagrante es el delito testimonial, presenciado por los propios agentes que practicaron la detención, no se entiende qué tipo de averiguaciones hayan de realizarse para el esclarecimiento de los hechos que permitan demorar la puesta a disposición judicial. Casi necesariamente se deberán hacer averiguaciones para delimitar la exacta naturaleza de los hechos, pero ello no supone que necesariamente deba el sospechoso permanecer detenido. Por tanto, el esclarecimiento de los hechos no puede justificar este concreto tipo de detención. Se podría objetar que resultará en todo caso preciso recibir declaración en sede policial al sospechoso. Pero ciertamente, la válida imputación no la formaliza ni la traslada la policía, sino el Juez en la comparecencia del artículo 775 LECR. Por tanto, pese a que la Policía parezca hacer sistemáticamente otra interpretación, tampoco la necesidad de práctica de dicha diligencia justifica la detención. 1.b) Identificación del delincuente.- Si el artículo 20 LOPSC permite no sólo la identificación en el acto, sino también el requerimiento al sospechoso para acompañamiento a diligencias policiales a los solos efectos identificativos, no resultaría, en principio, precisa la detención preventiva. Cabría objetar los casos de negativa al acompañamiento a dependencias policiales, si bien en esta hipótesis, dado que de ello podría inferirse un evidente riesgo de sustracción a la acción de la justicia, procedería la detención preventiva, pero ya amparada en la necesidad de puesta a disposición judicial. 1.c) Consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer y recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación.- La naturaleza “a prevención” de la detención preventiva exigiría la realización de un pronóstico del que cupiera concluir que la libertad del detenido podría hacer peligrar la obtención de fuentes de prueba relevantes. Dicho pronóstico no podría efectuarse sobre la base de una mera conjetura vinculada a un peligro abstracto. Por el contrario, resultaría precisa la presencia de datos reveladores de la existencia del peligro concreto. Por tanto, y salvo que el riesgo pudiera provenir del

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propio afectado, no resultaría justificada la detención por este solo motivo 1.d) Proteger a los ofendidos y perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas.- Es imposible soslayar el entronque de este supuesto con el de la orden de protección regulada en el artículo 544 ter LECR. Ahora bien, ha de tenerse presente nuevamente el principio de necesidad antes referido, de tal forma que siendo tarea de las FCSE “proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana” (artículo 1.1. LOPSC), en principio siempre cabría afirmar la existencia de alternativas menos gravosas para la consecución del fin perseguido (protección policial sobre la víctima, al menos hasta la correspondiente decisión judicial), máxime cuando, precisamente por no haberse aún sometido el asunto al Juez, una decisión de estas características desconocería forzosamente la presunción de inocencia. 1.e) Con ello, concluimos el itinerario trazado, regresando al verdadero riesgo a conjurar: la sustracción del sospechoso a la acción de la justicia. Por tanto, valorados la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pueda imponerse, y los datos identificativos del delincuente (obtenidos del mismo, o a través del procedimiento previsto en el artículo 20 LOPSC), si de ello cabe extraer un pronóstico razonable de que, caso de no producirse la privación de libertad, el sospechoso resultará ilocalizable, habrá de practicarse la detención, debiendo descartarse en el contrario. En definitiva, se trata de asegurar la puesta a disposición judicial para que sea efectivo el traslado de la imputación judicial. Dicho aseguramiento es congruente con la verdadera finalidad de la detención preventiva como medio exclusivamente instrumental del proceso, lo que no equivale a convertir al sospechoso en instrumento del proceso a través de su automática detención. Por tanto, cuando se afirma la naturaleza instrumental de la detención, se quiere decir exclusivamente que la misma se justifica en la medida en que impida el riesgo de parálisis de la causa en atención a la ilocalización de la persona investigada. 2) Personas sospechosas de la comisión de un delito. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Lo argumentado en el caso anterior, cobra plena vigencia aquí, por lo que puede darse por reproducido su contenido con algunas salvedades: 2.a) Esclarecimiento de los hechos.- Si en el caso anterior indicamos que la detención no venía justificada por la necesidad de esclarecimiento de los hechos, dado el carácter flagrante de éstos, en el presente caso, a fortiori, ha de ser descartada, en la medida en que para su práctica el propio artículo 492 LECR exige que la autoridad policial tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente caracteres de delito así como de que la persona a quien se intente detener tuvo participación en el mismo. Por tanto, si se tienen tales motivos racionalmente bastantes, es que habrá existido ese previo esclarecimiento fáctico. 2.b) Inaplazabilidad de la actuación policial.- Si la actuación policial lo es, como venimos afirmando, “a prevención” de la autoridad judicial, la detención, amparada en este supuesto, sólo puede entenderse justificada cuando la urgencia de la situación impida que la Policía pueda poner los hechos en conocimiento del Juez, de modo que éste se encuentre en disposición de ordenar directa e inmediatamente la detención al amparo de los artículo 486 y 494 LECR. En relación con el último precepto citado, parece conveniente la supresión de la referencia a prevención con las autoridades y agentes de la Policía Judicial, pues el Juez no ordena la detención “a prevención” de la policía, sino sobre la base de la reserva jurisdiccional que en materia de privación de libertad establecen los artículos 117.3 y 25.3, ambos de la CE. Dicho en otros términos: la detención policial constituye jurídicamente la excepción a la regla del monopolio jurisdiccional en la materia. Si la estadística invierte la situación, ello es un signo más de que en puridad el Juez tiene un papel pasivo en la investigación y de que ha dejado de ser el director del proceso, lo que cuestiona el mantenimiento del actual modelo de instrucción penal. En la práctica se observan numerosas detenciones policiales amparadas en este supuesto en las que no sólo no se advierte la situación de urgencia que justifique la intervención policial directa, sino en las que, de seguro, de ser remitidas las diligencias policiales al JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Juzgado comunicando la existencia de los indicios que avalan la participación del sospechoso en el hecho investigado e incluso, (¿por qué no?), sugiriendo al propio órgano judicial la conveniencia de la detención, muy probablemente el Juez, con prudente criterio, acordaría previamente la citación del sospechoso para recibirle declaración como imputado en lugar de su inmediata detención. Así, puede ocurrir, en primer lugar, que la policía conozca la identidad del sospechoso y su ubicación. De no concurrir motivos de urgencia que hagan inaplazable la actuación policial, al ser imposible esperar a la decisión judicial sin que se cause un notable perjuicio a la investigación, no se explica ¿Deben los atestados explicitar los motivos que justificaron la detención? La motivación de las decisiones que impliquen el ejercicio de un poder es consustancial al Estado democrático de derecho. Esta motivación, como es tópico afirmar, al exteriorizar el fundamento de la decisión, permite comprobar su razonabilidad y grado de ajuste con el ordenamiento jurídico, y por ello, un ulterior control no sólo por parte de los órganos del Estado,

sino

también

por

los

propios

ciudadanos,

afectados

directamente o no por la decisión. El artículo 54 de la LRJAP y PAC, establece que serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. Por tanto, si la Administración actúa con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (articulo 103 CE), debe aplicar dicha norma, y siendo indudable que la detención limita un derecho fundamental, han de motivarse las decisiones que lo restringen. En consecuencia, los atestados deben reflejar de modo específico, y sería conveniente su inclusión en diligencia ad hoc, no sólo el hecho de la detención, sino el supuesto legal que la fundamenta y la finalidad concreta que se persigue con la medida, no de modo estereotipado, sino razonablemente fundado (lo que no excluye la mención sucinta). Del mismo modo, deben expresarse las razones por las que, una vez producido el acto de la detención, se estima imprescindible el mantenimiento de la privación de libertad hasta la puesta a disposición judicial, pues puede acontecer que en el curso de la detención decaigan los motivos que la justificaron (constancia fehaciente JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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de arraigo personal del detenido), aunque ello sería poco probable teniendo en cuenta la inmediatez con que habría de producirse la puesta a disposición judicial. Esta obligación permitiría, en todo caso, perfilar con meridiana claridad si efectivamente se ha producido una detención “a prevención”, o, por el contrario, se trata de una detención inicialmente practicada o posteriormente mantenida, por puras razones de orden público. 103.

¿Qué

entiendes

por

“puesta

a

disposición

judicial”?

La

comunicación telefónica al Juez de que el atestado ha sido concluido y de que el detenido puede ser entregado en el Juzgado de Guardia en el instante en que el Juez así lo decida es suficiente o resulta precisa la “entrega material” del detenido junto con el atestado en las dependencias judiciales? La expresión “puesta a disposición”, que incialmente aparece dotada claramente de significado, es en realidad una referencia imprecisa. Con los cambios tecnológicos en la comunicación, con los cambios arquitectónicos en los edificios y, en fin, con la asunción de diferentes tareas prácticas por los distintos partícipes y la gestión de una mayor cantidad de asuntos, se ha vuelto especialmente difusa. En

principio,

“puesta

a

disposición”

supone,

primero,

la

comunicación de la propia existencia de la detención, y, segundo, el traslado al órgano judicial de la necesidad de adopción de un decisión, además en un plazo determinado legalmente. No se puede perder de vista que el titular judicial puede en cualquier momento reclamar que se produzca esa puesta a disposición, pero sólo desde que se le comunica podemos entender que se produce un cambio en el traslado de la responsabilidad de la decisión. Desde luego la situación no es fácil de dilucidar, y se vuelve especialmente problemática cuando se produce una afección de los plazos de detención, y cuando se produce la necesidad de adopción de medidas ante eventualidades durante la detención. Se ha constatado incluso alguna situación absurda en relación con qué administración deviene encargada de proveer lo necesario para el alimento y habitación de la persona detenida. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Se ofrecen dos opciones: bien considerar que tiene lugar mediante la comunicación al Juzgado, por cualquier medio del que quede constancia suficiente, de que se han concluido las diligencias policiales, desplazando al Juez la decisión sobre el momento temporal en el que haya de producirse la entrega material del detenido, bien entender que se produce mediante la entrega física del detenido en dependencias judiciales. Existen sólidos argumentos que militan a favor de la primera tesis. Así,

si la puesta a disposición judicial tiene un concreto objeto, la

audiencia de la persona detenida, si esta no es inmediatamente posible, no existe puesta a disposición. Desde otra óptica, de admitirse la posibilidad de puesta a disposición puramente formal, se correría el riesgo de consagrar extensiones indebidas del plazo máximo de detención policial de 72 horas, pues de hecho, el detenido seguiría encontrándose bajo la custodia de la misma autoridad que lo detuvo más allá del citado plazo e incluso con la posibilidad de su prolongación hasta 72 horas más (artículos 497 y 499 LECR). Por último, una interpretación sistemática exige esta intelección, pues si la garantía institucional que implica el proceso de habeas corpus tiene por objeto la presentación del detenido ante el Juez, ello es signo de que puesta a disposición y entrega física son términos equivalentes. En la misma dirección se pronuncia de modo unánime la jurisprudencia constitucional, con la salvedad de la STC 21/1997, de 10 de febrero, en cuyo F.J.4º se dice que: “…el sentido y la finalidad de esta

exigencia

constitucional

no

requiere

incondicionalmente

la

presencia física del detenido ante el Juez –aunque ello debe constituir la forma normal, por implicar una mayor garantía del detenido-, sino que la persona privada de libertad, transcurrido el plazo de las 72 horas, no continúe sujeta a las autoridades que practicaron la detención, y quede bajo el control y decisión del órgano judicial competente, garante de la libertad que el artículo 17.1 reconoce”. Sin embargo, no puede soslayarse la excepcionalidad del caso examinado por el Alto Tribunal [abordaje en alta mar, previa autorización judicial, de un buque por parte del Servicio de Vigilancia Aduanera en JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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fecha 23.1.95, en el que se ocuparon 2000 kg. de cocaína, y se detuvo a la tripulación, con la particularidad de que tres días después, ante la circunstancia de que el buque había de ser conducido a las Islas Canarias, donde aún tardaría unos días en llegar, el Juez Central de Instrucción, tras los trámites oportunos, dictó auto de prisión provisional, atendida la imposibilidad de entrega física de los detenidos en el plazo legal.]. La propia Sentencia así lo reconoce cuando señala que la presencia física del detenido ante el Juez debe constituir la forma normal, por implicar una mayor garantía, de lo que cabe concluir que el Alto Tribunal parte de la “concepción material” que venimos postulando. En apoyo de lo expuesto, cabe citar, además, la Decisión del TEDH de 12.1.99, caso Rigopoulos contra España, en la que, en relación con el mismo caso, declaró la inadmisibilidad de la demanda, interpuesta por uno de los tripulantes, en la que se alegaba la violación del artículo 5.3. CEDH (“Toda persona detenida preventivamente deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la Ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento”). El Tribunal consideró que si bien, a primera vista, el plazo de 16 días que duró la privación de libertad hasta la entrega física del detenido al Juez no parecía acorde con la noción de “conducido sin dilación” enunciada en el art. 5.3 del Convenio, cabía que circunstancias absolutamente excepcionales pudieran justificar un retraso de dicha naturaleza, lo que había de ser examinado en cada caso, alcanzando la conclusión

de

que

en

el

supuesto

enjuiciado,

valorando

las

circunstancias concurrentes, no podía considerarse sobrepasado el marco temporal contenido en el artículo 5.3. del Convenio. 104.

¿En qué momento ha de ser puesta la persona detenida a

disposición judicial? ¿Cómo se conjugan los plazos previstos en los artículos 496 y 520 LECR y 17.2 CE? Los artículos 17.2 CE y 496 LECR presentan una evidente antinomia que ha provocado un intenso debate doctrinal. En cualquier caso, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo (SSTC 288/2000 o 224/2002 entre muchas otras), parten de la existencia de un plazo relativo (el tiempo estrictamente JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos), y de un límite absoluto (72 horas), sin que hayan afrontado de modo directo la cuestión. Si hemos afirmado, por el contrario, que la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos no constituyen per se motivo de detención, al ser precisamente la presencia de hechos con apariencia delictiva el presupuesto que pudiera justificar la detención (la intervención policial ha de producirse “porque haya pasado o esté pasando algo”, y no “para ver qué

pasa” (ANDRÉS

IBÁÑEZ), se suscita la cuestión de la duración de la detención una vez practicada, interrogante al que sólo cabe una respuesta: el estrictamente necesario para que se produzca la puesta a disposición. Por tanto, un tiempo no necesariamente coincidente con el preciso para la conclusión de las diligencias policiales de investigación, cuyo ritmo puede ser perfectamente distinto, bastando la confección de un atestado mínimo que permita el traslado de la imputación, sin perjuicio, como es natural, de la remisión de los atestados ampliatorios que resulten pertinentes en el curso de la instrucción. De ahí que difícilmente sea sostenible la necesidad del plazo de 72 horas cuando de lo que se trata es de la conducción de la persona detenida a las dependencias judiciales, por lo que estimamos más que suficiente, como regla, el plazo de 24 horas. A las anteriores afirmaciones se podría oponer el argumento de que, en atención a la naturaleza del hecho, el Juez podría no estar en condiciones de decidir sobre la puesta en libertad o prisión provisional, pero es indudable que las acusaciones disponen del plazo que la LECR otorga al Juez para decidir, 72 horas (artículo 499 LECR), a fin de instar la práctica de las diligencias conducentes al efecto, quedando en tanto la persona, ahora sí, imputada, detenida pero bajo salvaguarda judicial. 105.

¿Tiene el Juzgado de Guardia el deber inexcusable de recibir a

las personas detenidas que le sean presentadas dentro de su horario de apertura, o puede optar por demorar la recepción del detenido? ¿Por qué plazo? ¿En qué casos? Una vez analizada la expresión “puesta a disposición”, debemos analizar la posibilidad que asiste al Juez de rehusar con causa legítima la puesta a disposición, impidiendo que la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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misma tenga lugar, lo que nos remite al examen de los horarios de apertura de los Juzgados de Guardia y a la regularidad de los denominados protocolos expresos o tácitos en materia de conducciones policiales y turnos de detenidos. En tres interesantes resoluciones (SSTC 288/2000, 224/2002 y 165/2007) dictadas al resolver por vía de amparo recursos deducidos frente a autos de denegación de incoación del procedimiento de habeas corpus, el Alto Tribunal ha asentado el principio de que la existencia de dichos protocolos “no puede justificar un alargamiento desproporcionado del período de detención, una vez declarada la conclusión de las investigaciones policiales”. Se trataba, en síntesis, de supuestos en los que, por no entrar en el correspondiente turno tras la conclusión de las diligencias policiales (generalmente, un único turno de mañana, a las 9:00), el detenido permanecía privado de libertad hasta el día siguiente a las 9:00 horas. El Alto Tribunal no ha afrontado todavía, por el contrario, la compatibilidad entre los artículos 17.2 CE y 184.1 LOPJ (“Todos los días del año y todas las horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales”), de una parte, y las disposiciones del Reglamento 1/2005

reguladoras

del

servicio

de

guardia

de

los

órganos

jurisdiccionales en materia de horarios de apertura de los órganos judiciales. En el fondo, se trata de encarar la cuestión de qué sucede en el espacio de tiempo que media entre la conclusión de las actuaciones policiales, expresada usualmente mediante una diligencia de “cierre” del atestado, y la entrada del detenido en la sala o despacho judicial en el que ha de prestar declaración. Dicho en otras palabras: ¿cómo se distribuyen los riesgos derivados de la prolongación de la custodia policial sobre el detenido una vez han concluido las diligencias policiales? Y, ¿qué sucede con el derecho fundamental en juego? A nuestro juicio, del examen de la normativa vigente, praxis judicial, y del aserto jurisprudencial de que no cabe justificación en estos casos para que se produzcan alargamientos desproporcionados del período de detención, se extraen las siguientes consecuencias:

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a) Una vez concluidas las diligencias policiales, el detenido tiene derecho a ser puesto inmediatamente a disposición judicial. b) Sólo circunstancias muy justificadas pueden justificar el rechazo del sistema judicial a dicha puesta a disposición, siempre y cuando ello no suponga la vulneración del límite máximo de 72 horas establecido en el artículo 17.2 CE. c) Entre estas circunstancias se encuentran los horarios de apertura de los Juzgados de Guardia. En este sentido, del Reglamento 1/2005 de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales resultan, a los efectos que nos ocupan, tres tipologías de prestación del servicio de guardia: a) Partidos judiciales con treinta y tres o más Juzgados de Instrucción. En estos casos, el servicio da comienzo a las 9:00 horas de cada día, prolongándose de modo ininterrumpido durante 24 horas; b) Juzgados únicos. El servicio de guardia será permanente y se prestará durante la jornada diaria de trabajo; y, c) Demás Juzgados. El servicio se presta con periodicidad semanal, en régimen de jornada partida, de 9 a 14 horas en horario de mañana y de 17 a 20 horas en sesión de tarde, de lunes a sábado, prestándose el servicio en domingos y festivos de 10 a 14 horas. Por tanto, dado que el servicio de guardia tiene, entre otros objetos, “la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial” (artículo 42 Reglamento 1/2005), el detenido tiene derecho, como mínimo, a ser puesto a disposición judicial dentro del período de guardia de cada Juzgado. Lo anterior no puede obviar la existencia de problemas prácticos muy diversos en el momento de poner en práctica las consecuencias que se extraen de esas afirmaciones. Problemas como la existencia de otras diligencias inaplazables de guardia, la acumulación de diversas personas

detenidas,

o

el

respeto

al

necesario

descanso

del

funcionariado y del titular del órgano judicial, no pueden ser soslayados bajo una afirmación categórica de vinculación absoluta al horario indicado. Así, por ejemplo, puede suceder que se presenten escasos minutos antes del fin del horario a varias personas detenidas, cuya JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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atención no podrá realizarse en un tiempo razonable. Sólo cánones de racionalidad pueden dar respuesta completa, pero partiendo de la idea general de la existencia del derecho de la persona detenida a ver resuelta su situación dentro de un plazo razonable delimitado también por esos horarios de actuación del Juzgado de Guardia. d) Los protocolos en materia de conducción de detenidos tienen como objeto establecer la conveniente coordinación de la actuación de las FCSE y los Juzgados de Guardia, pero la existencia de turnos de conducciones no permite rehusar la puesta a disposición judicial de una persona detenida que, por las razones que fueren, quedare fuera del turno correspondiente, pues, en palabras del propio Fiscal ante el Tribunal Constitucional en una de las SSTC citadas: “La única causa que pudo justificar que se demorara la puesta a disposición judicial del detenido es que la organización del servicio del Juzgado de guardia y la de las conducciones de detenidos desde las dependencias policiales hasta el Juzgado de Guardia determinaran que los traslados de detenidos se hicieran antes de las 14:00 horas de cada día, por lo que, concluido el atestado a esa hora, la conducción del detenido tenía que efectuarse al día siguiente. Pero aun dando por supuesto que ello sea cierto, no se puede considerar que como consecuencia de dicha organización de los servicios del Juzgado de Guardia y de las conducciones policiales, se pueda justificar la prolongación de una detención preventiva, porque tal limitación no se contempla ni en el artículo 17 CE ni en la legislación dictada en su desarrollo”. 106.

La existencia de protocolos con las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado en materia de conducción de detenidos permite que el Juzgado de Guardia pueda rehusar al detenido que le sea presentado fuera del turno de conducción correspondiente? Ver respuesta a la pregunta anterior. 107.

Las comunicaciones verbales que se producen entre el Juzgado

de Guardia y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en materia de detenciones y puestas a disposición judicial quedan documentadas en tu Partido Judicial de algún modo? Este tipo de comunicaciones han dado lugar a no pocos problemas prácticos. En todo caso, parece JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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razonable exigir que exista esa plasmación por escrito, y comprobar que efectivamente refleja el contenido de las órdenes emitidas por tal sistema. Un sistema que permite salvar las dificultades inherentes a las comunicaciones no formales parte de entender que la comunicación de las decisiones judiciales compete al Secretario Judicial, por lo que, bajo su fe, pueden reflejarse las mismas. 108.

¿Consideras ajustadas a derecho las “órdenes” o “requisitorias”

de detención dictadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado una vez que el atestado ha sido entregado en el Juzgado? En la práctica se observan numerosas detenciones policiales amparadas en este supuesto en las que no sólo no se advierte la situación de urgencia que justifique la intervención policial directa, sino en las que, de seguro, de ser remitidas las diligencias policiales al Juzgado comunicando la existencia de los indicios que avalan la participación del sospechoso en el hecho investigado e incluso, (¿por qué no?), sugiriendo al propio órgano judicial la conveniencia de la detención, muy probablemente el Juez, con prudente criterio, acordaría previamente la citación del sospechoso para recibirle declaración como imputado en lugar de su inmediata detención. Así, puede ocurrir, en primer lugar, que la policía conozca la identidad del sospechoso y su ubicación. De no concurrir motivos de urgencia que hagan inaplazable la actuación policial, al ser imposible esperar a la decisión judicial sin que se cause un notable perjuicio a la investigación, no se explica la razón habilitante de la intervención policial si lo es “a prevención”. En segundo lugar, no es infrecuente encontrarse con atestados que contengan el siguiente contenido: “Las gestiones encaminadas para la localización y detención del Sr. X han sido, al cierre de las presentes diligencias, negativas. Por todo lo expuesto en las presentes diligencias policiales, y dado que, a criterio del instructor (del atestado), existen indicios suficientes para considerar al Sr. X como autor de los hechos, y ya que esta persona no ha podido ser localizada, desde esta instrucción (policial), se ha dado de alta una orden policial de detención, a fin de que cuando se localice al Sr. X, sea detenido y oído en declaración en relación con los hechos a

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que se refieren estas diligencias”. En este segundo supuesto, con mayor razón, la urgencia de la decisión policial es más difícilmente visible. En el fondo, lo que sucede es que la declaración en sede policial de la persona investigada, y generalmente detenida, se ha convertido en la regla, como diligencia sine qua non del atestado. Ello es otro signo de que la autoridad policial es la verdadera fuerza motriz y orientadora de la instrucción, lo que también tiene indudables efectos reflejos, pues cuando la excepción jurídica se convierte en la regla fáctica, se corre el riesgo de que el uso genere la convicción judicial de su bondad 109.

¿En qué casos entiendes justificada la incomunicación de un

detenido al amparo del artículo 527 LECR? ¿Ha de dictarse resolución judicial motivada para acordar la incomunicación?

Se

trata

evidentemente de una medida excepcional que afecta de forma importante al propio derecho de defensa, con lo que siempre deberán darse razones igualmente excepcionales que justifiquen la medida, las cuales deben ser necesariamente motivas de forma precisa en el auto en que se acuerden. Nuevamente la casuística deberá definir los supuestos en que procede, pero deberá ir dirigida a salvaguardar la investigación de actuaciones que se pueda lógicamente justificar que provendrían del propio acusado en el caso concreto, debiendo alzarse de forma inmediata en el momento en que desaparezcan las mismas. 110.

¿En qué momento ha de facilitarse al Letrado de la persona

detenida en las dependencias policiales el acceso a las actuaciones no declaradas secretas, antes o después de su declaración? El

artículo

520 LECrim no establece claramente dentro de la regulación de la asistencia letrada la entrega de copia de las actuaciones. En todo caso, no se niega en ningún momento la procedencia de dicha entrega. Para dirimir dicha cuestión se debería atender a la finalidad de esa asistencia. La asistencia letrada forma parte del derecho de defensa, y debe suponer la posibilidad de que el letrado asesore a la persona imputada sobre sus derechos, pero también sobre el ejercicio de los mismos. Para poder realizar dicha asistencia en condiciones materialmente óptimas es preciso que conozca no sólo los hechos que se le atribuyen, lo que debe JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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ser objeto de información conforme al punto 2 del mismo artículo 520 LECrim, sino que material instructor existe para sostener dicha imputación, única forma de que pueda tomar decisiones racionales sobre la línea defensiva a seguir. Todo ello hace recomendable que se produzca entrega de copia de dicho atestado en el momento de inicio de la declaración. A lo anterior se podría sumar el argumento de que el atestado no deja de ser un expediente administrativo y, como tal, accesible a los ciudadanos con interés en el mismo. ¿Y en el Juzgado de Guardia? Una vez en el Juzgado se debe atender al contenido del artículo 775 LECrim. Como recuerda HERNÁNDEZ GARCÍA, el TEDH destacó en su sentencia Caso Pèlissier contra Francia de 25 de marzo de 1999 “existe un ligamen entre los contenidos de las letras a) y b) del artículo 6º párrafo 3º del CEDH, por lo que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusación debe ser visto a la luz del derecho del acusado a preparar su defensa”. Es decir, que la asistencia letrada será una efectiva y real garantía en tanto se cuente con los datos necesarios en ese momento para llevar a cabo la indicada asistencia. Por ello, parece razonable entender que se debe permitir el acceso a las actuaciones en todos sus extremos, salvo que exista una decisión razonada de declaración de secreto de las actuaciones. 111.

¿En qué momento tiene el detenido derecho a entrevistarse

reservadamente con su Letrado en dependencias policiales, antes o después de su declaración? En este punto sí se manifiesta de forma clara el punto sexto del artículo 520 LECrim en cuanto demora dicha entrevista al final de la declaración. Pese a las dudas que pueda suscitar en cuanto a una interpretación material del derecho de defensa y de asistencia letrada, lo cierto es que la claridad del texto normativo deja poco espacio para la interpretación. Ahora bien, la Ley dice lo que dice, pero no más de lo dice, con lo que no cabe acudir a esa referencia para pretender una especie de Ley de silencio en el letrado. No de forma reservada, pero sí de forma pública y manifiesta ante los agentes, nada prohíbe que el letrado asesore en ese momento a su defendido, incluso indicándole que es conveniente que se acoja a su derecho a no declarar. ¿Y en el Juzgado de Guardia? El artículo 775 LECrim es claro en este JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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punto

al

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advertir

el

derecho

del

defendido

de

entrevistarse

reservadamente con su letrado antes de la declaración. Se debe recordar que reservadamente supone de forma ajena a cualquier posible interferencia o presencia de terceras personas. Se debería procurar asegurar la existencia de esa entrevista, en ocasiones incluso contra la voluntad del letrado, y proveer los medios necesarios para que se desarrolle en situación que asegure la reserva de la conversación, es decir sin presencia policial cercana. 112.

Si, por las circunstancias del caso, el Juez de Guardia tuviera la

convicción de que determinadas diligencias policiales incriminatorias se hubieran obtenido con vulneración de derechos fundamentales (v.gr: una entrada y registro practicada sin autorización judicial), ¿puede, sin más, preguntar al detenido sobre el resultado de dichas diligencias y su implicación en las mismas, debe abstenerse de preguntarle sobre ellas, o debe informarle previamente de la posibilidad de que tales diligencias puedan ser declaradas nulas en un futuro a efectos de que valore la conveniencia de responder a las preguntas que sobre el particular le sean formuladas a continuación? Es frecuente en la praxis de los Juzgados de Instrucción que, aun cuando sea patente que la información se ha obtenido mediante la vulneración de derechos fundamentales (v.gr: hallazgo de droga tras un registro no amparado por la CE), esta sirva de base al interrogatorio del imputado detenido como si no se hubiera producido esta vulneración: se pasa directamente a interrogar como si el objeto del delito existiera (procesalmente), con lo que los efectos perniciosos de la violación del derecho se propagan, ya que penderá sobre el afectado durante todo el curso del proceso la hipotética desconexión de antijuridicidad. Es razonable partir de la regla de incompetencia del instructor para declarar la nulidad de las diligencias sumariales. Ahora bien, como "protocolo de buenas prácticas sumariales", sería conveniente que los instructores informaran a los imputados, antes de dar inicio a la correspondiente declaración, de la posibilidad de que un elemento de cargo esencial (la diligencia de investigación en cuestión), pudiera estar afectada de nulidad, de modo que pudieran reorientar su defensa, y no tuvieran que depender de la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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mayor o menor habilidad del Letrado que les asistiera, y, posteriormente, de las preconcepciones que sobre la función judicial y el proceso penal pudieran tener los juzgadores que integren el Tribunal que habrá de enjuiciarles, pues son éstas las que se manifiestan en las tomas de posición sobre la conexión o desconexión de antijuridicidad. Es interesante, en esta dirección, la STS 28/2003, de 17 de enero, ponente ANDRÉS IBÁÑEZ, en la que pone de relieve que por el instructor "se ocultó

al

interrogado

-formalmente

asistido

de

Letrado,

pero

ingenuamente rendido ante la evidencia física del hallazgo de la droga, y desinformado por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez de este elemento de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo". Por lo demás, ver respuesta a la pregunta 34. 113.

Si la persona detenida padece de modo patente una enfermedad

o anomalía psíquica que le impide comprender la naturaleza y significación de su detención y del acto de su declaración, ¿cómo debe proceder el Juez de Guardia? ¿Debe, no obstante, darle traslado de la imputación y recibirle declaración? ¿Y si fuere procedente adoptar una medida cautelar como la prisión provisional? ¿Podría el Juzgado de Guardia adoptar alguna medida coordinada al amparo del artículo 763 LEC? Con carácter general se debe partir de que la persona presuntamente incapaz tiene capacidad para ser parte del proceso penal como se deduce de la posibilidad de que sea sometido a medidas de seguridad. Ahora bien, ello no puede suponer merma de sus derechos, entre los que está recibir información de los motivos de la detención y de sus derechos, y ejercer su derecho de defensa, por ejemplo, mediante la designa de letrado. El ejercicio de esos derechos puede precisar necesariamente de auxilio de un representante de la persona. Es decir, teniendo capacidad para ser parte puede no tener capacidad procesal suficiente. Entendemos por persona incapaz a la persona que no puede regirse por sí misma y esa situación es independiente de que se haya JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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declarado o no judicialmente. Esa persona no tiene capacidad de ejercitar de forma eficaz sus derechos. Nos encontramos, por otra parte, con escasa regulación normativa al respecto, a salvo la referencia al aviso al representante de la detención conforme al artículo 520 LECrim. En primer lugar, se debe constatar la necesidad de que si se aprecian circunstancias que hagan dudar de la capacidad de la persona, se verifique la misma. Habrá que acudir a lo establecido en los artículos 381 y ss LECR. Cabe acudir tanto al informe del médico forense, como al internamiento en centro adecuado con el fin de que sea examinado. En éste punto es de resaltar que no estaríamos propiamente ante una medida cautelar dirigida a asegurar la presencia del imputado, pero sí ante una detención vinculada al proceso penal. Tampoco nos encontramos ante un internamiento dirigido al tratamiento o protección del presunto incapaz, sin que penda el alzamiento de decisión médica, como establece el artículo 763 LEC. Es pues una especie diferente de privación de libertad dirigida a obtener un dictamen médico sobre la capacidad del imputado. Realizado el mismo, deberá ser puesto nuevamente a disposición judicial, salvo que devenga necesario acordar un internamiento pero ya por la autoridad médica que tiene conocimiento de dicha necesidad. Constatada la existencia de incapacidad, parece exigible que se suspendan las diligencias que precisen de su participación, en tanto se da aviso a su representante legal, de existir, o se nombra defensor judicial en otro caso. No parece que se pueda nombrar defensor judicial al letrado que le asiste, por no ser una asistencia legal la precisa, por no tener capacidad de representación el letrado y por ser uno de los objetos de la actuación del defensor judicial el controlar la actuación del letrado. Ese representante, o defensor judicial, sería cotitular de los derechos propios del imputado a ser informado de los hechos y de sus derechos conforme al artículo 775 LECrim. Nuevamente recogemos de HERNÁNDEZ GARCÍA la mención a la jurisprudencia del TEDH que en su sentencia del Caso Vaudelle contra Francia de 30 de enero de 2001 que entiende que se deriva del artículo 6º del Convenio la exigencia de que se adopten “diligencias JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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complementarias para asegurar al demandante el goce efectivo de los derechos que el artículo 6 del Convenio le garantiza”, argumentando que no resulta explicable “cómo y por qué un individuo declarado no apto para defender sus intereses civiles y que se beneficia de asistencia para ello, no dispone igualmente de asistencia para defenderse contra una acusación penal dirigida en su contra”. El TS en sentencia de 14 de junio de 2006 abordó este problema en referencia al Juicio Oral, entendiendo que la asistencia letrada no es suficiente para garantizar el derecho de defensa de la persona incapaz, que abarca además una faceta de autodefensa que se vuelve ilusoria en casos de incapacidad, con lo que declaró nula la sentencia y ordenó el archivo provisional de la causa [La sentencia es comentada en el nº 83 de la Revista del Poder Judicial]. Ahora bien, mayores dificultades suscita la duda sobre la posibilidad,

una

vez

constada

la

incapacidad

y

proveído

de

representante legal o defensor, de tomar declaración o adoptar medidas cautelares. Respecto a la primera, entendemos que se debería producir, de ser posible, en presencia de la persona que asuma la representación, y siendo especialmente cautelosos en el reflejo de lo declarado, dado que de su incapacidad puede derivar una declaración cuyo significado sea difícil de apreciar. En cuanto a las medidas cautelares, si bien, en principio, los Centros Penitenciarios cuentan con Hospitales de tratamiento psiquiátrico (o de convenios con Hospitales para la custodia de personas presas), habrá que valorar con cautela si concurren efectivamente los motivos constitucionales que permiten la adopción de una tal medida. En todo caso, entendemos que se debe diferenciar claramente del supuesto del artículo 763 LEC, dado que el mismo tiene una finalidad esencialmente terapéutica o de protección diferente, y debe ser acordado por profesional habilitado, procediendo el Juez a un control ulterior de esa medida, no coincidiendo siquiera necesariamente la competencia para una y otra decisión. 114.

¿Por lo general, recibes declaración a la persona detenida

esposada y en presencia de los funcionarios policiales encargados de su JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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custodia o sin esposas y sin la concurrencia de dichos funcionarios? ¿En qué casos crees que el detenido debe declarar esposado y en presencia de los agentes? Se debe partir a la hora de examinar la problemática referida a la toma de declaración de la vigencia del principio de presunción de inocencia, que exige no sólo que una persona no sea condenada sin previamente haber acreditado de forma suficiente, y con respeto a las formalidades procesales procedentes, su culpabilidad, sino, y es lo que ahora interesa, que mientras no se produzca esa condena deba ser tratado a todos los efectos, y en todo momento, como inocente. En segundo lugar, se debe tener en cuenta que el ejercicio del derecho de defensa, no puede caer en la mera ritualización de una información protocolaria y la presencia de un letrado, exigiendo que se reciba la información sobre derechos y se practiquen las diligencias en condiciones que permitan efectivamente conocer el alcance de los propios derechos y ejercitarlos libremente. En ese contexto, las condiciones ambientales de emisión de declaración son especialmente trascendentes, y la posición de la persona detenida en el momento de su declaración afecta de forma material trascendente a su capacidad efectiva de ejercicio de derechos. La presencia policial y el mantenimiento de instrumentos de coacción física como las esposas, no son en principio compatibles con esas condiciones a las que nos hemos referido. Sitúan, desde el principio, a la persona que declara en una situación diferente a aquella que lo hace liberado de tales cautelas. La policía debe necesariamente inspirar respeto y su presencia extiende una intimación necesaria para el ejercicio de sus funciones, pero ajena al momento procesal de declaración. Lo anterior hay que ponerlo en relación con la imprescindible adopción de medidas de precaución y seguridad. Por ello habrá que ponderar en cada caso la posibilidad de mantener esas medidas de seguridad, pero restringidas a una valoración que parta, como norma general, de la ausencia de las mismas salvo que se identifiquen motivos sólidos para actuar de otra manera. 115.

¿Exhortas al imputado a decir verdad conforme dispone el artículo

387 LECR? Dicha previsión legal ha devenido inconstitucional e

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incompatible con el derecho a guardar silencio de toda persona acusada. SSTS 12.11.1996 y 5.10.2001. 116.

A la vista del artículo 397 LECR, ¿permites que el imputado dicte

por sí mismo su declaración?, ¿la dictas tú o el Secretario Judicial o el funcionario que asista a la declaración transcribe por sí mismo el contenido de lo declarado? ¿Observas, en cualquier caso, el artículo 401 LECR?

Las posibilidades en la toma de declaración tienen relación

con los medios personales de los que se disfrute, pudiendo ser defendibles diversas opciones, desde la presencia de funcionario y Secretario a incluso la ausencia de ambas figuras si el Juez está dispuesto a “picar” el texto correspondiente. En todo caso, lo relevante es tener la conciencia de que la trascripción es especialmente relevante, dándose

además

la

circunstancia

de

que

parece

existir

una

jurisprudencia tendente a ampliar la validez del uso de la declaración sumarial como material probatorio. En este sentido, adquiere especial relevancia que la trascripción refleje, con la mayor proximidad posible, lo explicado por el imputado. Para ello, dos claves se vuelven relevantes: el reflejo de la pregunta concreta, dado que no es posible conocer el alcance de una respuesta si conocer el contenido de la pregunta. Por otro, la adecuación al lenguaje y forma de expresión propio de la persona imputada de forma que pueda valorarse la credibilidad y verdadero sentido de lo que se quiso manifestar. Además, se debe tener en cuenta que la persona que firma la declaración debe estar en condiciones de valorar el alcance de las mismas, lo que exige una redacción realizada en términos por ella comprensibles. 117.

¿En qué supuestos dictas auto de prórroga de la detención y con

qué objeto? Los supuestos pueden ser muy variados, pero podemos establecer como supuestos habituales los siguientes: a) cuando resulte necesario determinar la identidad de la persona detenida por no haber sido suficientemente esclarecida, si bien se debe recordar que en principio la Policía no debería poner a disposición a persona no identificada; b) cuando resulte necesario realizar diligencias esenciales para la instrucción y que influyan de forma determinante en la decisión sobre la situación personal de la persona detenida, y c) cuando se JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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proceda a ordenar el traslado de la persona detenida ante el órgano judicial competente. A los anteriores supuestos cabría añadir otro habitual sobre todo en partidos judiciales dentro de los que exista “frontera” como es la necesidad de prorrogar la detención de una persona sobre la que pese a una orden de búsqueda y captura emitida por otro Juzgado que no se encuentre en horario de audiencia y no sea posible contactar con el mismo. Por último, sería una práctica interesante el dictar dicho auto en todos aquellos supuestos en que motivos razonables impidan atender a la persona en el momento en que es puesta a disposición, por ejemplo por agotamiento de horario de audiencia y existencia de diligencias preferentes respecto a la atención al detenido. 118.

¿Cuándo debe el Juzgado de Guardia convocar la comparecencia

del artículo 505 LECR?

El artículo 505 LECrim establece la necesidad

de convocar comparecencia siempre que una persona sea puesta a disposición judicial excepcionando un único supuesto “que se decrete su libertad provisional sin fianza”. La práctica judicial ha dado lugar a que en muchas ocasiones únicamente

se

celebre

la

comparecencia

cuando

existe

un

convencimiento previo de que será adoptada la medida de prisión provisional. Entendemos que dicha práctica pugna con la finalidad de la regulación del precepto y con los derechos de las partes, tanto de defensa como de acusación. La finalidad del precepto es introducir un reflejo del principio acusatorio en la adopción de la medida de prisión, al exigir, a diferencia de la anterior regulación, que dicha medida sea instada al órgano judicial por un tercero. Ello sitúa de forma más clara al Juez en su natural posición de tercero entre dos partes, restaurando un mayor equilibrio entre acusación y defensa ya desde la instrucción. El restringir los supuestos a previas decisiones, más o menos explícitas, resitúa al órgano judicial en una posición inquisitiva no deseada por el legislador. Al mismo tiempo, vacía de contenido práctico a la comparecencia. En la misma la defensa debe poder argumentar ante un JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Juez dispuesto a escuchar sus argumentos para sopesarlos frente a los vertidos por la acusación, lo que no sucede cuando se es consciente de que el resultado viene predeterminado. Pero, también la acusación ve mermada su capacidad de actuación. Si sólo es convocada cuando se entiende que la prisión es una consecuencia ineludible, se está dejando de llamar al Ministerio Fiscal, y eventualmente a otras acusaciones, en un grupo amplio de casos en que podría ser de su interés instar la adopción de medidas cautelares, lo que también pugna con la función de la comparecencia decidida por el legislador. 119.

Si el Juzgado de Guardia, tras celebrar la comparecencia del

artículo 505 LECR, acuerda el ingreso en prisión del detenido y, acto seguido, remite la causa al Juzgado competente dentro del mismo Partido Judicial, debe éste último celebrar la comparecencia prevista en el artículo 505.6? ¿Y si la causa es inhibida al Juzgado competente de otro Partido Judicial?

El Juzgado en funciones de Guardia es un

Juzgado con idéntica naturaleza que el Juzgado de Instrucción del Partido que deba conocer de la causa, ostentando idéntica competencia objetiva, territorial y funcional. Cuando se atiende a detenidos en servicio de guardia de causas que corresponde conocer a otro Juzgado del mismo Partido se puede interpretar que se actúa en funciones de sustitución, es decir, a todos los efectos como si lo realizara el Juzgado competente. Por ello, en esos casos parece posible entender que no es precisa la convocatoria de nueva audiencia para decidir sobre la situación personal de la persona detenida. Quizás cabría diferenciar dos supuestos. En caso de que la persona detenida lo fuera en relación con una causa ya abierta, el argumento dado despliega toda su eficacia. Más dudas habría en el supuesto de que se tratara de la primera recepción de noticia sobre los hechos, al no existir entonces un Juzgado que previamente conociera de la causa, con lo que se podría objetar que o cabe actuar en funciones de sustitución de quien ni siquiera ha determinado su propia competencia. En caso de que se trate de diferente Partido Judicial, sí nos hallaríamos en el supuesto del punto 6º del artículo 505 y procede oír al imputado y adoptar una decisión sobre la situación personal del mismo. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Se debe tener en cuenta, sobre todo en el supuesto de que ya existiera causa en tramitación, que el Juzgado que lleva la causa puede disponer de datos relevantes en orden a la solidez de la imputación o a la situación personal del imputado que alteren la valoración realizada en un primer momento. 120.

¿Qué contenido tiene la comparecencia del artículo 505.6? ¿Debe

reunir los mismos requisitos que la prevista en los restantes apartados del precepto (v.gr: debe estar presente el Ministerio Fiscal y solicitar nuevamente la prisión preventiva y debe permitirse la práctica de prueba…)? El punto 6º del artículo 505 LECrim establece únicamente la necesidad de audiencia del imputado, con asistencia letrada, sin referencia alguna a la presencia del Ministerio Fiscal. Dado que ya se ha producido un control judicial de la situación, no parece necesario reiterar la comparecencia en los mismos términos ya practicados. Así, instada la adopción de la medida por el Ministerio Fiscal, se puede entender que sostiene dicha petición en tanto no manifieste lo contrario, con lo que no es exigible una reiteración de la misma. Ahora bien, el Ministerio Fiscal deberá ser convocado a la celebración para poder, en su caso, rebatir los argumentos que pueda dar la defensa en la misma, sin perjuicio de que, al no ser necesaria, su ausencia no determine la suspensión de la misma. Igualmente, aún cuando no se trate de práctica de diligencias en la misma comparecencia, con carácter general deben ser evacuadas las diligencias a la mayor brevedad posible al haber una persona privada de libertad, y siempre deben serlo aquellas indicadas por la defensa (art. 396 LECR). 121.

¿Qué elementos indiciarios son precisos para acordar la prisión

provisional al amparo del artículo 503.2 LECR? ¿Sobre la base de qué elementos probatorios puede pronosticarse el riesgo de que el imputado pueda cometer otros hechos delictivos?

La posible argumentación

basada en el riesgo de la reiteración delictiva debe ser estudiada con suma cautela. En primer lugar, esa finalidad sólo se puede referir a la eventualidad de que, en el futuro, cometa nuevos hechos, y no a que se sancionen reiteraciones anteriores. Los hechos anteriores, o han sido JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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declarados probados, en cuyo caso ya existe condena, o no lo han sido, en cuyo caso forman parte del requisito referido a la existencia de indicios de delito. Respecto a los hechos futuros, la legitimidad de esa medida exige que se interprete con cautela, dado que en un Estado Democrático no cabe aplicar sanciones predelictuales por la sospecha de comisión de delitos. Será reservada dicha finalidad para supuestos en que fundadamente se pueda prever que se produzcan nuevos hechos contra las mismas personas o contra los mismos bienes. Fundadamente quiere decir que en el caso concreto, y referido a la persona concreta, existan sólidos argumentos para entender que, de no adoptar la medida, se realizarán hechos concretos y definibles en el momento de adoptar la medida. Entendemos que no cabe, sin más, apuntar que es posible que se cometan nuevos delitos, dado que esa afirmación, dicha en genérico y sin referencia al sujeto al que se aplica, es predicable de cualquier persona y supondría vaciar de contenido la regulación legal. De la misma forma, el hecho de que se hayan imputado a la concreta persona de referencia varios hechos anteriores, no permite llegar a concluir que es propio de la misma la comisión de delitos. Un argumento lógico lo impide, dicha afirmación conllevaría que la prisión provisional procediera siempre que a una persona se le impute más de un hecho delictivo, lo que no parece corresponderse con la interpretación constitucional de la prisión provisional. Otro argumento se funda en la presunción de inocencia, que exige que cualquier persona sea tratada como no autora de hechos criminales en tanto no concurra condena, con lo que no cabe usar en la valoración la afirmación como ciertos de hechos que no han resultado acreditados en proceso penal. Es diferente esta afirmación que la referida a la valoración de los indicios respecto al hecho principal imputado que hicimos en el anterior fundamento, dado que una cosa gira en torno al primer requisito de la adopción de esa medida, y otra a la valoración de otras conductas para afirmar o descartar el llamado riesgo de reiteración. Por último, en un Estado que juzga hechos y no personas, no parece aceptable que un Tribunal funde una restricción de libertad en una valoración general de la personalidad de un imputado, pudiendo únicamente valorar la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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probabilidad de los hechos en base a una ponderación objetiva de hechos concretos, entendiendo objetiva como aquella ponderación que extrae conclusiones referidas a hechos y no a la pretendida personalidad subyacente de la persona. Es decir el carácter objetivo que califica al riesgo que debe ser ponderado no se refiere a la posibilidad de percepción general del mismo, sino a que lo analizado es el hecho mismo y no la persona de su autor.

La orden de protección de las víctimas de violencia doméstica. 122.

Recibida la petición de orden de protección, ¿debe el Juez de

Guardia convocar necesariamente la comparecencia prevista en el artículo 544 ter LECR o puede dictar en algún caso auto de inadmisión a limine? El texto legal se expresa de forma vinculante a la petición de adopción de medida e indica imperativamente al Juez de Guardia que debe convocar la comparecencia, refiriendo expresamente que el juez convocará la audiencia, advirtiendo que, cuando no se pueda celebrar durante el servicio de guardia, en todo caso se hará en el plazo de 72 horas. De hecho, expresamente se advierte que aún cuando surjan dudas de competencia territorial, debe el Juez que recibió la petición realizar la convocatoria. Hay que anotar que la referencia legal no aclara en qué momento se entiende suscitada la duda de competencia, pudiendo interpretarse que sólo se suscitarán cuando dos Juzgados discrepen sobre la interpretación de las normas competenciales. Por ello, parece que no existe posibilidad de no convocar dicha audiencia. Así, aún cuando del texto de la solicitud se pudiera derivar un cuadro fáctico que hace muy previsible la denegación de la orden, se debe convocar la comparecencia, dando así la posibilidad a las partes para que completen su petición y se realicen las diligencias necesarias en orden a determinar la procedencia de la orden. Debemos tener en cuenta que nos hallamos en fase de instrucción y que parece que no cabe interpretar el momento de presentación de la solicitud como un momento preclusivo en cuanto a las alegaciones, de forma que incluso con posterioridad se puede completar la aportación de tanto de hechos como de medios de investigación. Es más, el propio Juez puede y debe JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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actuar de oficio para conocer el alcance de la situación, en tanto se mantenga la atribución de la instrucción al mismo. Como inciso final podemos apuntar que habría dos supuestos en que sí cabría rechazar la convocatoria. El primero se refiere a los presupuestos para la adopción. No a aquellos que precisan de prueba, sino al consistente en la propia relación entre la persona a proteger y el supuesto agresor. Así, entendemos que sí cabría no convocar comparecencia en caso de que ya se afirmara, sin duda, que la relación que les vincula no es de las enumeradas en el artículo 173 (por ejemplo, una solicitud referida a una relación meramente profesional o de amistad). El segundo supuesto, se refiere a las consecuencias instadas, al entender que cabría rechazar esa petición cuando se solita únicamente la adopción de medidas que no son de las contempladas en el artículo 544 ter. Así, por ejemplo, una solicitud de medidas meramente patrimoniales. Si bien, ese último caso presenta mayores complejidades, dado que se puede dar el supuesto de que no se hayan concretado medidas de protección por error o mera ignorancia, pero sea aconsejable que el Juez revise el contenido de esa petición, lo que, entendemos, debe hacer en condiciones de contradicción y, por tanto, mediante la oportuna comparecencia. Tanto en un supuesto como en otro, el criterio de no admitir debe ser interpretado de forma restrictiva. 123.

¿Qué

contenido

tiene

la

audiencia?

¿Debe

admitirse

la

proposición y práctica de prueba? ¿En qué condiciones y con qué plazo? La Ley no regula con precisión el contenido de la Audiencia. Afirma que deben ser convocados la persona respecto a la que se solicita, la persona solicitante, el imputado y el Ministerio Fiscal. Parece que presupone que en su seno se producirá la declaración de solicitante y de imputado, así como de otros familiares, al regular que no deben confrontarse y que deben declarar por separado. Contempla específicamente que se podrá celebrar simultáneamente con la comparecencia referida a la situación personal del imputado, con la referida a la continuación del Juicio Rápido o con la vista de Juicio de Faltas.

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En los tres últimos casos de celebración simultánea con otras comparecencias, o vistas, previstas legalmente, parece que cabría aplicar las normas referidas para las mismas legalmente. Sin embargo en los supuestos de los artículos 798 y 505 LECrim no se cuenta tampoco en la Ley con una respuesta clara de los dilemas que se presentan referidos a la práctica de diligencias de investigación, no aclarando los requisitos de admisibilidad ni las condiciones de práctica de las diligencias que se insten. Entendemos que la respuesta debe atender a que el objeto de la comparecencia es una decisión que afecta de forma especialmente gravosa a la libertad de una persona en un momento inicial del procedimiento, al tiempo que es el instrumento previsto para dar una ágil respuesta a situaciones de riesgo que deben merecer respaldo judicial. Es decir, el derecho de defensa de las partes, exige que no se reduzca la audiencia a la exposición de los argumentos de una y otra parte, dado que ello puede derivar en impedir de facto que se puedan acreditar extremos determinantes para la decisión a adoptar. Ahora bien, precisamente por las exigencias de agilidad indicadas, parece razonable establecer unos límites tanto en la admisibilidad de diligencias a practicar, como en la forma de su práctica. Como criterios generales podemos señalar, que las diligencias deben ir referidas a aquello que es objeto de debate, es decir, aquellas que se refieran bien a la existencia de indicios de los hechos presupuesto de las medidas, bien a la situación de riesgo alegada. Los criterios son ciertamente abiertos y se prestan a una inacabable casuística. Sin embargo, podemos apuntar que el objeto no puede ser concluir de forma inmediata la instrucción, ni determinar todos los detalles de los hechos, no siendo rechazable que se denieguen aquellas diligencias que tengan por objeto verificar aspectos accesorios de la imputación. El otro criterio se debe relacionar con la celeridad precisa en el procedimiento de adopción de estas medidas, dado que no cabría admitir diligencias que demorasen la adopción de una decisión más allá del plazo de 72 horas. Ello sin perjuicio de recordar que no rige el principio de aportación de parte, y

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que el órgano judicial está obligado a agotar los medios necesarios para practicar las diligencias en el tiempo más breve posible. El problema que podríamos denominar de la “escenografía” es ciertamente complicado. En principio, hallándonos en fase instructora, se modulan los principios de oralidad, publicidad e inmediación propios de la fase de juicio oral. Sin embargo, la importancia de las medidas (y sobre todo de las consecuencia de su quebrantamiento), hacen posible defender que se debería intentar que las pruebas se practicaran ante la persona imputada, dado que, a diferencia de otras instrucciones, son diligencias que se dirigen directamente a adoptar medidas de inmediato que afectan a su libertad, con lo que se podría defender que rige el principio que exige que pueda oír y presenciar las pruebas que se practiquen contra él. Con carácter general, lo cierto es que la forma concreta que adopte la indicada Audiencia, tiene relación con las posibilidades, incluso espaciales, con las que cuente el Juzgado de Guardia, siendo varias

las

posibles

respuestas.

Así

se

puede

desde

celebrar

íntegramente la Audiencia en Sala de Vistas trasladando las formas propias de Juicio Oral, a celebrar previamente las diligencias de investigación como se hace habitualmente con cualquier diligencia de instrucción, y, posteriormente, celebrar la comparecencia a los solos efectos de exponer los argumentos que respaldan la petición y los contrarios a la misma. Entendemos que lo determinante está en permitir la práctica de aquellas diligencias que razonablemente tengan relación con el objeto de la audiencia y sean practicables, y que el imputado tenga conocimiento de las diversas diligencias practicadas que determinan la adopción o no de la medida. 124.

En el caso de que la persona denunciada no haya podido ser

citada a la audiencia, ¿cómo debe proceder el Juez de Guardia? Cabe diferenciar dos supuestos diferentes. Uno es el planteado por la pregunta que se refiere a la imposibilidad de efectiva citación de la persona denunciada. El derecho de defensa exige que toda persona tenga la oportunidad de ser oída antes de adoptar medidas que afectan a su libertad, como lo son sin duda las que se contemplan en el seno de JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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la Orden de Protección. Por ello, la regla general debe ser que siempre la persona denunciada debe tener esa efectiva posibilidad mediante la oportuna citación. Entendemos que ese principio está por encima de la exigencia legal de un plazo determinado para la adopción de la resolución, debiendo ceder ese plazo ante las exigencias de respeto a los derechos fundamentales. Ello sin perjuicio de recordar que el artículo 544 ter 4º prevé expresamente la adopción en cualquier momento de las medidas del artículo 544 bis, con lo que, el tiempo que transcurra antes de la citación puede ir acompañado de medidas de protección adoptadas por esa vía. Cabría plantearse en los supuestos en los que exista clara constancia de que la citación no puede realizarse por una conducta obstativa de la persona denunciada la emisión de una orden de detención y traslado, pero entendemos que, en principio, no cabría celebrar la comparecencia prevista en el artículo 544 ter. Un supuesto diferente se refiere al caso en que, practicada la citación, no se persone la persona citada. En ese supuesto, sí cabría celebrar la comparecencia. Así, ha tenido la opción de defenderse y, además, posteriormente, podrá recurrir la decisión que se adopte o aportar elementos que permitan su revisión. Lo anterior no impide que se haga un juicio ponderado de la posible justificación de la ausencia, incluso adoptando medidas para conocer el motivo de la misma, algunas tan accesibles como una simple llamada telefónica. 125.

¿Y si se tratara de la víctima?

En este supuesto existen

parecidos con el anterior, pero sin poder identificar de la misma forma ambas posiciones. En primer lugar, en caso de no haber podido ser citada, debería intentarse de nuevo, para salvaguardar su derecho a ser oída sobre el tema que es objeto de decisión. Si ello es así con carácter general en cualquier persona perjudicada por un hecho aparentemente delictivo, con mayor motivo en el seno de unas medidas que, indirectamente, afectan al desarrollo de su propia vida personal. En segundo lugar, en caso de que se produjera la citación y no asistiera, entendemos que también se debe verificar el motivo, teniendo especialmente en cuenta aquellos que puedan hipotéticamente derivar JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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de una situación de coacción o de miedo o incomprensión ante la actuación judicial (por ejemplo, la confianza en que sin su presencia se puede desarrollar el procedimiento, o, la errónea creencia en que llega con la presentación ante la policía). Ahora bien, tanto en uno como en otro caso, la presencia de la persona llamada a ser protegida no es idéntica a la de la imputada. Así, cabe celebrar la comparecencia sin su presencia, practicando diligencias que determinen la decisión en uno u otro sentido. Es importante resaltar que no entendemos que la petición de Orden de Protección esté vinculada ni al principio dispositivo ni al de petición de parte, de forma que incluso cabría imaginar supuestos en que se adoptara sin la voluntad concorde de la presunta víctima. Ciertamente, es difícil imaginar uno en que se acuerde contra la voluntad expresa de la víctima, pero no es inimaginable otro en que la misma no manifieste una voluntad concreta a favor de la adopción. De hecho la Ley contempla la posibilidad de que la medida no sea instada por la persona a proteger, con lo que presupone que no sea sola la iniciativa de la misma la que determine la decisión. 126.

¿Cómo procedes si en su declaración el presunto agresor

manifiesta que fue agredido por la persona denunciante y solicita igualmente una orden de protección? El supuesto de las denominadas “denuncias cruzadas” plantea muchas vicisitudes en la práctica, siendo muy distintos los supuestos en unos y otros casos, sobre todo si se atiende al grado de verosimilitud de una y otra denuncia, o a la gravedad de los hechos que una y otra persona relatan. En principio, con carácter general, se debe entender que es precisamente función de la instrucción el delimitar la exacta naturaleza de los hechos, lo que implica intentar dirimir el alcance de la participación de cada persona. En este sentido, la respuesta debe ser pareja a la que se da en el supuesto de denuncias en casos de peleas entre varias personas, entendiendo que la tramitación debe ser conjunta. Ahora bien, el problema se presenta en el seno de la tramitación de una orden de protección, dado que en ese momento, además de la naturaleza instructora que tiene toda diligencia, lo cierto es que se da JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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respuesta a una petición de una persona determinada (o de alguien en su nombre o a su favor) frente a otra. La alteración de la posición procesal en esos primeros momentos y en plena comparecencia es difícil de articular, incluso con problemas prácticos de organización. Nuevamente habría que diferenciar los supuestos. Si las dos peticiones se han producido antes del inicio del proceso, cabría incoar un solo procedimiento para dar una respuesta conjunta a ambos. Sin embargo, si iniciada la tramitación por la presentación de una petición concretada, se formula otra diferente, cabría entender que, aún en el seno de las mismas diligencias previas, previamente ha de tramitarse la primera solicitud, sin perjuicio de inmediatamente tramitar la segunda, incluso difiriendo, de ser posible, la decisión a una única resolución. En todo caso, se ha de tener en cuenta que la trascendencia de esa segunda petición no se limita a dirimir sobre una o dos peticiones, sino que varía la posición procesal de las personas implicadas en dos aspectos relevantes: las exigencias de postulación y la condición en la que se declara. Respecto a aquellas, se debe recordar que, pese a la práctica, ninguna norma parece excepcionar la exigencia representación por medio de procurador a la acusación en casos de Violencia Doméstica, con lo que se debería exigir dicha postulación para realizar actos procesales como la petición de adopción de orden de protección. Respecto a la condición en la que se declara, la persona contra la que se insta la adopción de medida cautelar, debe declarar como imputada, con los derechos inherentes a esa condición, con lo que, de no haberse producido la declaración en esos términos debería volver a tomársele. Este último aspecto requiere una precisión más. La pregunta refiere que la petición de adopción de orden de protección se hace durante la declaración como imputado. Sin embargo, se debe recordar que en esa declaración la persona no está sometida a juramento o promesa, ni ha sido advertido de las consecuencias de formular denuncia falsa. Por ello, entendemos que habría que exigir al menos que se reitere la petición con esas formalidades y advertencias. De hecho con carácter general parece rechazable la habitual pregunta a una persona imputada sobre si desea que su declaración tenga “valor de JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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denuncia”. No está claro el alcance de esa advertencia, y, desde luego, no vale semejante fórmula para salvar las exigencias sobre juramento y advertencia de consecuencias penales de la denuncia falsa. 127.

A los efectos de dicho precepto, ¿qué entiendes por “indicios

fundados”? ¿Y por “situación objetiva de riesgo”? ¿Sobre qué se debe proyectar el riesgo y sobre la base de qué elementos probatorios puede pronosticarse dicho riesgo? Es evidente que la pregunta no permite una respuesta cerrada, siendo una cuestión que merecerá diferentes respuestas conforme a la casuística con la que nos vayamos encontrando. En todo caso, se pueden apurar unos criterios generales. Dichos criterios deben partir de que la Ley establece dos exigencias sucesivas: (i) que existan “indicios fundados” de la comisión de algunas de las infracciones penales que refiere, y (ii) que “resulte” una situación objetiva de riesgo. Empezando por la primera exigencia, debemos tener en cuenta que la expresión “indicios” es coherente con el momento procesal en que nos encontramos: fase instructora. Dicha fase de instrucción es incompatible con la práctica de verdaderos medios de prueba y, en consecuencia, con la exigencia de obtención de un relato de hechos probados. Siendo ello así, nos movemos en el abanico que tradicionalmente ha definido las exigencias de verificación de la hipótesis inculpatoria desde la admisión de la denuncia hasta la condena, en la que se ha advertido que la admisión de la denuncia sólo exige que lo afirmado no sea racionalmente descartable, mientras que la sentencia exige la plena acreditación de los hechos que la fundan. Pese a estar en el momento inicial del proceso, no podemos acudir a los cánones referidos a la admisión de denuncia. Por el contrario, se debe exigir que la imputación se sustente en diligencias que permitan sostener racionalmente la veracidad de la afirmación de la acusación. Adjetivar esos indicios como “fundados”, entendemos que refuerza la exigencia de que se pueda argumentar con referencia a concretas diligencias, de forma objetiva, la racionalidad de entender cierta la imputación. En éste sentido, no llegaría con apuntar que la misma es “posible” o no JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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“descartable”, sino que la Ley exige que se puedan identificar los elementos que permiten sostener lo verificable. En todo caso, el carácter de medida cautelar de la Orden de Protección, nos recuerda la necesidad de que el análisis se centre en las apariencias aportadas en dicho momento, y la posible mutabilidad de la decisión en caso de que varíen las circunstancias. En cuanto al segundo requisito, entendemos relevante destacar que se perfila con autonomía propia, de forma que no se puede caer en la tautológica afirmación de que, por concurrir el primero, se deduce siempre necesariamente el segundo. Es decir, no es suficiente con que existan indicios de la comisión de una infracción penal. Además, se debe poder constatar que, en ese momento, existe una concreta situación de riesgo. Ese riesgo, entendemos, debe ser de reiteración de hechos que supongan la comisión de infracciones penales como las reflejadas en el primer inciso, no llegando la mera molestia derivada de una situación. El legislador ha resaltado la necesidad de que esa situación merezca la calificación de “objetiva”, con lo que no es suficiente indagar la subjetiva existencia de temor en la persona solicitante, dado que ello no implica, de por sí, que se puede afirmar que “objetivamente”, concurra ese riesgo. Como toda actividad de proscripción de futuras conductas, es difícil definir a priori los supuestos en los que cabe afirmar su presencia. Habrá que valorar las circunstancias ya acreditadas, la reiteración de la conducta, la existencia de una u otra voluntad en las partes y una larga lista de aspectos para poder acreditar dicha situación. 128.

En materia de medidas civiles, ¿es aplicable el artículo 752 LEC?

El art. 752 LEC regula las especialidades en la regulación de la aportación y práctica de prueba en materia de Familia en tanto se ven afectados intereses de menores, y en menor medida en atención a la afección a un determinado estado civil. Por ello, excluye de dicha especialidad a aquellas materias en las que la parte puede disponer libremente. En materia de Orden de Protección parece que cabe aplicar tanto las especialidades como la excepción a las mismas, al no encontrar motivo para apartarnos de esa norma general del proceso civil sobre dichas materias. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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129.

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En la misma materia, ¿cabría otorgar la guarda y custodia de los

hijos menores al imputado, llegando incluso a fijar una pensión alimenticia a cargo de la víctima, en el caso de que quedara acreditado que el interés de los menores exigiría el mantenimiento de la convivencia con el imputado y no con la víctima? Si bien el supuesto no es en absoluto habitual, no cabe descartar que en un supuesto específico se den las condiciones que aconsejen la atribución de custodia a la persona que pueda ser imputada por un hecho concreto. En ese caso, parecería que la contribución a la alimentación de los menores escapa del ámbito de disposición de las partes, con lo que sería razonable tomar la medida referida al alimento de los menores, incluso a cargo de quien originariamente aparece como reclamante de la adopción de medidas. 130.

¿Pueden acordarse medidas civiles al amparo del artículo 544 bis

LECR? ¿Y si resultara, a la vista de las circunstancias del caso, urgente y necesario? Con carácter general la respuesta parece que debe ser negativa, atendiendo a que el presupuesto del artículo 544 bis es la no petición de parte interesada de adopción de Orden de Protección. En todo caso, partiendo de esa ausencia de petición de parte, el artículo 158 CC permite adoptar medidas necesarias para la salvaguarda de menores en cualquier procedimiento, no siendo el proceso penal una excepción a esa norma general.

El artículo 13 LECR y el carácter problemático de algunas medidas cautelares innominadas. El desalojo de inmuebles. 131.

El artículo 13 LECR, al referir las primeras diligencias, y por lo que

respecta al ámbito de las medidas cautelares, establece que entre las mismas se encuentran la de “proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley”. Este último precepto se refiere, a su vez, al artículo 158 CC. A la vista de todo ello, ¿puede el Juez de Guardia, actuando como Juez de Instrucción, adoptar cualquier medida de cualquier naturaleza para proteger a un JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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menor víctima de un delito en el curso de un proceso penal, o sólo aquéllas relativas al presunto agresor (v.gr: podría dejar sin efecto de oficio una decisión administrativa preexistente en materia de protección de menores sin seguir el procedimiento previsto en los artículos 779 y ss LEC?). La regulación que contiene el artículo 158 CC es especialmente amplia y de ella se deduce la posibilidad de adoptar “las disposiciones que considere oportunas” el Juez, no limitándose únicamente a las que afecten a la libertad u obligaciones de la persona imputada. Pese a ello, es necesario actuar con especial cautela, atendiendo a las limitaciones probatorias y de valoración que son consustanciales al servicio de Guardia, y a la necesaria coordinación de las decisiones de diversos órganos judiciales. Probablemente una buena práctica sea restringir temporalmente las medidas que se acuerden al tiempo que se entienda imprescindible para poner fin a una situación perjudicial y al tiempo necesario para que las partes, incluido el Ministerio Fiscal, puedan instar ante el órgano civil las medidas oportunas. En cuanto al ejemplo concreto, debemos tener en cuenta que la Administración tiene competencia en la adopción de medidas de protección de menores. El Juez Instructor carece de competencia para revocar una decisión administrativa en materia de protección de menores cuando ésta haya sido dictada por el órgano competente conforme

a

las

prescripciones

legales

aplicables.

Se

trata,

efectivamente, de una decisión adoptada en un expediente gubernativo, cuyo régimen impugnatorio, con independencia de los recursos administrativos que procedan, se encuentra regulado en el artículo 780 LEC, que contempla un procedimiento jurisdiccional específico del que han de conocer los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la entidad protectora. Dada la regulación vigente, que somete el conocimiento de la cuestión litigiosa a unos trámites legales específicos, la intervención del Juzgado de Instrucción no tiene cabida, pues no sólo afectaría a la competencia objetiva de los Juzgados del orden civil, sino que también infringiría el principio de legalidad en materia procesal, y cuestionaría la “jurisdiccionalidad” de la intervención.

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Cuestión distinta sería que el Juez Instructor llegara a la convicción, en el curso de la investigación, de que el régimen de custodia establecido por la propia resolución administrativa pudiera poner en riesgo la integridad o la salud de los menores, riesgo que habría que vincular no tanto con la estructura del sistema de guarda cautelar sino con las personas concretas que por la decisión administrativa hayan asumido la custodia y con el modo específico de desempeñar el cargo (v.gr: cuando existieran indicios de que las personas bajo cuya custodia se encontraran los menores en virtud de la resolución administrativa, realizan actos delictivos por acción u omisión sobre los mismos). En tal caso, es natural que el Juez Instructor pueda revocar la decisión en los extremos que afectan a la concreta persona que haya asumido tal custodia y que, por razones de urgencia, pueda atribuir la custodia, previa la tramitación en pieza separada de un procedimiento incidental urgente sobre la base de lo dispuesto en los artículos 158 CC y 544 bis LECR, a la persona que considere más idónea, sin perjuicio de instar de la Administración , nuevamente, la adopción de las medidas pertinentes. Pero en este caso, la decisión del Instructor se adoptaría con fundamento en la circunstancia de que las personas que integran el organismo tutelar no pueden desempeñarlo por existir indicios de que han cometido alguna infracción delictiva que genera, como se ha dicho, un riesgo para los menores. Lo que, no parece viable, es otorgar al Instructor facultades en materia de valoración (con prescindencia de la comisión de un hecho delictivo por las personas integrantes del organismo tutelar designadas en virtud de resolución administrativa), de qué personas resultan más idóneas para asumir la custodia (si los padres, o las personas designadas por la Administración),

pues

ello

supondría

arrogarse

potestades

discrecionales al margen de la concreta función jurisdiccional que los Juzgados de Instrucción tienen otorgadas. Se trata, como se ha indicado, de una decisión que el ordenamiento reserva a la propia Administración, no obstante el régimen impugnatorio previsto, cuya impugnación debe realizarse, conforme al artículo 779 LEC ante el Juez Civil competente, que lo será el del lugar de la sede de la institución JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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pública correspondiente. Por ello, el Juez de Guardia no puede, en principio, revocar una decisión administrativa sobre acogimiento u otra destinada a la protección del menor. Ahora bien, es cierto, que dentro del ámbito de decisiones en protección del menor, al amparo de los artículo 158 CC y 544 bis LECrim, cabe adoptar medidas que materialmente se vuelvan incompatibles con la ejecución delo decidido por la administración. 132.

¿Cuáles son las condiciones de aplicación del artículo 158 CC?

¿Qué trámite sigues en el Juzgado de Guardia, en el marco de un proceso penal en curso, para adoptar alguna de las medidas previstas en dicho precepto? ¿Has optado, en alguna ocasión, como Juez de Guardia actuar como Juez de Primera Instancia para aplicar el artículo 158 CC? ¿Qué procedimiento has incoado en este caso y qué trámites has seguido?

La regulación del artículo 158 CC no se preocupa de

definir normas procedimentales y procesales para la adopción de las medidas que contempla. Tampoco aporta un presupuesto concreto para acudir a dicha vía para la adopción de medidas. Incluso, si los tres primeros números del artículo indicado parecen referir una situación como presupuesto de las medidas que regula (incumplimiento de obligaciones paternas, cambios de titularidad de patria potestad y peligro de sustracción), el cuarto hace una referencia genérica a la existencia de un peligro o posible perjuicio para el menor. Sin embargo, al igual que advertimos antes, parece razonable no perder de vista la existencia de concretos procedimientos para la adopción de medidas de naturaleza civil, la mejor adecuación de esos cauces para la organización de un debate contradictorio pleno, y la necesaria coordinación entre los diversos órganos judiciales que puedan intervenir en un caso concreto. Por ello, entendemos que sólo cabe acudir a esas medidas en caso de que se constate efectivamente la existencia de un peligro cierto para el menor en el seno de un proceso penal. Esta es la segunda precondición, que refiere la necesidad de que exista un proceso penal abierto, es decir, hechos con apariencia delictiva que son objeto de investigación. Naturalmente, cabe que esos hechos sean comunicados al tiempo que se pone de manifiesto el peligro o la necesidad de adopción de medidas, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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produciéndose la incoación del proceso penal coetáneamente a la adopción de las medidas del 158. Lo que parece quedar excluido es que el Juzgado de Guardia sin base en hechos de apariencia delictiva actúe únicamente en defensa de esa situación de peligro. Se debe recordar, que en el ordenamiento civil, existe previsión de adopción urgente de medidas, incluso inaudita parte; que la Administración cuenta con un serie de facultades que tiene la obligación de ejercer en caso de necesitar proteger a un menor; y, finalmente, que el Ministerio Fiscal está legitimado para instar las medidas civiles que considere oportunas. Resumiendo, entendemos que el Juzgado de Guardia podrá esas medidas cuando concurran dos requisitos: (i) existencia de un proceso penal abierto por concurrir hechos con apariencia delictiva, (ii) que se constate una situación de riesgo para un menor relacionado con esos hechos. Por ello quizás la pregunta contenga un error, en cuanto el Juez de Guardia no actúa como Juez de Instancia, sino como Juez de Instrucción en defensa de un menor. En cuanto al procedimiento, la ausencia de normas expresas debe llevarnos a los principios generales, intentando salvaguardar los principios de contradicción y, siendo esto especialmente relevante dada la posible situación de imputación de una persona, de igualdad. Se debe procurar dar audiencia a todas las partes con interés legítimo, y permitirles proponer las diligencias que consideren oportunas para la adecuada toma de decisión. 133.

Cada vez son más frecuentes las peticiones policiales dirigidas al

Juzgado de Guardia solicitando se adopte alguna medida para prohibir la salida del territorio nacional de una menor sobre la base de la sospecha de que sus padres tienen intención de viajar al extranjero, generalmente a algún país africano, con ella para practicarle una mutilación genital. A efectos de incoar un proceso penal, ¿crees que en estos casos se puede hablar de tentativa de delito? ¿La sospecha de la posible comisión futura de un delito puede justificar la incoación del proceso penal? ¿Cabrían otra alternativas? ¿Cuáles?

Esta medida,

carente de regulación expresa suele fundarse en los artículos 13 LECR y 158 CC. Cada vez más se presentan peticiones policiales solicitando del JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Juez de Guardia la prohibición de salida del territorio nacional de los menores de edad sujetos a la patria potestad o tutela de personas sobre las que se sospecha que pretenden viajar al extranjero con los menores para someterles a tales intervenciones quirúrgicas. El examen de la viabilidad de lo solicitado exige hacer una serie de consideraciones previas. a) Función del proceso penal. En primer lugar, debe tenerse presente cuál es la función estricta del proceso penal en nuestro Estado constitucional de derecho, y ello al margen de la gravedad o trascendencia social o mediática de los hechos que, del modo que sea, lleguen a conocimiento del Juzgado. De modo general, lo es la instrucción y, en su caso, subsiguiente enjuiciamiento de las conductas que potencialmente puedan estar integradas en el supuesto de hecho de un tipo penal. No lo es, por el contrario, la prevención del delito, es decir, la evitación de su perpetración, finalidad atribuida a los cuerpos y fuerzas de seguridad. Ello con independencia de que en el marco de una causa penal puedan adoptarse medidas cautelares para impedir la continuación de un estado aparentemente delictivo o de la reiteración delictiva, puesto que estas medidas eventuales siempre requieren como base la previa existencia de una conducta potencialmente típica, que es precisamente el objeto principal de la causa penal. En definitiva, una causa penal únicamente puede incoarse o mantenerse incoada por la presencia y subsistencia de indicios de criminalidad, es decir, de la comisión de un tipo penal. En

otras palabras, no puede incoarse o

mantenerse abierta una causa penal como mero instrumento para la articulación o sustento procesal de medidas cautelares de protección de menores. b) Calificación jurídica de los hechos. Es evidente que en estos casos no suele haberse consumado el hecho, ni haberse alcanzado la fase de tentativa. Nos enfrentamos ante un hipotético y futuro delito de lesiones en la modalidad de mutilación genital del artículo 149.2 del Código Penal. Únicamente podríamos plantearnos su aplicación en relación con lo dispuesto en el artículo 151 del mismo texto legal, que establece para este tipo de delito que la provocación, la conspiración y la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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proposición para cometerlo será castigada con la pena inferior en uno o dos grados. El problema radica en que el artículo 17 dispone que la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, mientras que la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo, pudiendo darse el caso de que no conste indicio alguno de la existencia del concierto o proposición (se constata, con exclusividad, que un progenitor va a viajar al extranjero con su hijo). Al hilo de lo expuesto, conviene recordar que una de las garantías fundamentales de nuestro sistema penal es el principio de materialidad o exterioridad de la acción tipificada como delito, que excluya, como principio general, la penalidad de meros propósitos o actos internos de pensamiento. De modo excepcional, puede establecerse la punición, además de la tentativa, de ciertas conductas que, sin materializar la lesión al bien jurídico protegido ni siquiera haber iniciado el iter criminis, exterioricen una cierta tendencia o propensión a la comisión del un delito determinado. Se trata de las figuras de la conspiración o la proposición, que únicamente son típicas respecto de los delitos en que así se prevea expresamente, como en el caso de las lesiones del artículo 149.2 del Código Penal. Pues bien, si rige con carácter general para el derecho penal un principio de interpretación estricta o no extensiva de los tipos delictivos ordinarios, parece razonable ser aún más escrupuloso cuando se trata de ponderar la relevancia penal de conductas que, en su caso, puedan llegar a constituir un acto de proposición o conspiración. Según recoge la sentencia de la Sección Primera de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006, la conspiración constituye uno de los subtipos de actos preparatorios del delito que no pertenecen aún a la ejecución misma y cuya criminalización ha de ser interpretada de forma restrictiva. No es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, pero sí que los conspiradores desarrollen una actividad precisa y concreta, con realidad material y tangible, que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a meras conjeturas o suposiciones, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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debiendo el tribunal tener en cuenta la intencionalidad de los imputados en el caso concreto. c) Competencia de la jurisdicción penal española. Respecto de la jurisdicción de los tribunales españoles para el conocimiento de este tipo de infracciones debe tenerse presente lo dispuesto en la Ley Orgánica núm. 3/2005, de 8 julio, que modifica el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y establece que será competente la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, entre otros, como un delito relativo a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. De la redacción de este precepto parece desprenderse con claridad literal y sistemática que la competencia de la jurisdicción penal española requiere la concurrencia de dos presupuestos fundamentales: que el hecho se haya cometida ya (es decir, no se haya producido sólo, en su caso, una conspiración para delinquir), aunque sea en el extranjero (“conocer los hechos cometidos”), y que el autor del mismo se encuentre en España. Es decir, como criterio excepcional respecto del principio general de que sólo se conoce de los hechos punibles cometidos en territorio español, se introduce esta reforma para ampliar el ámbito de la jurisdicción española, pero con dos limitaciones perfectamente lógicas, como son las referidas. Así, observamos una primera problemática jurídica para la continuación de una causa penal por “mutilación genital hipotética”, como es el hecho de que la persona sospechosa se halla, en efecto, en el territorio español, pero el hecho punible instruido (la mutilación genital) no se ha producido, sino que se efectúa un pronóstico preventivo de la posibilidad de que la misma se practique en un futuro en el extranjero, motivo por el que precisamente se plantea la conveniencia de prohibir la salida al extranjero de la persona investigada con las menores. Por todo ello la causa penal difícilmente puede seguir respecto del temor de que la persona denunciada pudiera cometer en el extranjero la infracción penal tipificada en España. A lo sumo, podría interpretarse que el “hecho cometido” pudiera referirse igualmente no tanto a la mutilación genital JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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sino a la misma conspiración, pero entonces habría que precisar que ésta, la conspiración, no se habría producido en el extranjero, sino en territorio español. d) La concurrencia de estos obstáculos, en aquellos casos en que los elementos de prueba no permitan afirmar la presencia de indicios suficientes de criminalidad y resulte, por tanto, procedente el sobreseimiento, ello no excluiría otras formas de protección de los menores, al margen de la hipertrofiada vía penal, no resultando lícita su utilización para mantener una medida cautelar que, por su propia naturaleza, resulta accesoria. A estos efectos, habrá que atender al artículo 158 del Código Civil y, en Cataluña, al artículo 134 del Codi de Familia. Ello no obstante, ambos artículos regulan medidas de protección accesorias, adoptadas, incluso de oficio, en el seno de otro proceso ya abierto, sea penal, civil o incluso de jurisdicción voluntaria. Es decir, cada uno de estos procesos deberá estar ya abierto o incoarse sobre la base del presupuesto legal expresamente previsto para su tramitación y no meramente sobre la base de adoptar una medida accesoria y cautelar. En el caso del proceso penal, ya se ha analizado la eventualidad de que resultara procedente su archivo. En el caso del proceso civil, sólo una parte legitimada podría instarlo, no de oficio el juez: es en este punto donde debe exigirse al Ministerio Fiscal que ejercite las funciones que le otorga el ordenamiento y, en su caso, presente una demanda de jurisdicción voluntaria por sustracción internacional de menores (antigua LEC), una demanda de juicio verbal para modificar el régimen de la custodia o incluso una demanda de juicio ordinario para instar la privación de la patria potestad. En el seno de cualquiera de estos procesos podría adoptarse cualquier medida cautelar, incluso de oficio. Por tanto, la actuación del Juez de Guardia debería dirigirse a excitar la intervención tutelar del Ministerio Público. Téngase en cuenta, por último el tenor del artículo 9 LOPJ: apartado 1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra ley. apartado 2. Los Tribunales y Juzgados del orden civil

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conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. 134.

¿Qué naturaleza jurídica tiene, en tu opinión, la medida de

desalojo de bienes inmuebles ilícitamente ocupados? ¿Se trata de una medida cautelar de naturaleza real? ¿De una medida cautelar de naturaleza personal? ¿O de una medida innominada de protección de las víctimas? ¿Qué consecuencias tiene conceptuar la medida de una u otra forma? El desalojo de un bien inmueble ilícitamente ocupado tiene una discutible naturaleza jurídica. Si la clasificación de las medidas cautelares en reales o personales atiende a la finalidad de asegurar la efectividad de los contenidos patrimoniales, las primeras, o de la presencia de la persona imputada a disposición de la Administración de Justicia, las segundas, estas medidas parecen encontrar un mejor encaje en el primer grupo dado que no afectan a la sujeción de la persona y sí a posibles contenidos de responsabilidad civil en el sentido de restitución de la cosa. Sin embargo, lo cierto es que pueden verse afectados derechos no patrimoniales de personas concretas, en muchos casos no suficientemente identificadas, siendo defendida en ocasiones su naturaleza personal. Quizás una posible respuesta pasa por entender que nos hallamos ante una medida innominada de protección de la víctima de un delito ex art. 13. Se podría entender que es un supuesto de delito permanente en que se produce una situación de apropiación ilegítima que debe ser removida por la autoridad judicial, de la misma forma que en supuestos claros cabe incautar los objetos robados. Los problemas, sin embargo, no son escasos. La inexistencia de regulación clara al respecto, ya no de esta medida sino en general de las contempladas en el cada vez más amplio y dúctil artículo 13 LECrim, hace compleja la respuesta. Así podemos señalar que la casuística es enorme, pudiendo diferenciar muchos tipos de supuestos. Entre ellos tendrían características propias aquellos en los que se produce la ocupación de inmuebles no destinados a vivienda y que llevan tiempo sin uso alguno ni existe previsión de uso a corto plazo, ocupados además por una pluralidad de personas. Diferentes serían casos de ocupación de viviendas de forma inmediata a la salida de sus JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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propietarios. Existen incluso casos en los que la titularidad no aparece clara y caben alegaciones diversas sobre los derechos de quienes efectivamente ocupan y de quienes pretenden la orden de desalojo. Ello se liga directamente a la discusión doctrinal y jurisprudencial sobre la tipificación de los hechos que se aglutinan bajo el genérico nombre de ocupación no siendo pocas las sentencias que rechazan la tipicidad de muchas de las conductas que suelen, en leguaje coloquial, recibir tal denominación. Intentando apurar criterios de actuación, podemos señalar algunas ideas. En primer lugar, no podemos olvidar que existen procedimientos civiles de tutela de la posesión especialmente sumarios y que son el cauce natural de resolución de conflictos sobre propiedad. En segundo lugar, la adopción de medidas cautelares, sea cual sea la naturaleza que se les quiera dar, es en todo caso tributaria de la existencia de un proceso penal entendiendo que existen indicios de la comisión de hechos delictivos. En este sentido, esas medidas exigen ponderar, en primer lugar, la solidez de los indicios que justifican las medidas instrumentales. El debate sobre la tipicidad al que antes nos hemos referido no puede ser soslayado, y un pronóstico de alta probabilidad de absolución debe conllevar la no adopción de medidas en sede penal. En tercer lugar, y en todo caso, el procedimiento debe respetar los principios de contradicción y defensa, de forma que toda persona que se pueda ver afectada por la medida debe tener la posibilidad de ser oída, agotando el Juzgado los medios para dar audiencia a esas personas. Una posible práctica que intenta armonizar los intereses en juego pasa por dar traslado a las personas imputadas conocidas y oficiar a la Policía para que lo notifique a cualquiera que se halle en el inmueble de referencia, poniendo incluso un aviso en lugar visible del mismo. Tras oír las alegaciones de cada parte, podría proceder ordenar el desalojo siempre que no existan alegaciones que puedan implicar hacer incierto el derecho posesorio alegado por quien pretende la medida, dado que en ese caso parece razonable remitir a la misma al procedimiento civil apropiado. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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135.

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¿Sigues algún procedimiento específico para resolver sobre la

solicitud de desalojo (audiencia de las partes, práctica de prueba, etc) o no? Casuística. Ver respuesta pregunta anterior. 136.

Si, tras haber acordado el desalojo, acuerdas el sobreseimiento

de la causa, ¿debes aplicar por analogía el artículo 635 LECR y obligar a los perjudicados a acudir a la vía civil para consolidar su posesión sobre el inmueble? No parece en principio aplicable por analogía ese precepto, dado que no nos encontramos ante una “cosa” sino ante un inmueble. Entregada la posesión, el bien no permanece a disposición del Juzgado ni en depósito. Por ello, las personas que se entiendan con derechos sobre la cosa deberían acudir al ejercicio de las acciones civiles que consideran que les amparan, pero no parece necesario que se consolide una posesión que de hecho ya es ejercida. 137.

Enumera algunas medidas cautelares que hayas adoptado con

arreglo al artículo 13 LECR que carezcan de regulación expresa, y explica qué trámite les has dado. Casuística.

c)

Tercera

parte.

Algunas

diligencias

de

investigación

limitativas de derechos. Intervenciones corporales e inspecciones corporales. Efectos de la reforma operada por la LO 10/2007 (BOE 9.10.07) 138.

En tu opinión, ¿qué derechos fundamentales resultan afectados,

de serlo, por la recogida de muestras “externas” al sospechoso (colillas abandonadas en el lugar de los hechos, esputos, etc)? ¿Y en la recogida de muestras que impliquen la actuación sobre el sospechoso (inspecciones e intervenciones corporales)? ¿Y en el análisis de ADN? ¿Y en la incorporación de la información genética a bases de datos informatizadas? En línea de principio, son tres los aspectos a considerar: a) Recogida de muestras (inspecciones o intervenciones corporales), afectantes, bien al derecho a la intimidad, bien al derecho a la integridad corporal, b) Análisis de ADN, que, per se, afecta al derecho a la intimidad (genética) pues la información que proporciona el ADN es

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especialmente sensible; c) La incorporación de la información genética a bases de datos informatizadas, lo que afecta al derecho a la protección de datos de carácter personal ex artículo 18.4 CE. Un problema específico plantea la recogida de muestras “externas” al sospechoso, en la medida en que la cuestión no puede desvincularse

del principio de reserva de jurisdicción. Nuestro

ordenamiento procesal, pese a sus deficiencias, permite, al menos, identificar en el ámbito de la investigación un espacio de estricta jurisdiccionalidad: toda actuación investigativa que suponga una injerencia intensa en el núcleo esencial de los derechos fundamentales sólo puede ser ordenada por el Juez de Instrucción, limitándose la Policía Judicial a actuar como mera auxiliar para la práctica de las mismas. Frente a esta reserva de jurisdicción, cabe afirmar la competencia de la Policía Judicial para asegurar e identificar fuentes de prueba siempre que la actuación no comprometa de forma intensa derechos fundamentales y ésta se produzca en circunstancias de urgencia que no permitan la presencia judicial y resulte necesaria para garantizar los fines que la justifican. Por otra parte, conviene hacer otra precisión: la existencia de un núcleo irreductible de reserva judicial no tiene pro objeto exclusivamente la salvaguarda del derecho fundamental afectado en cada caso por la diligencia de investigación de que se trate. Se trata, asimismo, de preconstituir medios de prueba en atención a la naturaleza normalmente irrepetible de la diligencia, de ahí la importancia que un sujeto institucional independiente e imparcial controle de modo directo la constitución del medio probatorio. Se trata, en definitiva, de construir el proceso penal sobre la base del respeto a la presunción de inocencia. En el caso de las “muestras externas”, la STS de 19 de abril de 2005 consideró, en un caso en que la muestra (un esputo exhalado por el imputado cuando fue trasladado de la celda donde era custodiado, que permitió la práctica de prueba de ADN) obtenida por la policía sin autorización judicial carecía de eficacia probatoria. En primer lugar, por infringirse el régimen general de actuación previsto en el artículo 326 LECR cuando el procedimiento judicial ya había sido incoado, sin que JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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concurrieran razones de urgencia. En segundo lugar, por desconocerse el régimen especial previsto en el artículo 363, que reclama autorización judicial motivada. Finalmente, porque la toma se realizó en condiciones de nula contradicción, sin información previa al indagado sobre la misma y sin recabar su consentimiento. Posteriormente, la STS de 14.10.05 decidió en sentido contrario en un supuesto prácticamente idéntico, sobre la base de dos argumentos. El primero distingue entre muestras obtenidas del cuerpo del sospechoso (que exige autorización judicial ex artículo 363 LECR), y muestras subrepticias derivadas de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sospechoso, en cuyo caso no es precisa. El segundo argumento atiende al uso de la información genética afirmando que en el caso concreto se excluyó

la utilización de los

perfiles de ADN más allá de los estrictos fines identificativos, lo que no lesionó el derecho a la intimidad. Finalmente, se razona que la Policía Judicial puede recoger muestras de material biológico aun cuando el procedimiento judicial esté ya iniciado. Finalmente, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 31.1.06 afirmó que “La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”, acuerdo que parece haber tenido reflejo en la LO 10/2007 (HERNÁNDEZ GARCÍA). La solución, no obstante, es discutible, al reducir injustificadamente el espacio de estricta jurisdiccionalidad cuando no existe razón de urgencia. 139.

A la vista del juego concordado de los artículos 326.3 y 363.2

LECR y DA 3º LO 10/2007, ¿la recogida de muestras en el lugar de los hechos precisa de autorización judicial? ¿Qué intervención tiene el Juez en estos casos? La regulación actual es la siguiente: a) Artículo 326 LECR III: “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instruccion adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al Médico Forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282 LECR”. b) Artículo 363 LECR II: “Siempre que concurran razones acreditadas que así lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquéllos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. c) DA 3ª lo 10/2007: “Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 (graves), la Policía Judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de

muestras

que

requieran

inspecciones,

reconocimientos

o

intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la LECR”. 140.

¿La toma de muestras que requiera inspecciones o intervenciones

corporales cuando el afectado hubiera prestado su consentimiento en sede judicial, precisa de previa autorización judicial? ¿Y si el consentimiento

lo

hubiera

otorgado

encontrándose

detenido

en

dependencias policiales? En éste último caso, ¿la prestación del consentimiento precisa de previa información por escrito, firmada por el interesado, en presencia de Letrado? De la actual regulación parece desprenderse que no será necesaria la autorización judicial cuando el interesado preste su consentimiento. Ahora bien, dado que es indudable que el espacio policial (por sus características y especialmente durante la detención) no es el más idóneo para una formación libre de la voluntad, sería conveniente que constara la información por escrito del alcance y efectos del consentimiento así como del destino que se le dará a la muestra, con presencia del Letrado, quien podrá asesorar al detenido para que no preste el consentimiento. Precisamente, la constricción inherente al escenario policial, puede ser fuente de solicitudes de ineficacia probatoria de alegarse por el detenido que fue JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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defectuosamente informado, o lo fue a través de engaño o coacción, por lo que, dado que el legislador ha optado por restringir el espacio de estricta jurisdiccionalidad, al menos deben extremarse las cautelas por la Policía Judicial. 141.

¿Cómo debe procederse si el afectado padece alguna anomalía

psíquica? La cuestión relativa a si puede o no prestar eficazmente el consentimiento dependerá del tipo y grado de anomalía que padezca el afectado. Ahora bien, dado que difícilmente podrá la Policía Judicial resolver este dilema, lo aconsejable es recabar autorización judicial para evitar una supuesta ineficacia probatoria posterior de alegarse y acreditarse que la enfermedad impedía al detenido prestar un consentimiento libre y no viciado. 142.

¿Puede ser destinatario de la medida, además del sospechoso,

algún familiar del sospechoso? Sí, la STC 207/1996 lo permite. Y en este caso, ¿quién y qué nivel de información debe proporcionarse a dicho familiar? Se deberá informar de que el resultado de la diligencia (dada la proximidad de los perfiles genéticos) puede perjudicar al familiar sospechoso contribuyendo a su inculpación, con objeto de que pueda negarse a prestar el consentimiento, en cuyo caso habrá que solicitar autorización judicial. Igualmente, se le deberá informar de que puede negarse a prestar el consentimiento, en la medida en que no tiene condición de sospechoso, sin perjuicio de la resolución judicial que pueda dictarse. 143.

Si el afectado se negara a la práctica de la diligencia, pese a la

existencia de resolución judicial autorizante, ¿cabe emplear la compulsión física para llevarla a efecto? ¿Cabría proceder contra el mismo por delito de desobediencia? No cabría proceder contra el imputado como responsable de un delito de desobediencia ya que no pesa sobre el mismo la carga de contribuir a su propia inculpación proporcionando elementos probatorios ad hoc. Cuestión distinta es si puede emplearse la compulsión física. En cuanto a la primera cuestión, la STC 37/1989, de 15 de febrero, consideró que la ejecución de la medida examinada en ningún caso podía llevarse a cabo mediante el empleo de la fuerza física que JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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sería degradante e incompatible con la prohibición contenida en el artículo 15 CE (f.j. 8 in fine). En el mismo sentido se pronuncian la STC de 19.292 y la STS 107/2003, de 4 de febrero. La cuestión, con todo, no es pacífica. Así, ASENCIO MELLADO entiende que, si bien no puede exigirse al imputado la realización de una conducta positiva (por impedirlo el derecho a no declarar y a no hacerlo contra uno mismo), ello no es óbice para imponerle un deber de soportar pasivamente cualquier tipo de intervenciones corporales, siempre que su comportamiento en tales casos fuere meramente negativo, esto es, no se requiriera colaboración activa de ninguna clase. En la misma línea, GONZÁLEZ CUELLAR SERRANO, entendiendo que, aunque el sujeto tiene derecho a no colaborar activamente en la ejecución de la medida, estaría obligado a soportar las intervenciones pasivamente, de modo que su resistencia podría dar lugar a su detención y a la aplicación de la fuerza para llevar a cabo la medida, impuesta como obligación procesal, siempre que su ejecución no resultase desproporcionada atendidas las circunstancias del caso. Otros entienden que nos encontramos sólo ante una carga procesal y no una obligación, por lo que la consecuencia de la negativa injustificada del afectado a someterse a la medida sólo implicaría la posibilidad de valorar su conducta como indicio de culpabilidad. 144.

¿En qué casos consideras que el Juzgado de Guardia podría

oficiar al organismo correspondiente para la cancelación de los datos contenidos en los ficheros y bases de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN que la LO 10/2007 contempla?

El art. 9 de dicha

Ley Orgánica señala que la conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará: -El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito. -El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario.

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-En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito. -En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas inscripciones de una misma persona, correspondientes a diversos delitos, los datos y patrones identificativos inscritos se mantendrán hasta que finalice el plazo de cancelación más amplio. Por otra parte, la Ley Orgánica 15/1999 considera falta grave mantener datos de carácter personal inexactos o no efectuar las rectificaciones o cancelaciones de los mismos que legalmente procedan cuando resulten afectados los derechos de las personas que la presente Ley ampara. Sin perjuicio de que, por lo general, la cancelación excederá de los cometidos del Juzgado de Guardia, cabe imaginar un supuesto en el que éste debería valorar la posible ineficacia de los datos “cancelables”, ya que si se entiende que la cancelación solo se produce a instancia de parte, cabe imaginar que podría obtenerse una información relevante para una causa penal con datos que ya deberían haber sido cancelados. La práctica, sin embargo, está revelando abusos en la obtención y utilización de las muestras. Ejemplos típicos: a) Se toman muestras, se analizan y se insertan en las bases de datos, respecto de una persona sospechosa de haber descargado en su disco duro algunos archivos de pornografía infantil. b) Idem, en el caso de un sospechoso de haber cometido un delito de robo con fuerza. En ambos casos, era patente, a tenor de la información contenida en los atestados que con la diligencia no se pretendía esclarecer los hechos delictivos investigados en el caso concreto, para los cuales dicha diligencia era inidónea. Por tanto, únicamente se pretendía disponer de información, bien para el futuro bien para esclarecer cualesquiera otros hechos delictivos. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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En estos casos, el Juzgado de Guardia que recibe el atestado junto con la persona detenida puede valorar la conveniencia de ordenar de oficio y de modo inmediato (para evitar la prolongación de la situación antijurídica) la cancelación de los datos con arreglo al artículo 16 LO 15/1999, por razones de "orden público" (pacífico ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos: STC 42/2000). Aunque, tal vez, no estaría de más un trámite de audiencia al afectado, tras haberle informado de las consecuencias de su "renuncia" a favor del Estado (modalidad de renuncia siempre controvertida y llena de múltiples matices) al ejercicio de sus derechos. Y todo ello por cuanto debe existir, un nexo entre el hecho punible concretamente investigado y la muestra. No siendo válida una interpretación que permita la recogida y tratamiento de muestras para investigar cualquier delito: cosificaría a su destinatario: de sujeto investigado pasaría a ser mero objeto de políticas criminales de determinado signo.

Comprobación de alcohol y tóxicos. RD 1428/2003, de 21 de noviembre. 145.

En el marco de la investigación de delitos contra la seguridad del

tráfico, para que tenga valor de prueba preconstituida, ¿a qué requisitos debe ajustarse la medición del grado de alcoholemia y determinados tóxicos?

La medición del grado de alcoholemia y determinados

tóxicos tiene la condición, según constante doctrina jurisprudencial, de prueba preconstituida por los funcionarios policiales que la practican. Ahora bien, precisamente por su irrepetibilidad, es preciso que se realice con el máximo de garantías posibles. Fundamentalmente, el debido cumplimiento de la normativa específica contenida en el Reglamento General de Circulación aprobado por RD 1428/2003, de 21 de noviembre (artículos 20 a 26, normas sobre bebidas alcohólicas, y 27 y 28, normas sobre estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas). En concreto: a) Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente, los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. b) Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico pueden someter a dichas pruebas: - A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. - A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. - A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este Reglamento. - A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. c) Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar. d) Si el resultado de la prueba practicada diera determinados grados de impregnación alcohólica o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. De la misma JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados. e) En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26, relativas al personal sanitario. f) Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: - Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará. - Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.

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- Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan. g) En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los análisis, en su caso, fuera positivo, el agente podrá proceder, además, a la inmediata inmovilización del vehículo, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su circulación, a no ser que pueda hacerse cargo de su conducción otra persona debidamente habilitada, y proveerá cuanto fuese necesario en orden a la seguridad de la circulación, la de las personas transportadas en general, especialmente si se trata de niños, ancianos, enfermos o inválidos, la del propio vehículo y la de su carga. h) El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a proceder a la obtención de muestras y remitirlas al laboratorio correspondiente, y a dar cuenta, del resultado de las pruebas que se realicen, a la autoridad judicial, a los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes. Entre los datos que comunique el personal sanitario a las mencionadas autoridades u órganos figurarán, en su caso, el sistema empleado en la investigación de la alcoholemia, la hora exacta en que se tomó la muestra, el método utilizado para su conservación y el porcentaje de alcohol en sangre que presente el individuo examinado. i) Tratándose de drogas tóxicas: - Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos - Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21, respecto a la investigación de la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25. - El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este Reglamento para las pruebas para la detección alcohólica. Por otra parte, de la doctrina jurisprudencial se extraen las siguientes precisiones: a) Como la realización de la prueba no significa más que una inmovilización o paralización momentánea, sin que signifique verdadera detención, no es precisa la asistencia letrada (STC 252/1994). b) La diligencia no vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 103/1985 Y 161/1997), ya que “no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 CE”. c) La diligencia tampoco vulnera el derecho a la libertad personal (SSTC 107/1985 y 22/1988). “La verificación de la prueba…supone para el afectado un sometimiento no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de

policía, sometimiento al que incluso

puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción penal en el curso de controles preventivos…por lo que…no requiere de las garantías inscritas en el artículo 17.3 CE, dispuestas específicamente en protección del detenido y no de quienquiera que se halle sujeto a las normas de policía de tráfico”.

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146.

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Si el sospechoso hubiese sido ingresado en un centro

Hospitalario, para acceder a los análisis de sangre que se le hubieran practicado en el marco de la atención médica y que podrían revelar la tasa de alcohol, ¿es necesaria resolución judicial expresa o pueden recabar las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dichos informes por sí? De estimar necesario el dictado de resolución judicial, ¿consideras que su dictado constituye una actuación propia del servicio de guardia? ¿qué grado de motivación debería tener la resolución? Es relevante, a estos efectos, la STC 25/2005, cuyo supuesto de hecho lo constituye la remisión al Juzgado, que lo recabó por resolución inmotivada, de la hoja clínica del Hospital en el que fue atendido el acusado donde constaba que presentaba un fuerte grado de impregnación alcohólica, y sin que el análisis se hubiera practicado con el consentimiento del interesado. El Alto Tribunal rechazó que la obtención del dato comprometiera la intimidad corporal del acusado, ya que la analítica de sangre vino motivada por necesidades terapéuticas y asistenciales derivadas del estado en el que se encontraba el afectado, a las cuales prestó consentimiento. Por tanto, la intervención corporal leve se presentó independizada de finalidades de investigación penal. Por el contrario, estimó que se había vulnerado el derecho a la intimidad en sentido amplio como derecho a proteger del conocimiento de terceros datos que afectan a la salud y a la privacidad, pues el acceso del dato clínico se produjo en condiciones inadmisibles (mera providencia inmotivada). Sin perjuicio de la crítica que pueda merecer la decisión por su

hipergarantismo,

al

exigir

un

esfuerzo

motivador

que

las

circunstancias del caso no requerían, parece que, por tanto, a la Policía Judicial le está vedado el acceso a informes clínicos de las personas imputadas o inculpadas en el proceso aun con efectos informativos o asegurativos: sólo la autoridad judicial, mediante resolución motivada, puede acceder a los mismos, aunque el grado de motivación no habrá de ser demasiado exigente. En todo caso, por lo general, no se tratará de una diligencia perentoria que deba ser practicada por el Juzgado de Guardia.

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Entrada y registro domiciliarios. 147.

A la vista del tenor del artículo 546 (“El Juez o Tribunal que

conociere de la causa”), de existir causa abierta y encontrarse fuera de la hora de audiencia el Juez competente, ¿a qué Juzgado de Guardia corresponde resolver la petición policial en casos de urgencia, al del Partido del Juzgado competente, o al del lugar en el que se encuentre el bien que ha de ser registrado? Al tratarse de una competencia por sustitución, el Juez de Guardia competente será el del Partido Judicial en el que tenga su sede el que deba ser sustituido, no el del lugar en el que se encuentre el bien que ha de ser registrado. 148.

¿Debe darse traslado del oficio policial solicitando la diligencia al

Ministerio Fiscal antes de resolver? La LECR no prevé dicho traslado, si bien es conveniente. Ver la respuesta a las preguntas 21 y 169. 149.

En aquellos casos en que no exista causa abierta, ¿cómo regulan

las normas de reparto de tu Partido Judicial la competencia para autorizar

la

diligencia

y

para

conocer

con

posterioridad

del

procedimiento? Casuística. Si bien, para evitar el riesgo de que la Policía seleccione al Juez que haya de devenir competente para el conocimiento de la causa, lo conveniente será que establezcan que la resolución de la cuestión se atribuirá al Juez de Guardia quien, una vez haya autorizado o denegado la medida, repartirá el asunto conforme a las reglas generales (dependiendo de si se trata de asunto con fecha o sin fecha de hechos). Esto es, debe evitarse atribuir la competencia para el conocimiento del asunto al Juez que resuelva la petición. 150.

¿Qué persona ha de otorgar el consentimiento para la entrada y

registro cuando en la vivienda residan varias personas? ¿Y si tuvieran intereses contrapuestos? La STS 434/2002, de 2 de abril dice: “En el caso de que la vivienda la utilicen como moradores varias personas, puede plantearse si es preciso el consentimiento de todas ellas o, en otro caso, a cuál de ellas corresponde autorizar la entrada. Esta Sala ha señalado en la STS 163/2000, de 11 de febrero que, en el caso de ser varios los moradores, es suficiente para el registro la presencia de cualquiera de ellos, y que será suficiente con la autorización de aquel que, en atención a las circunstancias del caso, se encuentre en el lugar JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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en condiciones de prestar su consentimiento o de negarlo. Como ha dicho esta Sala en la STS 1742/2000, de 14 de noviembre, una lectura constitucional del artículo 551 LECR, nos lleva a la conclusión de que el consentimiento para la entrada sin mandamiento judicial lo tiene que prestar la persona que, por su situación respecto del domicilio o vivienda, se encuentra en condiciones de ejecutar los actos que de él dependan para franquear el acceso material al domicilio...” Por lo que respecta a la segunda cuestión, la STC 22/2003 precisa que la condición de interesado para prestar autorización en los términos que reclama el artículo 569 LECR, constituye una cuestión susceptible de interpretaciones alternativas que forman parte del ámbito de la legalidad ordinaria. Pero en el caso concreto considera que cuando la persona que autoriza la entrada de los agentes se sitúa en una posición de intereses contrapuestos con la persona cotitular imputada en el proceso, la regla debe estrecharse identificando como interesado a la persona a la que le pueden afectar en su perjuicio los efectos de la actuación investigadora. Se trataba del caso de un hombre detenido por haber intentado agredir a su esposa en el interior del domicilio en el que, tras la detención, encontrándose en dependencias policiales, la propia policía opta por regresar al domicilio al sospechar que el detenido podía ocultar un arma de fuego y, tras pedir autorización para el registro a su esposa (víctima), y concederla ésta, interviene el arma. Por tanto, era patente la necesidad de recabar autorización judicial. 151.

Si la persona que ha de otorgar el consentimiento se encontrara

detenida, ¿es preciso que se encuentre asistida de Letrado para prestarlo válidamente? Si la persona que ha de prestar el consentimiento se encuentra en situación de libertad, sólo ha de comprobarse si su voluntad era, al tiempo de prestarlo, libre. Por el contrario, si quien ha de prestar el consentimiento se encuentra detenido, debe prestarse con asistencia de abogado para evitar el riesgo de que se otorgue viciadamente, por presiones, coacciones o inducciones policiales. De especial interés es la fundamentación contenida en la STS 1962/2001: “Lo determinante es la calidad de la situación de quien consiente, que en el caso de la detención podría con alto grado de probabilidad afectar JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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negativamente a la capacidad de decidir, viciando la concreta expresión de ésta. Es por lo que...la falta de asistencia Letrada en esta clase de supuestos constituye una vulneración del artículo 17.3 CE, con los efectos del artículo 11.1 LOPJ, con el efecto consiguiente de que haya de negarse validez a la entrad y registro”. 152.

Si la policía inicia indebidamente un registro domiciliario y, en el

curso del mismo, decide interrumpirlo y recabar autorización del Juez de Guardia,

¿cómo

debe

proceder

éste?

Sin

perjuicio

de

las

responsabilidades de todo orden en que pudieran haber incurrido los agentes actuantes, el Juez podrá resolver sobre la solicitud. Ahora bien, conforme a lo indicado en la respuesta a la pregunta 34, deberá prescindir en el análisis y valoración del caso, de los datos obtenidos en el curso de la diligencia viciada de nulidad, por lo que deberá colocarse en la posición inmediatamente anterior a la entrada, valorando los datos existentes hasta dicho momento. 153.

¿Quién es el “interesado” a los efectos contemplados en el

artículo 569 LEC? El precepto señala: “El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo”. La presencia del “interesado” se exige para preservar su derecho a la intimidad domiciliaria, de ahí que conceptualmente se trate del morador del domicilio registrado, quien generalmente coincidirá con el sospechoso o imputado aunque no necesariamente haya de ser así, como recuerda la STS 949/1998, de 18 de julio. Ahora bien, si al mismo tiempo tiene la condición de imputado, su presencia, o, con mayor propiedad, la posibilidad de su presencia, se exige para preservar su derecho de defensa, respetando el principio de contradicción en la medida de lo posible. 154.

¿Debe estar presente la persona detenida en la práctica de la

diligencia? ¿Y su Letrado? En estos casos, debe procurarse su concurrencia personal, salvo que manifieste que no desea asistir. Como indica la STS 79/2001: “a) La presencia del imputado detenido en el JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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registro de su domicilio es un requisito legal de “ius cogens”, con inequívoca relevancia constitucional. Debe darse, pues, para que resulte garantizado el derecho a contradecir y defenderse en juicio; b) Lo que de este modo se trata de garantizar no es el derecho de defensa en abstracto, que pudiera concretarse, aleatoriamente, en la asistencia de cualquiera con el estatuto de imputado en la causa, sino de cada detenido concreto afectado por la intervención, de tal manera que la exigencia legal...sólo puede verse satisfecha de este modo”. En cuanto a la presencia de Letrado, debe procurarse igualmente. 155.

¿Por qué motivo crees que se suele hacer uso en los autos

autorizantes de la siguiente mención: “si en el desarrollo de la entrada y registro aparecieran objetos, efectos, instrumentos o documentos relacionados con actividad delictiva distinta a la que motiva la entrada y registro, se consignará en el acta, comunicándose urgentemente a este Juzgado tal hallazgo”. Con objeto de que, en su caso, se valore la conveniencia de ampliar la resolución autorizante, ya que en esta materia rige el principio de especialidad (debe expresarse el hecho delictivo que se trata de descubrir mediante el registro, al tratarse de un dato necesario para ponderar la legitimidad de la medida proscribiendo pesquisas generales –no se solicitaría ni autorizaría la diligencia para comprobar la posible comisión de un hecho delictivo, sino para ver si se está cometiendo alguna conducta delictiva-). 156.

¿Qué menciones utilizas en la parte dispositiva del auto que

autoriza la diligencia? Aporta una resolución modelo que hayas empleado. 1º) Se autoriza la entrada y registro en el siguiente lugar (indicar) 2º) Dicha diligencia se practicará a lo largo del día (indicar) hasta las (indicar la hora), en que habrá de concluirse. 3º) La entrada y registro se ejecutará por funcionarios de la Policía Judicial del Cuerpo (indicar) y a presencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción de Guardia del partido judicial donde radique el domicilio o lugar cerrado en el que ha de practicarse la diligencia, quien extenderá la correspondiente acta o diligencia de entrada y registro. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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4º) El objeto de la diligencia lo constituye la búsqueda y hallazgo de efectos o instrumentos relacionados con los delitos investigados (indicar) y, ocasionalmente, otros efectos que fueren hallados y tengan estrecha vinculación con los hechos investigados. 5º) En la práctica de la diligencia se observarán las siguientes exigencias y garantías: 5.1. Se hará a presencia del interesado (morador del domicilio registrado) o persona que legítimamente le represente. 5.2. La diligencia estará garantizada por la fe pública del Secretario Judicial de guardia del partido judicial donde radique el domicilio o lugar cerrado. 5.3. Deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar a la persona interesada más de lo necesario. 5.4. Se notificará el auto autorizando la entrada y registro a la persona interesada u otra mayor de edad que en los lugares señalados se hallare; y sólo si fuere necesario, se procederá a emplear el auxilio de la fuerza para practicar la entrada y registro. 5.5. La fuerza policial solicitante deberá adoptar las medidas de vigilancia

convenientes

para

evitar

la

fuga

de

las

personas

supuestamente implicadas o la sustracción o desaparición de los objetos, efectos, instrumentos o documentos buscados, así como habrá de tomar las medidas de seguridad oportunas para preservar la integridad física y la dignidad de todas las personas relacionadas con la diligencia. 5.6. (Indicar nombre y apellidos) habrá de estar presente en la diligencia de entrada y registro, caso de encontrarse detenido, y no resultar imposible su presencia o que la misma pueda perjudicar el desarrollo normal de esta diligencia (lo que, en su caso, se hará constar expresa y justificadamente en el acta que debe levantarse para documentar la diligencia de entrada y registro). 5.7. No existirá inconveniente alguno para la presencia de Letrado de oficio (u otro que el interesado detenido designe) en la diligencia de entrada y registro, siempre y cuando se asegure previamente la efectividad de la actuación, en el sentido de que no se suspenderá la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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misma hasta la llegada o presencia del Letrado, sino que, ejecutada la entrada y asegurado policialmente el lugar –todo ello a presencia del Secretario Judicial y del interesado detenido-, se esperará a la llegada del Letrado, salvo que el tiempo de espera para la presencia del Letrado, a juicio de quien dirija la entrada y registro, pueda perjudicar el fin de la diligencia acordada, en cuyo caso, se iniciará el registro, haciéndose constar en el acta el tiempo de espera y las razones para proseguir el registro sin la presencia del Letrado, sin perjuicio de la incorporación del Letrado a la práctica del registro una vez éste se persone en el lugar. 5.8. Cualquier extensión de los límites reseñados para la entrada y registro exigirá nueva autorización judicial, previa solicitud razonada; si en el desarrollo de la entrada y registro aparecieran objetos, efectos, instrumentos o documentos relacionados con actividad delictiva distinta a la que motiva la entrada y registro, se consignará en el acta, comunicándose urgentemente a este Juzgado tal hallazgo. 5.9. Se levantará acta de todo lo actuado que se remitirá a este juzgado, conservándose todo lo incautado en las dependencias de la Policía Judicial que practique la diligencia a disposición del órgano jurisdiccional. 6º) Sirva testimonio de esta resolución como mandamiento en forma; y notifíquese al Ministerio Fiscal y al interesado, y a las personas, en su caso, a que se refiere el artículo 566 de la LECR, al mismo tiempo de la entrada y registro acordada, la presente resolución.

Registro de vehículos. 157.

Fuera de los casos de delito flagrante y de consentimiento del

interesado, ¿es necesaria, como regla, la autorización judicial para registrar un vehículo? La jurisprudencia ha resaltado que los vehículos de motor no constituyen domicilio sino un simple objeto de investigación, por lo que “no merecen la particular protección concedida al ámbito de privacidad última representado por el lugar en el que la persona encuentra el marco adecuado a su intimidad, salvo en el caso de caravanas o furgonetas donde realmente se viva, y la acreditación de lo encontrado…se JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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obtendrá más tarde a través de los oportunos testimonios en el juicio oral” (STS 577/1998). 158.

¿Y si el vehículo hubiera sido interceptado, trasladado a un

depósito policial, y no existiera razón de urgencia para practicar inmediatamente el registro? Ver la respuesta a la pregunta siguiente. 159.

En todo caso, ¿qué requisitos debe seguir la policía en su

práctica para que dicha diligencia tenga el carácter de prueba preconstituida? La intervención policial que consista en el registro de un vehículo y que pueda tener relación con la investigación del hecho delictivo, constituye un acto de inspección ocular que ha de ajustarse a las normas contenidas en la LECR por expresa remisión del artículo 297.3 LECR. La praxis jurisprudencial contempla dos grupos de casos: a) Antes de iniciarse el proceso penal. - En cuanto a la forma de practicarlo: En estos casos, el registro policial ha de ajustarse a lo prevenido en el artículo 282 (La policía judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación;

practicar,

según

sus

atribuciones,

las

diligencias

necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial), en relación con los artículos 297 (Los atestados que redactaren y manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía Judicial a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán

denuncias

para

los

efectos

legales.

Las

demás

declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, y tendrán el valor de declaraciones

testificales

en

cuanto

se

refieran

a

hechos

de

conocimiento propio. En todo caso, los funcionarios de Policía Judicial están obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la ley no autorice) y 326 y ss, relativos a la inspección ocular. No obstante, al no existir aún un proceso penal propiamente dicho, no son de aplicación los artículos 333 y 334 JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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(presencia del procesado asistido de Letrado y del Juez Instructor). Así lo indica la STS 321/2002. En cuanto a la asistencia de Letrado ésta sólo sería precisa si el interesado hubiera estado detenido con anterioridad, y no en los casos en los que la diligencia de registro y la detención fueran prácticamente simultáneas (STS 440/2000). -Decisión policial: La decisión policial de registrar un vehículo sólo se justifica en aquéllos casos en los que se observa el principio de proporcionalidad (ponderando la gravedad del hecho a investigar y la invasión de derechos del afectado), y concurre una situación o razón de urgencia,

en

cuyo

caso

puede

tener,

según

cierta

doctrina

jurisprudencial, el valor de prueba preconstituida (otras líneas más garantistas, exigen la declaración testifical de los agentes que lo practicaron). Ahora bien, si no concurre la situación de urgencia, deberá garantizarse la presencia del interesado y de su Letrado, si estuviera detenido, pues, en caso contrario, como indica la STS 530/2002, la diligencia “no tiene el valor de prueba preconstituida, sino el de mera diligencia de investigación policial, cuyo efectivo valor de cargo se deriva del examen contradictorio de sus autores en el acto del juicio”. En todo caso, cuando no concurre la situación de urgencia o necesidad, lo procedente es que los funcionarios policiales den aviso al Juez Instructor para que él mismo, con la asistencia del Secretario Judicial, el imputado y su abogado defensor, practique el registro. b) Después de iniciarse el proceso penal. -Régimen aplicable: Al no concurrir razones de urgencia, resultan de aplicación los artículos 333 y 334, que exigen la presencia del interesado y de su Letrado defensor en la realización de cualquier inspección ocular. El análisis de esta cuestión

Apertura de paquetes postales y correspondencia y entregas vigiladas. Influencia de la STC 281/2006. 160.

Desde

la

perspectiva

del

derecho

al

secreto

de

las

comunicaciones postales, ¿qué formas de envío postal quedan fuera de

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la protección prevista en el artículo 18.3 CE (previa autorización judicial)? El concepto de correspondencia, tradicionalmente limitado a la de carácter escrito, fue objeto de ampliación jurisprudencial, extendiéndola a los paquetes postales. Así, SSTS tales como la 1270/1997, de 20 de octubre, 541/1998, de 15 de abril, 927/1998, de 4 de julio o la 1248/1995, de 20 de marzo entre muchas otras. Esta última señala, a estos efectos: “…El fundamento de la protección constitucional del secreto de las comunicaciones en sus distintas fases se halla en la necesidad de garantizar el respeto del ámbito privado de la vida personal y familiar (artículo 18.1 CE) que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado, como dijo la STC 110/1984, de 26 de noviembre. Tal fundamento habría de servir para excluir los paquetes postales de la mencionada protección constitucional si realmente se pudiera aseverar, sin riesgo alguno a equivocarse, que tales paquetes no pueden contener otra cosa que mercancías. Pero tal circunstancia no puede nunca asegurarse, pues cabe remitir por correo en tal clase de envíos, por ejemplo, fotografías, cintas magnetofónicas o de vídeo, películas, etc, que, por su contenido pueden incorporar datos relativos a la intimidad personal o familiar, posibilidad que nos obliga a adoptar la mencionada postura amplia respecto del objeto de protección constitucional en cuanto se refiere a la garantía del secreto de las comunicaciones postales, que ha de abarcar también , en consecuencia, a los paquetes, cuando éstos se envían cerrados…”. Con posterioridad, la STC 281/2006, de 9 de octubre, delimitó el objeto de protección constitucional del artículo 18.3 conforme a los siguientes parámetros: a.- Es preciso distinguir, dotándolos de autonomía propia, los ámbitos de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal (artículo 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE). Distinción que se proyecta sobre el régimen de protección constitucional de ambos derechos, ya que, si ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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no existe en la CE reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. b.- El objeto directo de protección del artículo 18.3 es el secreto de la comunicación, de modo que el secreto, constitucionalmente protegido, se proyecta tanto sobre el proceso de comunicación como sobre el contenido de la misma, aunque éste no quede en la esfera de lo íntimo. c.- La protección, en el caso del artículo 18.3, alcance frente a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso esté teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar bien la existencia misma de la comunicación, bien los elementos externos del proceso de comunicación, bien su propio contenido. d.- Por último, el derecho comprendido en el artículo 18.3 alcanza frente a terceros ajenos a los propios comunicantes. Acto

seguido,

el

Alto

Tribunal,

realiza

las

siguientes

consideraciones: a.- El artículo 18.3 no alude al secreto postal, sino al secreto de las comunicaciones postales. Por tanto, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal pues no se refiere necesariamente al secreto postal. b.- La noción de comunicación postal es restringida, de tal modo que si el derecho al secreto de las mismas constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE), las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. c.- De ello deriva que la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia. d.- Ahora bien, la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la escrita, entendida ésta en sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas –tamaño- del objeto de envío –sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes – papeles, cintas, CD’S. e.- Desde esta perspectiva, no gozan de protección constitucional aquellos objetos –continentes- que por sus características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Así, quedan fuera de protección aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es obligatoria legalmente una declaración externa de contenido o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo de etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido. f.- Por otra parte, y en cuanto a los procedimientos de acceso al contenido del soporte material del mensaje, se indica que sólo serán lesivas del derecho a la comunicación postal aquéllas formas de acceso que supongan formas de tomar conocimiento del mensaje. No son lesivos, por tanto, de este derecho, los procedimientos que, siendo aptos para identificar que el contenido del sobre o del soporte sea un objeto JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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ilícito, no lo son, sin embargo, para conocer el mensaje mismo (escáneres, catas, etc…). g.- Finalmente, si de las características externas se infiere el destino del envío al transporte de enseres personales, o se hace constar en su exterior su condición de objeto personal o íntimo, queda, en todo caso, intacta, la protección del derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE). Por tanto, en tales casos, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para proceder a su apertura o para inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad (necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, idónea para alcanzarlo, y que la concreta forma de control o inspección reporte en el caso menos sacrificios en el derecho individual que beneficios en los intereses generales). 4.- En aquéllos casos en los que el paquete lleve adherida etiqueta verde (la que se adhiere a determinados paquetes, de manera que puedan ser abiertos con fines de control aduanero sin necesidad de que medie previa autorización judicial ni de que concurra personalmente el destinatario, conforme al Convenio sobre Paquetes Postales de 14.12.1989),

o

cuando

informen

su

contenido,

según

dice

la

jurisprudencia del TS (SSTS 905/1997, de 18 de junio, 105/1998, de 7 de enero o 1214/1998, de 7 de enero), el envío no queda protegido por dicho derecho, por lo que la apertura del paquete por la policía no vicia de nulidad la diligencia. 161.

¿El hecho de quedar fuera de la protección dispensada por dicho

precepto

significa

necesariamente

que

no

se

vulnera

derecho

fundamental alguno cuando se procede a abrir un paquete postal sin autorización judicial? No, ya que la propia sentencia apunta aquellos casos en los que, si bien no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, sí ha podido desconocerse el derecho a la intimidad. Así, vgr, cuando se trata del transporte de enseres personales “la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para proceder a su apertura o

para

inspeccionar

y

controlar

su

contenido

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por

cualquier

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procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad”. 162.

Pese a la doctrina sentada en la STC 281/2006, de no concurrir

situación de urgencia que justificara la inmediata apertura del paquete postal excluido de la protección constitucional que dispensa el artículo 18.3, entiendes ajustada al principio de proporcionalidad la apertura policial. Nos encontramos en el controvertido caso de la corrección de tal praxis policial cuando puede recabarse la autorización judicial, sin óbice ni perjuicio alguno para la causa. Esto es, cuando no concurre situación de urgencia. Y ello, por cuanto, llevada esta forma de proceder a sus últimas

consecuencias,

carecerían

de

sentido

las

catas

que

fundamentan las entregas vigiladas: directamente podría procederse a la apertura del paquete en las propias dependencias aeroportuarias. Ello nos lleva al examen de la proporcionalidad en relación con el derecho a la intimidad. Desde esta perspectiva, podría afirmarse que se ha desconocido el derecho a la intimidad. Así, como la STC citada indica, cuando se trata del transporte de enseres personales “la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para proceder a su apertura o para inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad”. El principio de proporcionalidad constituye un instrumento para controlar los actos de los poderes públicos, exigiendo para su validez: a.Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone; b.- Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida menos gravosa para el interesado; y, c.- Que la intervención sea proporcionada en sentido estricto. Esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública. Este último requisito significa que aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego. Por tanto, se erige como técnica tendente a que la consecución de los intereses públicos no JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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se haga a costa de los derechos e intereses de los particulares, sino que busque un punto de equilibrio entre ambos. Pues bien, en aquellos supuestos en los que no exista razón de urgencia ni de necesidad perentoria (v.gr: el sospechoso destinatario del envío se encontraba ya detenido en dependencias policiales cuando se procedió a la apertura del paquete en cuestión) resulta inexplicable que no se recabe autorización judicial para proceder a su apertura, ya que precisamente no se da la razón de urgencia ni riesgo alguno para la obtención de fuentes de prueba que excuse deferir la cuestión sobre la apertura al criterio de la autoridad judicial, cuyos titulares tienen encomendada por definición la tutela de los derechos fundamentales, por lo que les compete la realización del juicio de ponderación correspondiente. Podría, por tanto, cuestionarse hipotéticamente, la infracción del principio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que la intervención suponía un sacrificio excesivo del derecho del afectado en la medida en que se encontraba perfectamente disponible el sujeto institucionalmente llamado a realizar el oportuno juicio de ponderación. En el fondo, subyace el debate, ya apuntado, sobre los espacios policiales de obtención o aseguramiento de fuentes de prueba y su relación con los espacios de estricta jurisdiccionalidad, lo que cabe reconducir al déficit regulativo y al defectuoso sistema de investigación de delitos. 163.

Solicitada la entrega vigilada de un paquete postal en un Juzgado

de determinada localidad, se procede a interceptar el paquete deteniendo al destinatario en otra localidad. ¿Qué Juez será el competente para autorizar, en su caso, la apertura: el que autorizó la entrega vigilada o el de guardia del lugar de la interceptación? Parece razonable entender que lo es el que autorizó la entrega vigilada, al tratarse del órgano judicial que ya tiene atribuida provisionalmente competencia para el conocimiento de la causa: ya habría causa abierta. 164.

¿Quién es el “interesado” a los efectos del artículo 584 LECR?

Según el artículo 584 LECR, “para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado. Este o la persona que designe podrá presenciar la operación”. Conforme a la STS 437/2000, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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de 20 de marzo, “por interesado hay que entender el titular del derecho al secreto de su correspondencia. En estos casos de envío de paquetes postales, interesados son los titulares del paquete, en principio el remitente y el destinatario, según en qué punto se haya producido su retención. Si se hace en el punto de remisión, el interesado al que ha de citarse para la apertura del paquete ha de ser el remitente. Si se realiza en el lugar de destino, habrá de citarse al destinatario...si hay datos falsos en su designación, o si hay ocultación de estas personas de alguna manera, necesariamente habrá de prescindirse de lo que constituye una citación imposible”. 165.

Pese a lo dispuesto en el artículo 263 bis.4, si la persona

investigada se encontrara detenida, ¿puede prescindirse de su presencia en la práctica de la apertura del paquete? ¿En caso negativo, debe estar asistida de Letrado? ¿Y si la apertura tuviera lugar en el Juzgado de Guardia? Indica el precepto citado: “La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente ley”. La ratio del precepto obedece a la conveniencia de facilitar la investigación. Según JAVIER MONTERO, toda vez que no basta para incriminar a una persona como partícipe en el delito contra la salud pública con el hecho de que su nombre figure en un paquete como destinatario, sino que es preciso conocer su actuación en el momento de la recogida y si, como es habitual, le acompaña alguien, de exigirse la presencia del interesado, necesariamente se “desmontaría” el operativo policial. Ahora bien, si es esa la razón de ser de la norma y la persona investigada ya se encuentra detenida, no existe motivo que justifique su ausencia en el acto de la apertura, debiendo estar, como todo detenido, asistido de Letrado, pues, dado el carácter de prueba preconstituida propio de la diligencia, deben promoverse las condiciones que permitan dotar de contradicción al momento de formación de la prueba.

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Intervenciones telefónicas. 166.

De no preexistir causa abierta, ¿cómo regulan las normas de

reparto de tu Partido Judicial la competencia para resolver sobre la petición policial y para conocer posteriormente de la causa? Respuesta a pregunta 149. 167.

Si el Juzgado de Guardia ha autorizado la intervención, y aquél al

que corresponda posteriormente el conocimiento del asunto estima que no debió concederse la autorización, ¿puede dejarla sin efecto? Sí, dictando a tal efecto resolución motivada. 168.

¿Qué menciones sueles incluir en la parte dispositiva del auto

autorizante? Las menciones más usuales son las siguientes: 1. Se decreta la intervención, grabación y escucha del teléfono (indicar), de la compañía (indicar) del cual es usuario (indicar), para el esclarecimiento de los hechos relativos al presunto delito de (indicar) que se viene investigando en las presentes actuaciones penales. A tal efecto, líbrese oficio a la operadora (indicar) a fin de que proceda a adoptar las prevenciones oportunas para el buen fin de la intervención acordada, procediendo a efectuar la conexión del citado número a los circuitos instalados en la Comisaría de (indicar), y a fin de que facilite todos los datos asociados a las llamadas, concretamente: ubicación física de las antenas repetidoras, mensajes de texto, así como listados de entradas llamantes y salientes de dicho terminal, con expresión de su titular. Dicha intervención, escucha y transcripción de la misma, será realizada por funcionarios policiales adscritos a (indicar) 2. La expresada intervención se autoriza hasta el próximo día (indicar), podrá prorrogarse por períodos de 30 días, previa solicitud de la fuerza policial, que deberá presentarse en este Juzgado con suficiente antelación (al menos con cinco días antes al cese del período concedido), y a la que se acompañará un extracto de los particulares de interés que permitan decidir sobre la prórroga solicitada. 3. A la finalización de la intervención deberá remitirse a este Juzgado por la fuerza policial una exposición escrita del resultado, positivo o negativo, derivado de las escuchas realizadas durante el plazo

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concedido, la transcripción íntegra del contenido de las escuchas, y todos

los

soportes

originales

en

los

que

consten

todas

las

conversaciones íntegras, grabadas durante las escuchas telefónicas. 4. La fuerza policial deberá dar cuenta a este Juzgado, con carácter inmediato, en el momento en que como resultado de la intervención de las comunicaciones aparezcan hechos distintos a los investigados que puedan ser considerados como constitutivos de otro delito diferente al perseguido. 5. Dése cuenta por el Sr. Secretario Judicial de este órgano cinco días antes de la expiración del plazo concedido en la presente resolución. 6. El período de intervención comenzará a contar desde el día (indicar). 169.

¿Debe darse traslado del oficio policial solicitando la autorización

al Ministerio Fiscal antes de resolver? La STC 197/2009 examina la eventual incidencia que en las garantías consagradas en el art. 18.3 CE puede tener la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos que autorizan o prorrogan las intervenciones telefónicas. Según indica la citada resolución: “Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal - como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos -, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida. No obstante, hemos afirmado que tal garantía JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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existe también cuando las "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, "satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto" (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 5). Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio, FJ 7, se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste. De lo anteriormente expuesto cabe concluir que lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese. Ahora bien, en el presente caso, y a diferencia de los resueltos por la jurisprudencia anteriormente citada, las intervenciones telefónicas se acuerdan en el seno de unas diligencias previas, que sí constituyen un auténtico proceso judicial, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento, pues con carácter previo a autorizar las primeras intervenciones el Juez de Instrucción dictó un Auto, de fecha 28 de enero de 1998, por el que se incoan las diligencias previas 93-1998, ordenando en su parte dispositiva dar cuenta de las mismas al Ministerio Fiscal, constando una diligencia del Secretario en la que da fe del cumplimiento de lo acordado. Y en el fundamento jurídico segundo de dicho Auto se establecía ya la procedencia de acordar la intervención telefónica solicitada en el oficio policial y en su parte dispositiva se ordenaba oficiar a la compañía telefónica para que facilitase al Juzgado y a la Comisaría los listados de llamadas de uno de los teléfonos posteriormente intervenidos. Siendo así, y aunque no existe constancia en las actuaciones de la notificación al Fiscal de los Autos que autorizan y prorrogan las intervenciones telefónicas, la ausencia de dicho

acto

formal

de

notificación

no

constituye

un

defecto

constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no ha impedido el control inicial de su desarrollo y cese y no consagra, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable". Al haberse acordado en el seno de un auténtico proceso, de cuya incoación tuvo constancia el Ministerio Fiscal desde el primer momento, éste pudo desde entonces intervenir en las actuaciones en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando así garantizada la posibilidad efectiva de control inicial de la medida hasta su cese. Y posteriormente, cuando la medida se alzó, el propio interesado tuvo la posibilidad de conocerla e impugnarla, lo que no se ha puesto en cuestión en la demanda de amparo. De todo lo expuesto ha de concluirse que no cabe apreciar en el presente caso una vulneración adicional del art. 18.3 CE, derivada de la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención y prórroga de las intervenciones telefónicas”. Dejando a un lado el dato de que la citada STC parece apartarse de su propia doctrina en este caso, a la luz de la misma parece que una sana práctica consistiría en dar traslado de la petición al Ministerio Fiscal con carácter previo a resolver, garantizando así el control externo de la regularidad de la causa en una fase especialmente sensible dado su carácter secreto, e implicando en la investigación al sujeto público que ostenta el ejercicio de la acción penal.

Algunas diligencias de investigación atípicas problemáticas (acceso a los datos contenidos en la memoria de un teléfono móvil, grabación de la imagen y el sonido, acceso a los listados y otros datos obrantes en poder de compañías de telefonía, acceso al contenido del disco duro de un ordenador, rastreos informáticos realizados en la red). 170.

En el transcurso de las primeras diligencias de investigación,

¿puede la policía acceder a los datos contenidos en la memoria de un teléfono móvil ocupado a un sospechoso sin recabar autorización judicial, o debe recabar dicha autorización del Juzgado de Guardia? La Sala II TS (SSTS 30.11.05, 27.6.02 y 3.3.00) había afirmado la legitimidad de dicho acceso por parte de la Policía Judicial en el transcurso de las primeras diligencias de investigación considerando que en estos casos no se afectaba el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, por lo que, en la terminología analizada en la respuesta a la pregunta 138, no nos encontrábamos ante un espacio de estricta jurisdiccionalidad. Y ello, por cuanto el acceso al listado grabado del teléfono sólo permite identificar números, como datos neutros carentes de valor lesivo del espacio de intimidad, y no datos sobre el destinatario de la llamada ni el tiempo ni las horas de su realización. Sin embargo, la STC 123/2002, con cita de la Sentencia Malone de 2.8.1984 del TEDH, había dicho que “el derecho al secreto de las comunicaciones

telefónicas

garantiza

a

los

interlocutores

o

comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión de la misma”. Por tanto, “la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 CE. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras esté teniendo lugar…” La cuestión, por ahora, parece zanjada por la STC 230/2007, de 5 de noviembre, conforme a la cual, dicho acceso no resulta conforme a la jurisprudencia constitucional relativa a que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones garantizado por el artículo 18.3 CE y, por tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto del consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que se recabe la debida autorización judicial. 171.

¿En qué difiere la utilización de las videocámaras contempladas

en la LO 4/1997, de 4 de agosto (BOE 5.8.1997) por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de las grabaciones que las mismas puedan hacer en su función de policía judicial? El objeto de la denominada Ley de Vídeo vigilancia, como resulta de su Exposición de Motivos y de su artículo 1.1, es la regulación de la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad exclusivamente en su función de seguridad ciudadana que les atribuye el artículo 104.1 de la Constitución, es decir, en términos de la propia Ley, para, la prevención de actos delictivos, la protección de las personas y la conservación y custodia de bienes que se encuentren en situación de peligro, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas o infracciones relacionadas con la seguridad pública. Esta función preventiva, de la que deriva el funcionamiento indiscriminado y en la mayor parte de los casos automático de las cámaras, explica la necesidad de una regulación restrictiva, basada en el régimen de autorización previa para su instalación, en la información al público de su existencia y en el control y conservación limitada de las imágenes obtenidas, en garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos que, por el solo hecho de transitar por determinados lugares públicos, puedan verse afectados por este sistema de vigilancia preventiva. Dicho lo cual, debe señalarse que ello nada tiene que ver con las grabaciones que puedan efectuar las fuerzas y cuerpos de seguridad en su función de policía judicial que les atribuye el artículo 29 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, en relación con el artículo 126 de la Constitución, es decir, las de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en términos del citado precepto constitucional, o, como dice el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la de averiguar los delitos, practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes y recoger todos los instrumentos, efectos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. En efecto, en esta función de policía judicial es pacífico, al menos desde la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1993, que la captación y grabación de imágenes por las fuerzas y cuerpos de seguridad, es lícita, sin necesidad de autorización específica ni de particular regulación legal, en el curso de una investigación criminal y en relación con las labores de observación y vigilancia de lugares o personas que pudieran estar relacionadas con el hecho delictivo objeto de la misma, siempre que dicha acción se limite a espacios públicos, fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Como señala la sentencia citada, del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de policía hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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mediante la percepción visual y directa de las acciones que realicen en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto, no existe tampoco inconveniente para que los agentes puedan transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que deje constancia de lo observado, como medio de constatar la realidad sospechada y de preconstituir un material probatorio utilizable para concretar una denuncia ante la autoridad judicial. De la aludida distinción fundamental entre la captación de imágenes por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en funciones de policía judicial (grabaciones limitadas a los fines de la investigación concreta de un delito ya cometido) y en funciones de seguridad ciudadana (grabación indiscriminada con fines de prevención de posibles delitos e infracciones) dimana que sean numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que, dictadas después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/1997, reproduzcan la doctrina sobre la validez probatoria de las grabaciones videográficas efectuadas en el curso de la investigación criminal, sin mencionar siquiera, sin duda por presuponerla ajena al supuesto controvertido, la referida Ley de Vídeo vigilancia. Así, por ejemplo, las sentencias 1207/1999, de 23 de julio, o 1733/2002, de 14 de octubre. Ahora bien, la autorización judicial deviene indispensable cuando se trata de acceder a lugares o espacios no públicos, ya que, en tal caso, puede vulnerarse el derecho constitucional a la intimidad personal (STS de 19-5-1999 y STC 186/2000, de 10 de julio). La resolución judicial, a tal fin, tras efectuar el correspondiente juicio de proporcionalidad, debe especificar: a) Los agentes de la Policía Judicial encargados de preparar los dispositivos técnicos de grabación; b) La forma de captación de las imágenes y sonidos; c) El soporte técnico; d) El registro y la transmisión de la grabación; e) Las horas o días durante los que se puede realizar ésta; f) El plazo temporal máximo que puede durar esta forma de investigación; g) Los lugares, espacios o vehículos objeto de la grabación, y h) Los mecanismos de control judicial de las grabaciones, el destino de la grabación y los efectos respecto de terceros no afectados por la investigación. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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¿En qué casos resulta precisa la autorización judicial previa para

que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado puedan proceder a la captación y grabación de imágenes? ¿Qué menciones debe contener el auto autorizante? Respuesta a la pregunta anterior. 173.

¿Es necesaria la autorización judicial para obtener los listados de

llamadas habidas a un determinado número de teléfono o desde el mismo, con indicación de los números desde los que se han efectuado tales llamadas o a los que se ha llamado desde aquél teléfono? ¿Qué grado de motivación ha de reunir, en su caso, la resolución? Cualquier modo de comunicación telefónica hace necesaria una previa autorización judicial para poderla interceptar legítimamente. Sobre este particular, la obtención de una lista de llamadas habidas a un determinado número de teléfono o desde un determinado número de teléfono, con indicación de los números de teléfono desde los que se han efectuado tales llamadas o a los que se ha llamado desde aquel teléfono, es algo que afecta directamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que para obtener esa lista es preceptivo que haya mediado autorización judicial plasmada en la correspondiente resolución, si bien la STC 123/2002, de 20 de mayo admite que la resolución judicial que autoriza la obtención del listado de llamadas sea una simple providencia, a condición de que esté suficientemente fundada. Ahora bien, ¿cuál es el derecho afectado cuando se pretende obtener información relativa a los números IMEI y IMSI (terminales de teléfono y tarjetas telefónicas)? Parece que debiera ser el mismo derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo protegido por el secreto es tanto el contenido de la comunicación como el continente o soporte, tanto las circunstancias de la comunicación como la identidad de los comunicantes. Subsidiariamente, en la medida en que el artículo 18.4 CE contiene un mandato constitucional de limitación del tratamiento de datos de carácter personal, desarrollado por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, que exige el consentimiento del titular de los datos para ser cedidos a otros, salvo que el destinatario de los mismos sean los Tribunales (artículo 11.2.d)), la resolución judicial sería inexcusable, con JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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independencia de la ausencia de necesidad de una específica carga motivadora. 174.

Al inicio de una investigación, ¿cabe autorizar una petición policial

consistente en que se libre oficio para que se faciliten los números de teléfono correspondientes a las señales detectadas por los repetidores telefónicos de una zona geográfica determinada en cierta franja horaria? ¿Se te ha dado alguna vez el caso? ¿Qué debe ponderarse?

La

STC 123/2002 afirma que “el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas

garantiza

a

los

interlocutores

o

comunicantes

la

confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión –eléctrico, electromagnético u óptico, etc. – de la misma”. Por ello, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias

externas

del

proceso

de

comunicación

antes

mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello hace precisa la autorización judicial, pues conocer qué señales telefónicas correspondientes a determinados números fueron captadas en ciertos repetidores implica el acceso a datos confidenciales de la comunicación. Habrá de valorarse, fundamentalmente, dado el carácter escasamente invasivo de la diligencia, la idoneidad de la medida, teniendo en cuenta que determinados repetidores, por su ubicación, valorando además ciertas franjas horarias, habrán detectado

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señales de un elevado número de teléfonos, lo que podría aportar poco a la investigación. 175.

¿Resulta precisa la autorización judicial para proceder a la

apertura del contenido del disco duro de un ordenador intervenido por la policía? ¿Qué menciones debe contener, en su caso, la parte dispositiva del auto?

Dos resoluciones judiciales se refieren de modo expreso a

esta materia. En primer lugar, la STS de 15 de noviembre de 1999, que se ocupa del denominado “volcaje de datos”, que entiende que no es preciso que el fedatario público se encuentre presente en la diligencia de extracción de datos del referido ordenador, lo que es discutible. En segundo lugar, la SAP Madrid 154/2007, de 9 de abril, que entiende que si hubo resolución judicial autorizando la entrada y registro en el domicilio del imputado así como la ocupación de los objetos de los documentos, material informático, agendas o manuscritos, u otros efectos de similares características (soportes informáticos) que pudieran contener datos directamente relacionados con los hechos investigados, ha de entenderse que los ordenadores con todo su contenido quedaban incluidos dentro de esa autorización que posibilitaba no solo su comiso sino por ende el análisis de su contenido, sin que la circunstancia de que durante el volcado de la información no estuviera presente un Secretario Judicial ni el imputado o su representante invalide la prueba. Cabe

cuestionar

la

solución

proporcionada

por

ambas

resoluciones, que pueden ser tildadas de poco respetuosas con el criterio manejado para identificar las reservas de jurisdicción en el ámbito de la investigación. El denominado “volcado de datos” no es una diligencia inocua, por lo que debe asegurarse la presencia de fedatario público para preservar, además, la cadena de custodia, y otorgar la posibilidad a las defensas, de estar presentes. En todo caso, la resolución judicial autorizando la apertura y extracción de los datos es necesaria en tanto que, resultando indudablemente afectado el derecho a la intimidad, no existe razón de urgencia, una vez ocupado el ordenador, que no permita demorar la apertura hasta la obtención de la resolución pertinente.

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¿Debe estar presente en el “volcaje” de los datos contenidos en el

disco duro el Secretario Judicial? ¿Y la persona investigada? Respuesta a la pregunta anterior. 177.

¿Es siempre necesaria autorización judicial para acceder al

listado de IPs (claves de acceso que los proveedores de servicios de Internet asignan a cada ordenador en el momento en que se conecta a Internet, y que permiten identificar de forma indubitada a través de dichos proveedores el número telefónico desde el que se produce la conexión) o puede la policía judicial realizar directamente rastreos informáticos para averiguar dichos IPs?

La STS 1932/2008, de 9

de mayo contempla el siguiente supuesto de hecho: en el curso de la celebración del IV Foro Iberoamericano de Ciberpolicías en Sevilla, un grupo de policías realizó a lo largo de 6 días búsquedas en Internet rastreando las redes de intercambio de archivos (P2P) para averiguar aquellos usuarios que descargasen o compartiesen en aquéllas fechas archivos conteniendo fotografías o vídeos con contenido de pornografía infantil que previamente habían identificado e incluido en sus bases de datos. Dichos archivos habían sido identificados por la Policía previamente de forma electrónica mediante su número “hash”, lo que permitía su seguimiento con independencia del nombre que cada usuario pudiera darle en cada momento. En base a dichos rastreos policiales, sin haber recabado previamente autorización judicial, se obtuvo un listado de IPs (claves de acceso que los proveedores de servicios de Internet asignan a cada ordenador en el momento en que se conecta a Internet, y que permiten identificar de forma indubitada a través de dichos proveedores el número telefónico desde el que se produce la conexión). Dicho listado comprendía aquellos accesos a internet acontecidos en determinados días a través de los cuales se habían producido descargas o intercambios de los archivos previamente identificados por su número “hash”. El listado, acto seguido, se presentó en un Juzgado de Guardia, solicitando la emisión de mandamiento judicial dirigido a los diferentes proveedores de servicios de Internet en España para que identificasen al titular, domicilio, número de teléfono y forma de pago correspondiente a cada uno de los IPs que habían JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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identificado en sus rastreos. De esta forma, se identificó, entre otras personas, a la acusada, tras lo cual el Juzgado autorizó una entrada y registro domiciliarios en la que se intervino el ordenador desde el que se había accedido a Internet. El Tribunal de instancia absolvió a la acusada entendiendo que se había

vulnerado

gravemente

el

derecho

al

secreto

de

sus

comunicaciones, sobre la base de las peculiaridades del modo de funcionamiento del sistema P2P, en el que el usuario, para buscar los archivos que desea descargar, introduce una serie de palabras clave que pueden aparecer en el título que otros usuarios hayan asignado a los archivos que ponen a disposición de otros posibles usuarios para compartir. Ahora bien, en la medida en que los títulos son alterables por voluntad de los usuarios, nada asegura que quien descargue un archivo con un contenido aparentemente inocuo, confiando en la clave introducida, acabe descargando finalmente un archivo que no deseaba, con contenido pornográfico. La STS 1932/2008, de 9 de mayo, concluyó que quien utiliza un programa P2P (como EMULE), asume que muchos de sus datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o que deben conocer los internautas, de tal modo que, al convertirse en datos públicos, pueden ser conocidos por la Policía mediante rastreos que no precisan de autorización judicial, al no encontrarse protegidos los datos ni por el artículo 18.1 (derecho a la intimidad) ni por el artículo 18.3 (derecho al secreto de las comunicaciones), ambos de la CE. En concreto, tales rastreos quedan amparados por la función de perseguir delitos y detener a los delincuentes que los cometen, que corresponde a las FCSE. La solución es discutible. En primer término, cabría invocar la vulneración de la doctrina que dice compartir (la STC 123 de 20 de mayo de 2002 antes citada, que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH en el caso Malone con arreglo a la cual “el concepto de secreto de la comunicación no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores..”, por lo que alcanza a la existencia de la comunicación misma, al contenido de lo JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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comunicado, y a los datos externos de la conexión –momento, duración, destino- etc), sino también un precedente: el establecido en la STS de 19 de febrero de 2007, cuyo contenido es claro, ya que esta última resolución rechazó el símil empleado por el Ministerio Público (el hecho de averiguar con un medio electrónico el número de teléfono que usa una persona, no parece muy diferente de su averiguación a través de guías telefónicas (de papel o virtuales) cuando en ellas constan), por algo tan relevante como que, en el caso, no se habría tratado de obtener el número de un abonado, sin más, sino los de quienes establecían una comunicación, y, justamente, durante el curso de la misma. Y, en segundo lugar, porque el objeto de interés no eran números de teléfono relacionados en guías para uso público; sino móviles de los que funcionan mediante tarjetas de las llamadas de «prepago», cuyos titulares ni siquiera son conocidos por las propias compañías explotadoras del servicio. Y tampoco concurriría la pretendida analogía del supuesto a examen con la de los relativos a la toma de conocimiento de una dirección domiciliaria que constase en una dependencia pública, ya que tal clase de datos no goza de la fuerte protección del art. 18 CE. Trasladando dicha doctrina al caso examinado en la STS 1932/2008, conviene poner de relieve los siguientes extremos: a) La dirección IP de los usuarios de un sistema P2P como EMULE no es pública para todos, sino sólo para aquéllos usuarios que comparten un archivo precisamente con la persona de cuya dirección se trata; b) Por tanto, sólo puede accederse a la misma en el marco de un proceso de comunicación, y no al margen del mismo, afectando por ello a sus características externas. Frente a ello podría objetarse que en la medida en que el investigador era parte del proceso de comunicación, no vulneraba el derecho al secreto de la misma, cuyo destinatario ha de ser siempre un tercero. Ahora bien, no sólo se trata de que los policías investigadores fueran los únicos “interlocutores”, ya que probablemente, eran varios los que compartían simultáneamente archivos, sino de un elemento añadido: siendo así, tales investigadores participaban del delito, con lo que, no actuando bajo control judicial o fiscal (artículo 282 bis LECR) JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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como agentes encubiertos, fácilmente se convertían en agentes provocadores con todas las consecuencias inherentes. A nadie escapa, en consecuencia, los riesgos de minusvalorar los espacios de estricta jurisdiccionalidad, lo que ocurre siempre que se acepta acríticamente la ampliación de los espacios policiales autónomos de investigación.

Otras actuaciones del Juzgado de Guardia: Levantamiento de cadáveres y diligencias de identificación de la persona investigada. 178.

¿Qué naturaleza jurídica tiene la diligencia de levantamiento de

cadáver? ¿Se trata de una sola diligencia o confluyen varias diligencias en unidad de acto? El levantamiento de cadáver es una especie del género inspección ocular cuyo objeto lo constituye el cuerpo sin vida de una persona y cuya finalidad es determinar tanto las causas del fallecimiento como, en su caso, la identidad del fallecido. Su régimen jurídico se contiene en los artículos que la LECR destina a la inspección ocular y al cuerpo del delito (artículos 326 a 333 y 334 y ss). En el ámbito del procedimiento abreviado, la reforma operada por la LO 15/2003 añadió un párrafo 6 al artículo 778 de la LECR, con arreglo al cual: “El Juez podrá autorizar al Médico Forense que asista en su lugar al levantamiento del cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe que incorporará una descripción detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen relación con el hecho punible”. La LECR contiene, igualmente, otras dos normas específicas en casos de cadáveres aparecidos en la vía pública. De un lado, el artículo 345, con arreglo al cual en caso de que la muerte sobrevenga por consecuencia de algún accidente ocurrido en las vías férreas yendo un tren en marcha, “únicamente se detendrá éste el tiempo preciso para separar el cadáver de la vía, haciéndose constar previamente su situación y estado, bien por la Autoridad o funcionario de Policía Judicial que inmediatamente se presente en el lugar del siniestro, bien por los que accidentalmente se hallen en el mismo tren, bien, en defecto de estas personas, por el empleado de mayor categoría a cuyo cargo vaya...”. Por otra parte, el artículo 770.4ª, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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con arreglo al cual, “La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias:...Si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el cadáver se hallare en la vía pública, en la vía férrea o en otro lugar de tránsito, lo trasladará al lugar próximo que resulte más idóneo dentro de las circunstancias, restableciendo el servicio interrumpido y dando cuenta de inmediato a la autoridad judicial. En las situaciones excepcionales en que haya de adoptarse tal medida de urgencia, se reseñará previamente la posición del interfecto, obteniéndose fotografías y señalando sobre el lugar la exacta situación que ocupaba”. La propia estructura de la diligencia de inspección ocular permite que su práctica se simultanee con otras diligencias (interrogatorio de testigos o peritos, haciendo constar en el acta las respuestas que den a las preguntas que se les formulen ex artículos 328 y 336, respecto de los peritos y 329 y 337, respecto de los testigos), que puedan estar presentes las partes (posibilidad anecdótica, en todo caso, prevista en el artículo 333) y que en el curso de la misma puedan adoptarse otras medidas (v.gr: traslado del cadáver para la práctica de autopsia). La importancia de la presencia judicial radica en el inequívoco carácter de prueba preconstituida de que gozará, lo que no sucede en el caso de las inspecciones oculares realizadas por la Policía. 179.

¿El acta de la diligencia debe ser redactada por el Secretario

Judicial con arreglo a lo que el mismo considere de interés, o su contenido debe ser dictado por el Juez de Guardia, sin perjuicio de incluir las observaciones que otras personas que se encuentren presentes puedan hacer y resulten pertinentes? El acta de la diligencia es un documento público cuya fuerza probatoria, como tal, se reduce al “hecho, acto o estado de cosas que documenten, .fecha en que se produce esa documentación e identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella” (artículo 319.1 LEC) o, como indica el artículo 1218 CC, “el hecho de su otorgamiento y su fecha”.

En cuanto al contenido, la doctrina entiende que lo que el

órgano de enjuiciamiento habrá de valorar en su momento es la percepción efectuada por el Juez de Guardia, quien, a modo de JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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declaración consigna en el acta todo cuanto percibe. De ahí que pueda decirse que el Juez que realiza personalmente la inspección ocular tenga la condición de testigo cualificado (CLIMENT DURÁN), testigo que no tendrá que comparecer a juicio oral (STS 7.11.1997), lo que diferencia la inspección ocular judicial de la inspección ocular policial. Por tanto, lo conveniente será que el Juez dicte aquello que percibe para su constancia en acta. Ver respuesta a pregunta 183. 180.

¿En qué casos delegas la práctica de la diligencia en el Médico

Forense y en la Policía Judicial? En la práctica, son numerosos los casos en los que, sin existir sospechas de criminalidad ni signos externos de violencia, se participa al Juzgado de Guardia el fallecimiento de una persona ante la ausencia de un médico que certifique la causa de la muerte, lo que suele suceder en fines de semana o a horas en las que el facultativo de que se trate, por no ser quien habitualmente trató al difunto, carece de su historial médico, por lo que no puede saber con exactitud la causa del fallecimiento. En estos casos, la actuación del Juzgado de Guardia se aproxima más a actuaciones propias del Registro Civil que a la intervención estrictamente penal (máxime tras la unificación de los cuerpos de médicos forenses y de registro civil), lo que aconseja delegar en el médico forense conforme al artículo 778.6 LECR. Otra constelación de supuestos en los que resulta aconsejable la delegación, salvo que concurran circunstancias excepcionales, son los supuestos de fallecidos en accidentes de circulación, ya que, dada la falta de formación técnica de los Jueces en materia pericial, su presencia poco aportará al esclarecimiento de los hechos (la percepción personal que puedan consignar en el acta estará directamente condicionada por la información que proporcionen los técnicos policiales) y, por contrapartida, el hecho de que la Policía Judicial, que dispone de unidades altamente especializadas en la materia, haya de esperar a la llegada de la Comisión Judicial dilatará innecesariamente la práctica de la diligencia. 181.

¿Tras el levantamiento del cadáver, debe siempre el Juez de

Guardia ordenar la autopsia? El artículo 343 LECR indica que “...aun cuando por la inspección exterior pueda presumirse la causa de la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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muerte, se procederá a la autopsia del cadáver por los Médicos Forenses...”. El artículo 778.4 LECR, por su parte, señala que “El Juez podrá acordar que no se practique la autopsia cuando por el Médico Forense o quien haga sus veces se dictaminen cumplidamente la causa y las circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad de aquélla”. En realidad, no nos encontramos ante normas antinómicas entre sí, si bien aplicables en función del tipo procesal (en el sumario, se aplicaría el artículo 343 y en el abreviado el 778.4). Los supuestos de hecho son distintos, y el artículo 343 lo único que intenta impedir es que, sobre la base de una mera presunción basada en circunstancias puramente externas se omita una diligencia precisa para el esclarecimiento de la etiología de la muerte, lo que no equivale a que no pueda dictaminarse cumplidamente la causa y circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad de autopsia. El Juez, por tanto, habrá de requerir al Médico Forense para que éste le aconseje sobre la conveniencia de la práctica de autopsia. 182.

¿Qué decisión has adoptado cuando los familiares del fallecido

han solicitado ver el cadáver antes de la autopsia? Si no existía un riesgo específico de destrucción de pruebas, lo adecuado es permitirlo, si bien con presencia policial. 183.

¿Has optado en alguna ocasión por registrar la diligencia de-

levantamiento de cadáver en soporte audiovisual (artículo 359 LEC)? ¿Tiene alguna relevancia, desde el punto de vista probatorio, que la grabación la realice la Policía Judicial, o sería conveniente que la llevara a efecto el Secretario Judicial? Tanto el artículo 359 LEC como el 230 LOPJ permiten la utilización de medios técnicos a tal fin. Ahora bien, si admitimos que lo que el órgano de enjuiciamiento habrá de valorar es la percepción del Juez de Guardia, lo coherente es que sea el propio Juez quien realice la filmación. Todo ello, sin perjuicio de poner de relieve el formalismo de la posición mantenida en 179: en realidad, se trata de averiguar qué ha sucedido, siendo secundaria la labor de preconstitución de prueba cuando dificulte o sea inidónea a los primeros efectos aludidos, de ahí que, ponderando la ausencia de especialización del Juez de Guardia en aspectos técnicos relacionados con la investigación, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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podamos llegar a cuestionar la propia conveniencia de la diligencia judicial. 184.

Si el imputado se niega a formar parte de una rueda de

reconocimiento, ¿puede emplearse la fuerza física para obligarle a integrar la misma? La solución a la cuestión depende de la posición que se adopte respecto del alcance del derecho a no declarar contra sí mismo que asiste al imputado (ver respuesta a pregunta 143). En todo caso, cualquiera que fuese la respuesta, a efectos prácticos carecería de sentido emplear la fuerza física pues ello podría constituir para el testigo un grave indicio de la culpabilidad del sujeto que empañaría la eficacia del reconocimiento. 185.

¿Utilizas medios de grabación o captación de la imagen para

documentar la rueda en las diligencias? Es recomendable, a efectos de valoración por el órgano de enjuiciamiento, la grabación de la rueda con medios audiovisuales para su utilización en el acto del juicio, a instancia de cualquiera de las partes. 186.

¿Puede un particular ser jurídicamente compelido a integrar una

rueda de reconocimiento como figurante? Sobre la base del artículo 118 CE en relación con el artículo 369 LECR, parece claro el deber jurídico que pesa sobre todos los ciudadanos de prestar la colaboración requerida por los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso. Por tanto, cualquier particular puede ser compelido a integrar una rueda, pudiendo procederse contra el mismo en caso de negativa como autor de un delito de desobediencia. Cuestión distinta es que hayan de valorarse diversas circunstancias a la hora de ejecutar la diligencia en aras a evitar perjuicios innecesarios a los ciudadanos. Este fue, de hecho, el núcleo de varias quejas resueltas por el Síndic de Greuges de Catalunya (resolución 00951/08), formuladas por varios particulares que en diversas ocasiones fueron compelidos a integrar ruedas de identificación. La resolución formuló las siguientes recomendaciones: a) La comunicación entre el Juzgado y el cuerpo policial ha de ser ágil y verificarse con tiempo suficiente para que los funcionarios policiales puedan buscar y encontrar personas de características físicas JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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similares a las de la persona imputada, a fin de que dichas personas puedan organizar su agenda. b) Siempre que sea posible y sus características físicas sean similares a las de la persona imputada, se utilizarán mecanismos alternativos a la busca de figurantes en la vía pública. c) Los funcionarios policiales encargados de la busca de figurantes proporcionarán a los ciudadanos seleccionados información clara, concisa y concreta así como tranquilizadora. d) Los agentes policiales serán receptivos a las consultas que los seleccionados como figurantes les hagan en relación con todas las dudas que puedan presentarles. e) Se reducirá, en la medida de lo posible, el tiempo de espera que los figurantes hayan de permanecer en las dependencias judiciales para la práctica de la prueba. f) En caso de que el Juzgado suspenda con antelación (un día o 12 horas) el reconocimiento en rueda, se notificará lo más pronto posible a los figurantes a fin de que eviten el desplazamiento y la espera y se notifique una nueva fecha para la práctica de la prueba. g) Si la persona imputada se encuentra en situación de prisión provisional en alguno de los Centros Penitenciarios de Catalunya y el órgano judicial considera oportuna la realización de la prueba, se permitirá que sea el propio imputado quien aporte los figurantes entre la población penitenciaria. 187.

Cuando varias testigos han de reconocer a la misma persona

¿procuras alterar el orden de presentación del sospechoso y de las personas que lo rodean? Si son varios los sospechosos que han de ser reconocidos, ¿los integras en la misma rueda? Cuando varios testigos hubieran de reconocer a una misma persona, se procurará alterar el orden de presentación del sospechoso y las personas que lo rodeen. Si son varios los sospechosos a reconocer, no deben integrarse en la misma rueda. Cuando un testigo identifica a una persona como autor de un hecho y no se cuenta con elementos de corroboración, no hay manera alguna de comprobar si acierta en su selección, porque es el único medio de conocimiento. Por tanto, dada la trascendencia e JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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irrepetibilidad de la diligencia, debe practicarse en condiciones que eviten sesgos en contra del sospechoso, entre las cuales se encuentran las aludidas (BENITO LÓPEZ y SÁEZ VALCÁRCEL). 188.

De resultar del todo punto imposible encontrar personas de

similares características a la que ha de ser reconocida, ¿cómo procedes? Habrá que suspender la diligencia por imposibilidad material de practicarla. 189.

Si el detenido se negara a que la policía le tome una impresión

dactilar, ¿puede ser compelido físicamente? ¿Precisaría de resolución judicial? Sí puede ser compelido físicamente, del mismo modo que puede ser detenido (acción que lleva ínsita la coacción) si hay sospechas de que ha cometido un delito y se trata de una persona cuya identidad se ignora. Se trata de una actuación que no requiere del dictado de resolución judicial autorizante. Cuestión distinta es que en su ejecución se desconozca el principio de proporcionalidad, lo que podría dar lugar a responsabilidades disciplinarias o incluso penales.

Tercer bloque. Actuaciones “extrapenales” Habeas Corpus. 190.

En tu partido judicial: ¿existe algún acuerdo, formal o informal,

sobre forma de comunicación de la presentación de Habeas Corpus? Si la comunicación es telefónica, ¿requieres la remisión de escrito? ¿Has exigido alguna vez que se subsanaran defectos por el requirente? Casuística. Una praxis adecuada sería la siguiente: a) Dentro del horario de apertura del Juzgado de Guardia: remisión vía fax de la solicitud y comprobación de la recepción mediante llamada telefónica al Juzgado; b) Fuera del horario de apertura: comunicación telefónica al Secretario Judicial (por su condición de fedatario público) de las circunstancias y contenido de la petición,

y puesta en conocimiento de

dicha

comunicación por el Secretario al Juez de Guardia y al Ministerio Fiscal para que adopten la decisión pertinente. El tratamiento del habeas corpus debe venir presidido por cierta flexibilidad antiformalista,

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permitiendo la subsanación de errores, de haberlos, e interpretando de modo muy estricto las escasas causas de inadmisión a trámite. 191.

Desde la recepción de la comunicación ¿qué tiempo es razonable

hasta adoptar la decisión de admisión? La decisión de admisión debe ser inmediata: el artículo 1 de la LO 6/1984 señala que a través del procedimiento se podrá obtener la “inmediata puesta a disposición de la autoridad

judicial

competente

de

cualquier

persona

detenida

ilegalmente”. El hecho de que el artículo 7 se refiera en su último párrafo a un plazo de 24 horas no implica que dispongamos de dicho plazo para resolver sobre la admisión a trámite, dado que el señalado plazo se computa “desde que sea dictado el auto de incoación”. Por tanto, para determinar el plazo para resolver sobre la admisión, habrán de ponderarse los factores concurrentes (hora de la solicitud y motivo alegado, principalmente: v.gr: si se invoca maltrato policial durante la detención, la Comisión Judicial podrá incluso desplazarse de inmediato al centro de detención, cualquiera que fuera la hora en que se participara al Juzgado; si se invoca, por el contrario, disconformidad con la prisión provisional o definitiva acordada por otro Juez, al tratarse de uno de los escasos supuestos típicos de inadmisión, podría demorarse la respuesta de presentarse la solicitud de madrugada) . ¿Alguna vez has actuado en horas nocturnas para atender un Habeas Corpus? Casuística. 192.

¿Has admitido a trámite algún Habeas Corpus?. ¿Qué motivos

has aducido para la inadmisión? ¿Qué recurso crees que procede contra la inadmisión? En opinión de GIMENO SENDRA, debido a los graves efectos que se derivan de una resolución de inadmisión del procedimiento de habeas corpus, ésta debiera ser, en la práctica, excepcional. Dichos riesgos, a juicio del autor, serían tanto de carácter material (posibilidad de que se conculque excesiva o indefinidamente en el tiempo el artículo 17 CE) como de carácter formal (posibilidad de que la pretensión de habeas corpus se traslade al TC, con el riesgo de sobrecarga de este órgano jurisdiccional), máxime cuando el artículo 11.3 LOPJ, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva, sólo permite rechazar o desestimar por motivos formales las JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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pretensiones de las partes cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsane por el procedimiento establecido en las leyes procesales. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha reiterado hasta la saciedad que “la esencia del proceso consiste precisamente en que el Juez compruebe personalmente la situación de la persona que pida el control judicial, siempre que se encuentre efectivamente detenida”, es decir “haber el cuerpo de quien se encuentre detenido para ofrecerle una oportunidad de hacerse oír, y ofrecer las alegaciones y pruebas”. La STC 122/2004, sintetiza, con claridad meridiana, las líneas básicas en la materia: a) Debe distinguirse entre el juicio de admisibilidad y el juicio de fondo sobre la licitud de la detención objeto de la denuncia. b) Juicio de admisibilidad: En el trámite de admisión no se produce la puesta a disposición judicial de la persona cuya privación de libertad se reputa ilegal, ya que la comparecencia ante el Juez sólo se produce una vez que se ha admitido a trámite mediante el auto de incoación. La legitimidad constitucional del juicio de admisibilidad debe reducirse a los supuestos siguientes: 1.-Incumplimiento de requisitos formales del artículo 4 LOHC (presupuestos procesales y elementos formales de la solicitud) 2.-Presupuesto de privación de libertad. Si hay alguna duda en cuanto a la legalidad de las circunstancias de la privación de libertad, no procede

inadmitir

sino

examinar

las

circunstancias,

pues

el

enjuiciamiento de la legalidad de la privación de libertad debe llevarse a cabo en el juicio de fondo. Ahora bien, debe concurrir: a) Privación de libertad real y efectiva: si no ha llegado a existir, las reparaciones han de buscarse en las vías procedentes. Ello plantea problema en cacheos, etc, pero en caso de duda, incoar; b) Privación de libertad de origen no judicial, pues en sólo en este caso tiene sentido la garantía del HC de control judicial de la privación de libertad, por lo que es admisible el rechazo liminar de la solicitud contra situaciones de privación de libertad acordadas judicialmente.

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Nunca es legítimo que el juicio de admisibilidad se refiera a la legalidad de la privación de libertad. La inadmisión liminar de un procedimiento de HC basada en la legalidad de la situación de privación de libertad supone, en sí misma, una vulneración del artículo 17.4 al implicar una resolución sobre el fondo que sólo puede realizarse una vez sustanciado el procedimiento. Por tanto, sólo cabe inadmitir en estos casos: a) Ausencia de requisitos formales del artículo 4 LOHC; b) Ausencia de situación de privación de libertad (no hay situación fáctica de privación de libertad / la privación ha sido acordada por Juez). b) Juicio de fondo: se examinará la legalidad o no de la privación de libertad. Si es tan claro y nítido el cuerpo de doctrina, resulta inexplicable el altísimo volumen de resoluciones judiciales denegatorias de la incoación del procedimiento, circunstancia que acredita el elevado volumen de recursos de amparo interpuestos frente a resoluciones judiciales de inadmisión. De hecho, el TC siempre resuelve supuestos de denegación de la incoación. a) Estructura y redacción de la LOHC. Al definir la LO los supuestos de privaciones ilegales de libertad en el artículo 1, por tanto, antes del artículo 6 relativo a la posibilidad de denegación de la incoación, y al referir el artículo 6 que el Juez, tras el traslado al MF acordará la incoación o denegará la solicitud por ser improcedente, la redacción y ubicación sistemática puede generar la sensación de que cabe un juicio anticipado. De hecho, el término improcedente en este contexto es sumamente equívoco, pues en la primera acepción del DRAE significa no conforme a derecho. Podría pensarse, por tanto, que cabría un juicio de admisibilidad sobre la propia legalidad de la detención. b) Sin embargo, la doctrina del TC es constante y no tiene fisuras en la materia, por lo que caben dos hipótesis: o los jueces no leemos las SSTC, o las hemos leído y no atendemos su contenido. En cuanto al régimen de recursos el artículo 6 LOHC dispone que promovida la solicitud de habeas corpus el juez examinará la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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misma al Ministerio Fiscal. Seguidamente, mediante auto acordará la incoación del procedimiento o, en su caso, denegará la solicitud por ser ésta improcedente. Dicho auto se notificará, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Contra la resolución que en uno u otro caso se adopte, no cabrá recurso alguno. Son varias las posiciones en la doctrina: Posición de Gimeno Sendra: a) El procedimiento de habeas corpus es un proceso especial de amparo

cuyo

reconocimiento

objeto y

es

obtener

del

órgano

restablecimiento

de

un

judicial

derecho

el

pleno

fundamental

vulnerado. Por tanto, entre el procedimiento de habeas corpus y el de amparo no hay más especialidad que la dimanante del bien jurídico tutelado. En el de amparo se pueden hacer valer todos los contenidos en los artículos 14 a 30.2 CE. En el de habeas corpus, tan sólo los derechos a la integridad física y a la libertad de los artículos 15 y 17 CE. b) Para interponer el recurso de amparo es preciso agotar la vía judicial previa (artículos 43 LOTC, para actos de la administración; y 44 LOTC, frente a resoluciones judiciales). Tras ello, se puede acudir al TC. En la materia de control de actos administrativos de privación de libertad, la vía judicial previa es, bien el proceso de HC, bien, en su caso, el procedimiento regulado en los artículos 114 a 122 la LJCA 29/1998, de 13 de julio (que deroga los artículos 6 a 10 de la ley 62/78, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona) o el procedimiento contencioso administrativo que corresponda. La especialidad es que si se sigue el procedimiento de HC, se agota la vía judicial. Como la resolución es irrecurrible, cabe el amparo. c) Frente a la resolución que incoa o deniega la incoación, no cabe recurso alguno (artículo 6 LOHC). Se es realista con la utilización de los medios de impugnación, pues el establecimiento de cualquier tipo de recurso devolutivo hubiera producido una satisfacción más platónica que real a los recurrentes, pues por mucha preferencia que se hubiera dado a su tramitación, le lentitud del régimen general de recursos hubiera pugnado con la tramitación acelerada del procedimiento.

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d) Frente al auto resolutorio de fondo los artículos 8 y 9 nada dicen. En consecuencia, hay que estimar aplicables las disposiciones comunes de la LECR y, dado que la resolución no es apelable, cabrá queja conforme al artículo 218 LECR (el recurso de queja podrá interponerse contra todos los autos no apelables del Juez). La parte gravada podrá, por tanto, sin sujeción a plazo alguno, artículo 213, ejercitar la queja ante la AP a tramitar conforme a los artículos 233 a 235 LECR. No obstante, la tramitación habrá de ser preferente (artículo 53.2 CE). También cabrá formular protesta a los efectos previstos en el artículo 44.1.c) LOTC. Posición de Antonio del Moral García a) Frente al auto de incoación o inadmisión no cabe recurso alguno ordinario por expresa disposición legal. Incluso si el rechazo de la solicitud en este momento inicial se basa en la incompetencia del Juzgado la resolución no será recurrible. Así lo entendió el T.C. en su sentencia 153/1988, de 20 de julio, rechazando la alegación del Ministerio Fiscal relativa a la posibilidad de recurso de reforma y apelación frente al auto que acordaba la inhibición del procedimiento de Habeas Corpus instado por no considerarse competente el Juez. De todas formas, como se puede comprobar de la lectura del fragmento de la sentencia que se refiere a esta cuestión, el T.C. no rechaza tajantemente que en esos casos pudieran admitirse tales recursos, aunque acaba por dar preferencia a la clara dicción del art. 6 de la Ley de Habeas Corpus: "Es cierto que el art. 6 de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas Corpus, únicamente declara inimpugnables a los Autos que acuerden la incoación de dicho procedimiento o a los que denieguen la solicitud promovida en tal sentido. Y el auto impugnado en esta sede no presenta ninguna de estas dos características, pues se trata de una resolución en la que se acuerda la incompetencia del juzgado de Instrucción núm. 1 de S. Sebastián y la consiguiente inhibición del mismo en favor del Juzgado de Instrucción de Guardia, resolución, por lo tanto, recurrible y frente a la cual es posible JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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interponer, como indica el Ministerio Fiscal, el recurso de reforma y el subsidiario de apelación contemplados en los arts. 216 y siguientes y 789 in fine de la LECrim. Cabe, sin embargo, entender y así lo hace parte de la doctrina científica que el auto de inadmisión del procedimiento puede fundamentarse en la ausencia de un presupuesto procesal objetivo, como es la competencia del órgano judicial ante el que se impetra el amparo frente a una detención ilegal, en cuyo caso, tal y como sostiene la parte actora, sería de aplicación del art. 6 de la Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento de Habeas Corpus. Evidentemente sí que será admisible el recurso constitucional de amparo frente a esa resolución de desestimación a limine de la demanda de Habeas Corpus. b) En cuanto a la resolución que pone fin al procedimiento, la Ley se olvida de indicar qué recursos procederán contra la misma. La ausencia de toda mención, unida a la declaración de inimpugnabilidad hecha unos artículos antes respecto del auto de desestimación o incoación, propicia la tesis favorable a la posibilidad de recurso que, en principio, por aplicación supletoria de las normas generales de la LECrim., será el queja. Sin embargo, entiende que es más razonable no admitir recursos. Y ello, por 1.- Es ilógico vedar la vía del recurso frente a la decisión de inadmisión y admitirlo frente a la decisión que desestima la solicitud. 2.Desde una perspectiva práctica, de admitirse el recurso estaría condenado a carecer de repercusión práctica, y tener significado puramente simbólico o doctrinal. Pues si la AP entiende que el Juez desestimó incorrectamente y, por tanto debió proceder la libertad, lo más probable es que el peticionario ya haya pasado a disposición judicial y esté en libertad o prisión. Si la AP entiende que el Juez estimó incorrectamente y, por tanto, debió mantener la privación de libertad, la operatividad de la resolución será nula, pues ya existirá un Juez conociendo del proceso penal incoado en que se habrán adoptado las medidas oportunas en torno a la situación personal del imputado.

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Por tanto el recurso servirá únicamente para sentar doctrina. Y para eso no están los Tribunales. Se trata de un caso claro en que el recurso no tiene sentido por haber desaparecido el objeto sobre el que resolver: la situación de detención a disposición de la Autoridad Gubernativa. De ahí que le parezca lo más coherente negar la recurribilidad de tal auto ante la jurisdicción ordinaria, para permitir su acceso directo a la jurisdicción constitucional mediante el recurso de amparo directo a través del cual podrá formarse ese cuerpo de doctrina constitucional sobre el derecho a la libertad. Posición de Magaldi Paternostro a) Auto incoación procedimiento: no cabe recurso, expresamente excluido conforme al artículo 6. b) Auto que incoa el procedimiento y deniega la solicitud si es improcedente por aplicación del artículo 8 en relación con el artículo 1 de la LOHC. No cabe recurso, lo dice el artículo 6, salvo amparo. c) Auto denegando incoación del procedimiento (sólo en los casos en los que, según el TC puede denegarse de forma liminar). Cabe régimen general de recursos. Así, artículos 216 y 217 LECR. Reforma, apelación y queja. 193.

Admitido a trámite un Habeas Corpus: ¿en qué calidad has

tomado declaración al solicitante de Habeas Corpus? ¿Ha sido asistido de letrado? ¿A qué agentes de la Policía y en qué calidad les has tomado declaración? ¿La Policía ha remitido atestado explicando las actuaciones, o han sido citados a declarar?. En principio, no son objeto de este procedimiento ni los hechos investigados e imputados al privado de libertad, caso de la detención practicada por la Policía, ni siquiera una imputación de un delito de detención ilegal a quien la ha practicado. No se dirime una pretensión de ejercicio de ius puniendi del Estado. No hay una parte acusadora y otra imputada, sino una parte activa y otra pasiva. El lado pasivo de la relación procesal de éste proceso de amparo viene determinado por la persona que ha acordado la privación de libertad. En éste caso sí podría ser una persona jurídica, y así la Ley establece que se tomará declaración “al representante de la institución”. Debemos JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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diferenciar a esta persona de la que actúa como custodia del privado de libertad, normalmente ejecutando órdenes de aquella. En general es a quien practicó la detención a quien se le imputa la violación del derecho fundamental y, por ello, es la verdadera parte pasiva del procedimiento, aquella que además podrá verse sometida posteriormente a un proceso penal. Sin embargo, debemos diferenciar el supuesto de que la ilegalidad derive no de la detención, o sus plazos, sino de las condiciones en que transcurre la misma, supuestos en los que la persona custodia podría ser verdadera parte material pasiva del procedimiento. Se plantea la duda de en qué calidad deben declarar las distintas personas interesadas en el procedimiento que, como veremos, deben ser llamadas ante la autoridad judicial. Iniciado el procedimiento tanto el privado de libertad como el responsable de esa privación deberán alegar ante el órgano judicial lo procedente sobre la situación que se denuncia. Al no estar dentro del proceso penal, se podría defender que el detenido debe declarar bajo juramento, teniendo en cuenta además las posibles consecuencias de la estimación del HC. Sin embargo, discernir en muchos casos el contenido de la declaración y el propio de la investigación en la que consta como imputado es difícil. De la misma forma, la persona que ha privado de libertad a otra, no está siendo imputada ni sujeto pasivo de una acusación. Sin embargo, al tiempo, los hechos pueden ser constitutivos de un delito a ella atribuido, que además se puede iniciar como consecuencia del propio proceso. Por todo ello, entendemos que cabría apuntar dos soluciones: Una primera de compromiso, implicaría exigir juramento o promesa de decir verdad, pero con expresa advertencia de que siempre se mantiene el derecho a no declarar contra uno mismo, o a no decir verdad si esta tiene consecuencias penales contra uno mismo. Una segunda opción es considerar a ambas partes en idéntica situación que las partes de un proceso civil, a las que no se les toma juramento o promesa, ni en puridad tienen obligación de contestar, sin perjuicio de las consecuencias en el análisis probatorio.

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Sobre la asistencia letrada de las distintas partes, la Ley se refiere a la que corresponde al privado de libertad manifestando que en el momento de ser oído, deberá ser oído su letrado “si lo hubiere designado”. Esta alusión debe ser entendida en referencia únicamente a la designación para éste procedimiento, sin perjuicio de que, en principio, pudiera haberse efectuado ya designación previa en el seno del procedimiento en el que se hubiera acordado dicha privación de libertad. Ese letrado tendría facultad para asistir al procedimiento de HC, pero también cabe una designación diferente. Igualmente, creemos que se debería proceder a inmediata designación de letrado del turno de oficio en caso de solicitarlo el detenido y con independencia del posterior examen de sus medios económicos. Los terceros habilitados para iniciar el procedimiento pueden proveerse de asistencia letrada y de procurador conforme al artículo 4 LOHC, si bien con la limitación indicada en cuanto a sus facultades en el procedimiento. En cuanto a la representación por medio de procurador, teniendo en cuenta que uno de los efectos puede ser la persecución por denuncia falsa de quien describa una situación ilegal no real, creemos que exige de poder especial para esa concreta petición, en coherencia con las exigencias en caso de denuncia o querella. Tal interpretación no restringe el derecho en exceso dado que siempre queda la opción de no servirse de tal profesional. Entendemos

que,

en

coherencia

con

las

perjudiciales

consecuencias de una estimación del HC presentado, procede aceptar que la persona que ha privado de libertad se asista de letrado si así expresamente lo solicita. Éste punto es más dudoso en cuanto a su necesidad. Dado que el procedimiento no tiene por objeto el dirimir una petición de condena, no se puede afirmar que necesariamente esa audiencia se deba practicar con asistencia letrada. Por ello creemos que únicamente si lo insta expresamente procederá dotar a la persona de la misma. En cuanto al procedimiento la Ley regula los trámites que deben ser realizados diferenciando dos momentos: la audiencia y la práctica de prueba. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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a) La audiencia: Establece la Ley las personas que deben ser oídas en la tramitación de éste procedimiento refiriendo el orden en que deben serlo: La persona privada de libertad. Es éste el momento en que en realidad se da forma definitiva a la pretensión. Dada la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no entendemos quepa aplicar un pretendido principio de congruencia entre la inicial petición y las manifestaciones que ahora se realicen, no teniendo que coincidir el contenido de la petición realizada por tercero y la manifestación del privado de libertad. Caso de menores o incapaces dicha audiencia se concede al representante legal del privado de libertad, en el bien entendido que entendemos que nada empece a que también sea oído directamente el menor o incapaz en cuanto se le aprecie capacidad para tal audiencia. Estas personas pueden ser asistidas de letrado caso de que se opte por su designación. No es, por lo tanto, imprescindible tal asistencia, pero sí necesaria en caso de que el interesado opte por tal tipo de defensa técnica. No se puede confundir la designación de letrado para éste procedimiento con la realizada para el procedimiento principal. Ministerio Fiscal. En ejercicio de sus funciones de garante de la legalidad y protector de derechos fundamentales, dicho sea sin ironías, debe ser oído el Ministerio Fiscal. Entendemos que, al igual que el resto de personas, la audiencia que establece la Ley es claramente oral y, por lo tanto, exige la presencia física del representante del Ministerio Público. Responsable de la detención. Oído el planteamiento de la pretensión por la persona privada de libertad, se debe dar audiencia a quien sea responsable de la detención, ya sea “autoridad, agentes o funcionario público”, ya “la institución o persona que hubiere ordenado o practicado la detención o internamiento”. La literalidad de la Ley parece que sólo exige necesariamente la audiencia de la persona custodia, pero entendemos que siempre deviene necesario que sea oída la persona que efectivamente acordó la situación de privación de libertad. Responsable de la custodia. Como acabamos de expresar, la Ley considera que la declaración de esta persona deviene necesaria, en todo JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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caso. En puridad, salvo que la pretensión se refiera a la condiciones de la detención, en muchos supuestos esta persona carecerá de datos o interés real en el procedimiento en cuanto no ha participado en la decisión adoptada. Es importante tener en cuenta que una hipotética estimación de la pretensión puede determinar el inicio de un procedimiento penal contra las personas responsables de la detención o su custodia, y que al fin de cuentas se les está imputando un comportamiento delictivo. De ahí que la Ley prevea expresamente que a esas personas se les dé a conocer el contenido de lo manifestado por el privado de libertad. b) Prueba. Las personas que son oídas, podrán aportar o proponer medios de prueba, teniendo en cuenta que son sólo admisibles los que puedan ser practicados en el acto, si bien habrá que estar al caso concreto para decidir si una concreta propuesta debe ser o no admitida con un criterio amplio en cuanto a posibilitar la práctica de las necesarias. 194.

¿Has estimado algún Habeas Corpus? ¿Has levantado testimonio

por denuncia falsa o por detención ilegal? ¿Crees que tras admitir a trámite necesariamente ha de adoptarse una de esas decisiones de imputación? En todo caso, tras tramitar el Habeas Corpus ¿has tomado declaración al detenido por la causa que determinó esa detención o ha regresado a Comisaría? El artículo 8º de la Ley prevé los dos posibles contenidos del auto que resuelve la petición de Habeas Corpus. El primer posible contenido es declarar que no se producen las circunstancias que determinan la ilegalidad de la privación de libertad. En éste caso, la Ley prevé expresamente que se archivará el procedimiento y se proclamara la legalidad de la detención y de las circunstancias en que se produce. Entendemos que en éste caso procede reintegrar a la persona privada de libertad a quien se viniera encargando de su custodia. Con carácter general, evitando un uso fraudulento de éste proceso, se debería continuar con la normal tramitación de esa situación y no provocar un adelanto de los momentos de puesta a disposición, por JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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ejemplo procediendo automáticamente a iniciar el procedimiento penal de puesta a disposición del detenido. Tal decisión podría afectar incluso a terceros también privados de libertad. En todo caso, sólo el supuesto concreto permite entrar en tal valoración La segunda previsión legal se refiere a que se entienda acreditada la ilegalidad de la situación de privación de libertad. En éste supuesto, la respuesta consecuente con esa estimación se debe diversificar con los supuestos de detención ilegal en el sentido establecido en la Ley que aparecen reflejados en el artículo 1º de la misma. Por otra parte, el artículo 9 de la Ley prevé otras consecuencias anudadas a las diversas resoluciones del procedimiento. Así, en primer lugar, en caso de que se haya estimado la petición de amparo, declarando la ilegalidad de la detención o de sus circunstancias, deberá deducir testimonio de particulares para la “persecución y castigo de los delitos que hayan podido cometerse por quienes hubieran ordenado la detención, o tenido bajo su custodia a la persona privada de libertad.”. Dichos delitos serán normalmente los de detenciones ilegales, pero podrían ser de diferente naturaleza como el de torturas. Conviene destacar que dicha decisión no es consecuencia necesaria de la estimación de la pretensión. Efectivamente, está el supuesto que comentamos de que sean las circunstancias puestas de relieve durante el procedimiento las que determinen la estimación sin poder afirmar que las indicadas personas hayan incurrido en delito alguno. Por otro lado, los tipos delictivos exigen elementos típicos, como la conciencia de la ilegalidad, que no siempre se darán en esas personas. Lo que sí resulta importante es destacar que el procedimiento en que se deben dirimir dichas imputaciones es diferente al de HC, así como que es obligación del Juez de Guardia recoger los vestigios y pruebas del hecho delictivo, si bien sería conveniente, en aras de evitar contaminaciones, que se determinara la competencia en otro órgano judicial. Por último, destacar que no sólo esas personas pueden haber cometido delito y que cualesquiera otras podrían verse afectadas por ese testimonio.

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En segundo lugar, prevé la Ley consecuencias en caso de desestimación de la petición. La Ley refiere concretamente la posible comisión de delitos de denuncia falsa o simulación de delito. Nuevamente la consecuencia no es necesaria de la desestimación de la pretensión. Los elementos típicos de esas figuras delictivas tienen unas exigencias que no siempre se verificaran en el caso concreto. Es de resaltar que en tales tipos delictivos podrían incurrir tanto la persona privada de libertad como los terceros que contemplamos con legitimación para instar el inicio del procedimiento. La previsión de condena en costas semeja anecdótica y carente de contenido efectivo, en todo caso debe ser interpretada de forma restrictiva. 195.

¿Qué participación ha tenido el Ministerio Fiscal: presencia,

telefónica, fax, telemática, virtual o ninguna? Casuística. Aunque lo ideal, teniendo en cuenta la relevancia del procedimiento y de los intereses implicados sería que su concurrencia fuera idéntica a la exigible al Juez de Guardia (presencial).

Actuaciones

en

materia

de

extranjería:

competencia

propia

(internamientos en supuestos de retorno y expulsión) y competencia por sustitución (adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio). El artículo 42 RCGPJ establece la competencia para: “sean instadas en días y horas inhábiles y exijan una intervención judicial inmediata en supuestos de: … c) Adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa en relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno. Cumplimentada su intervención el Juez de Guardia remitirá lo actuado al órgano judicial competente para celebración de comparecencia y ulterior resolución del incidente. En todo caso, quien inste la intervención del Juez de Guardia en los supuestos previstos en este apartado habrá de justificar debidamente su necesidad por resultar inaplazable y no haber sido posible cursar la solicitud al órgano naturalmente competente en JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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días y horas hábiles. Deberá igualmente aportar cuanta información sea relevante o le sea requerida sobre procedimientos en trámite que tengan conexión con el objeto de dicha solicitud.”; el artículo 135 LJCA: “El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.” 196.

Cuando la Autoridad Gubernativa (a través de la Policía) insta

autorización para que se acuerde el internamiento, ¿qué procedimiento incoas? Tras adoptar la decisión, ¿pasas a reparto el asunto o permanece la competencia en el órgano que adoptó la decisión? ¿Tomas declaración al interesado? ¿Celebras comparecencia oral o por escrito? ¿Permites la propuesta y práctica de pruebas? ¿Permanece esposada la persona? ¿Le permites comunicarse con familiares? ¿Practicas diligencias de oficio tales como pedir el historial laboral o el empadronamiento de la persona interesada? Si solicita un letrado de libre designación y no puede llegar, ¿esperas o designas uno de oficio? En defecto de regulación expresa, cabría señalar lo siguiente: a) Tipo procedimental: La LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no establece procedimiento alguno, sino únicamente que el Juez de Instrucción competente resolverá, previa audiencia del interesado, mediante auto motivado sobre la solicitud de internamiento. A tal fin, podría registrarse el asunto como Diligencias Indeterminadas con la denominación

específica

sustanciación

de

“Solicitud

procedimiento

de

Internamiento

administrativo

durante

sancionador

la

para

expulsión de territorio nacional”; b) Tras la adopción de la decisión, lo adecuado sería que el Juez que resolvió la misma conservara la competencia para el conocimiento de todas las incidencias derivadas del asunto, especialmente en caso de autorizar el internamiento. Sería disfuncional que las normas de reparto estableciesen un reparto JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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aleatorio tras la toma de la decisión, tanto por la pérdida de la “inmediación” de la que gozó quien resolvió, como por el mayor coste (resolución y tramitación de recursos, etc). Por otra parte, conviene recordar que el Juez de Instrucción autorizante se convierte, respecto del interno, en una suerte de Juez de Vigilancia Penitenciaria; c) Es preferible que el trámite de audiencia sea “oral” dadas las ventajas de la inmediación (de hecho, la STC de 7 de julio de 1987, exige la presencia física del interesado) y que el afectado se encuentre asistido de Letrado, bien de su elección, bien de oficio, dada la trascendencia de la resolución que puede recaer; d) Debe permitirse la proposición y práctica de prueba, por analogía con el artículo 505.3 LECR, prueba que habrá de versar sobre la única circunstancia que justificaría la privación de libertad: el riesgo de ilocalización del afectado, y que podrá practicarse en el acto, bien dentro de las 72 horas siguientes a la puesta a disposición judicial; e) Como regla general, el interesado no debería encontrarse esposado; f) Para formar su convicción, teniendo en cuenta la facilidad para disponer de los elementos probatorios a tal efecto, el Juez de Guardia podría ordenar la práctica de determinadas pruebas de oficio (v.gr: consulta telemática por el Secretario Judicial del padrón, o de otros registros públicos en los que podría figurar el interesado); g) No debe haber inconveniente alguno en que se comunique con familiares; y h) Si ha designado letrado particular, el Juez de Guardia deberá esperar a que comparezca, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable. 197.

¿Crees que se puede autorizar el internamiento cuando el

Ministerio Fiscal se opone? En principio, no existiría obstáculo para ello. El artículo 62 de la LO legitima al “instructor” del expediente administrativo para recabar la autorización judicial. Por tanto, no es el Ministerio Fiscal la “autoridad gubernativa” peticionaria en materia de extranjería. De ahí que el Juez pueda resolver en contra del criterio del Ministerio Público, aun cuando esta situación sea anecdótica, cuya intervención

lo

es

estrictamente

en

defensa

de

la

legalidad.

Marginalmente podría plantearse la cuestión atinente a la capacidad de postulación del “instructor” del expediente administrativo y a la necesidad de que compareciera asistido del Abogado del Estado. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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198.

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¿Qué criterios debemos atender para decidir la procedencia del

internamiento: probabilidad de huida paralela al supuesto de prisión provisional, alegaciones sobre la situación administrativa o sobre la recurribilidad de la orden de expulsión? ¿Se debe valorar si la decisión de expulsión está justificada en el ámbito administrativo? y la proporcionalidad de la sanción administrativa? ¿Se puede autorizar en el supuesto de una mujer embarazada? ¿Y en el supuesto de que se alegue petición de asilo político? ¿Influye la probabilidad de que no se pueda llevar a cabo la expulsión? Ha de ponderarse, fundamentalmente, el riesgo de ilocalización posterior del interesado, de modo que la expulsión del territorio nacional no pudiera ejecutarse en su día. Esto es, el riesgo para el propio resultado del expediente administrativo. Ahora bien, ello no significa que deban descartarse otros elementos de juicio relevantes: v.gr: si la probabilidad de imposibilidad de ejecución de la expulsión es alta, este factor habrá de ser tenido en cuenta al objeto de acordar una medida menos gravosa para la libertad del afectado tales como las presentaciones periódicas ex artículo 61 a) LO., pues, de lo contrario, el sacrificio del derecho a la libertad personal sería desproporcionado. En cuanto al procedimiento administrativo, sólo ha de comprobarse la regularidad “externa” del mismo (v.gr: existencia del expediente e incoación por autoridad legítima). 199.

¿Qué recursos caben contra esa decisión? ¿Exiges que el letrado

que presenta recurso acredite su representación? En la práctica, se aplica el artículo 766 LECR. En cuanto a la representación del Letrado, si el recurso es interpuesto por Letrado distinto del que asistió al detenido en el Juzgado de Guardia, será necesario que se acredite de algún modo dicha representación. 200.

¿Qué plazos estableces normalmente? ¿Depende del país de

destino? ¿Corresponde al Juzgado de Guardia controlar la situación en el Centro o la puesta en libertad o efectiva expulsión? Cuándo se insta la prórroga de la situación, ¿concedes audiencia a las partes? ¿Qué requisitos le exiges a la petición? Las resoluciones judiciales deben incorporar una concreción de los días de internamiento, de acuerdo con las necesidades de cada caso concreto, sin perjuicio de que, como dice JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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la STC de 7 de julio de 1987, “en el caso de haberse autorizado una duración menor, puede la autoridad administrativa solicitar de nuevo del órgano judicial la ampliación del internamiento sin superar el tiempo máximo fijado en la ley”. Una buena práctica sería pedir aclaración a la Administración sobre el número de días que serán precisos o sobre las razones por las que debe autorizarse en la resolución inicial por el plazo máximo. De instarse la prórroga sería conveniente conceder audiencia al Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa. Por otra parte, corresponde al Juez autorizante efectuar el control o seguimiento directo del internamiento acordado, pudiendo incluso personarse en el centro de detención al objeto de examinar las condiciones o régimen de la privación de libertad. 201.

¿Te has encontrado con alguna petición conforme al artículo 135

LJCA? En su caso, ¿qué procedimiento crees que debemos incoar? ¿Debemos señalar la comparecencia ante el Juzgado Contencioso? ¿Exiges justificación de no haber podido presentar petición antes? Si lo acordado es la suspensión de orden de expulsión ¿es motivo de urgencia el que se haya pedido el internamiento? Como afirma el ATS de 20.12.1990, el derecho a la tutela judicial efectiva “implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar”. En esta línea, la STC 238/1992, recuerda que “...la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento...”. Los artículos 129 a 166 LJCA regulan el procedimiento de adopción de medidas cautelares en los procedimientos contencioso-administrativos. Como en toda medida cautelar, se requerirá la presencia de una situación de urgencia (necesidad de adopción de la cautela ante la probabilidad de que, de no adoptarse, surja para la parte solicitante un perjuicio grave e irreparable, en el sentido de que impida o dificulte el efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de sus pretensiones) y del “fumus boni iuris” JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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(apariencia de buen derecho, en el sentido de que la pretensión no esté provista de fundamento). En el ámbito que nos ocupa (actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno, pese a que el elenco de medidas cautelares es, en principio abierto, por lo general será la suspensión de la ejecución del acto recurrido (decisión de expulsión, devolución o retorno) lo que se solicite. En tal caso, será esencial la valoración del fumus boni iuris, pues es patente que la ejecución de la decisión hará perder toda finalidad al recurso contencioso administrativo en caso de ser estimado. En cuanto al procedimiento,

puede

optarse

por

la

incoación

de

Diligencias

Indeterminadas con la denominación específica de “Pieza de medidas cautelares inaudita parte en procedimiento administrativo de...”. Como la actuación

es

por

sustitución,

una

vez

dictada

la

resolución

correspondiente, debe convocarse a las partes a nueva comparecencia ante el Juez de lo Contencioso Administrativo que por turno de reparto corresponda. Del mismo modo, para la intervención del Juzgado de Guardia deberá justificarse la indisponibilidad del Juzgado a quien ha de sustituirse. En todo caso, el Juzgado de Guardia competente será aquél que tenga su sede en la localidad en que también la tenga el de lo Contencioso a sustituir.

Internamiento de incapaces. 202.

Como

Juzgado

de

Guardia,

¿asumes

la

ratificación

del

internamiento urgente ya producido? ¿Qué norma habilita al Juzgado de Guardia para dicha actuación? ¿Qué procedimiento incoas: civil o penal? ¿Procede posteriormente el reparto? A menos que nos encontremos en Partidos Judiciales en los que no exista separación de jurisdicciones, la asunción de la ratificación del internamiento urgente es una competencia extraña a los Juzgados de Instrucción, salvo en los casos en que no exista Juzgado de Primera Instancia disponible en los plazos que la LEC prevé (72 horas). Habrá de incoarse, por sustitución, un procedimiento civil y, tras la práctica de las diligencias establecidas

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en el artículo 763 LEC el asunto será remitido al Juzgado Decano para su reparto entre los de Primera Instancia. En definitiva: 1º) La competencia objetiva para el conocimiento de tales internamientos corresponde a los Juzgados de Primera Instancia de la localidad (artículo 756 LEC, que da inicio al Capítulo II, del Libro IV de la LEC). 2º) Según el artículo 763 párrafo segundo LEC, la ratificación de la medida deberá efectuarse en el plazo máximo de 72 horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. 3º) Por tanto, no se entiende la razón de urgencia que justifique la intervención del Juzgado de Guardia en sustitución de los Juzgados de Primera Instancia, no sólo durante las horas de audiencia de los Juzgados de Primera Instancia, sino también fuera de dichas horas de audiencia y durante el mes de Agosto, en la medida en que tales actuaciones no se encuadran entre las previstas en el artículo 42 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales en casos en los que existe separación de jurisdicciones en los que puede perfectamente establecerse un régimen específico de sustituciones entre los Juzgados de Primera Instancia con objeto de atender tales internamientos urgentes, pudiendo regir, además, durante el mes de Agosto, lo dispuesto en el artículo 131.3 LEC, tal y como acontece respecto de otras actuaciones urgentes propias de los Juzgados de Primera Instancia. Y todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 42 del citado Reglamento. 203.

Cuando no se trata de un internamiento ya producido ¿debe el

Juzgado de Guardia autorizar el internamiento de una persona? ¿En qué procedimiento? ¿Qué haces si se te comunica, normalmente por familiares, que un médico ha informado que una persona “debería” ser internada, pero no ha adoptado medida alguna? ¿Crees que podría incurrir en delito de denegación de auxilio (art. 196 CP)? ¿Citas a ese médico? ¿Adoptas la medida? La intervención del Juzgado de Guardia debería ser “ex post”, no “ex ante”. Precisamente, si se trata de una actuación urgente, con mayor razón debería la Administración sanitaria JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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adoptar las cautelas correspondientes que se encuentren en el ámbito de sus competencias. Si la Administración no adopta medida alguna, no es

lícito que se supla su inacción promoviendo la actuación de un

Juzgado de Guardia. 204.

¿Crees que las medidas que contempla como acordables el

artículo 762 LEC, pueden ser incluidas en el marco del artículo 70 LEC? Dependerá de cada caso específico, pero, por lo general será difícil acreditar que la cuestión no permite demora hasta que exista Juez de Primera Instancia disponible, teniendo en cuenta que entre las medidas que nos ocupan no se encuentra la de internamiento. Si entiendes que sí, ¿debe el Juez de Guardia actuar cuando se comunica la existencia de un incapaz en situación de peligro? Sólo cuando no hubiera Juez de Primera Instancia disponible. ¿Puede acordar el internamiento? Este precepto no contempla la medida de internamiento, regulada en el artículo 763 LEC, sino otras medidas cautelares aplicables en caso de presuntos incapaces tales como el embargo preventivo, la intervención o administración judicial, el depósito de muebles, el inventario de bienes, la anotación preventiva de demanda, la orden judicial de hacer o no hacer, la intervención de ciertos pagos, etc, conforme a lo señalado en el artículo 727 y concordantes LEC. 205.

¿Conoces

algún

protocolo

aplicable

a

estos

supuestos?

Casuística. 206.

Si una persona llega al Juzgado como detenida y sufre problemas

psiquiátricos, ¿procede acordar el internamiento? ¿Has adoptado alguna vez las medidas previstas en los artículos 381 y ss LECR? ¿Cómo se relacionan con el internamiento previsto en el artículo 763 LEC? El artículo 381 LECR señala: “Si el Juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá inmediatamente a la observación de los médicos forenses en el establecimiento en que estuviere preso, o en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad”. El precepto no regula una medida cautelar personal (internamiento del presunto inimputable a quien se atribuye la comisión de un hecho delictivo), sino una diligencia de investigación al objeto de determinar la posible enfermedad mental del imputado (LLEDÓ GONZÁLEZ). Esto es, una JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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prueba pericial, como lo acredita la redacción del segundo párrafo del mismo artículo (“Los médicos darán en tal caso su informe del modo expresado en el capítulo VII de este Título”), cuya constitucionalidad ha sido avalada por el ATC 230/1994, de 18 de julio. No se trata, por ello, de una medida cautelar alternativa a la prisión. De hecho, si la persona estuviere en libertad, y no compareciere a la citación, podrá acordarse la detención o incluso la prisión provisional para conjurar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia o de obstaculización a la instrucción. Ahora bien, dado que en nuestro ordenamiento no existen medidas cautelares de seguridad y que, en el caso concreto, podrían no concurrir los fines justificadores de la prisión provisional, pero sí la necesidad de asegurar el riesgo que para terceros, o incluso para sí mismo, pudiera provenir de la conducta del imputado, cabría plantearse acordar en pieza separada el internamiento involuntario por razón de trastorno psiquiátrico, tras oír al imputado, al médico forense, al Ministerio Fiscal, y designar representante al primero, sobre la base del artículo 763 LEC. Es patente, por tanto, que una y otra medida desempeñan distintas finalidades (la contemplada en el artículo 381 se ordena para la elaboración de un examen detallado de la enfermedad que padece el imputado; la prevista en el artículo 763, para que se proporcione tratamiento al imputado).

Autorización para la extracción y transplante de órganos. RD 2070/1999. 207.

¿Se te ha planteado alguna vez una petición de autorización de

esta clase? ¿Qué procedimiento has incoado y qué trámite has seguido? El régimen jurídico lo integran la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de extracción y transplante de órganos (BOE 6.11.1979), y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre. El artículo 5 de la Ley dice: “La extracción de órganos...de fallecidos podrá hacerse previa comprobación de la muerte. ..Las personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste se considerarán, asimismo, como donantes, si no consta oposición expresa del fallecido. A tales efectos debe constar la autorización del Juez al que corresponda el conocimiento de la causa, el cual deberá JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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concederla en aquellos casos en que la obtención de los órganos no obstaculice la instrucción del sumario por aparecer debidamente justificada la causa de la muerte”. Por su parte, el artículo 10.5 del Reglamento, dispone: “En los casos de muerte accidental, así como cuando medie una investigación judicial, antes de efectuarse la extracción de órganos deberá recabarse la autorización del juez que corresponda, el cual, previo informe del médico forense, deberá concederla siempre que no se obstaculice el resultado de la instrucción de las diligencias penales. a) En los casos de muerte por parada cardiorrespiratoria, se efectuarán por el médico encargado de la extracción las técnicas de preservación para asegurar la viabilidad de los órganos, previa comunicación al Juzgado de Instrucción competente, a fin de que, si lo estima necesario, pueda establecer cualquier limitación o indicación positiva para su práctica. Transcurrido el tiempo establecido en los protocolos referidos en el Anexo I desde la comunicación sin que el Juzgado haya formulado indicación alguna, se iniciarán las técnicas de preservación, extrayendo previamente muestras de líquidos biológicos y cualquier otra muestra que pudiera estimarse oportuna en un futuro de acuerdo con los protocolos referidos en el Anexo I de este Real Decreto.

Estos protocolos regularán también la

«cadena de custodia» de las muestras depositadas en el hospital, a disposición del juez instructor, que determinará su destino.b) La solicitud de la extracción de órganos deberá acompañarse del certificado de defunción referido en los apartados 3 ó 4 de este artículo, según se trate, junto con un informe médico explicativo de las circunstancias personales y de ingreso en el hospital, y una hoja acreditativa, firmada por el responsable a quien corresponda dar la conformidad para la extracción, de que el médico o médicos que firman el certificado de defunción son distintos al que va a realizar la extracción de órganos y/o el trasplante”. A la vista de lo anterior, y, ante la ausencia de regulación expresa, el procedimiento a seguir sería el siguiente: a) Registro de la petición como Diligencias Indeterminadas con la mención “Autorización para extracción de órganos”; b) Recabar informe del Médico Forense del JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Juzgado acerca de si la extracción de órganos solicitada podría obstaculizar la instrucción de la causa, por no aparecer debidamente justificada la causa de la muerte; c) En función del sentido del informe, dictado de auto autorizando o denegando la extracción. En caso de que la documentación presentada con la solicitud fuera insuficiente, podría requerirse al peticionario para que completara la misma. 208.

¿Cómo se resuelve la disparidad de pareceres entre los diversos

familiares? La problemática (habría que indagar sobre si la voluntad del fallecido fue en vida contraria a una posible donación) será ajena al Juzgado de Guardia. 209.

Si no eres el Juez competente para la instrucción por existir causa

abierta, ¿intentas establecer comunicación previamente con dicho Juzgado? Este supuesto sólo se dará cuando el conocimiento del asunto no haya sido definitivamente atribuido (v.gr: las diligencias policiales o la comunicación del fallecimiento se entregan en el Juzgado de Guardia en el que, acto seguido, se presenta la solicitud de extracción), por tanto, en este caso, quien recepciona el asunto será el provisionalmente competente para resolverlo.

Transfusiones de sangre y alimentación forzosa. 210.

¿Has tenido algún caso de solicitud de transfusión de sangre o

alimentación forzosa? Casuística. El régimen jurídico se contiene en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y la normativa autonómica correspondiente. Dicha ley se pronuncia nítidamente sobre el derecho del paciente a negarse al tratamiento que sólo resulta exceptuado en los casos en los que exista riesgo para la salud pública (artículos 2 y 9). Así, en los casos en los que la integridad física o psíquica del paciente corra un riesgo inmediato y grave el consentimiento del paciente al tratamiento sigue siendo necesario, y si no se puede obtener, es preciso averiguar cuál sería su voluntad consultando a sus familiares o personas a él vinculadas de algún modo. Sólo cuando esto último resulte imposible, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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puede el facultativo proceder según su exclusivo criterio, siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. Ello vale igualmente para las situaciones en las que esté en riesgo la vida del paciente. El reconocimiento del derecho a negarse al tratamiento se extiende a los menores de edad siempre que hayan cumplido 16 años o estén emancipados, si bien en casos de grave riesgo los padres serán informados y su opinión tenida en cuenta. Si el paciente no está en condiciones de prestar el consentimiento (menores de 16 no emancipados, incapacitados legalmente o de hecho), deberán prestarlo sus representantes (DÍEZ RIPOLLÉS). 211.

¿Crees que siempre corresponde al Juzgado de Guardia adoptar

la decisión o depende de la urgencia de la misma? ¿Qué procedimiento resulta aplicable y en base a qué normas debemos regularlo? Caben dos opciones: a) Entender que, atendido el contenido de la citada Ley, que en ningún momento requiere la intervención judicial, la cuestión excede de los cometidos de la jurisdicción, debiendo ser resuelta, en todos los casos, incluso los dudosos, por la autoridad sanitaria; b) Entender que, no obstante el silencio legal, el Centro Médico podría recabar autorización judicial en determinados casos en los que concurra urgencia vital: fundamentalmente, cuando los representantes (de menores o incapaces)

rechacen el tratamiento, cuando existan

discrepancias entre los representantes y cuando el paciente mayor de edad y capaz no esté en condiciones de decidir, por haber perdido la consciencia.

Igualmente,

atendida

la

doctrina

jurisprudencial

constitucional en relación con las personas recluidas (inmersas, según la citada doctrina, en un régimen de sujeción especial), en dichos casos. 212.

¿Qué personas deben ser oídas sobre la medida? ¿En caso de

menores de edad, cabría designarles un defensor judicial si la posición de los padres entre sí es diferente? ¿Y si ambos padres coinciden en la decisión médica a adoptar? ¿Intentarías mediar con la Comunidad correspondiente en caso de tratarse de una posición religiosa o política? Suponiendo que admitiéramos la posibilidad de intervención judicial, el procedimiento, a grandes rasgos, podría conformarse del siguiente modo: a) Incoación de Diligencias Indeterminadas tras la recepción de la JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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solicitud; b) Personación de la Comisión Judicial, el Ministerio Fiscal (estatutariamente tiene atribuida la defensa del interés de menores, incapaces y personas desvalidas) y el Médico Forense en el Centro Sanitario, al objeto de recabar toda la información clínica y personal del paciente así como de recibir declaración, para indagar sobre la voluntad del paciente, a sus representantes y familiares próximos; c) Recabar informe del Ministerio Fiscal, y d) Dictado de resolución autorizando o denegando el tratamiento. 213.

¿Qué informes médicos podemos o debemos reclamar? ¿Podría

denegarse e imponer a la Administración Sanitaria correspondiente que adopte una medida alternativa (por ejemplo, operar sin transfusión)? En cuanto a las medidas alternativas, excederían de la competencia (caso de admitirse que se tiene) del Juez, quien debería limitarse a decidir sobre la procedencia o no del tratamiento en concreto cuya imposición coactiva se solicita. 214.

¿Qué motivos crees que justificarían imponer la decisión contra la

voluntad expresa de la persona afectada: salvaguardar su vida pese a su voluntad, lo serio de su decisión, si tiene un fundamento religioso o es una decisión testimonial de tipo político…? En el fondo, se produce una colisión entre el derecho de autonomía del paciente y el deber de asistencia de la Administración sanitaria. De otra parte, el derecho de autonomía entronca directamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el reconocimiento de la dignidad. En cuanto al deber de asistencia, se suele invocar el artículo 15 CE, del que caben derivar dos obligaciones para los poderes públicos: una, de no hacer, consistente en abstenerse de toda actuación que pueda menoscabar el derecho a la vida, y otra, de hacer, consistente en proteger y promover el ejercicio del derecho a la vida frente a actuaciones de terceros. El derecho a la vida ha

sido

objeto,

por

otra

parte,

de

interpretación

restrictiva,

concluyéndose que la CE se refiere exclusivamente al ejercicio del derecho en su vertiente positiva, esto es, el derecho a vivir todo el tiempo que sea posible, sin incluir su vertiente negativa, derecho a morir cuando la persona lo desee, de ahí que el derecho a prescindir de la propia vida no integraría, en una primera lectura, el contenido del JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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derecho. Sin embargo, algunos autores, en interpretación conjunta del artículo 15, entienden que es esencial del derecho fundamental a la vida el que ésta no se encuentre sometida a tratos inhumanos o degradantes, de modo que la integración de este aspecto en el núcleo esencial del derecho, hace que las obligaciones de hacer y no hacer de los poderes públicos deban ser moduladas en el sentido de que su cumplimiento en ningún caso debe llevar a mantener la vida humana a toda costa, aun con procedimientos o en condiciones inhumanas o degradantes (DÍEZ RIPOLLÉS). 215.

¿Qué papel debe jugar el Ministerio Fiscal? Muy activa, teniendo

en cuenta su condición de defensor de la legalidad y de protector de menores, incapaces y personas desvalidas ¿Quiénes está autorizados a actuar como parte? ¿Tiene derecho la persona afectada a estar asistida de letrado? ¿Es parte el Centro Médico? La ausencia de regulación legal no permite dar respuesta a estas cuestiones, si bien la formulación de la pregunta evidencia la peculiar situación en la que se encuentra el Juez, quien, tomando un papel muy activo (tanto, que puede llevarle desde declararse

incompetente

hasta

lo

contrario

adoptando

cuantas

diligencias de oficio estime pertinentes) difícilmente se erige en tercero imparcial. En este sentido, la labor judicial es difícilmente controlable dados los excesivos márgenes de discrecionalidad. Todo ello aleja el incidente que nos ocupa de los rasgos de un proceso con presencia de partes.

Sustitución de los Juzgados de Menores. El artículo 47 del RD 1774/2004, de 30 de julio, que aprueba el Reglamento de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, establece que de la concesión de los permisos extraordinarios se dará cuenta al Juez de Menores competente, así como que cuando se trate de menores internados en régimen cerrado, será necesaria su autorización expresa. 209.¿Cuál es el Juez de Guardia competente, el del Partido Judicial en el que tenga su sede el centro o el del Partido en el que tenga su sede el Juzgado de Menores? El del Partido Judicial en que tenga su sede el JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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Juzgado de Menores, dado que se trata de una actuación por sustitución. 210.¿Qué procedimiento incoarías para resolver sobre la petición y qué trámites seguirías? a) Incoación de Diligencias Indeterminadas para registrar la solicitud; b) Recabar informe del Ministerio Fiscal; y, c) Dictado de la resolución correspondiente, sin perjuicio de recabar la información complementaria que estimara pertinente para valorar el grado de peligrosidad del menor y el riesgo de fuga, única circunstancia excepcional

que

podría

justificar

la

denegación

del

permiso

extraordinario que se otorga en casos de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos u otras personas íntimamente vinculadas con los menores o nacimiento de hijo, así como en caso de comprobados motivos de análoga naturaleza. El artículo 42.5 del Reglamento establece la competencia del Juzgado de Guardia para la adopción de medidas cautelares y la práctica de diligencias restrictivas de los derechos fundamentales de los menores sujetos a la LO 5/2000, fuera de las horas de audiencia del correspondiente Juzgado de Menores y siempre que en la demarcación de dicho Juzgado no exista un servicio de guardia propio de este tipo de órganos. 211.¿El menor detenido por la policía como sospechoso de la comisión de un hecho delictivo, ante quién debe ser puesto a disposición y en qué plazo? Artículo 17 LO 5/2000: “La detención de un menor por funcionarios de policía no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal....Cuando el detenido sea puesto a disposición del Ministerio Fiscal, éste habrá de resolver, dentro de las 48 horas a partir de la detención, sobre la puesta en libertad del menor....o sobre la incoación del expediente, poniendo a aquél a disposición del Juez de Menores competente e instando del mismo las oportunas medidas cautelares con arreglo a lo establecido en el artículo 28”.

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212.¿Quién está legitimado para solicitar la adopción de una medida cautelar? El Ministerio Fiscal, ex artículo 28 LO 5/2000. 213.¿Qué procedimiento incoarías para resolver sobre la petición y qué trámites seguirías? a) Incoar Diligencias Indeterminadas registrando la petición; b) Audiencia del Letrado del menor, del equipo técnico y al representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, al objeto de que informen especialmente sobre la naturaleza de la medida cautelar; c) Dictado de resolución accediendo o denegando las medidas interesadas (internamiento en centro, en el régimen adecuado, libertad vigilada, convivencia con otra persona, familia o grupo educativo). Si la medida solicitada es de internamiento, debe celebrarse una comparecencia con asistencia del Ministerio Fiscal, el Letrado del menor y los representantes del equipo técnico y la entidad pública, comparecencia en la que se pueden solicitar los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 24 horas siguientes. Artículo 28 LO 5/2000. 214.¿Y en el caso de que se solicitara una medida restrictiva de derechos fundamentales? Artículo 23 LO 5/2000. a) Incoación de Diligencias Indeterminadas, registrando la solicitud del Ministerio Fiscal; b) Resolución por auto motivado, cuyo contenido habrá de ajustarse a la normativa y doctrina jurisprudencial en función de la medida solicitada.

Sustitución de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. 215.¿Puede el Juez de Guardia que actúa en sustitución del JVM y recibe un “atestado rápido” optar por no incoar Diligencias Urgentes, o viene obligado a incoar el procedimiento? Puede optar por no incoar Diligencias Urgentes conforme a lo indicado en las respuestas a las preguntas 36 y 37. 216.¿Puede el JVM que reciba una solicitud de orden de protección dentro de su horario de audiencias rechazar dicha solicitud y remitirla al Juzgado de Guardia invocando su falta de competencia territorial? En el fondo, lo que se suscita atañe a la competencia objetiva y, por tanto, la competencia territorial nos ha de resultar, en principio, irrelevante: sólo

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cuando se afirma la competencia objetiva de un órgano jurisdiccional puede entrar a analizarse su competencia territorial. El artículo 87 ter 1.c) LOPJ atribuye a los JVM competencia para conocer de la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, "sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia". El artículo 87.1.f), por su parte, señala que los Juzgados de Instrucción conocerán de la adopción de la orden de protección a las víctimas de violencia sobre la mujer cuando estén desarrollando funciones de guardia "siempre que no pueda ser adoptada por el JVM". Consecuentemente, la competencia de los JI en funciones de guardia se reduce a los supuestos en los que la orden de protección "no pueda ser adoptada por el JVM", lo que nos lleva a la pregunta: ¿Cuando un JVM no puede adoptar una orden de protección? Es razonable entender, dado que los JVM no son Juzgados de Guardia, que no podrán adoptar estas órdenes cuando se encuentren fuera de sus horarios de audiencia (artículos 186 y concordantes LOPJ). Por tanto, en días inhábiles, y, generalmente, a partir de las 14:00 horas. Ahora bien, extender la aplicación de la cláusula a los supuestos en los que los JVM carezcan de competencia territorial supone confundir planos de análisis y desconocer la regla de que lo actuado en fase de instrucción con déficit de competencia territorial no implica su nulidad, lo que sí acontece, por el contrario, cuando se actúa con falta de competencia objetiva (artículo 238.1 LOPJ). Los JVM son, como se deduce de la exposición de motivos de la LO

1/2004,

Juzgados

de

Instrucción

especializados,

con

una

competencia objetiva definida positivamente (artículo 87 ter LOPJ) y negativamente (todo lo que esté atribuido al resto de Juzgados de Instrucción). Salvando las distancias, la relación entre los JVM y los JI se aproxima a la existente entre los JI ordinarios y el resto de órganos jurisdiccionales que instruyen causas penales con una competencia objetiva reducida (por razón de la materia: JCI, o de las personas: instrucción de causas con aforados), con la salvedad, respecto de los JCI, de que los JVM no tienen previsto un servicio de guardia. Pero esta salvedad no puede confundirnos: precisamente, lo que se sostiene es JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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que determinadas actuaciones de los JVM, fuera de los períodos de audiencia, y al no prestar servicio en funciones de guardia, se atribuyan a los JI de guardia. Pero ello no puede conducir a entender que, por un déficit de competencia territorial, un determinado JVM carecerá de competencia objetiva para conocer de un asunto comprendido en el artículo 87 ter LOPJ. Si cuando, en horario de audiencia, se presenta una solicitud de orden de protección ante un JVM este entiende que no tiene competencia territorial, o resuelve la orden y luego se inhibe al JVM que repute competente o se inhibe directamente al mismo. Lo que no podrá hacer es remitir el asunto (en puridad, habría de dictar auto de inhibición por falta de competencia objetiva) al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, pues razonar que un órgano judicial carece de competencia objetiva porque no tiene competencia territorial parece contrario a las reglas básicas en materia de jurisdicción y competencia. En conclusión: la afirmación de que el JVM, en horario de audiencia, pudiera carecer de competencia objetiva (para conocer la orden de protección) por carecer de competencia territorial, sólo podría aceptarse si hubiera una norma legal expresa que así lo autorizara. No siendo este el caso, vulneraríamos no sólo las reglas de competencia objetiva (con riesgo de nulidad de lo actuado) sino, y por ello, también el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Desde otra perspectiva, parece también un contrasentido, contrario al espíritu de la LO 1/2004, crear órganos especializados y dotarlos de determinada infraestructura (fiscalía especializada, médicos forenses, psicólogos, etc) para, seguidamente, al constatar que la víctima no reside en el lugar en el que plantea la solicitud, remitirla al Juzgado no especializado, aun estando el primero operativo. 217.Cuál es el horario de audiencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer? ¿En tu partido se ha establecido uno diferente al del resto de juzgados? ¿Puede establecerse un horario de audiencia que implique que en un día no exista audiencia y por tanto no tenga que atender detenidos ni peticiones de órdenes de protección? La cuestión se examina con profundidad en la respuesta a la pregunta 9. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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218.¿En qué momento se tiene por presentada la orden de protección: cuando se pide ante la policía, cuando se comunica o cuando se entrega el atestado? La orden de protección se tiene por presentada a efectos de incoación del procedimiento para su resolución cuando tiene entrada en el órgano judicial, bien mediante la entrega del atestado que la incorpora, bien mediante la comparecencia en la que persona legitimada la solicita. 219.Si se presenta la petición, o al detenido, dentro de ese horario, pero es previsible que la tramitación se extenderá más allá del horario de audiencia, ¿puede el Juez de Violencia negarse a celebrar las actuaciones? No puede negarse: Artículo 189 LOPJ: “Los Jueces y Magistrados, Presidentes, Secretarios Judiciales y demás personal al servicio de la Administración de Justicia deberán ejercer su actividad respectiva en los términos que exijan las necesidades del servicio, sin perjuicio de respetar el horario establecido”. Por tanto, si se recibe la solicitud dentro del horario de audiencia, no puede el Juzgado pretextar que la tramitación del procedimiento se extenderá más allá de la conclusión de dicho horario para eludir su intervención desplazándola al Juzgado de Guardia. 220.En caso de que la norma de reparto determine que el conocimiento de los hipotéticos quebrantamientos corresponden al Juzgado que dictó la orden quebrantada, ¿a quien corresponde al Juzgado de Violencia o al de Guardia que actuó en sustitución? Al Juzgado de Violencia, pues, en puridad, quien dictó la resolución fue un Magistrado en funciones de sustitución en un JVM.

Sustitución de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. El procedimiento de concesión de los permisos de salida, ordinarios o extraordinarios, que formule el interno, se encuentra regulado en los artículos 160 y siguientes del Reglamento Penitenciario, que exige el informe del Equipo Técnico (al que corresponde comprobar la concurrencia de los requisitos objetivos necesarios para el disfrute del permiso, valorar las circunstancias peculiares determinantes de su finalidad y establecer, cuando proceda, las condiciones y controles que se deben observar, en su caso, durante el disfrute JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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del permiso). A la vista de dicho informe, la Junta de Tratamiento acordará la concesión o denegación del permiso en cuestión. Además tratándose de permisos extraordinarios solicitados por internos clasificados en primer grado, el artículo 155.3 exige autorización expresa del Juez de Vigilancia Penitenciaria. 221.Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso de que no hubiera JVP disponible (v.gr: por presentarse la petición fuera de las horas de audiencia y no existir un régimen de sustituciones entre dichos órganos judiciales), ¿tiene el Juez de Guardia competencia para conceder la autorización? La resolución a la cuestión depende de la posición que se adopte frente a la pregunta de si las funciones del Juzgado de Guardia constituyen un numerus clausus o, por el contrario, existe una competencia “residual” que le permite entrar a conocer en todos aquellos casos en que resulte precisa la intervención judicial y no exista norma expresa atributiva de competencia. 222.En caso afirmativo, ¿a qué Juez de Guardia corresponde resolver, al del Partido Judicial en el que tenga su sede el Centro Penitenciario o al del Partido Judicial en el que tenga su sede el JVP correspondiente? Al del Partido Judicial en el que tenga su sede el JVP correspondiente que ha de ser sustituido. 223.Si el interno fuese preventivo, el artículo 161.3 del Reglamento señala que, en todo caso, será necesaria la autorización expresa de la autoridad judicial a cuya disposición se encuentre. Si dicha autoridad judicial no estuviera disponible, ¿tiene el Juez de Guardia competencia para conceder la autorización? Sí, si bien habrá de ser el Juez de Guardia del Partido Judicial en el que tenga su sede el órgano judicial que ha de ser sustituido. 224.En todos los casos, de estimarse competente, ¿qué procedimiento debe seguir el Juez de Guardia, de qué elementos de juicio debe disponer, y qué criterios debe ponderar para resolver? a) Incoación de Diligencias Indeterminadas para registrar la solicitud; b) Recabar informe del Ministerio Fiscal; y, c) Dictado de la resolución correspondiente, sin perjuicio de recabar la información complementaria que estimara pertinente para valorar el grado de peligrosidad del sujeto JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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y el riesgo de fuga, única circunstancia excepcional que podría justificar la denegación del permiso extraordinario. 225.¿Debe el Juez de Guardia, en sustitución del competente, autorizar la comunicación del detenido o preso cuya incomunicación se hubiera ordenado, a la vista del artículo 19 del Reglamento Penitenciario? ¿Y para que pueda disponer de aparatos de radio o televisión, recibir correspondencia o prensa escrita? Difícilmente puede aducirse que se trate de una cuestión urgente e inaplazable que exija la intervención del Juzgado de Guardia.

Sustitución de los Jueces Decanos. Art. 42 Reglamento 1/2005: “El Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia conocerá también, en idéntico cometido de sustitución, de las actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito de la Oficina del Registro Civil así como de las atribuidas a los Jueces Decanos en el artículo 70 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.” Art 70 LEC: “Los Jueces Decanos y los Presidentes de Tribunales y Audiencias podrán, a instancia de parte, adoptar las medidas urgentes en los asuntos no repartidos cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algún derecho o producirse algún perjuicio grave e irreparable.” 226.¿Te han instado la adopción de medidas propias de Juzgado Decano? Casuística. Nos encontramos ante una norma que permite que los Jueces Decanos, siempre y sólo a instancia de parte, puedan adoptar las medidas inaplazables en asuntos todavía no repartidos cuando, en caso de no hacerlo, pudiera quebrantarse algún derecho o producirse algún perjuicio grave o irreparable. El precepto, no obstante, es oscuro, pues se ignora la naturaleza y contenido de tales medidas (fundamentalmente, si son de carácter gubernativo o jurisdiccional), aunque parece que se trata de medidas jurisdiccionales (si fueren gubernativas, se circunscribirían al reparto inmediato del asunto, lo que podría haberse expresado con claridad en el precepto). Otra posible interpretación permitiría entender que el precepto alude a ambos tipos de medidas, las que sean más adecuadas en cada caso concreto a JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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criterio del Juez Decano. El artículo 432 LEC 1881 se refería a las “primeras diligencias en embargos preventivos, retractos, interdictos de obra nueva y obra ruinosa, depósito de personas y cualesquiera otras”. En todo caso, la interpretación ha de ser muy restrictiva, exigiendo la urgencia de inaplazabilidad de la actuación, máxime teniendo en cuenta la rapidez con la que puede procederse al reparto del asunto. 227.¿Se exige en estos supuestos acreditar la imposibilidad real de instar las medidas en horario de audiencia? No será necesario, toda vez que el asunto no habría sido repartido. En el fondo, de lo que hablamos es de la sustitución del Juez Decano, a los efectos previstos en el artículo 70 LEC por el Juez de Guardia. 228.¿Y si la medida se pudo instar en ese horario, pero no se adoptó medida alguna? Respuesta a la pregunta 227. 229.¿Es suficiente para entender ya repartido el asunto que conste distribuida por el Juzgado Decano o es necesario que se haya recepcionado por el Juzgado Competente? Una vez conste la diligencia de reparto en el asunto, ha de entenderse repartido. Ahora bien, como quiera que puede darse el caso de que habiendo sido repartido aún no hubiera sido remitido al Juzgado correspondiente, podría discutirse la aplicabilidad del artículo 70 LEC en casos muy justificados.

Sustitución de los Registros Civiles. 230.¿Cuáles son, en tu opinión, las “actuaciones urgentes e inaplazables que pueden suscitarse en el ámbito de la Oficina del Registro Civil”. La celebración de matrimonio “in articulo mortis” del artículo 52 CC o la inscripción de defunción y expedición de la licencia de enterramiento del artículo 83 LRC. 231. Si se ha producido el fallecimiento de alguna persona respecto de la cual ningún facultativo quiera certificar la causa de la defunción, pero en relación con la cual no hay signo alguno que lleve a sospechar que tiene origen delictivo, ¿actúas como Juez de Guardia en funciones penales o en funciones de Registro Civil? Como Juez de guardia en funciones de Registro Civil.

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Sustitución de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. 232.En cada uno de estos casos, ¿qué tipo procedimental incoarías, qué trámite seguirías y qué recursos admitirías? ¿Resolverías los recursos o remitirías inmediatamente la causa al Juzgado de lo Contencioso? Nos encontramos ante actuaciones urgentes propias de dichos órganos judiciales instadas en días y horas inhábiles que exijan una intervención judicial inmediata. En concreto (Acuerdo de 28.11.07, del Pleno CGPJ, por el que modifica el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005, BOE 12.12.07): -La autorización para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. -La autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. -La adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa,

en

relación

con

actuaciones

de

la

Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno. Según dispone el acuerdo del CGPJ, “quien inste la intervención del Juez de Guardia...habrá de justificar debidamente su necesidad por resultar inaplazable y no haber sido posible cursar la solicitud al órgano naturalmente competente en días y horas hábiles. Deberá igualmente aportar cuanta información sea relevante o le sea requerida sobre procedimientos en trámite que tengan conexión con el objeto de dicha solicitud”. En cuanto al procedimiento, más allá de la incoación de Diligencias Indeterminadas, respecto del trámite concreto, variará en función del tipo de pretensión. En cuanto a la última, ver la respuesta a la pregunta 201. En cuanto a las otras dos, ver las siguientes respuestas. JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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233.Tratándose de la autorización para entrada y registro en domicilios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, ¿qué factores ponderas para resolver la petición? Fundamentalmente: a) La trascendencia y naturaleza del acto administrativo cuya ejecución forzosa se pretende (bien digno de protección que justifique la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida); b) Idoneidad de la medida. Esto es, si se trata de un instrumento apropiado para proteger el bien que entra en colisión con el interés en la ejecución del acto administrativo; c) Necesidad de la medida. Si existe alguna forma menos lesiva de proteger los diferentes intereses en juego, y, d) Proporcionalidad: si el sacrificio que se realiza en los bienes de la persona respecto de la que se verifica la medida es más relevante que el bien que queda protegido. En todo caso, la Administración debe aportar la documentación correspondiente justificativa de la necesidad (en otro caso, podrá requerírsela para que lo haga), y de la inaplazabilidad de la actuación. Sería conveniente recabar informe del Ministerio Fiscal y podría plantearse la exigencia de postulación al peticionario (Letrado del Estado, CA o Administración Local). 234.La Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Publica regula las medidas que pueden adoptar las autoridades sanitarias competentes de las distintas Administraciones Públicas ante situaciones de urgencia o necesidad sanitaria. Para ello, permite a las autoridades sanitarias adoptar “medidas” en el caso de que “así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad” (artículo 1). Cuando se aprecien “indicios racionales” de “peligro para la salud de la población” por “la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas”, las autoridades sanitarias pueden adoptar “medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control” (artículo 2). Y “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles”, las mismas autoridades pueden “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (artículo 3). Las medidas que la norma contempla (hospitalización, JUECES PARA LA DEMOCRACIA JORNADAS PRIMEROS DESTINOS, MÁLAGA 12 Y 13 ABRIL 2012

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control de enfermos, reconocimiento de éstos) pueden restringir los derechos fundamentales recogidos en los artículos 17, 18 y 19 de la Constitución, relativos a la libertad personal, inviolabilidad del domicilio y libertad de circulación. A la vista de lo anterior, ¿qué elementos de juicio ponderarías para resolver? Nos encontramos ante un supuesto de tratamiento forzoso que no puede ser rechazado por el paciente, conforme a la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente, con el fin de proteger a la colectividad. Por ello, y dado que se comprometen no sólo los citados derechos fundamentales, sino también la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (la autonomía personal, en el fondo), debe ponderarse el riesgo concreto que para la salud pública podría derivarse del rechazo al tratamiento. En todo caso, puede discutirse también la competencia judicial, en la medida en que la ley no exige autorización judicial, y que en la misma línea se ha pronunciado la Ley 41/2002, y ello sin perjuicio de la posibilidad de que haya de intervenir, bien el Juez de Guardia a través del procedimiento de Habeas Corpus, bien la Jurisdicción contencioso administrativa frente a un eventual recurso contra la decisión de imposición del tratamiento. ¿Por cuánto tiempo autorizarías una medida que implicaría de facto una privación de libertad? ¿Existe acomodo Constitucional para una privación de libertad indeterminada? ¿Atendidos los bienes jurídicos en juego, consideras que la normativa vigente infringe el principio de legalidad en materia procesal? Si partiéramos de la necesidad de fiscalización judicial, ante la ausencia de regulación expresa podrían tenerse en cuenta los principios que dimanan del artículo 763 LEC: a) Conveniencia de ratificación ex post de las medidas; b) Obligación de la Administración sanitaria de informar periódicamente sobre la necesidad de mantener las mismas; c) Obligación de comunicar el alta así como el traslado de los pacientes a otros Centros. En todo caso, dado que no concurrirían las razones de “urgencia” e “inaplazabilidad”, el trámite habría de sustanciarse con el Juzgado de lo contencioso-administrativo, en su caso. En cuanto a la constitucionalidad de la norma, aunque podría parecer aconsejable la regulación de la intervención judicial, lo cierto es

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que siempre podrá actuar ex post la Jurisdicción contencioso administrativa. 235.Tratándose de la adopción de medidas cautelares en relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno, ¿sobre la base de qué elementos de juicio puedes dictar la resolución pertinente cuando careces del expediente administrativo? Respuesta a pregunta 201.

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